Primera UnidadCONCEPTOS GENERALES | inicio |

Objetivo Particular: Al terminar la unidad, el alumno:

Expondrá, a través de la asimilación adquirida, el concepto, función y carácter del Derecho Romano como disciplina jurídica conformadora de la abogacía

1.1 Derecho Objetivo y Subjetivo (Ius)1.2 Generalidades de las Fuentes de Derecho Escrito; el Sistema Jurídico Romano en la Legislación de Justiniano1.3 Iurisprudentia, Fas, Iustitia y Aequitas1.4 Los Praecepta Iuris y su evaluación1.5 Ius Civile, Ius Honorarium y Ius Gentium1.6 Ius Publicum y Ius Privatum1.7 Derecho Taxativo y Dispositivo1.8 Derecho Consuetudinario y Derecho Escrito1.9 Interpretación del Derecho1.10 La Vigencia del Derecho en el Espacio y en el Tiempo

1.1 DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO (IUS):

El término IUS se emplea en dos sentidos distintos:

a).- En sentido objetivo, como conjunto de normas que regulan con carácter obligatorio las relaciones sociales (ejemplo, ius romanum). Si se trata, de normas determinadas , los textos antiguos utilizan también el término regula.

b).- En sentido subjetivo, como facultad que un individuo extrae del derecho objetivo; por ejemplo, nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. En este caso, se encuentran también términos como facultas o potestas.

Por desgracia, los idiomas de origen latino no tienen dos términos distintos para expresar conceptos tan diferentes. Los ingleses son más afortunados al respecto, con sus dos palabras law y rigth.

(Derecho, droit, diritto, son términos que sugieren que nuestra disciplina busca lo que es “recto”. El termino law, en cambio, se relaciona con la raíz nórdica log y significa, más bien, lo establecido, sugiriendo una actitud más positivista. Ius se deriva de una raíz sánscrita, que significa liga, indicando que el derecho es una de las fuerzas que amalgamaban a los individuos que pertenecen a la misma sociedad: ubi societas, ibi ius: donde hay una verdadera sociedad, allí seguramente hay un derecho.)

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Casi al comienzo del Digesto escribe Ulpiano que el término ius se deriva de iustitia. A primera vista, es ésta una frase inicial que resulta poco prometedora en una obra de derecho. Sin embargo, aunque absurda desde el punto de vista etimológico, la afirmación cobra cierto interés cuando la interpretamos libremente, en el sentido de que el derecho objetivo debe, en efecto, basarse en la justicia en el intento de realizar nuestra intuición colectiva de “lo justo”. Por tanto, la justicia no es la mera aplicación de normas positivas, injustas quizá, sino que, por el contrario, las disposiciones del derecho positivo deben basarse en la justicia. Así Ulpiano tiene razón en un sentido en el cual acaso él mismo no había pensado.

1.2 GENERALIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO ESCRITO; EL SISTEMA JURIDICO ROMANO EN LA LEGISLACION DE JUSTINIANO.

IUS SCRIPTUM (el derecho que se manifiesta en forma escrita). El ius scriptum toma la forma de leges rogatae, leges datae, plebiscitos (en el sentido romano de la palabra), senadoconsultos y constituciones (también en el sentido romano del término). Para la seguridad jurídica, esta categoría de fuentes de derecho es preferible al ius non scriptum. Sin embargo, también ella puede dar lugar a dudas, entre las cuales podemos mencionar especialmente la posible existencia de contradicciones entre dos normas de ius scriptum. En tal caso, el principio general, quizás ya formulado en las XII Tablas es que lex posterior derogat priori (ley posterior deroga la anterior).

Hay siempre une presunción de armonía entre los elementos del mismo sistema legal, y no debemos decir con tanta facilidad que una norma posterior ha sustituido a normas más antiguas.

En primer lugar, la incompatibilidad de la nueva ley con algunas disposiciones, aunque muy importantes, de la antigua, no significa necesariamente que ésta sea derogada en su totalidad; partes de ella pueden sobrevivir, puede ocurrir, además, que la ley más reciente tenga un alcance más limitado que la antigua, regulando algún supuesto excepcional, en cuyo caso la antigua ley sobrevive en su totalidad, salvo las excepciones que señala la nueva. Entonces la nueva norma, como todas las excepcionales, es de estricta interpretación (correctoriae leges sunt stricte interpretandae: leyes que aportan enmiendas parciales, son de estricta interpretación).

Para el romanista, la presencia de contradicciones en el Corpus iuris presenta todavía un problema especial. Por una parte, no debemos caer en la actitud pandectista de querer reconciliarlas a todo trance, creando innumerables distinciones, etc., que no brotan de las mismas fuentes, con el solo afán de poder demostrar que una cita del Corpus iuris no es necesariamente incompatible con otra. Por otro lado, no debemos creer demasiado pronto que se trata de una interpolación.

Aunque no siempre, sucede a veces que un análisis serio y profundo revela que Justiniano tenía razón cuando pretendía, tan categóricamente, que las supuestas contradicciones de su obra sólo eran aparentes. En otras ocasiones, la prisa de los compiladores introdujo, por descuido, auténticas contradicciones, imposibles de reconciliar entre sí. También ha

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sucedido que contradicciones entre el Codex (534) y la pareja Digesto-Instituciones (533), o entre Novelas, por una parte, y la tríada Instituciones-Digesto-Codex, por otra, encuentren su explicación en el hecho de que la posterior obra ha contenido alguna enmienda legislativa.

En tiempos en que el Corpus iuris era derecho positivo, se discutía también si, en caso de contradicción dentro del Codex o dentro del Digesto, una cita posterior debía considerarse como una lex más reciente que otra cita anterior. Este problema se resolvió en general en sentido negativo, ya que, por la promulgación de las primeras tres partes de la compilación justinianea, todos los elementos de cada una de estas partes habían recibido una sola fecha legal.

En cuanto a la abrogación del derecho escrito, el principio general es que debe de hacerse del mismo modo como la norma ha nacido. La seguridad jurídica aconseja que, mientras una ley no sea revocada claramente, debe considerarse que sigue formando parte del derecho positivo.

La interpretación, entre los problemas originados por el ius scriptum, encontramos también el de la exacta determinación del alcance y significado de su texto.

En materia de interpretación, el derecho preclásico, no admitía un significado más amplio de lo que pudiera resultar de la estricta formulación verbal de una ley. Esta rígida fidelidad al texto se relacionaba quizá con el antiguo influjo de la magia y la religión en el derecho.

La época clásica permitía buscar, tras las palabras de la ley, la intención que había animado al legislador. Sententia magis sequenda est….quam scriptura (debe observarse más bien el sentido que la letra). Inclusive se llega a admitir que es fraus legi (fraude a la ley) utilizar las palabras de la ley en contra de su evidente sentido, condenando así la actitud interpretativa de los antiguos sacerdotes. Págs. 105 106 y 107

1.3 IURISPRUDENTIA, FAS, IUSTITIA Y AEQUITAS

Iurisprudentia o iuris scientia. Este término designa, en el derecho antiguo, el conocimiento de la técnica jurídica, en combinación con cierta habilidad en su aplicación. El adagio fiat iustitia, pereat mundos (que se haga justicia, aunque perezca el mundo) lema de Fernando 1 1556-1564 va contra el ideal romano de iurisprudentia; el iurisprudens aplicará precisamente el derecho en forma cauta, con tacto, para que non pereat mundos.

Jurisprudencia: es un término que por sus varios sentidos resulta peligroso:

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a.- La ciencia del derecho en general.

b.- El conjunto de tesis judiciales importantes (terminología especialmente francesa)

c.-El conjunto de opiniones emitidas por famosos jurisconsultos (terminología típicamente romana)

d.-Las doctrinas e ideas que se exponen, en México, (terminología específicamente inglesa).

Fas Una especial tarea de los sacerdotes, importante para nosotros, consistía en la elaboración y conservación de las fórmulas procesales, y en dar consultas a los litigantes. El terreno más exclusivo de los sacerdotes, empero, no es el ius, sino el fas, o sea, la conducta no impedida por tabúes religiosos.

Iustitia y Aequitas Iustitia es la realización de lo que intuimos como justo, y se manifiesta en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (la constante, perpetua voluntad de atribuir a cada uno su derecho). Este requisito de la atribución a cada uno del ius suum presupone una igualdad en el tratamiento, como ya enseño la filosofía griega. Mas esta igualdad no significa necesariamente que la diosa ciega deba dar igual tratamiento a lo que en realidad es desigual, sino que permite –y exige- un tratamiento proporcionalmente igual (la justicia distributiva de Aristóteles), que sólo entre sujetos de rango e inteligencia semejantes, se convierte en un trato absolutamente igual (justicia conmutativa); así considerada, ésta es sólo un caso especial de la distributiva.

Es éste uno de los eternos problemas de la política jurídica: ¿Qué debe agruparse en categorías de igual tratamiento?

Este problema nos lleva a un terreno, en que las opiniones subjetivas, los interese propios y la oratoria de alta y baja calidad ahogan la voz del jurista. La idea de una justicia distributiva, que necesita establecer categorías con desigualdad de tratamiento, aunque dentro de ellas haya igualdad, nos lleva de la filosofía jurídica a la política social.

¿Cuál es ahora la relación entre esta justicia distributiva y la aequitas? La equidad, incompatible con una aplicación mecánica del derecho positivo, se encuentra frecuentemente en oposición con la seguridad jurídica. Así el interés colectivo, la equidad y la seguridad jurídica ejercen un condominio sobre el derecho, no en armonía pacífica, sino en una viva relación de tensiones recíprocas.

1.4 LOS PRAECEPTA IURIS Y SU EVALUACION . Todos los deberes que el derecho objetivo impone a los seres humanos, pueden resumirse, en última instancia, en los famosos tres preceptos del derecho: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honradamente, no lesionar los intereses de los demás, atribuir a cada uno lo suyo), formulación de dudosa calidad, cuyos elementos se interfieren evidentemente. Quien lesiona a otro, no vive honestamente; el que no da a cada uno lo que le pertenece, peca también contra el honeste vivere.

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Estamos, pues, en presencia de uno de los frutos de la florida oratoria, de mal gusto, que desde el oriente penetra en la ciencia jurídica romana.

1.5 IUS CIVILE, IUS HONORARIUM Y IUS GENTIUM El término ius civile forma parte de dos pares de conceptos, y significa allí cada vez algo distinto. Si lo comparamos con el ius gentium , el civile es más bien el derecho especial que Roma había creado para que se aplicara dentro de sus murallas, algo que incluye entonces el ius honorarium. En cambio, el ius gentium es aquel fondo jurídico común que encontramos en todo el extenso grupo de los pueblos mediterráneos y que debe, en parte, su gran divulgación territorial al hecho de que se funda en la razón misma. Así, la típica patria potestad de los romanos era parte del ius civile, mientras que el fenómeno de la esclavitud pertenecía al ius gentium. Costumbres, leyes, plebiscitos, senadoconsultos y iurisprudentia, componen la rama del derecho romano que se denomina ius civile. La segunda gran rama del derecho romano es el ius honorarium. Paralelamente con el ius civile, el pretor –y, en segundo lugar, el edil, gobernador provincial o cuestor de éste- construye el derecho honorario, no con normas de derecho sustantivo o consejos sobre la justa solución de casos difíciles (como sucede en el caso de ius civile), sino otorgando ciertas medidas procesales, de derecho adjetivo, por tanto, en beneficio de litigantes que se encontraran en determinadas situaciones jurídicas que el pretor considerase dignas de protección. Tales nuevas medidas procesales (acciones, excepciones y otras figuras de índole protectora o, más bien, organizadora) las tomaba el pretor ateniéndose a su propia conciencia, aunque se inspiraba a menudo en el ius gentium o en figuras ya existentes del ius civile.

Ius gentium ius honorarium, estos dos conceptos no deben equipararse. Cuando el magistrado quiere completar o corregir el ius honorarium, utiliza, a menudo, como fuente de inspiración el ius gentium, es decir, aquel conjunto supranacional de prácticas e ideas jurídicas que se había impuesto, en la vida mediterránea, por la fuerza de la necesidad y la razón.

1.6 IUS PUBLICUM Y IUS PRIVATUM Como el derecho es un fenómeno humano, y como el hombre tiene dos aspectos distintos –pues por una parte, es un individuo, y, por otra, forma parte de una comunidad-, la bipartición del derecho en público y privado resulta lógica. Ulpiano nos dice que publicum ius est quod ad estatum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (el derecho público es aquél que se refiere a la República; el privado aquél que se refiere al interés de los particulares), en realidad, la delimitación de los dos conceptos no es tan fácil como sugiere esta frase; entre otras causas, por el hecho de que varias instituciones ligadas a la utilitas singulorum –como la libertad individual, la seguridad de los derechos privados, etc.- son de esencial importancia para la comunidad misma. Otra razón por la cual resulta difícil una clara separación entre estos dos conceptos, es que en el derecho típicamente privado abundan las normas de orden público –por ejemplo, en el derecho de familia-, con lo que surge en el seno del ius privatum una serie de figuras que quedan fuera del alcance de la contratación privada y que, por tanto, se parece al ius publicum. La línea divisoria entre los dos mencionados campos de derecho varía en el curso de la historia jurídica. En el mundo antiguo, únicamente los derechos constitucional y administrativo fueron

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“públicos”, en tanto que nosotros le hemos añadido otras muchas materias a ese ius publicum.

1.7 DERECHO TAXATIVO Y DISPOSITIVO En el derecho encontramos normas que no admiten pacto contrario: es el derecho taxativo o ius cogens. A esta categoría pertenece casi todo el ius publicum, pero también varias figuras del privatum, como la nulidad del pacto por el cual un deudor renuncia de antemano a su derecho sobre la prenda, en el caso de no pagar puntualmente.

Otras normas simpliciter disponunt; son simplemente de derecho dispositivo. Mediante ellas, el legislador interpreta la voluntad de las partes o llena las lagunas existentes en las previsiones de éstas, en la forma que el considera más justa; pero de común acuerdo las partes pueden derogar tales preceptos dispositivos.

1.8 DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO Las instituciones nos presentan otro par de conceptos: ius scriptum (el derecho que se manifiesta en forma escrita) y el ius non scriptum (el derecho que se manifiesta en la misma conducta de los ciudadanos). A esta segunda forma de derecho le concedían los romanos gran importancia. Ello se explica, en parte, por el tradicionalismo ya señalado, y la típica veneración de mos maiorum (las costumbres de los antepasados). Otros lugares del Corpus Iuris subrayan la utilidad de la costumbre como intérprete de las leyes y admiten, incluso, que la costumbre puede abrogar el derecho escrito (consuetudo abrogatoria): “Las leyes son abrogadas, no sólo por el voto del legislador, sino también por el tácito consentimiento de todos, o sea, por la costumbre contraria”. Esta peligrosa cita procede de una obra de Juliano, el gran jurista de la época de Adriano. El derecho moderno es más reservado respecto a la costumbre como fuente de derecho. Reconoce que ésta tiene la ventaja de ser expresión directa de la realidad social y de la conciencia jurídica del pueblo, pero, por otra parte, comprende a menudo que es difícil comprobar la existencia de una costumbre jurídica, de manera que la decisión de si ésta existe o no, depende del criterio judicial, con lo que se daña la seguridad jurídica. En el derecho moderno se suele conceder a la costumbre un lugar muy secundario entre las fuentes del derecho, y, de todos modos, rechazamos sistemáticamente la idea de que la costumbre jurídica puede derogar una ley, la costumbre puede tener a veces un papel praeter legem (al lado de la ley, completando la ley), nunca contra legem. El derecho canónico establece un importante requisito para que la costumbre tenga eficacia jurídica: la opinio necessitatis. No basta que el público siga determinado comportamiento. Es necesario, además, que la gente se halle convencida de que “así debe comportarse”.

Ius scriptum, toma la forma de leyes, plebiscitos, senadoconsultos y constituciones. Para la seguridad jurídica, esta categoría de fuentes de derecho es preferible a la anterior. Sin embargo, también ella puede dar lugar a dudas, como la posible existencia de contradicciones entre dos normas de ius scriptum. En tal caso, el principio general, es que lex posterior derogat priori (la ley posterior deroga la enterior).

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Sin embargo hay siempre una presunción de armonía entre los elementos del mismo sistema legal, y no debemos decir con tanta facilidad que una norma posterior ha sustituido a normas más antiguas.

Entre los problemas originados por el ius scriptum , encontramos también el de la exacta determinación del alcance y significado de su texto, el gran problema de la interpretación.

1.9 INTERPRETACION DEL DERECHO En materia de interpretación, el derecho preclásico andaba con pies de plomo. No quería admitir un significado más amplio de lo que pudiera resultar de la estricta formulación verbal de una ley. Esta rígida fidelidad al texto se relacionaba quizá con el antiguo influjo de la magia y la religión en el derecho.

La época clásica permitía buscar, tras las palabras de la ley, la intención que había animado al legislador: sententia magis sequenda est …quam scriptura (debe observarse más bien el sentido que la letra). Inclusive se llega a admitir que es fraus legis (fraude a la ley) utilizar las palabras de la ley en contra de su evidente sentido, condenando así la típica actitud interpretativa de los antiguos sacerdotes.

Sin embargo, esta nueva interpretación basada en la intención presunta del legislador, tiene un limite: cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (cuando no hay ninguna ambigüedad en las palabras, no debe admitirse una investigación acerca de la voluntad). Tal investigación sobre la voluntad del legislador es sólo una segunda línea de defensa cuando fracasa la interpretación gramatical. Así, grandes romanistas del siglo XIX han confirmado la regla de que el análisis gramatical del texto legal viene en primer término, y, sólo en caso de duda, debemos continuar con otros métodos. Este principio parece indiscutible; sin embargo, no hace justicia al hecho de que no siempre existe una separación nítida entre el método gramatical y las otras vias interpretativas. Para determinar el significado de las palabras de la ley, como loquiere el método gramatical, debemos recurrir muchas veces a complicados razonamientos jurídicos, e, inclusive, a la intención del legislador.

Otro importante principio interpretativo es que de los diversos elementos de una ley deben interpretarse los unos en relación con los demás. Lo que aquí se dice de una ley, puede también decirse de todo el sistema jurídico. Es además incivile estudiar sólo una ley sin perspicere todo el sistema de derecho al cual pertenece.

En cuanto al papel de la analogía en la tarea interpretativa, debemos considerar el refrán ubi eadem ratio, ibi idem ius (donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma norma). Sin embargo, tiene también sus restricciones.

Leyes que regulan situaciones de excepción deben interpretarse en forma restrictiva, sin que sea permitido recurrir a la analogía u otros remedios que pudieran ampliar el alcance del texto. Sólo dentro del campo estrictamente previsto, tales normas excepcionales derogan la regla general, y dentro del mismo valen, por tanto, las máximas de que lex especialis derogat legi generali, o generi per speciem derogatur ( la ley especial deroga la general; lo genérico queda derogado por lo especifico)

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También los argumentos a fortiori y acontrario sensu tienen importancia para la interpretación del derecho, aunque este último fácilmente se presta a abusos.

En caso de duda, se puede también recurrir a la historia de las normas jurídicas, aunque con algún cuidado. Las leyes llevan una existencia relativamente independiente de su origen, de manera que no debemos investigar demasiado su historia por miedo a que “ lo cierto se vuelva dudoso”.

1.10 LA VIGENCIA DEL DERECHO EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO La vigencia del derecho objetivo en el tiempo pág 110. Parece evidente que el ius scriptum debía regir solamente la vida jurídica posterior a su creación. Muchos lugares confirman este principio de la irretroactividad. Sin embargo, en el derecho romano, la prohibición de la retroactividad no es absoluta. En forma prudente, se hace una restricción: nisi nominatim etiam de praeterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum sit (a no ser que la nueva ley contenga disposiciones acerca de los negocios pendientes desde la fase anterior a ella).

En cuanto a la posición romana frente al problema de la irretroactividad no debemos olvidar que esta dificultad no se presentaba allí con la fuerza con que se manifiesta en nuestro derecho moderno, por descansar el sistema romano, en gran parte, en soluciones concretas jurisprudenciales. Algún caso debía ser siempre el primero y la solución respectiva, que también regiría para lo futuro, se aplicaba necesariamente con cierta retroactividad a este primer caso.

Otro problema es el del tratamiento de los derechos que no eran una realidad aún durante la vigencia de la ley anterior, pero que, durante ella, sí estaban presentes en estado embrionario, como mera esperanza. Se admite generalmente que la ley posterior pueda afectarlos sin adolecer de retroactividad. También se admite que, en materia de mero procedimiento, puede aplicarse inmediatamente la nueva ley a situaciones pendientes, y que leyes de orden público, que revocan una situación rechazada violentamente por la conciencia jurídica del momento –por ejemplo la abolición de la esclavitud- pueden aplicarse a la situación existente en el momento de la promulgación, aun violando derechos firmemente adquiridos con anterioridad.

Aunque el mismo Justiniano nos enseña que absurdum esset, id quod recte factum est, ab eo quod nondum erat, postea subverti (seria absurdo que situaciones jurídicas, válidamente creadas, pudiesen ser anuladas posteriormente por normas jurídicas que aún no existían en el momento de la creación de aquellas situaciones jurídicas), por otra parte, su mismo Digesto se promulgó con efecto retroactivo.

La vigencia del derecho objetivo en el espacio. El Corpus iuris nos dice poco del problema de la vigencia del derecho en el espacio, sabemos por las investigaciones de Mitteis que el derecho romano imperial coexistió siempre con diversos derechos locales, nos da la impresión de que las contradicciones entre éstos quedaron resueltas con la aplicación de aquél, pero de todos modos es sorprendente que en todo el Corpus iuris no encontremos más que un indicio tan vago y fragmentario en una cuestión tan importante.

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Solo en la época medieval, por el fraccionamiento político de Italia, los postglosadores comenzaron a elaborar su teoría para resolver las colisiones entre diversos sistemas de derecho, con la famosa diferenciación entre statua realia y statua personalia, aplicándose, por ejemplo, a la condición jurídica de inmuebles (estatuto real) el derecho correspondiente a la ubicación, y al “estatuto personal” (capacidad, derecho de familia, etc.) el derecho correspondiente a la nacionalidad o al domicilio. Estamos en presencia de un típico ejemplo de cómo los postglosadores sacaron del Corpus iuris argumentos para resolver problemas, de ningún modo tratados por Justiniano

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