R E V I S T A D E E S T U D I O S I N T E R N A C I O N A L E S

Democracia y libertad de expresinen Amrica Latina: la amenaza delmpetu devorador de los derechos*

Ximena Fuentes Torrija

En Amrica Latina los derechos humanos se han Invocado como el lmite de lopermitido a las minoras en el poder. Pese a ello, el pensamiento regional pare-ce coincidir con la idea liberal contram ayo rita ra de los derechos fundamenta-les, que promueve una particular visin de la democracia, en la que el mbitodel debate poltico estara limitado por los derechos. Para muchos, esto revelaclaramente que el liberalismo clsico no se aproxima a la democracia comouna noble actividad, sino como la opcin de gobierno menos mala. Para ilus-trar este argumento, se cuestiona la visin liberal aplicada a la libertad deexpresin, derecho especialmente relacionado con la democracia. Se sostieneque la visin liberal, segn la cual la libertad de expresin se fundamenta en laproteccin de la autonoma personal, no repara en que el ejercicio del derechopuede obstaculizar la expresin de otros. As, la propia libertad de expresinpuede interferir en el establecimiento de una democracia abierta y plural. Laopcin ante la postura liberal plantea que, en buena medida, los contornos y elcontenido de los derechos deben sujetarse al debate poltico, idea que parecechocar con lo dispuesto por el artculo J3 de la Convencin Americana de De-rechos Humanos, que adopta una posicin extremadamente estricta/rente a lasrestricciones de la libertad expresin. Esto demuestra que en la regin se mira ala democracia con desconfianza, y que est pendiente el desafo de un debateabierto y pluralista como la mejor forma de proteger los derechos humanos.

' Parte de este artculo se basa en el trabajo "La libertad de expresin en Latinoamrica y la promo-cin de la democracia", a ser publicado prximamente en la revista de derecho de la Universidad Aus-tral. Es parte de una investigacin financiada por Fondecyt (proyecto T010453) sobre "El derecho a lalibertad de opinin e informacin frente al derecho al honor y a la vida privada en Chile".

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INTRODUCCINa historia de Amrica Latina se hacaracterizado por la falta de de-mocracia y las constantes viola-

ciones de los derechos humanos. La rela-cin entre ambas caractersticas es evi-dente en la medida en que la ausencia dedemocracia otorga un terreno propiciopara que se cometan los ms horriblesatentados contra los derechos fundamen-tales de las personas. En este contexto la-tinoamericano, entonces, la invocacin delos derechos humanos no ha tenido porobjeto inmediato limitar decisiones abe-rrantes que haya tomado la mayora en elpoder, sino llamar la atencin sobre losabusos de las minoras que con demasia-da frecuencia se han hecho del poder enestos pases1. Sin embargo, a pesar de quela historia en s misma pareciera no justi-ficar la necesidad de los argumentoscontramayoritarios en nuestra regin, granparte de la idea latinoamericana de demo-cracia parece coincidir con los postula-dos de un liberalismo clsico que ve enlos derechos individuales fundamentaleslos lmites al poder de la mayora2. Estavisin de la democracia, que enfatiza elcarcter limitador que tienen los derechossobre la poltica, promueve una visinjurdica (y legalista) de las constitucio-

nes, poniendo en segundo plano u olvi-dando las funciones polticas de una cons-titucin o de los instrumentos internacio-nales que, al establecer catlogos de de-rechos fundamentales que los Estados secomprometen a respetar, tambin se po-dran entender como integrando el ordenconstitucional. De lo anterior se sigue quehay diversas posiciones sobre cmo debeentenderse la democracia y, en particu-lar, sobre la funcin que deben cumplirdentro de ella los derechos fundamenta-les. Al constitucionalismo jurdico se pue-de oponer un constitucionalismo polticoque, en vez de sacarlos derechos del m-bito de la poltica, reconoce la existenciade un legtimo debate sobre el contenidoy los contornos de los derechos fundamen-tales3.

Hay diversas posiciones acercade la funcin de los derechos

fundamentales de la democracia.

A diferencia de lo que est ocurrien-do hoy en Europa, en que se discute so-bre la compatibilizacin de los derechoshumanos y el funcionamiento de la de-mocracia, en los foros latinoamericanosese debate ha estado y sigue estando, engeneral, ausente. Esto se puede apreciar

1 A este respecto comparto gran parte de las ideas elaboradas por Fernando Atria en "Legallsmo,Derechos y Poltica", artculo expuesto en SELA 2001, de prxima publicacin en VV.AA., DerechosFundamentales. (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002).

2 Sobre la relacin entre el liberalismo clsico y los derechos, ver: Loughlin, "Rghts, Democracy,and Law", en Campell, et. al. Sceptical Essays on Human Rights, (Oxford, Oxford University Press,2001), pg.41yss.

3 A este respecto ver: Bellamy. "Constitutive Citizenship versus Constitutional Pvights: RepublicanReflections on the EU Charter and the Human Rghts Act", en ibld., pg. 15 y ss.

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del npetu devorador de ios derechos

claramente en la Carta Democrtica apro-bada por la Asamblea General de la OEAen septiembre de 2001, cuyo Artculo 3dispone que: "Son elementos esencialesde la democracia representativa la cele-bracin de elecciones libres y justas comoexpresin de la soberana popular, el ac-ceso al poder por medios constituciona-les, el rgimen plural de partidos y orga-nizaciones polticas y el respeto a los de-rechos humanos y las libertades funda-mentales".

La Carta Democrtica afirmaque el debate democrtico debe

autolimitarse, comprometindosea respetar los derechos humanos.

La Carta, entonces, en vez de afirmarque los derechos humanos se respetan atravs del debate democrtico, afirma quees el propio debate democrtico el que,pudiendo violar los derechos, debe auto-limitarse, comprometindose a respetar-los. Esta misma idea parece contenerseen el Artculo 8 que dispone; "El ejerci-cio de la democracia debe asegurar a to-das las personas el goce de sus libertadesfundamentales y los derechos humanos talcomo aquellos consagrados en la Decla-racin Americana de los Derechos y De-beres del Hombre, la Convencin Ameri-cana sobre Derechos Humanos y en elProtocolo de San Salvador sobre derechoseconmicos, sociales y culturales y los

dems instrumentos interamericanos enmateria de derechos humanos".

La existencia de determinados dere-chos humanos, contenidos en instrumen-tos internacionales como los que sealala Carta Democrtica, tiende a darse porhecho. No es comn encontrar entre loslatinoamericanos autores que se pregun-ten sobre la conveniencia o no del esta-blecimiento de determinados derechos, osobre los adecuados lmites de los mis-mos. En cambio, son muchos los que seapresuran a abrazar la idea de que los de-rechos humanos son autoevidentes, con-sustanciales a la persona humana y queestn ah para limitar a las mayoras. Aspor ejemplo, entre nosotros, Carlos Peaha sealado: "Un sistema poltico demo-crtico no slo debe ser entendido en unsentido puramente procedimental, es de-cir, por democracia no slo hemos de en-tender un sistema poltico en el que lasdecisiones pblicas se adoptan por per-sonas o autoridades escogidas en confor-midad a la regla de la mayora. Ms queeso -y as lo muestra la evolucin de lossistemas polticos europeo-occidentalesen la inmediata posguerra- una democra-cia supone la vigencia de ciertos princi-pios de legitimidad que se erigen en fun-damento, y a la vez en lmite, del meroprincipio de las mayoras. El principal deesos principios de legitimidad, erigido enel constitucionalismo contemporneo enun verdadero lmite de la soberana de losestados, es el principio de los derechoshumanos"4.

4 Pea, Carlos. Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales, (Corporacin Nacional de Re-paracin y Reconciliacin, Coleccin Estudios N 5), pg. 190.

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En este contexto, escapa a la genera-lidad de la doctrina latinoamericana elproblema real del apetito voraz de losderechos que puede amenazar con devo-rar los espacios de discusin pblica, quetanto ha costado establecer y mantener enuna regin habituada a los regmenes au-toritarios.

El apetito voraz de los derechospuede amenazar con devorar los

espacios de discusin pblica.

Pero no es mi intencin aqu explorarcon detencin este amplio tema al que mehe referido en los prrafos anteriores. Miobjetivo es ms restringido. En las pgi-nas que siguen tratar de ilustrar los pro-blemas que puede suscitar la concepcinsimplemente contramayoritaria de losderechos en el mbito de un derecho es-pecialmente relacionado con el funciona-miento de la democracia, como lo es lalibertad de expresin. Por oposicin a estaconcepcin, que he llamado 'simplemen-te contramayoritaria', me referir a unaconcepcin distinta que ve en los dere-chos el resultado de una discusin polti-ca, abierta y transparente. De acuerdo conesta segunda visin} la gran mayora delos derechos son mucho ms dinmicos

de lo que se tiende a pensar, y estn suje-tos a ciertos cambios en sus contenidos ycontornos, como resultado de las discu-siones polticas propias de la democracia5.

LOS FUNDAMENTOS

DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

La expresin, comparada con otrasconductas humanas, goza de un lugar pri-vilegiado, en tanto ha sido definida comoun derecho fundamental de las personasque los sistemas polticos deben protegery fomentar. En el mbito del sistemainteramericano de proteccin de los dere-chos humanos, se concibe la proteccinde la libertad de expresin (libertad de opi-nin y de informacin) como un derechofundamental de la persona. Es as como elArtculo 4 de la Declaracin Americanade los Derechos y Deberes del Hombre es-tablece que; "Toda persona tiene derechoa la libertad de investigacin, de opininy de expresin y difusin del pensamien-to por cualquier medio". Por su parte, elArtculo 13 de la Convencin Americanade Derechos Humanos dispone que:

"Artculo 13. Libertad de pensamien-to y de expresin

"1. Toda persona tiene derecho a lalibertad de pensamiento y de expresin.

5 Se podra objetar que hay ciertas instancias en que no podra tolerarse que los debates polticos deuna democracia resultaran en una decisin genocida, por ejemplo. Al respecto, creo que es necesario, enel mbito de los derechos humanos, distinguir entre derechos verdaderamente fundamentales, por unaparte, y otros derechos humanos, por la otra. Sobre este punto ver: Atria. loe. cit. Es importante destacarque el hecho de que exista un rea de derechos vedada al debate poltico, como podra ser la discusin delas circunstancias que justifiquen la comisin de actos genocidas, no es un buen argumento sobre la basedel cual alegar que todos los derechos humanos deban ser retirados del debate poltico.

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

Este derecho comprende la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones eideas de toda ndole, sin consideracin defronteras, ya sea oralmente, por escrito oen forma impresa o artstica, o por cual-quier otro procedimiento de su eleccin.

"2. El ejercicio del derecho previstoen el inciso precedente no puede estar su-jeto a previa censura sino a responsabili-dades ulteriores, las que deben estar ex-presamente fijadas por la ley y ser nece-sarias para asegurar:

"a. el respeto a los derechos o a la re-putacin de los dems, o

"b. la proteccin de la seguridad na-cional, el orden pblico o la salud o lamoral pblicas.

"3. No se puede restringir el derechode expresin por vas o medios indirectos,tales como el abuso de controles oficialeso particulares de papel para peridicos, defrecuencias radioelctricas, o de enseres yaparatos usados en la difusin de infor-macin o por cualesquiera otros mediosencaminados a impedir la comunicaciny la circulacin de ideas y opiniones.

"4. Los espectculos pblicos puedenser sometidos por la ley a censura previacon el exclusivo objeto de regular el ac-ceso a ellos para la proteccin moral dela infancia y la adolescencia, sin perjui-cio de lo establecido en el inciso 2.

"5. Estar prohibida por la ley todapropaganda en favor de la guerra y todaapologa del odio nacional, racial o reli-gioso que constituyan incitaciones a laviolencia o cualquiera otra accin ilegalsimilar contra cualquier persona o grupode personas, por ningn motivo, inclusi-ve los de raza, color, religin, idioma uorigen nacional".

Para la Convencin Americanade Derechos HumanoSj la libertad

de expresin es un derechohumano anterior al Estado.

La libertad de expresin en la Con-vencin Americana de Derechos Huma-nos se ha concebido como un derechohumano que antecede al Estado. Es decir,se tratara de un atributo de las personasconsustancial con su ser, que no es crea-do ni otorgado por el Estado6. Esta idease encuentra en el propio prembulo dela Convencin, al sealar que se recono-ce que "los derechos esenciales del hom-bre no nacen del hecho de ser nacional dedeterminado Estado, sino que tienen comofundamento los atributos de la personahumana"7. Al vincularse estrechamentecon la nocin de los atributos inherentes

6 Gros Espiell, Hctor. La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos.Anlisis Comparativo, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile,I991), pg. 24.

7 Ver tambin el prembulo de la Declaracin nter americana de Principios sobre la Libertad deExpresin, aprobada por la Comisin nter americana de Derechos Humanos en su sesin ordinaria N108 (octubre, 2000), que seala que se considera que "el derecho a la libertad de expresin no es unaconcesin de los Estados sino un derecho fundamental". El Principio 1 dispone que: "La libertad deexpresin, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente atodas las personas. Es, adems, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedaddemocrtica".

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de la persona humana, el fundamento dela libertad de expresin parece encontrar-se en un derecho individual al libre desa-rrollo de la personalidad y la autorreali-zacin. As concebida, la libertad de ex-presin se presenta, primero, como unalibertad negativa en el sentido de excluirla invasin por parte del Estado de un reade autonoma de los individuos.

Esta manera de concebir los derechoshumanos es propia del liberalismo clsi-co. Los derechos humanos consistiran enaquella rea de autonoma individual ve-dada para el gobierno. Ya en la introduc-cin de este trabajo se ha cuestionado estaparticular visin de la democracia, en quela retrica de los derechos sirve para li-mitar, en forma creciente, el mbito deldebate poltico. Para algunos, esto es unaclara manifestacin de que el liberalismoclsico no se aproxima a la democraciacomo una noble actividad sino, simple-mente, como la menos mala opcin degobierno8. Esta idea liberal de los dere-chos humanos est sujeta a diversas ob-jeciones y, en lo que se refiere a la ex-presin, el nfasis en la autonoma es anms discutible. Si bien los derechos pro-tegen una esfera de autonoma, sta slose puede entender en la medida en queexista una real opcin por diversos bie-nes colectivos. Como seala Koskennie-rr, en una sociedad que no ofrece opcio-nes diferentes, la autonoma carece de sig-

nificado9. Desde este punto de vista, lalibertad de expresin no encuentra su fun-damento ltimo en la autonoma indivi-dual sino que depende de ciertos bienescolectivos que son evaluados indepen-dientemente del propio derecho a expre-sarse libremente10.

El liberalismo clsico se aproximaa la democracia como la

menos mala opcin de gobierno.

En efecto, se debe reconocer que lalibertad de expresin no puede explicar-se solamente en funcin de una directarelacin con los atributos inherentes oconsustanciales de la persona humana. Esdecir, la libertad de expresin y su espe-cial lugar como un derecho fundamentalno pueden completamente explicarse porsu relacin con el desarrollo de la auto-noma individual. En base a este tipo defundamento es a veces difcil explicar porqu quienes reciben las expresiones deotros se encuentran obligados a tolerar-las. En relacin con este punto es til pre-guntarse, como lo hace Barendt, por qula libertad de expresin sera particular-mente importante para el desarrollo y elbienestar personal11. Como bien sealaeste autor, hay muchas otras actividadeso necesidades humanas que tambin con-tribuyen al bienestar personal, pero que

8 Loughlin. loe. cit, pgs. 47-8.9 Koskenniemi. 'The effect of rights on political culture', en Alston (ed.), The EU and Human

Rights, (Oxford, Oxford University Press, 1999), pg. 105.10 Ibid.11 Barendt. Freedom of Speech, (Oxford, Ciarendon Press, 1985 [19961), pg. 17.

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

no gozan de la misma relevancia que lalibertad de expresin en el discurso cons-titucional y, debemos agregar, tampoco enel discurso de los derechos humanos. Porejemplo, Barendt hace notar la importan-cia de una adecuada vivienda y educacin,de la utilidad de viajar gratis por el mun-do para abrir los horizontes intelectualesde las personas, intereses stos que no hanobtenido la misma proteccin que la con-seguida por la libertad de expresin. Porsupuesto, en la medida en que la libertadde expresin puede concebirse como unalibertad negativa, hay razones prcticaspara distinguirla de esos otros derechos oeventuales derechos que tambin contri-buiran al desarrollo de la personalidad yla autorrealizacin. Sin embargo, agregaBarendt, existen casos en que ser difcilidentificar un factor de autorrealizacinen algunas formas de expresin que se hanintentado proteger constitucionalmente.se sera el caso de la libertad parapublicitar determinados productos o de lalibertad para hacer contribuciones finan-cieras a campaas polticas o de ciertasformas de pornografa que, a primera vis-ta, podran vincularse con los argumen-tos sobre bienestar personal y autorreali-zacin pero que, luego de un escrutinioms profundo, tienen -segn Barendt-poca relacin con la teora segn la cualel fundamento de la libertad de expresinse encuentra en el desarrollo moral e in-telectual de cada persona; ms bien, es-tos seran casos relacionados con una de-manda general por mayor libertad, pero

no explicaran la especial importancia dela libertad de expresin como derechofundamental12.

Tras la proteccin de la libertad deexpresin se promueve el desarrollo y

fortalecimiento de la democracia.

Tras la proteccin de la libertad deexpresin existe un valor social o colec-tivo que se promueve; el desarrollo y for-talecimiento de la democracia. Esta vin-culacin con la democracia nos presentael aspecto colectivo de la libertad de ex-presin, que se puede encontrar tanto enla libertad de emitir opiniones e informa-ciones, como en el derecho al acceso a lainformacin. En el sistema interamericanode proteccin de los derechos humanosse recogen ambos aspectos de la libertadde expresin. Pero es posible dar cabidaa ambos aspectos en todos los casos? Loque se sostiene en este artculo es queexiste una tensin entre el aspecto indivi-dual (o libertario) de la libertad de expre-sin y el aspecto social que concibe estalibertad en funcin de su utilidad parapromover la democracia. Esta tensin esreal y no desaparece por la simple invo-cacin de un supuesto principio de com-plementariedad. No siempre es posibleproteger ambos aspectos de la libertad deexpresin en forma simultnea, como pro-pone la Corte Interamericana de Derechosen su decisin en el caso Ivcher Brons-tein. El aspecto social puede implicar

nlbd., pgs. 14-19.13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso fvcher Bronsten, prrafo 149.

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restricciones al aspecto individual de lalibertad de expresin, y esta hiptesisparece no haber sido contemplada en laConvencin Americana de Derechos Hu-manos, que contiene un restringido n-mero de posibles interferencias con estederecho.

LAS IMPLICACIONES DEL ASPECTOCOLECTIVO DE LA LIBERTAD

DE EXPRESIN

Sealar que el fundamento de la li-bertad de expresin es doble, individualy colectivo, suele ser un lugar comn. As,en su opinin consultiva sobre la Cole-giacin Obligatoria de Periodistas, laCorte Interamericana de Derechos Huma-nos enfatiza que la libertad de expresinno slo consiste en un derecho individual,que obliga a que nadie sea arbitrariamen-te menoscabado o impedido de manifes-tar su propio pensamiento, sino que tam-bin implica Cun derecho colectivo a re-cibir cualquier informacin y a conocerla expresin del pensamiento ajeno"14. Ensu dimensin individual, el derecho serelaciona de un modo negativo con la de-mocracia en el sentido de que impone unarestriccin a la voluntad de la mayora.En su dimensin social, larelacin con lademocracia es positiva en el sentido de

que la libertad de expresin se configuracomo un elemento necesario para el de-sarrollo y la promocin del proceso de-mocrtico mismo. Si bien es cierto que lalibertad de expresin sirve muchas veceslos intereses de la autonoma individual,lo relevante es poder identificar qu as-pecto de la libertad de expresin otorgael mejor fundamento para la existencia deeste derecho. Al respecto, comparto conBarendtla opinin segn la cual el argu-mento que se basa en la democracia cum-ple el rol ms relevante a la hora de de-terminar el mbito de accin del derechoa la libertad de expresin15.

Lo importante es poder identificarel aspecto de la libertad de

expresin que mejor justifica laexistencia del derecho.

Esta idea es compartida por Fiss,quien, refirindose a la tradicin estado-unidense en materia de libertad de expre-sin, seala lo siguiente:

"Segn la tradicin alabada porKalven, la libertad de expresin garanti-zada por la Primera Enmienda equivale auna proteccin de la autonoma -el dere-cho pone una coraza alrededor de quienhabla. Sin embargo, la teora que motivaesta proteccin, que inspir a Kalven y,

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, prrafo 30.13Barendt. ob.ch., pg. 23 (mi traduccin). El tercer fundamento al que se refiere es el que se basa

en la democracia. Los otros dos fundamentos eran los basados en el descubrimiento de la verdad y en laautonoma o autorrealizacin personal. Ver tambin su captulo V, sobre la expresin poltica y el lugarpreferente que ocupa en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos y de algunos tribu-nales nacionales; pg. 145 y ss.

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Democrada y libertad de expresin en Amrica Launa: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

antes de l, a Meiklejohn, y que ahoradomina en este campo, formula el prop-sito subyacente de la Primera Enmiendaen trminos sociales o polticos: el pro-psito de la libertad de expresin no es laautorrealizacin individual, sino ms bienla preservacin de la democracia, y elderecho de un pueblo, en tanto pueblo, adecidir qu tipo de vida desea vivir. Laautonoma no es protegida por su valorintrnseco, como podra insistir un kantia-no, sino como un medio o instrumentopara la autodeterminacin colectiva. Lepermitimos al pueblo hablar de maneraque otros puedan votar. La expresin per-mite que la gente vote inteligente y libre-mente, consciente de todas las opcionesy en posesin de toda la informacin re-levante'6.

Es a luz de esta tradicin a la que re-fiere Fiss que uno debe leer los diversosfallos que la Corte Suprema de los Esta-dos Unidos ha tenido ocasin de pronun-ciar en materia de libertad de expresin17.

La Corte Europea de Derechos Hu-manos hace tiempo reconoci la relacinentre la libertad de expresin y el proce-

so democrtico en el caso Handyside(1976)'8. La misma idea es recogida en lassentencias pronunciadas en los casosSunday Times (1979)19 y Lingens (1986)20,en los cuales la Corte Europea aprovechde destacar la importancia de la prensaen la formacin de la opinin pblica enmaterias de inters pblico.

Cuando la libertad de expresin sefunda en la democracia, pierde

fuerza como derecho fundamentaly surgen razones para restringirlo.

La Corte Interamericana de DerechosHumanos tambin ha reconocido esta n-tima relacin entre el funcionamiento dela democracia y la libertad de expresin21.Es as como ha sealado que:

"69. ...el mismo concepto de orden p-blico reclama que, dentro de una socie-dad democrtica, se garanticen las mayo-res posibilidades de circulacin de noti-cias, ideas y opiniones, as como el msamplio acceso a la informacin por partede la sociedad en su conjunto. La libertad

16Fss. Liberalistn divided. Freedotn ofspeech and the many uses ofstate power, (Colorado, WestviewPress, Boulder, 1996), pg. 12 (mi traduccin).

17 Ver por ejemplo Whitney vs. California, 274 U.S. 357, pgs. 375-376, y Times v. Sullivan, 376U.S. 254, pg. 270. En lo que se refiere a este ltimo caso es recurrente en la literatura sobre libertad deexpresin, ver citadas las siguientes palabras del juez Brennan: "...consideramos este caso a la luz de unprofundo compromiso nacional con el principio de que el debate acerca de asuntos pblicos debiera serdesinhibido, robusto y abierto, y que ste bien puede incluir ataques vehementes, custicos y a vecesincmodos hacia el gobierno y los funcionarios pblicos".

18 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Handyside, prrafo 50 (mi traduccin).19 Ver prrafo 65.20 Ver prrafos 41 y 42 del fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Lingens.21 Ms adelante, sin embargo, se ver que existen importantes diferencias entre el sistema inter-

americano y el europeo en lo que se refiere a las implicaciones que tiene la relacin entre libertad deexpresin y democracia.

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de expresin se inserta en el orden pbli-co primario y radical de la democracia,que no es concebible sin el debate libre ysin que la disidencia tenga pleno derechode manifestarse...

"70. La libertad de expresin es unapiedra angular en la existencia misma deuna sociedad democrtica. Es indispen-sable para la formacin de la opinin p-blica. Es tambin conditio sine qua nonpara que los partidos polticos, los sindi-catos, las sociedades cientficas y cultu-rales, y en general, quienes deseen influirsobre la colectividad puedan desarrollar-se plenamente. Es, en fin, condicin paraque la comunidad, a la hora de ejercer susopciones, est suficientemente informa-da. Por ende, es posible afirmar que unasociedad que no est bien informada noes plenamente libre"22.

El Convenio Europeo deDerechos Humanos condicionalas restricciones a la libertad deexpresin a que sean necesariasen una sociedad democrtica.

El argumento segn el cual la liber-tad de expresin encuentra su fundamen-to en las bondades de un debate abierto yplural que caracteriza a las sociedades

democrticas es, como bien indica Ba-rendt, un argumento que se opone a laconsideracin de este derecho como in-herente a la persona humana23. Es que, siel fundamento de este derecho se encuen-tra en el funcionamiento de la democra-cia, necesariamente se deben abrir lasposibilidades de discusin sobre eventua-les circunstancias en que se justifique laimposicin de restricciones a la libertadde expresin en funcin, precisamente,del fortalecimiento de la democracia. Esdecir, cuando el fundamento de la liber-tad de expresin se encuentra en el desa-rrollo de un debate democrtico, se dilu-ye la idea de que este derecho seaintransable y con ella se desvanece la ilu-sin de estar frente aun derecho humanoverdaderamente fundamental (entendien-do por tal un derecho cuyo contenido noestara sujeto a los cambios polticos). Siaceptamos que los derechos, como sea-la Dworkin, juegan como 'cartas triun-fo' que prevalecen sobre objetivos socia-les que no logran alcanzar la condicinde derechos24, en la medida en que se ad-mitan restricciones fundadas en los diver-sos factores sociales envueltos, ser dif-cil incluir a la libertad de expresin entrelos 'derechos'25. Dicho de otra manera, alfundarse en la democracia, la libertad deexpresin es despojada de parte impor-tante de su fuerza como derecho funda-

22Opinin consultiva sobre Colegiacin Obligatoria de Periodistas, OC-5/85, prrafo 70. Ver tam-bin sentencia de la Corte Interamercana en el caso "La ltima Tentacin de Cristo ", prrafo 68, y lasentencia en el caso Ivcher Bronstein, prrafos 149 y 150.

^Barendt. ob. cit., pg 21.24 Dworkin. "Rights as Trumps", en Waldron, J (ed.). Theories ofRights, (Oxford, 1984 [1992]),

pg. 153. Ver tambin: Taking Rights Serioitsly, (Massachusetts, Cambridge, 1977).23Esta consecuencia tambin es identificada por Barendt, ob. cit., pg. 21.

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

mental y es posible, entonces, justificarun amplio espectro de restricciones.

Es este tipo de razonamiento jurdi-co, en el que se reconoce el importantepapel de la libertad de expresin en elestablecimiento de una sociedad pluralis-ta, aceptando la imposicin de diversasrestricciones, el que ha empleado la Cor-te Europea de Derechos Humanos en losvarios casos sobre libertad de expresinsobre los que ha tenido ocasin de pro-nunciarse26. Respecto de este punto, es elpropio Artculo 10 del Convenio Europeode Derechos Humanos el que establecela relacin fundamental que existe entrelibertad de expresin y democracia27, con-dicionando todas las posibles restriccio-nes a la libertad de expresin a que stassean necesarias en una sociedad democr-tica. As, la libertad de expresin se havisto restringida en un importante nme-

ro de casos entre los que se destacan loscasos Handysid1*, Visions ofEctasy 29 yOtto-Preminger Institute v. Austria30.

En el contexto interamericanOjel aspecto individual y el aspectosocial de la libertad de expresin

son de igual valor y debengarantizarse en forma simultnea.

El empleo del criterio de necesidaddentro de una sociedad democrtica paradefinir la compatibilidad o incompatibi-lidad de una determinada restriccin a lalibertad de expresin se ha traducido enEuropa en una distincin entre expresio-nes polticas, por una parte, y otro tipo deexpresiones, tales como las expresionescomerciales y artsticas, por la otra. Las

26 En su sentencia en el caso The Observerand Guardian vs. Reino Unido (1991), la Corte Europeaadvirti eso s que las excepciones a la libertad de expresin deben ser interpretadas en forma restringiday que deben estar convincentemente justificadas (ver prrafo 59 de la sentencia).

27 El artculo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone:"1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de

opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia deautoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estadossometan a las empresas de radiodifusin de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacinprevia.

"2.- El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido aciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medi-das necesarias, en una sociedad democrtica para la seguridad nacional, la integridad territorial o laseguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral,la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informacionesconfidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".

28 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Handyslde, prrafos 52 y 57.29 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Wingrove vs. Reino Unido (1996),

prrafo 57.30 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Otto-Preminger Instute vs. Austria

(1994), prrafo 50 y ss.31 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Mllery otros (1988), prrafo 27.

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expresiones polticas son las que obtie-nen el mayor grado de proteccin. Lasexpresiones artsticas y comerciales, apesar de reconocerse su carcter de ex-presin para los efectos del Artculo 10,suelen recibir una menor proteccin, pre-cisamente porque, en principio, tratndo-se de ellas, existira un mayor espacio paraaceptar interferencias, pudindose ponde-rar ciertos intereses sociales sin por ellotransformar las restricciones en incompa-tibles con la existencia de una sociedaddemocrtica. As, por ejemplo, en el casoMllery otros (1988), enfrentada a la or-den de retirar una serie de pinturas obs-cenas de una exhibicin artstica gratuitay destinada para un gran pblico, inclui-das familias con sus nios, la Corte Euro-pea estim que, si bien el Artculo 10 delConvenio no cubre exclusivamente lasexpresiones explcitamente polticas sinotambin las expresiones artsticas3'.el in-ters legtimo del Estado de proteger lamoral, en un contexto europeo en que noexiste un concepto uniforme de morali-dad, justificaba la restriccin impuesta32.

En lo que se refiere a las expresionescomerciales, es necesario considerar elcaso Markt Intern (1989), relativo a unapublicacin comercial en que se acusabaa una determinada empresa de venta deproductos cosmticos por catlogo de nohaber dado cumplimiento a las condicio-nes sobre devolucin de productos ofre-cidas por la empresa. En este caso, la Cor-

te Europea afirm que las expresiones co-merciales tambin estaban cubiertas porel Artculo 10 del Convenio Europeo so-bre Derechos Humanos, pero que en lascircunstancias del caso, el resguardo dela competencia leal justificaba la imposi-cin de una restriccin a una publicacinreferida a un incidente comercial aisladoque podra haber ocasionado daos gra-tuitos a la reputacin comercial de unadeterminada compaa33.

Una prohibicin amplia delas restricciones a la libertad

de expresin se traduce en unavisin negativa del controlgubernamental sobre ella.

Los casos anteriormente referidos yel nfasis que la Corte Europea de Dere-chos Humanos ha puesto sobre el funda-mento democrtico de la libertad de ex-presin, ponen de manifiesto una diferen-cia fundamental entre el sistema europeoy el sistema americano de proteccinsupranacional de la libertad de expresin.La Convencin Americana de DerechosHumanos no se refiere explcitamente ala relacin que existe entre libertad deexpresin y promocin de la democra-cia34. Ciertamente, no puede omitirse elhecho de que la jurisprudencia de los r-ganos interamericanos de supervisin ha

32 Ibid, prrafos 35 y 36.33 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Markt Intern (1989), prrafos 35 y 36.34 Debe advertirse en todo caso que el Artculo 29 de la Convencin Americana dispone que la

interpretacin de la Convencin no puede excluir otros derechos y garantas que se derivan de la forma

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorado! de los derechos

reconocido la importancia de la libertad SOMBRAS DE SOSPECHA SOBREde expresin para el desarrollo de una so- LA REGULACIN DE LAciedad democrtica35. Sin embargo, al se- LIBERTAD DE EXPRESINalar que el aspecto individual y el as-pecto social tienen la misma importancia, .comolohahecholaCortelnterarnericana, Una de las diferencias mas destaca-y que, por lo tanto, ambos deben ser ga- bles entre el Convenio Europeo y la Con-rantizados en forma simultnea, en los vencin Americana es que sta ltimahechos se est dando preponderancia al prohibe expresamente toda forma deaspecto individual, puesto que a este as- censura36. Se ha podido apreciar que, enpecto individual se otorga la calidad de varios casos, la Corte Europea ha estima-intocable, mientras que siempre se podra do legtimas ciertas formas de censura37,presentar algn argumento plausible se- Las diferencias entre ambas convencio-gn el cual el aspecto social resulta, a la nes han sido reconocidas por la Cortelarga, mejor protegido en un entorno de Interamericana de Derechos Humanos encompleta libertad. su opinin consultiva sobre Colegiacin

democrtica representativa de gobierno. Sin embargo, ntese que se habla slo de derechos y garantas,excluyndose otros intereses que no renan esas caractersticas. En este contexto, es interesante subra-yar lo que seala la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuyo Artculo XXVEHdispone que: "Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por laseguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrtico".

35 As, en su opinin consultiva OC-5/85, la Corte Interamericana seal, en el prrafo 70, que: "Lalibertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Esindispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin condto sine qua non para que lospartidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseeninfluir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comuni-dad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar queuna sociedad que no est bien informada no es plenamente libre". En el caso Ivcher Bronsein, prrafo149, la Corte se pronunci en el siguiente sentido: "La Corte considera que ambas dimensiones [laindividual y la social] poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para darefectividad total al derecho a la libertad de expresin en los trminos previstos por el Artculo 13 de laConvencin. La importancia de este derecho destaca an ms al analizar el papel que juegan los mediosde comunicacin en una sociedad democrtica, cuando son verdaderos instrumentos de la libertad deexpresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diver-sas informaciones y opiniones". Y, por ltimo, en el caso de la pelcula "La ltima Tentacin de Cristo",la Corte, en los prrafos 66 y 67 reitera lo sealado en las decisiones anteriores.

36 En la Convencin Americana slo cabran dos casos de censura: la censura previa con el exclusi-vo objeto de regular el acceso a los espectculos pblicos para la proteccin de la moral de la infancia yla adolescencia, y "la prohibicin de toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odionacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra accin ilegalsimilar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color,religin, idioma u origen nacional".

37 Ver casos Handyside, MiUlery Otros, Wingrove vs. Reino Unido, y Otto Preminger Instititte vs,Austria.

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Ximena Fuentes Tonijo

Obligatoria de Periodistas (OC-5/85),calificndolas como 'diferencias signifi-cativas'38. La propia Corte destaca en estaopinin consultiva el hecho de que la pro-hibicin a las restricciones a la libertad deexpresin sea ms explcita que en el Con-venio Europeo, llegando a concluir que:

"50. ...La comparacin hecha entre elArtculo 13 y las disposiciones relevan-tes de la Convencin Europea (Artculo10) demuestra claramente que las garan-tas de la libertad de expresin conteni-das en la Convencin Americana fuerondiseadas para ser las ms generosas ypara reducir al mnimum las restriccionesa la libre circulacin de las ideas".

Esta prohibicin 'generosa1 a las res-tricciones a la libertad de expresin, en elcontexto interamericano de proteccin delos derechos humanos, se traduce en unavisin negativa hacia el control guberna-mental que pueda ejercerse sobre la liber-tad de expresin. Es as, como en esta mis-ma opinin consultiva la Corte agrega que:

"55. ...resulta contradictorio con laConvencin todo acto del poder pblicoque implique una restriccin al derechode buscar, recibir y difundir informacio-nes e ideas, en mayor medida o por me-dios distintos de los autorizados por lamisma Convencin; y todo ello con inde-pendencia de si esas restricciones apro-vechan o no al gobierno".

El dinero y el poder pueden daarseriamente la libertad de expresin.

Pero sabemos que los gobiernos noson los nicos enemigos de la libertad deexpresin. El dinero y el poder tambinpueden amenazar y daar seriamente lalibertad de expresin. La Corte Interame-ricana, en todo caso, se ha referido al pe-ligro que representan los monopolios uoligopolios en la propiedad de los me-dios de comunicacin y est conscientede la necesidad de evitarlos. Lo que lla-ma la atencin, sin embargo, es que laCorte no haya indagado sobre las diver-sas formas que existen para combatir es-tos monopolios econmicos o los efec-tos de los mismos sobre la libertad de ex-presin. Pareciera que la Corte slo pien-sa en una regulacin econmica de estosmonopolios, pero qu pasa con aquellasregulaciones estatales que estuvieran di-rigidas a hacer el debate ms abierto yplural? Hasta qu punto ese tipo de re-gulacin no econmica sera compatiblecon las disposiciones de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos? Tam-poco repara la Corte en la posible exis-tencia de monopolios ideolgicos, es de-cir, aquellos en que, no existiendo con-centracin de la propiedad de los mediosde comunicacin, los diversos propieta-rios de ellos comparten una misma ideo-loga y la imponen a travs de sus me-dios.

ste es un punto importante. El nfa-sis en el aspecto individual de la libertadde expresin se traduce en el rechazo atodo tipo de regulacin. Cualquier regu-lacin estatal aparece como sospechosa.Esta manera de concebir la libertad de

38 Ver prrafos 45 a 49.

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devanador de los derechos

expresin ha encontrado eco en el Tribu-nal Constitucional chileno, el cual en unasentencia pronunciada respecto del recla-mo de inconstitucionalidad de determina-das disposiciones del proyecto de ley so-bre "Libertad de Expresin, Informaciny Ejercicio del Periodismo", establecicomo contrario a los preceptos de la Cons-titucin chilena permitir que el Estadoobligara a una persona o a algn medio aentregar determinadas informaciones39.En este entendido, el Tribunal Constitu-cional consider que no corresponda quela ley en cuestin obligara al Estado a ga-rantizar el pluralismo poltico en el sis-tema informativo, desautorizndolo paraasegurar la expresin efectiva de las dis-tintas corrientes de opinin. En opinindel Tribunal:

"31) ...desde el momento en que seimpone al Estado la obligacin de equili-brar el flujo noticioso a fin de pretenderuna pluralidad ideolgica o cultural, ypara as hacerlo ha de imponer obligacio-nes a los medios de comunicacin social,significa una intromisin indebida en lasdecisiones que pueda adoptar un mediode comunicacin, interferencia que noslo constituye una clara violacin a laautonoma de ese medio -que la Consti-tucin reconoce, ampara y garantiza-sino, adems, una violacin directa a lalibertad de emitir opinin y de informarsin censura previa, en cualquier forma ypor cualquier medio...Tan sensible es esta

libertad, que su reconocimiento desdeantiguo en nuestro rgimen republicanose ha expresado con frmula lapidaria:'sin censura previa', trmino cuyo quidconceptual hoy no es otro que 'sin interfe-rencias' de nadie".

El nfasis en el aspecto individualde la libertad de expresin se

traduce en el rechazo detodo tipo de regulacin,

La sentencia comentada se opone atodo tipo de regulacin que pudierainterpretarse como una interferencia conla autonoma de los medios de comuni-cacin para decidir qu opiniones o in-formaciones divulgar. Se trata de un ar-gumento eminentemente liberal en susentido clsico; es decir, que ve en elEstado al enemigo natural de la libertad40.El nfasis descansa en la libertad o auto-noma de quien se expresa o del mediode comunicacin a travs del cual se ex-presa, y se puede apreciar que la contri-bucin que la libertad de expresin efec-ta hacia el desarrollo democrtico no es-tuvo presente en la mente de los juecesdel tribunal constitucional chileno. Estoes grave, si se piensa que Chile es un pasen el que la concentracin econmica eideolgica dlos medios es especialmen-te marcada41.

39Tribunal Constitucional de la Repblica de Chile, Sentencia Rol 226 (1995), prrafos 21 a 24.40 Fiss. La Irona de la Libertad de Expresin, (Barcelona, Gedisa, 1996, edicin en castellano

1999),pg.72.41 Para un estudio detallado sobre esta materia, ver Sunkel y Geoffroy. Concentracin Econmica

de los Medios de Comunicacin, (Santiago de Chile, Lora Ediciones, 2001).

43

Ximena Fuentes Torrijo

El papel activo del Estado enla promocin de una prensa

democrtica no se oponenecesariamente al principiode la libertad de expresin.

La experiencia comparada nos de-muestra que un papel activo del Estadoen la promocin de una prensa democr-tica no es necesariamente contrario alprincipio de la libertad de expresin. EnEstados Unidos la Corte Suprema se pro-nunci a favor de una ley que obligaba alas radioemisoras a transmitir informacio-nes de inters pblico y a mostrar las dis-tintas posiciones involucradas en el de-bate, en el caso Red Lion BroadcasngCo. vs. FCC (1969)42. La teora detrs deesta legislacin se conoce como la 'fair-ness doctrine1, que fue explicada en lossiguientes trminos por la Corte Supre-ma en Red Lion:

"Del mismo modo que el gobiernopuede limitar el uso de un equipo ampli-ficador de sonido que potencialmente estan ruidoso como para ahogar la expre-sin privada civilizada, tambin puede li-mitar el uso del equipo comunicacional.La libertad de expresin del comunicador,el usuario de una banda de sonido, o cual-quier otro individuo no poseen un dere-cho a sofocar la expresin de otros".

Este fallo se refera especficamentea las limitaciones tecnolgicas del uso delespectro radiofnico. Sin embargo, la tec-nologa no es el nico factor que puedelimitar el acceso a los medios de comuni-cacin ni explicar el potencial de los mis-mos para frustrar el pluralismo deseadopor el ideal democrtico. Fiss seala quela teora ms plausible de la 'fairnessdoctrine' considera que es la economa yno la tecnologa la fuerza que constrie ala prensa43.Para Fiss, el hecho de que laoferta informativa que brindan los mediosde comunicacin est gobernada por lasleyes del mercado crea el riesgo de que lacobertura informativa sea sesgada. No setrata de que se puedan o no establecermonopolios econmicos en relacin conlos medios de comunicacin, sino que lasleyes del mercado tienden a que las em-presas de los medios de comunicacinprefieran maximizar sus ingresos en des-medro de la utilidad social que se cumpleal dar cobertura a ideas que no sirven paraobtener auspiciadores o vender produc-tos44. A esto se debe agregar que en algu-nos pases como Chile no existe pluralis-mo ideolgico en el empresariado, lo cualse traduce en una fcil manipulacin delos medios de comunicacin cuyos ingre-sos dependen en gran medida de la ventade publicidad45.

42 395 U.S. 367. Debe advertirse que durante la administracin del presidente Reagan, la doctrinaformulada en este caso fue eliminada como inconstitucional. Ver, Fiss. La Irona de la libertad deexpresin, pg. 81.

43/MW., pg. 81.44 Ibid., pg.75.45Sobre las presiones econmicas que ejercen los avisadores sobre los medios ver: Otano y Sunkel,

"Libertad de los Periodistas en los Medios", en Gonzlez y Viveros, o.c//., pgs. 278-281. En el rccien-

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

A pesar de la existencia de un claroproblema en el papel que cumplen losmedios y la prensa en la promocin deuna sociedad pluralista, Amrica Latinaparece insistir en el aspecto individual dela libertad de expresin, relegando a se-gundo plano el tema de la regulacin delos medios para favorecer el debate p-blico abierto. Si se leen los informes dela Relatora Especial para la Libertad deExpresin de la Comisin Interamericanade Derechos Humanos, llama la atencinque no se trate en ninguno de ellos el pro-blema de la concentracin de los mediosy la manipulacin ideolgica de los mis-mos por parte de propietarios y avisado-res. Es cierto que en Latinoamrica exis-ten situaciones brutales de represin a lalibertad de expresin que justificadamentepueden parecer ms apremiantes que lapresin que ejerce el poder del dinero. Lossiguientes son los problemas ms gravesidentificados por la Relatora Especialpara la Libertad de Expresin: los asesi-natos de periodistas, las mltiples ame-nazas de que son objeto los periodistas,la existencia de leyes de desacato, el usode figuras penales como las injurias y lascalumnias para acallar la crtica a los go-biernos y sus funcionarios, y la aplicacin

de diversas formas de censura previa46.Estas situaciones se concentran en lasacciones contrarias a la libertad de expre-sin que se cometen por parte de los go-biernos. Pero tambin existen accionescontrarias a la libertad de expresin quesurgen de la propia sociedad civil y queno han sido hasta ahora materia que me-rezca la atencin de la Relatora.

Hay acciones contrarias a lalibertad de expresin que surgen

de la propia sociedad civil.

Llama la atencin por ejemplo que,al referirse al tema de la relacin entre ladiscriminacin de la mujer y la libertadde expresin, el relator especial se con-centre exclusivamente en la necesidad depromover una mayor libertad de expre-sin que, a su juicio, contribuira a unamayor participacin activa de la mujer enla denuncia de abusos y en la bsquedade soluciones que resultaran en un ma-yor respecto a todos sus derechos funda-mentales47. Se omite, entonces, toda men-cin a la posibilidad de que la propia li-bertad de expresin sea la que contribuyaa la menor participacin poltica de la

te estudio de Sunkel y Geoffroy sobre Concentracin Econmica de los Medios de Comunicacin, seconcluye que la raz de la falta de pluralismo en los medios de comunicacin se debe, en gran medida, ala existencia de un empresariado ideologizado: "Nuestra hiptesis sera que la raz del problema seencuentra en el empresariado chileno; esto es, un empresariado ideolgicamente homogneo, educadoen una matriz econmica neoliberal y en un conservadurismo valoneo donde quienes se salen de esteesquema constituyen excepciones a la tendencia general. Esto incluye no slo a los propietarios de losmedios sino tambin al conjunto de los avisadores": ob. cit., pg. 115.

46 Ver informes de la Relatora para la Libertad de Expresin: 1998, 1999 y 2000.47 "Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin", en Informe Anual de la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos 1999, (OEA/Ser. LAV7II.106, Doc. 3 rev.), pg. 32.

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Ximena Fuentes Torrjo

mujer y la violencia contra su persona.ste es un tema que ha sido explorado poralgunas feministas, especialmente en losEstados Unidos, para quienes lapornogra-fa, por ejemplo, puede servir para perpe-tuar la subordinacin de la mujer48. Fiss,al examinar la constitucionalidad de unalegislacin delndianpolis cuyo objeto eraprohibir la comercializacin (o trfico) decierto tipo de pornografa, aclara cmo unarestriccin a la libertad puede tener porefecto, precisamente, establecer las con-diciones para un debate ms abierto, en lamedida que la prohibicin aspiraba a efec-tuar una pequea contribucin para erra-dicar la dinmica social que resulta de lasubordinacin de la mujer49.

Llama la atencin tambin, corno yase dijo anteriormente, que la CorteInteramericana, en su opinin consultivaOC-5/85, se haya referido slo a una for-ma de restriccin derivada de la accinno estatal: la existencia de monopolios uoligopolios en la propiedad de los mediosde comunicacin50. Ninguna mencin sehace a las restricciones que el propio mer-cado impone sobre el contenido de lasinformaciones ni a cmo los privados, sinla necesaria existencia de monopoliossobre la propiedad de los medios, puedenlimitar el mbito del debate pblico. Esta

seria omisin explica que la Corte nter-americana deseche de plano toda posibleregulacin del mercado de la informacinque no tenga por exclusivo objeto la eli-minacin de los monopolios en la propie-dad y control de los medios de informa-cin51. Esta posicin se ha plasmado enla Declaracin de Principios sobre Liber-tad de Expresin aprobada por la Comi-sin Interamericana de Derechos Huma-nos en octubre de 200052.

Es posible que la libertad deexpresin contribuya a la menor

participacin poltica de la mujer.Cmo explicar esta posicin que se

ha adoptado en el sistema interamericanode proteccin de la libertad de expresin?La explicacin ms plausible parece en-contrarse en el escepticismo reinante enLatinoamrica respecto del funcionamien-to de la democracia. Como se ha dicho,la historia de Amrica Latina parece ca-racterizarse precisamente por la ausenciade democracia. Los regmenes autorita-rios que han regido por dcadas los desti-nos de esta parte del globo se han encar-gado de cometerlas ms graves violacio-nes a los derechos humanos. En este con-

43 Ver Mackinnon. Only words, (Harvard University Press, 1993), inpssim.49 Fiss, Liberalism Divided, pg. 87 (mi traduccin).50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, prrafo 56.31 Ibld, prrafo 54.52 Ver especialmente el Principio 5: "La censura previa, interferencia o presin directa o indirecta

sobre cualquier expresin, opinin o informacin difundida a travs de cualquier medio de comunica-cin oral, escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en lacirculacin libre de ideas y opiniones, como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y lacreacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresin".

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

texto, al efectuar una comparacin entreel sistema europeo y el sistema interame-ricano de proteccin de los derechos hu-manos, no puede dejar de constatarse queel segundo ha debido enfrentarse con vio-laciones atroces, que el sistema europeoque nace en los aos cincuenta no ha te-nido, felizmente, ocasin de conocer53.

A diferencia del sistemaeuropeo, el sistema interamericano

de proteccin de los derechoshumanos ha debido enfrentar

violaciones atroces.

En vista de la falta de democracia enLatinoamrica, el sistema interamericanoha preferido reglar en forma ms detalla-da que el sistema europeo, los derechosprotegidos y las situaciones de excepcincontempladas. Esto es claro, como se havisto en las pginas precedentes, en ma-teria de libertad de expresin. Flexibilizarlas disposiciones de la Convencin Ame-ricana, se piensa, es demasiado riesgoso,ya que los gobiernos autoritarios aprove-charan cualquier posible justificacinpara limitar los derechos garantizados enla Convencin. En Europa, por el contra-rio, se reconoce a los gobiernos un ciertomargen de apreciacin en la implemen-tacin y cumplimiento de los derechosgarantizados. A diferencia del sistemaeuropeo, la jurisprudencia de los rganos

de supervisin del sistema interamericanode derechos humanos no contempla ladoctrina del margen de apreciacin ymuchos, entre ellos el propio presidentede la Corte Interamericana -AntonioCangado Trindade-, consideran que stees un aspecto positivo. De hecho, CangadoTrindade califica como un hecho afortu-nado el que la doctrina del margen deapreciacin no haya encontrado un desa-rrollo explcito en la jurisprudencia de laConvencin Americana de Derechos Hu-manos54. Esta posicin, a mi juicio, esequivocada y omite un anlisis ms pro-fundo acerca de los fundamentos de ladoctrina del margen de apreciacin. Sepodra incluso decir que esta posicin esconsecuencia de una visin escptica dela poltica y, en particular, de la propiademocracia, la cual no estara, al parecer,preparada para debatir sobre los derechosde las personas. As, la falta de tradicindemocrtica en la regin ha tenido unefecto perverso: se nos ha llevado a pen-sar que la mejor forma de proteger losderechos humanos es retirndolos de lapoltica, aunque sta se desarrolle en for-ma abierta, plural y transparente.

La negacin demasiado rpida de lautilidad de la doctrina del margen de apre-ciacin en esta parte del hemisferio sig-nifica negar tambin la posibilidad de es-tablecer un esquema democrtico distin-to del propugnado por la teora liberal. Enlo que se refiere a la libertad de expre-sin, la negacin de la teora del margen

53 Candado Trindade. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, (Santia-go, Editorial Jurdica de Chile, 2001), pg. 387.

54 Ibdem.

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Ximena Fuentes Torrjo

de apreciacin significa desechar de pla-no que en algunos pases el debate demo-crtico plural y transparente introduzca lanecesidad de limitar la libertad de expre-sin de algunos para garantizar la liber-tad de expresin de otros, que de otramanera permaneceran marginados de laarena pblica.

DESMITIFICANDO LA DOCTRINA DELMARGEN DE APRECIACIN EN

LATINOAMRICA

Una forma simple de explicar la doc-trina del margen de apreciacin en el sis-tema europeo de proteccin de los dere-chos humanos seala que la diversidadcultural existente en Europa justifica quese autorice cierta discrecin a los Esta-dos para definir el mbito de los dere-chos protegidos por el sistema. Esta di-versidad cultural no sera tan evidenteen el caso latinoamericano en que, sedice, es posible encontrar mayor consen-so en los derechos fundamentales, moti-vo por el cual no ha surgido ni se requie-re una doctrina del margen de aprecia-cin como la que se observa en el siste-ma europeo. Pero, aparte del consensoque pueda existir respecto de los dere-chos realmente fundamentales, respectode la gran mayora de los derechos hu-manos tambin existe en Latinoamricaun legtimo desacuerdo acerca de su con-tenido. En este sentido las sociedades la-

tinoamericanas no son distintas de otrassociedades, en particular de las europeas,existiendo tambin una amplia diversi-dad cultural. La doctrina del margen deapreciacin, entonces, podra servir enesta regin para dar cabida a esta diver-sidad.

La diversidad cultural existenteen Europa justificara cierta

discrecionalidad de los Estadospara definir el mbito delos derechos protegidos.

Sin embargo, el fundamento de ladoctrina del margen de apreciacin no seagota en la preservacin del carctermulticultural de las sociedades, sino quesu fundamento ltimo se encuentra en labsqueda de un equilibrio entre las facul-tades de supervisin que se entregan aciertos rganos supranacionales y el po-der soberano de los pueblos para deter-minar sus propias leyes55. En este senti-do, la doctrina del margen de apreciacinguarda estrecha relacin con los debatesque se han dado a nivel nacional sobre elmbito adecuado de la revisin judicial oconstitucional de la legislacin. De estamanera, no se trata simplemente de unadeferencia hacia la identidad cultural decada pas, sino que a travs de la doctrinadel margen de apreciacin se ha tratadode preservar el valor de la democracia.Como seala Mahoney:

55Mahoney. "Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism", en Human RightsLaw Journal, (1998, vol. 19, Nl),pg. 3.

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

"El Convenio Europeo de DerechosHumanos est basado en una determinadafilosofa poltica, segn la cual la demo-cracia poltica es el mejor sistema de go-bierno para asegurar el respeto de las liber-tades fundamentales y de los derechos hu-manos. Cualquier teora sobre la interpre-tacin o la revisin que pueda hacer la Cortedebe ser compatible con este supuesto b-sico de la teora poltica. En una sociedaddemocrtica pluralista en varios de los te-mas cubiertos por el Convenio existir unespectro de opiniones diferentes pero acep-tables. La decisin de la Corte respecto dealgn punto del Convenio se referir fre-cuentemente a determinar si la opcin delas autoridades nacionales se ha manteni-do dentro del espectro permisible"56.

Existen varios detractores de la doc-trina del margen de apreciacin; sin em-bargo, sus crticas no logran destruir suutilidad para realizar esta necesaria com-patibilizacin entre democracia y dere-chos humanos. ste es el punto del cualCangado Trindade no se hace cargo. Paral la doctrina del margen de apreciacinslo se justifica en el contexto de la exis-tencia de un Estado de Derecho. Como elEstado de Derecho no existira todava enAmrica Latina, concluye que no necesi-tamos ninguna doctrina de margen deapreciacin, lo cual se vera reforzado porel hecho de que la mayora de las viola-ciones de los derechos humanos en esta

regin se refiere a la violacin de dere-chos inderogables57. Se olvida, entonces,de la importancia que tiene en un Estadode Derecho el respeto por las decisionesdel pueblo y la inconveniencia de traspa-sar a rganos de supervisin supranacio-nales no elegidos la responsabilidad dedecidir sobre las polticas que debenimplementarse dentro de un pas.

El fundamento de la doctrina delmargen de apreciacin es la

bsqueda de equilibrio entre lasfacultades de supervisin y elpoder soberano de los pueblos

para determinar sus leyes.

En materia de libertad de expresin,la doctrina del margen de apreciacin haobtenido gran aplicacin en el contextoeuropeo. De hecho, la doctrina fue porprimera vez elaborada explcitamente porla Corte en un caso de libertad de expre-sin, el caso Handyside, en el que se jus-tific el reconocimiento de un ampliomargen de apreciacin de las autoridadesnacionales, en funcin de la imposibili-dad de identificar una concepcin comnsobre ciertos valores morales58. En otrocaso sobre libertad de expresin, el casoSunday Times, la Corte especific que laamplitud del margen de apreciacin de-

56Mahoney. "Judicial Activism and Judicial Self-Restrantin theEuropean Courtof Human Rights:Two Sides of the Same Coin", en Human Rights Law Journal (1990, vol. 11), pg. 81.

57 Caneado Trindade. ob. cii., pg. 386-7.5R Corte Europea de Derechos Humanos, caso Handyside, prrafos 48 y 49.

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Ximena Fuentes Torrijo

pende del fin que se persiga con la res-triccin impuesta59. En ese caso, se esti-m que la proteccin de la autoridad e im-parcialidad del poder judicial era una no-cin ms o menos objetiva que justifica-ba un menor margen de apreciacin paralas autoridades nacionales. De esta ma-nera, un examen de los diversos casos enque la Corte Europea ha debido pronun-ciarse sobre la doctrina del margen deapreciacin en materia de libertad de ex-presin permite apreciar que se han se-guido los siguientes criterios en su apli-cacin60:

(i) El tipo de restriccin que se impo-ne sobre la libertad de expresin. As, res-pecto de las restricciones ms severas, laCorte tiende a ser ms estricta en cuantoal reconocimiento de un margen de apre-ciacin para las autoridades nacionales.

(ii) El tipo de expresin. As, tratn-dose de expresiones relativas a cuestio-nes polticas, la Corte tiende a reconocermuy poco margen de apreciacin. Distin-to es el caso de las expresiones comercia-les o blasfemas.

(iii) La clase de inters que se preten-de proteger. Es as como la proteccin dela moral admite un mayor campo para laaplicacin de la doctrina del margen deapreciacin, en cambio, la seguridad na-cional no gozara de la misma amplitud.

La aplicacin de la doctrina de mar-gen de apreciacin en el contexto del sis-tema interamericano de proteccin de los

derechos humanos puede encontrar, apar-te de la oposicin de muchos autores, va-rios otros obstculos. En primer trminose debe considerar que existe una claradiferencia entre el texto de la ConvencinAmericana y el Convenio Europeo deDerechos Humanos en relacin con la li-bertad de expresin. Como se ha explica-do en las pginas anteriores, uno de losobjetivos perseguidos por la ConvencinAmericana ha sido reducir al mximo elmbito de discrecin de las autoridadesnacionales. As se explica que el Artculo13 de la Convencin Americana conten-ga una expresa prohibicin de la censuray slo acepte un sistema de responsabili-dades ulteriores. Adems de este obst-culo, es necesario tener presente tambinlos principios de interpretacin de la Con-vencin que se contienen en su Artculo29 y que restringen las posibilidades deflexibilizar los preceptos de la misma.

En el contexto europeo, el margende apreciacin se justificara

por la imposibilidad de identificaruna concepcin comn sobre

ciertos valores morales.

Sin nimo de entrar a examinar endetalle los posibles caminos a seguir parasalvar estos obstculos, est claro que lava ms directa es proponer una reformadel sistema interamericano de derechos

59 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Sunday Times, prrafo 59.60 En esta parte se sigue el estudio realizado por Prebensen. "The Margin of Appreciation and Arricies

9, 10 and 11 of the Convention", en Human Righs Law Journal, (1998, Yol. 19, N 1), pg. 14 y ss. Enrelacin con los criterios aplicables a la generalidad de los derechos, verMahoney, loc.cit (supra n.55).

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Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

humanos, a fin de poder enfrentar los nue-vos desafos que plantea la relacin entredemocracia y derechos humanos, en queestos ltimos pueden interferir con el es-tablecimiento de una verdadera democra-cia abierta y plural. Este problema es cla-ro en materia de libertad de expresincuando la propia libertad de expresin queejercen algunos deja a muchos otros sinposibilidad de expresarse. La solucin aesta 'irona de la libertad de expresin'61requiere de una visin ms amplia sobrelos derechos humanos que no se confor-ma con la posicin liberal clsica.

En la medida en que se afirme quelos derechos no se transan,

la democracia se relega al mbitode los intereses menos importantes.

Los derechos, en la medida que seacepta su carcter contramayoritario yapoltico, paradjicamente se conviertentambin en una amenaza para la posibili-dad de establecer un robusto proceso de-mocrtico porque, en la medida que se

afirma que los derechos no se transan, lademocracia es relegada al mbito de losintereses menos importantes. De estamanera, quien logre transformar su inte-rs en un derecho humano logra imponer-se sobre las opiniones e intereses de cual-quier otro. Si ese derecho humano con-siste en hablar, su carcter fundamentallimitar las posibilidades del gobierno delimitar el volumen de las expresiones, detal manera que quien sea capaz de hablarms fuerte acallar a los dems. La op-cin ante esta postura propone dejar deconcebir los derechos como el lmite dela poltica y aceptar que el desacuerdosobre los mismos es legtimo y que elmejor lugar para llegar a soluciones decompromiso entre los diversos miembrosde la sociedad es el espacio pblico. Lasolucin podr implicar la restriccin deciertos derechos en funcin del manteni-miento de una sociedad verdaderamentedemocrtica. Ese es el desafo para lassociedades latinoamericanas: confiar enque el debate abierto y pluralista realmen-te puede ser la mejor forma de protegerlos derechos humanos.

1 La expresin ha sido tomada del titulo del libro por Owen Fss.

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