Jurisprudencia Nacional

Delito de sustraccin de menores (art.146 del Cdigo Penal)Causa 5105 - "P., L. A. s/recurso de casacin" - CNCP - Sala IV - 26/02/2007Fallo de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal sobre el delito de sustraccin de menor que sanciona al que "sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare."

La Casacin revoca la sentencia que haba declarado el sobreseimiento del imputado.

En este caso el padre que, sin haber sido desposedo de la patria potestad, aprovechando la custodia del nio durante el rgimen de visitas, sustrae al nio del poder de la madre llevndolo a otro pas.

As como doctrinariamente no son coincidentes las opiniones de los autores acerca del sujeto activo, lo mismo ocurre con la jurisprudencia.

Algunos afirman que, al no exigir la norma calidad especial en el autor, los padres pueden ser sujetos activos de este delito, no requirindose para ello que estn privados efectivamente de la patria potestad.

Por el contrario, otros sostienen que la conducta resulta atpica cuando el autor, en caso de ser padre o madre, no hubiese sido privado del ejercicio de la patria potestad.

En un interesante y reciente fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal se sostuvo que "cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legtima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres, independientemente del ttulo que ellos ostenten para con el menor.

SUMARIO

"El delito de sustraccin de menor sanciona al que "sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare" (art. 146 del C.P.)." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"Lo que intenta proteger la norma penal es inmediatamente la libertad individual del menor, lo que no es bice para pretender tutelar mediatamente el ejercicio regular de los derechos naturales y el cumplimiento de los deberes que les corresponden a los padres legtimos reconocidos por el derecho positivo, tanto en su relacin conyugal como en la filial respecto al menor. Ello dado que entiendo que dentro de la "sociedad" familiar conviven dos sociedades superpuestas, a veces en forma complementaria y otras no tanto: como seal, la conyugal y la filial." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"Algunos consideran que por tutelarse el derecho a la patria potestad, la conducta seria atpica cuando el autor no se encuentre desposedo de aqulla (liberando por ende al progenitor que sustrae al hijo). As lo entiende Maiza en su trabajo "Sustraccin de menores" en la obra "Delitos contra la libertad" Coordinadores L. Nino - Stella M. Martnez, Ed. Ad Hoc. Expone que "partiendo del bien jurdico protegido, el problema del sujeto activo se vincula a la antijuridicidad, pues es evidente que ella presupone que quin sustrae no tenga derecho de custodia. En consecuencia, para que pueda ser considerado sujeto activo el padre o la madre, es necesario que est excluido del ejercicio de la patria potestad (privacin o suspensin) ya que justamente uno de los derechos inherentes a ella es la custodia de los hijos menores de edad (art. 265 Cdigo Civil). Por ello, en estos supuestos, por regla, debe mediar una sentencia judicial que haya privado o haya suspendido a uno o a ambos progenitores de su derecho a custodia, siendo en este aspecto insuficiente que se hayan celebrado acuerdos judiciales o extrajudiciales en supuestos de separacin o divorcio, por el cual uno de los padres asume la tenencia (art. 264, inc. 2, Cdigo Civil) ya que stos no importan renuncia ni prdida de la patria potestad." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"Permtaseme disentir con esta teora respecto de que, como una cuestin de prejudiciabilidad o condicin de procedibilidad (no estipulada legalmente), en cuanto a que siempre es necesario al momento de los hechos o llevarse a cabo la accin, que el padre que sustrae al menor del mbito de custodia de la madre o viceversa, con quien se halle desde la separacin de hecho, haya sido privado o suspendido de la patria potestad para poder encuadrar su conducta en la norma penal." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"Antes bien, entiendo que no es posible establecer reglas fijas, aplicables indistintamente a todos los casos, toda vez que en el propio texto abstracto de la ley (art. 146 del C.P.) ninguna caracterstica especial establece para su autor. Por el contrario, la norma admite cualquier sujeto activo, dentro de los cuales se hallan, obviamente, los padres -sean titulares o no, ejerzan o no la patria potestad del menor-. En consecuencia, la cuestin a examinar, en cada caso concreto, debe radicar en el tenor de la accin llevada adelante, teniendo especialmente en cuenta la situacin previa fctica y jurdico-familiar." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"As, un simple altercado entre los padres, que pueda derivar en que uno de ellos, por ejemplo, retire al nio del colegio antes de que el otro lo haga, o fuera de los das especialmente estipulados, o que lo devuelva fuera del horario fijado, no dara lugar a la aplicacin de la figura sub examen, ms all de cierta coincidencia con alguna de las acciones que el artculo 146 del cdigo de fondo pune y sin perjuicio de la desobediencia que ello podra constituir; sera entonces la prudencia jurisdiccional la que deba medir la procedencia de la denuncia." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"El hecho de "ser padre" no legitima, ni autoriza, ni puede justificar por s la realizacin de cualquier acto unilateral y de trascendencia en la relacin filial, propias de las facultades de la patria potestad, dado que aquel si bien es su "representante" natural tambin lo es el otro progenitor, con lo cual la presunta voluntad del nio no puede ser llevada a cabo por uno solo omitiendo los derechos que al otro se lo reconocen. A mi juicio, el que acta de esta forma excede el marco de su derecho, la "sustraccin" de los hijos (efectivamente concretada) es ajena al ejercicio legtimo de un derecho derivado de aquella relacin paterno-filial, por ende puede cometer una ilicitud y su obrar es susceptible de encuadrarse en el tipo penal sub examen." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"En definitiva, y en mi opinin, cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legtima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres, independientemente del ttulo que ellos ostenten para con el menor. Recordemos nuevamente que el nio es el hijo de ambos padres y, salvo resolucin judicial en contrario, los dos tienen derecho razonable a convivir con su hijo. El propio tipo penal no hace salvedad alguna, y entender lo contrario sera liberar al padre -en el caso a P.- por la simple razn de no haber sido desposedo de la patria potestad." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"Insisto, lo que se pretende tutelar primordial y directamente es la libertad individual infante (representada por ambos padres, por razones de edad) que puede afectar indirectamente a la familia, por lo cual el proceder de uno de los progenitores que, unilateralmente aparte al nio del mbito de custodia del otro padre, incurre en la comisin del delito analizado." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

"Por todo ello, y siendo que el a quo no ha brindado argumentos slidos suficientes que justifiquen su postura como aplicable al caso, es que propicio que se haga lugar al recurso de casacin interpuesto, se case la resolucin de fs. 400/401, revocndosela; debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que contine con el trmite de las mismas." (Del voto en mayora del Dr. Hornos)

FALLO COMPLETOEn la ciudad de Buenos Aires, a los 26 das del mes de febrero del ao dos mil siete, se rene la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y las doctoras Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia y Amelia Lydia Berraz de Vidal como Vocales, asistidos por el Secretario de Cmara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 402/406 de la presente causa Nro. 5105 del Registro de esta Sala, caratulada:"P., L. A. s/recurso de casacin";; de la que RESULTA:

I. Que la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, mediante resolucin de fecha 21 de octubre de 2004, decidi confirmar el auto de fs. 386/387 por el cual el Juez a cargo de la instruccin sobresey a L. A. P. por el delito de sustraccin de menores -art. 146 C.P.- que se pretenda cometido al no restituir el imputado, el 29 de abril de 1993 al hogar materno, al hijo menor de ambos M. L. P., a la sazn de 6 aos de edad, cuya tenencia era ejercida por la madre S. M. P. (fs. 400/401 vta.)).//-

II. Que contra ese decisorio interpuso recurso de casacin el seor Fiscal General doctor Joaqun Ramn GASET, quin con fundamentos en los incisos 1 y 2 del art. 456 C.P.P.N., se agravi de lo resuelto por entender que el inculpado retir a su hijo menor del domicilio de su madre -a quin se le acordara la tenencia definitiva va judicial- no () reintegrndolo. El menor fue finalmente localizado y devuelto a su progenitora el 1 de octubre de 1997, previo trmite judicial.-

Sostuvo el recurrente que es inadmisible la posicin del "a quo" en cuanto afirma la inexistencia del delito de sustraccin de un menor de 10 aos (art. 146 C.P.) cuando -como en el caso- es el padre quin lleva adelante la accin; que, por lo contrario, cualquiera de los progenitores privado de la patria potestad puede ser sujeto activo del ilcito, resultando dogmtica e infundada, la afirmacin que adversamente vertiera el inferior, al supeditar la configuracin del tipo al ejercicio de la patria potestad.-

Que, asimismo se ha hecho, en la resolucin en crisis, una equivocada interpretacin de la ley sustantiva. Que la existencia en cabeza de uno de los padres del menor de los derechos y deberes de la patria potestad, restringida por no conservarse la guarda del nio, no excluye a aqullos de ser sujetos activos del delito; ni convierte a la sustraccin del menor en ejercicio legtimo del derecho otorgado a los padres para la proteccin y formacin de sus hijos.-

Que la norma en cuestin protege la libertad del menor en el marco de su legtima tenencia, por lo que toda sustraccin de ese mbito es una conducta que vulnera el bien jurdicamente tutelado; vale decir, el derecho al cuidado de los hijos del padre bajo cuya custodia exclusiva se halla.-

Pide por ello se haga lugar al recurso de casacin y se case la sentencia impugnada, ordenndose un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.-

III. Concedido el recurso, fue mantenido en legal trmino. En el plazo previsto por los arts. 465 y 466 C.P.P.N. se present la seora Defensora Pblica Oficial doctora Laura Beatriz POLLASTRI, quin solicit en su memorial el rechazo de la impugnacin casatoria. Lo hizo tambin el seor Fiscal General doctor Pedro NARVAIZ exponiendo las razones que a su criterio ameritan la anulacin del fallo recurrido.-

IV. Que, efectuada la audiencia prevista en el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dej constancia a fs. 431, ha quedado la presente causa en condiciones de ser resuelta. Efectuado el sorteo de ley, result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal, doctor Gustavo M. Hornos y doctora Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia.-

La seora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo:

I. Habr de comenzar esta exposicin propiciando al acuerdo el rechazo de recurso de casacin deducido por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal por cuanto la decisin que viene recurrida se ajusta a los hechos y al derecho aplicable.-

Previo a fundamentar esa afirmacin, tengo en cuenta, en primer lugar, que los agravios que la parte canaliza por la va de los incs. 1 y 2 del art. 456 del ritual, se cien, en esencia, a la sola causal de errnea interpretacin que del art. 146 del cdigo sustantivo, estima realizara el "a quo". Y por esa senda habr de encauzar las siguientes consideraciones.-

II. Que, cabe reconocerlo, no aparecen discutidos -hasta aqu- los hechos esenciales que originaran la formacin de esta causa y guiaran su desarrollo; los que las partes acusadoras admiten habindose fijado que conforme certificado de nacimiento de fs. 260, M. L. P., hijo de L. A. P. y S. M. P., naci el 25 de septiembre de 1987; que la madre ejerca la tenencia del hijo extramatrimonial desde marzo de 1992 (convenio judicialmente homologado de fs. 3) luego de que los progenitores dejaran de convivir, sin prdida para el padre de la patria potestad; que en ejercicio del rgimen de visitas estipulado, el imputado retir a su hijo legtimamente el 29 de abril de 1993 sin restituirlo al hogar materno (segn denuncia de fs. 1), ingresando con el nio al Brasil el 30 de ese mes y ao; que hasta 1997 la querellante no pudo tener contacto con su hijo menor, desconociendo su real paradero; que ese ao el imputado realiz un acercamiento, contactndose con su ex pareja, lo que finalmente posibilit la restitucin del nio a su residencia habitual anterior, junto a su madre, el 1 de octubre de 1997. Que dispuesta la instruccin sumarial, P. fue finalmente declarado rebelde, habindose resuelto previamente recibrsele declaracin indagatoria el 4 de julio de 1997.-

III. En ese contexto corresponde analizar si efectivamente -como sostiene el recurrente- ha errado el "a quo" en su anlisis liberatorio; o, de adverso, puede, en las circunstancias de autos, responsabilizarse al progenitor como autor material y responsable del ilcito en cuestin (art. 146 C.P.). Cabe aclarar que la querella imput violacin a la ley 24.270, es decir, impedimento de contacto; que esa calificacin se sostuvo para pedir la extradicin del imputado, y fue en algn momento sustentada por la Fiscala juntamente con la posible infraccin a los arts. 138 y 139 C.P.-

Al efecto he de recordar cmo se ejercen los derechos-deberes derivados de la patria potestad, los que en el caso de P. no se encontraban suspendidos ni l privado ntegramente de su autoridad (arts. 307 y 309 del Cdigo Civil).-

As, an cuando en el caso los padres extramatrimoniales no convivientes (art. 264, inc. 5, Cdigo citado) la guarda que consagra el art. 265 de ese ordenamiento legal se desmembra, confiriendo el ejercicio de la patria potestad al progenitor que ostente la guarda del hijo menor (el derecho de visita nace precisamente, a la luz de este desmembramiento), lo cierto es que el ejercicio de la autoridad de la patria potestad del padre ejerciente no significa que el otro -el no ejerciente- se vea desplazado totalmente de la autoridad y cuidado que como padre debe cumplir en beneficio del hijo. ste conserva el ejercicio, si bien restringido, de la patria potestad, la que no es delegable ni renunciable. Puede comunicarse convenientemente con su hijo, puede oponerse a los actos del ejerciente, es necesariamente llamado a prestar expreso consentimiento en los actos trascendentes de la vida del hijo (art. 264 quater, Cdigo Civil).-

Ambos, padre y madre son, por cierto, los titulares de los deberes-derechos que configuran la institucin; y lo son respecto de la persona y bienes del hijo desde su concepcin hasta su mayora de edad o su emancipacin. Esa titularidad no puede discutirse y corresponde a los dos progenitores como expresamente lo reconoce el art. 264 del Cdigo Civil, sean los hijos matrimoniales o no, convivan o no con ellos y ejerzan o no la autoridad derivada de la guarda.-

IV. Si ello es as, si el delito que se pretende cometido supone "sustraer" a un menor de 10 aos del poder de sus padres (o de quin est encargado de l), mal podra decirse que P. -ms all de haber irrespetado el acuerdo celebrado con P. en el fuero civil, haya privado al hijo de su libertad, ni que resulte sujeto activo del ilcito en las condiciones de autos. Es que "sustraer" al menor implica, para el aprehensor, sustituir a los padres en el ejercicio de los derechos que, como tales, le confiere la ley civil.-

Bien dice Laje Amaya (Comentarios al Cdigo Penal -Parte Especial- Vol. I, p.150 y ss., Editorial Depalma y sus citas) que el delito no es un simple trasladar al menor, sino que "exige en su formulacin histrica un verdadero robo; un despojo", recordando luego que la doctrina excluye al progenitor con respecto al otro cnyuge que lo tiene, siempre y cuando no pueda afirmarse que lo hizo desaparecer.-

Tambin Nez (Derecho Penal Argentino, T V, Editorial Omeba) afirma que el tipo del art. 146 exige un despojo intencionalmente dirigido a la apropiacin del menor; que ese robo del menor no implica, slo ni siempre, el acto material de sacarlo del mbito de la esfera fsica de custodia de su tenedor.-

Que los padres no pueden ser sujetos activos del delito tipificado por el art. 146C.P. respecto de sus hijos, cuya filiacin est determinada, es criterio que sostiene asimismo Ariel H. Vilar ("El delito de impedimento u obstruccin de contacto de hijos menores con padres no convivientes") al expresar que casos de retencin de menores que no configuran infraccin a la ley 24.270, deben analizarse a la luz de los tipos penales que protegen la libertad, como ser el art. 146 C.P., "siempre que se produzca la desaparicin de un menor de 10 aos".-

Igualmente Soler condiciona la posible autora del padre en el delito de sustraccin de su hijo menor de 10 aos a que se produzca la desaparicin de ste.-

Por su parte Buompadre ("Derecho Penal -Parte Especial- T1, p.580/581") expresa que "Los padres legtimos, an cuando hayan sido privados de los derechos que se derivan de la patria potestad, siguen siendo "los padres" del menor, condicin natural exigida por la norma penal y que no puede ser eliminada por una decisin judicial".

Afirman por su parte Jorge Moras Mom y Laura Damianovich ("Delitos contra la libertad") que "Nuestra norma ofrece, en funcin de todo el ordenamiento positivo nacional, el material suficiente para concluir que los padres en tanto conservan su patria potestad intacta, no pueden ser aprehendidos por esta norma penal, an cuando por la fuerza le sacaran de su poder al hijo al otro progenitor". Que "el menor se encuentra dentro de la rbita de poder tanto del padre como de la madre y es incuestionable que no lo saca el que es su propio titular".-

En igual sentido Mara C. Maiza (ver su trabajo "Sustraccin de menores" en la obra "Delitos contra la libertad" Coordinadores L. Nino - Stella M. Martnez, Ed. Ad Hoc) expone que "partiendo del bien jurdico protegido, el problema del sujeto activo se vincula a la antijuridicidad, pues es evidente que ella presupone que quin sustrae no tenga derecho de custodia. En consecuencia, para que pueda ser considerado sujeto activo el padre o la madre, es necesario que est excluido del ejercicio de la patria potestad (privacin o suspensin) ya que justamente uno de los derechos inherentes a ella es la custodia de los hijos menores de edad (art. 265 Cdigo Civil). Por ello, en estos supuestos, por regla, debe mediar una sentencia judicial que haya privado o haya suspendido a uno o a ambos progenitores de su derecho a custodia, siendo en este aspecto insuficiente que se hayan celebrado acuerdos judiciales o extrajudiciales en supuestos de separacin o divorcio, por el cual uno de los padres asume la tenencia (art. 264, inc. 2, Cdigo Civil) ya que stos no importan renuncia ni prdida de la patria potestad. La legislacin civil, por una cuestin prctica, otorga en estos supuestos slo el ejercicio al padre encargado de la tenencia, derecho que de ninguna forma implica libertad de decisin individual sobre los derechos del nio, concluyendo en que "en la mayora de los supuestos que involucran a los progenitores son disputas de tenencia estrictamente civiles".-

V. Vale recordar que al presente la patria potestad ya no implica "poder" ejercido por los padres, constituyendo una "funcin", puesta en cabeza de ambos, que deben cumplir en beneficio de los hijos menores y para su proteccin. La misma Convencin sobre los Derechos del Nio -art. 18- impone a los Estados Parte garantizar el reconocimiento del principio de que los padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del hijo, siendo preocupacin fundamental el inters superior del nio. Inters en cuyo resguardo la guarda conferida a uno solo de los progenitores puede verse modificada en favor del padre no ejerciente que conserva la titularidad de la patria potestad, cuando medien, por ejemplo, impedimentos psico-fsicos sobrevinientes del padre ejerciente, o se produzcan situaciones de hecho que pongan en riesgo la salud mental o fsica del hijo.-

Inters superior del nio que prima incluso en la aplicacin de la Convencin de La Haya (ley 23.857) en los casos en que, con infraccin al derecho de custodia, se ha efectuado el traslado o retencin de un menor de 16 aos, fuera del pas. La cesacin de la va de hecho con restitucin inmediata del menor, cede, en esos casos, ante la demostracin de una situacin extrema que impone el sacrificio del inters personal del guardador desasido; o ante la demostracin de la integracin del menor a su nuevo medio.-

VI. Lo que llevo dicho, unido a la intensidad de la pena prevista por el delito de sustraccin, retencin y ocultacin de menores, dan la pauta de que slo excepcionalmente un padre que conserva el ejercicio, an cuando no pleno, de la patria potestad, de la que nunca fue privado, podra ser responsabilizado de una conducta como la denunciada, que habla ms de una relacin conflictiva de padres separados que de un ilcito penal, ms si se tiene presente que la madre haba conformado otra pareja, provocando un cambio en el estatus monoparenteral preexistente, sometiendo al menor a una nueva figura con autoridad paterna. Situacin acerca de la que nada se hizo a fin de establecer si ello convena o no al inters superior del nio; al que tampoco se dio oportunidad de expresarse a su reintegro al pas o justificaba la conducta paterna.-

VII. En resumen, descartado que mediase violacin a la ley 24.270 -cuya accin penal se encuentra a todas luces extinguida por prescripcin-, an cuando pudiere haber existido infraccin al derecho de custodia, no concurriendo al elemento material de la sustraccin de un menor de 10 aos en los trminos del art. 146 del Cdigo Penal, corresponde el rechazo de la impugnacin casatoria deducida por el Sr. Fiscal General actuante.-

El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:

He de permitirme disentir con mi colega preopinante sobre la base de los siguientes consideraciones.-

Primero.-

Estimo procedente el agravio que el representante del Ministerio Pblico Fiscal canaliza por la va del inc. 2 del art. 256 del ritual, toda vez que en el decisorio en crisis si bien el tribunal a quo de entrada se avoc a resolver el enredo de la cuestin (en cuanto a si el padre -en el caso, el imputado L. A. P.- puede ser sujeto activo del delito de sustraccin de menores, respecto de su hijo) parti de las premisas doctrinarias (respecto a la excepcin de que aqul para ser alcanzado por la figura debe estar privado del ejercicio de la patria potestad) para seguidamente apoyar su postura en los fallos jurisprudenciales que all se mencionan, pero omiti antes adaptar o adecuar los hechos del proceso a la norma presuntamente aplicable.-

Esta falta de explicacin (el porqu del juicio negativo) aparecera infundada, dado que la sola cita de un trabajo de un autor no autoriza sin ms a los seores jueces a apartarse u obviar el examen de las constancias del legajo, con lo cual entiendo que el silencio de los magistrados de la instancia anterior en grado sobre el punto por su exclusiva voluntad torna equiparable la premisa de la que parten a una afirmacin dogmtica (aunque en el caso sea referida a un tema netamente jurdico), susceptible de ser encauzada en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia.-

Es que ninguna cuestin de derecho puede decidirse a los fines de un juicio concreto si antes no se comprob el material de hecho a que se refiere la sentencia que debe exponer las razones jurdicas reconocidas como aplicables o inaplicables.-

No obstante, es verdad que el quid del asunto radica en el segundo agravio que comenzar a desarrollar a continuacin.

Segundo.-

En lo relativo al hecho, no sin antes precisar que previo al acercamiento telefnico y epistolar del imputado con la querellante se haba determinado que aqul haba tomado contacto con una de las hijas de su otra pareja primigenia, establecindose mediante una intervencin telefnica que la comunicacin provena de Salvador de Baha, Repblica Federativa de Brasil y que fueron las autoridades policiales las que finalmente dieron con el paradero del nio restituyndolo a su residencia habitual anterior (cfr. fs. 78/80, 88, 141/144, 154/155 y 218); y el derecho civil vigente aplicable; por razones de brevedad doy aqu por reproducidos los puntos 2) y 3) expuestos por la doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal, para comenzar a responder al otro agravio del seor fiscal (errnea aplicacin de la ley sustantiva).-

He de sostener con Zanoni que "la distincin entre titularidad y ejercicio de la patria potestad acude a nociones conceptuales difcilmente escindibles. Creemos que, bien visto, el ejercicio supone mbitos de actualidad prctica, delimitados por la ley, que permiten a uno u otro titular, o a ambos desarrollar el conjunto de facultades que la titularidad le confiere. Puede, entonces, haber titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, o titularidad con facultades potenciales de actuacin, subsidiarias o dependientes, segn lo establezca la ley" (Zannoni, Eduardo A.; Derecho Civil. Derecho de familia; T 2, 2a. edicin; 1989, Buenos Aires; pg. 655).-

Un ejercicio potencial de esa titularidad consiste, entre muchos otros (tenencia, custodia, comunicacin, supervisin de la educacin, etc.), en dar por parte de los padres el consentimiento expreso para autorizar a un menor para salir de la Repblica (art. 264 quater, del C.C.); ejercicio del que se vio privado S. M. P. por el accionar antijurdico del imputado, quien aprovechando la custodia del nio durante el rgimen de visitas lo sac del pas. Esa tenencia circunstancial, ya que la legal la tena la madre, de ninguna forma puede justificar libertad plena de decisin individual sobre los destinos del nio, ni funcionar como causal de impunidad.-

Es que si bien la patria potestad -correctamente entendida, no como un "poder" sino como una "funcin"- es un derecho natural reconocido por nuestro derecho positivo, su legtimo ejercicio no puede implicar un abuso de ese derecho. Ello es as toda vez que "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira en reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (art. 1071 del C.C.).-

La valoracin objetiva obliga a cotejar siempre la ley penal, la que no solo debe encerrarse en la frmula del art. 34, inc. 4 del C.P., con la plenitud institucional positiva, que debe interpretarse armoniosamente. As, el fin de la patria potestad no puede ser nunca autorizar la partida del pas de un menor sin la anuencia del otro padre.-

Tercero.-

Ingresemos ahora al estudio del bien jurdico protegido.-

Una de las conductas ms gravosas que puede presentarse dentro de un conflicto familiar, es el caso de quien se lleva a su hijo fuera de la esfera de custodia del otro padre, el cual, literalmente -como ocurri en autos-, pierde los rastros del menor y ni siquiera sabe si se encuentra en el pas o cul es real paradero.-

El delito de sustraccin de menor sanciona al que "sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare" (art. 146 del C.P.).-

"Esta figura proviene del Derecho Espaol que reprochaba el robo de nios, lo cual demostrara que el espritu del legislador excedi a la simple violacin del derecho de familia vinculada a la conducta de uno de los padres que retiraba a su hijo en perjuicio del otro. Segn esta posicin, se pretendi recriminar a quien sustraa un menor, quedando al margen de la imputacin los padres del nio. En otras palabras, nos encontraramos con un tipo penal que reprime la privacin ilegtima de la libertad de los nios, sin otra finalidad subyacente" (Cneo Libarona, Cristin, "El delito de sustraccin de menores versus el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes"; La Ley, 17/8/04).-

Para Buompadre "el bien jurdico tutelado en esta hiptesis no se relaciona con los derechos de los progenitores sobre sus hijos, sino esencialmente con la propia libertad individual del menor, an cuando ella deba ser objeto de control por parte de estos" (Mario A. Viera , "Delitos contra la libertad. Doctrina y jurisprudencia, Bs. As., 1999).-

As, para Molinario, aparentemente, "el derecho lesionado con estas infracciones es el derecho que el menor tiene a su libertad personal, derecho del que tiene el goce y, en cierto modo, hasta el ejercicio. El padre, el tutor y el guardador no ejercitan un derecho propio, cuando protegen al menor sometido a su patria potestad, tutela o guarda, sino el mismo derecho de libertad individual del menor, del cual ellos son sus representantes (M., "Los Delitos" actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio, t. II, TEA, Bs. As., 1a. imp., 1996, p. 80).-

"Desde otra ptica, se puede considerar que el delito en estudio, al igual que otras figuras penales, deberan conformar un ttulo especial de denominado "Delitos contra la Familia" dado que el bien jurdico lesionado sera la patria potestad y el derecho al cuidado de los hijos.-

Por nuestra parte, consideramos que el hecho constituye una clara privacin ilegtima de la libertad, con el agravante de tratarse de un menor de diez aos que se lo extrae de su ncleo familiar. Sobre esa base, entendemos que ambas posiciones no deben resultar antagnicas. Todo lo contrario deben armonizarse concluyendo que el bien jurdico protegido es, precisamente, la libertad individual que afecta directamente a la familia" (Cneo Libarona, Cristin, art. cit.).-

A mayor abundamiento sobre "La Familia", aspectos histricos, evolucin doctrinaria del bien jurdico familia y el bien jurdico "Familia" en crisis, ver el trabajo del Dr. Ignacio F. Iriarte, "Impedimento de contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores", publicado en La Ley, el 30 de mayo de 2005.-

Para Creus ("Derecho Penal. Parte Especial", t. 1, Astrea, Bs. As., 1997, p. 317) el tipo penal intenta proteger "el libre ejercicio de las potestades que surgen de las relaciones de familia, que ciertos sujetos, originariamente o por delegacin, tienen sobre el menor".-

En este ltimo sentido la doctrina ms moderna entiende que el bien jurdico protegido por la norma "es tener su estado de familia, saber quienes son sus padres y estar junto a ellos. Desde esta perspectiva, el bien jurdico en estos tipos penales pasa por esta idea, y es desde esta idea que debe entendrselos" (Donna, Edgardo Alberto; Derecho Penal, Parte Especial; T II-A, pg. 215).-

Para Mara Cecilia Maiza "el bien jurdico que de manera prevaleciente se afecta es el derecho de tenencia y custodia del nio, que nace del vnculo familiar (ejercicio de la patria potestad), o bien de una situacin de hecho (guarda), o de derecho (tutela). De modo ms amplio ... se protegen los atributos esenciales del estado civil y el estado de familia" (autora citada, "Sustraccin de menores", en "Delitos contra la libertad", coordinado por Nio, L. F. y Martnez, Stella Maris, Ad-hoc, Bs. As., 2003, p. 239).-

Sostengo que hay ms de un bien jurdico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolucin civilizada y el instituto bajo estudio que permiti y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habran acontecido en nuestra historia ms reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en da en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca. Por un lado la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho a la identidad; por otro el derecho de ste a ser criado (toda la actividad formativa y conductiva) por ambos padres; por otro el del padre o madre natural a gozar del hijo que han trado al mundo. Recordemos que el nio es el hijo de ambos padres y, salvo resolucin judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representacin que puedan ejercer a su respecto no es autnoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sancin de la ley 23.264.-

En consecuencia, no es errado postular que en el tipo del art. 146 del C.P. "se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor" (C.C.C. Quilmes, Sala 2a., rta. 23-11-93).-

En efecto, por sus caractersticas, no es tampoco un delito que afecte slo ni principalmente la "libertad". El valor de la libertad, protegido por el ttulo V, supone en la vctima la posibilidad de resistencia o al menos de albedro, que no se da, por sus caractersticas, en los nios sin discernimiento, intencin, ni voluntad. A no negarlo, la familia, ncleo bsico de la sociedad recibe tambin una proteccin especial expresa en nuestro ordenamiento punitivo, por ello existen figuras agravadas por el vnculo (art. 80, inc. 1) y exclusiones de pena en razn de relaciones personales (arts. 185 y 279). Y, aunque en realidad deseara un fortalecimiento de la familia por la trascendencia que tiene como unidad social, soy consciente que ello no debe ser llevado a cabo a travs del derecho penal.-

En definitiva, afirmo por esta idea eclctica del bien jurdico protegido.-

Cuarto.-

Respecto al alcance del trmino "sustraer" -el tipo objetivo- me remito a las citas de los autores Laje Anaya, Nuez, Ariel H. Vilar y Soler efectuadas por mi colega preopinante en su considerando 4), quienes, en lneas generales, se puede decir que coinciden en la idea de la produccin de "un robo; un despojo; una apropiacin; una desaparicin" del menor.-

Postura esta ltima recogida por el doctor Marcelo A. Manigot en su obra "Cdigo Penal de la Nacin Argentina Anotado y Comentado", Ed. Abeledo-Perrot, 2a. edicin, 1971).-

Es ms, para Creus ni siquiera es necesario apropiarse del menor, sino que es suficiente que se haya desapoderado al legtimo tenedor (op. cit. pg. 319).-

Oderigo haba planteado que el sustraer implica el traslado del menor a un sitio distinto de aquel en que el menor se encuentra bajo el amparo de las personas a que se hace referencia la figura analizada (Oderigo, Mario A., Cdigo Penal anotado, citando a Gmez, Groizard, Malagarriga y Daz, Depalma, 1965, p. 147).-

Sin embargo "...la accin de sustraer implica apoderarse para s o para un tercero del menor o apartarlo o sacar al nio de la esfera de custodia a la que se encuentra sometido... Ahora bien, si se trata de un especie de robo del menor, tal como lo ha planteado Nez, la idea esencial del delito es la del despojo, ... De todas formas, la idea del legislador es que el menor no puede ser considerado como la propiedad de los mayores, ni de los guardadores, pero debe ser cuidado por los mayores. Por eso la ley habla de sustraccin y no de detencin privada" (Donna, Edgardo Alberto; ob. cit., pgs. 217 y 218).-

En mi opinin la accin llevada a cabo por Pyrith signific una "substraccin" del menor que implic, para el aprehensor, sustituir a los padres (en el caso, slo a la madre, la seora P.) en el ejercicio de los derechos que, como tales, le confiere la ley civil.-

Quinto.-

No cabe duda que las pruebas reunidas demuestran el accionar doloso -tipo subjetivo- del imputado, que consisti en sustraer el conocimiento y la intencin de quitar la tenencia del menor.-

Sexto.-

La doctrina mayoritaria ha sostenido que el sujeto ofendido por el delito es el que tiene legtimamente la tenencia del menor que es despojado; y que la importancia de determinar quin tiene la tenencia del menor surge debido a que, como se trata de una especie de robo, si no hay sujeto pasivo que tenga la tenencia, no se da el tipo (cfr. Donna, op. cit., p. 220/221).-

A mrito de las explicaciones ya escritas -a mi juicio- es indistinto quien tenga la tenencia legal, en virtud de que, quien la tenga circunstancialmente tambin puede sustraer en el sentido de "apropiarse" exclusivamente del nio o "desapoderarlo" del otro progenitor.-

Entonces, cuando el que acta el tipo penal es uno de los padres, aunque suene chocante decirlo: el objeto del delito es el menor y el nico sujeto pasivo posible es el otro progenitor, padre adoptivo, tutor o persona encargada de l (de ah su legitimidad para constituirse en parte querellante, como es el caso de la seora P.). En este sentido: CN Crim. y Correc., sala III, causa n 31.041 "Martinez, Agustn, 1992/05/27; BJ, 1992-2, 141; cit. por Buompadre (op. cit., p. 121) y Maiza (op. cit., p. 245).-

Cuando la sustraccin la comete un tercero el pequeo adems de objeto (dada la vulneracin de su libertad individual) es sujeto pasivo, en comunin con sus padres, a quienes se les viola los derechos que le corresponden como tales y, seguramente de consuno y ejerciendo la representacin de aquel, quieran recuperarlo.-

Sptimo.-

El nudo se presenta cuando el padre es el sujeto activo y sustrae al menor de aqul que lo detentaba legtimamente, intentaremos desenredarlo.-

Los autores que sostienen que el bien jurdico afectado es la patria potestad o las relaciones de familia, coherentemente, van a asumir que cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo de este delito; por ej. Nuez (op. cit., ps. 62/63 y, en especial, nota 146), Creus (op. cit., p. 319), Molinario (op. cit., p. 82 y, especialmente, la nota 49 de Aguirre Obarrio). Donna (op. cit., p. 219) agrega "tal como est redactada la norma puede ser cualquier persona". Ello, puede decirse, porque no incluye ni excluye especficamente a nadie.-

Contrariamente, concluyen Jorge R. Moras Mom y Laura T.A. Damianovich ("Delitos contra la libertad", Ediar, Bs. As., 1972) que los padres, en tanto conserven la patria potestad, no pueden ser aprehendidos por esta norma penal, an cuando sacaran por la fuerza al hijo del poder del otro progenitor. Para ellos, esta afirmacin no se modifica en modo alguno, ni siquiera en el supuesto aceptado por Soler: cuando el autor de la sustraccin hiciere desaparecer al nio, >por cuanto lo que tiene relevancia por sobre esa conducta posterior es la previa determinacin de si la sustraccin misma es ilcita o no; si se concluye en lo ltimo, nada interesa lo que haga en ocultacin del menor con posterioridad>" (idem Iriarte, Ignacio F., trabajo cit.).-

En efecto, la excepcin sentada por Soler que merece la suscripcin de la opinin de Carlos Fontan Balestra ("Tratado de Derecho Penal", actualizada por Guillermo A.C. Ledesma, t. V - Parte Especial, Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, p. 276), que en apariencia resulta razonable, merece la crtica -muy certera- de Nuez, para quien "la ocultacin del menor no es un elemento esencial del delito... Ni la idea de sustraccin ni la de robo llevan nsitas la de ocultacin, y sta no es la nica circunstancia que puede demostrar el nimo del autor de apropiarse del nio" (op. cit., p. 62 y, especialmente, nota 142). Nuez agrega que la posicin de Soler se basa en el Derecho francs y no en la razonable interpretacin del Cdigo de 1886 (ver Donna, op. cit. p. 220).-

Creo, sin embargo, que la sapiencia de Soler merece el reconocimiento de preveer situaciones como las aqu planteadas. Esto es el padre que "sustrae" con el propsito de "hacer desaparecer", no como dos acciones distintas en dos tiempos diferentes, de acuerdo a lo que postulan sus crticos, sino como una sola accin -la de sustraer- pero que en el expediente o sea de las constancias de la causa, debe demostrarse que esa conducta fue llevada a cabo con ese designio de ocultacin, desaparicin o incgnita sobre los destinos del nio.-

Creus, por su parte, afirma que la postura de Soler se basa en la idea de que el delito es una ofensa en contra de los derechos de familia de patria potestad o a los nacidos de la tutela o guarda. Pero, agrega el autor, que la actitud del padre que as acta vulnera la libertad de ejercicio de esos derechos, por lo cual aquella solucin no es del todo coherente con la inclusin del tipo en los delitos contra la libertad (autor y obra citada, pero 6 edicin, 1999, pg. 319).-

A mi modesto entender la patria potestad en s no es un bien jurdico penalmente protegido, pues es un instituto instrumental, es decir est al servicio de un fin.-

En razn de lo antes dicho y siguiendo en parte a Creus, -insisto- lo que intenta proteger la norma penal es inmediatamente la libertad individual de menor, lo que no es bice para pretender tutelar mediatamente el ejercicio regular de los derechos naturales y el cumplimiento de los deberes que les corresponden a los padres legtimos reconocidos por el derecho positivo, tanto en su relacin conyugal como en la filial respecto al menor. Ello dado que entiendo que dentro de la "sociedad" familiar conviven dos sociedades superpuestas, a veces en forma complementaria y otras no tanto: como seal, la conyugal y la filial.-

Algunos consideran que por tutelarse el derecho a la patria potestad, la conducta seria atpica cuando el autor no se encuentre desposedo de aqulla (liberando por ende al progenitor que sustrae al hijo). As lo entiende Maiza en el referido trabajo trado tambin a colacin por mi colega preopinante, al cual me remito por motivos de sntesis.-

Permtaseme disentir con esta teora respecto de que, como una cuestin de prejudiciabilidad o condicin de procedibilidad (no estipulada legalmente), en cuanto a que siempre es necesario al momento de los hechos o llevarse a cabo la accin, que el padre que sustrae al menor del mbito de custodia de la madre o viceversa, con quien se halle desde la separacin de hecho, haya sido privado o suspendido de la patria potestad para poder encuadrar su conducta en la norma penal.-

Antes bien, entiendo que no es posible establecer reglas fijas, aplicables indistintamente a todos los casos, toda vez que en el propio texto abstracto de la ley (art. 146 del C.P.) ninguna caracterstica especial establece para su autor. Por el contrario, la norma admite cualquier sujeto activo, dentro de los cuales se hallan, obviamente, los padres -sean titulares o no, ejerzan o no la patria potestad del menor-. En consecuencia, la cuestin a examinar, en cada caso concreto, debe radicar en el tenor de la accin llevada adelante, teniendo especialmente en cuenta la situacin previa fctica y jurdico-familiar.-

As, un simple altercado entre los padres, que pueda derivar en que uno de ellos, por ejemplo, retire al nio del colegio antes de que el otro lo haga, o fuera de los das especialmente estipulados, o que lo devuelva fuera del horario fijado, no dara lugar a la aplicacin de la figura sub examen, ms all de cierta coincidencia con alguna de las acciones que el artculo 146 del cdigo de fondo pune y sin perjuicio de la desobediencia que ello podra constituir; sera entonces la prudencia jurisdiccional la que deba medir la procedencia de la denuncia (cfr. en este sentido voto en disidencia del doctor Pociello Argerich de fs. 400/401).-

A mi parecer se debe poner de resalto la siguiente distincin, la patria potestad, en cuanto tal no es per se un derecho sino un instrumento o institucin del cual s se derivan un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral (art. 264 del C.C.).-

No se trata de un poder de los padres para con los nios como si aquellos fueran los tenedores de una cosa susceptible de apropiacin o retencin, sino que su rol constituye ms bien una "funcin", puesta en cabeza de ambos, que deben cumplir en beneficio de los hijos menores y para su proteccin.-

Otros entienden que, independientemente de que ambos padres ostenten la patria potestad, lo cierto es que, en caso de no convivencia, slo uno de ellos posee la tenencia efectiva del menor, por lo cual la conducta de quien no cuenta con dicha tenencia, al despojarlo del mbito de custodia, incurre en el delito, independientemente de contar o no con la patria potestad.-

Como crtica a esta lnea de pensamiento y en la exageracin del sentido de la orientacin, "...deberamos concluir en que la madre o el padre que conviven con el nio y ejerzan legalmente su custodia, podran sustraer, retener y ocultar al hijo sin responder por la figura penal en estudio..."; lo cual sera un verdadero dislate (entrecomillado textual de Cuneo Libarona, C., trabajo citado).-

As llegamos al final del ovillo, a Buompadre (Derecho Penal - Parte Especial - T 1, p. 580/581), para quien "Los padres legtimos, an cuando hayan sido privados de los derechos que derivan de la patria potestad, siguen siendo "los padres" del menor, condicin natural exigida por la norma penal y que no puede ser eliminada por una decisin judicial".-

Ms all de que ste haya sido el nico autor citado por la Excma. Cmara del Crimen en la resolucin de fs. 374 y de la crtica que desarrolla el doctor Norberto J. Quantin a fs. 395vta./396 (la cual sobre el particular comparto), cabe puntualizarse que el hecho de "ser padre" no legitima, ni autoriza, ni puede justificar por s la realizacin de cualquier acto unilateral y de trascendencia en la relacin filial, propias de las facultades de la patria potestad, dado que aquel si bien es su "representante" natural tambin lo es el otro progenitor, con lo cual la presunta voluntad del nio no puede ser llevada a cabo por uno solo omitiendo los derechos que al otro se lo reconocen. A mi juicio, el que acta de esta forma excede el marco de su derecho, la "sustraccin" de los hijos (efectivamente concretada) es ajena al ejercicio legtimo de un derecho derivado de aquella relacin paterno-filial, por ende puede cometer una ilicitud y su obrar es susceptible de encuadrarse en el tipo penal sub examen.-

En consecuencia, deshilvanamos el enredo a la vez que cerramos el sistema jurdico sin que entre en autocontradiccin y volvemos al principio, es decir, a las conclusiones del apartado tercero en virtud de que el contrasentido del legislador no debe suponerse (v. fs. 265 "in fine").-

En definitiva, y en mi opinin, cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legtima del hijo, pueden ser sujetos activos del delito dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres, independientemente del ttulo que ellos ostenten para con el menor. Recordemos nuevamente que el nio es el hijo de ambos padres y, salvo resolucin judicial en contrario, los dos tienen derecho razonable a convivir con su hijo. El propio tipo penal no hace salvedad alguna, y entender lo contrario sera liberar al padre -en el caso a P.- por la simple razn de no haber sido desposedo de la patria potestad.-

Insisto, lo que se pretende tutelar primordial y directamente es la libertad individual infante (representada por ambos padres, por razones de edad) que puede afectar indirectamente a la familia, por lo cual el proceder de uno de los progenitores que, unilateralmente aparte al nio del mbito de custodia del otro padre, incurre en la comisin del delito analizado.-

Octavo.-

As como doctrinariamente no son coincidentes las opiniones de los autores acerca del sujeto activo, lo mismo ocurre con la jurisprudencia de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad.-

As ha sido dicho, en lneas generales, que "no encuadra en el art. 146 del C.P. la conducta del padre que sustrae a su hijo del poder de la madre, con quien se hallaba desde la separacin de hecho de ambos cnyuges"; y "no incurre en el delito de sustraccin de menores el padre legtimo que, sin haber sido desposedo de la patria potestad, sustrae a su hijo del poder de la madre" (cfr. fs. 374 y 400/401; Fallos II-417; J.A. 47-262; L.L. 119-230; Sala IV, c. 22.609 "Rodeiro, L. A., rta. 15/10/03; Sala IV, c. 21.685 "Barcellos Montaez, Rosa M., rta. 29/08/03; Sala IV, c. 21.435 "Rojas, Fabin [Fallo en extenso: elDial - AA3730], rta. 20/06/03; Sala IV "Gilbert, Gladys", rta. 3/2/00; Sala V, c. 20.680 "Sagman, Mario J., rta. 24/04/03; Sala VI, c. N 23.770, "Monteza Spineta, Fernando", rta. 11/3/00; Sala VII, c. 21.521, "Franco, Romina Noem, rta. 5/6/03; Sala I, c. 19.341 "White, Michael A." [Fallo en extenso: elDial - AA3707], rta. 07/10/02 y Sala V, c. 19.910 "Carrasco Ros, Vctor"[Fallo en extenso: elDial - AA370A], rta. 2/10/02: en ambas dos ltimas, voto en disidencia del Dr. Navarro, con cita de Jorge E. Buompadre "Delitos contra la libertad", doctrina y jurisprudencia: Nave, Corrientes, 1999 p. 116/119, su opinin y la doctrina en que la sustenta; entre otros).-

En sentido contrario, se ha sostenido que "los padres pueden ser autores del delito previsto por el art. 146 del C.P.. Si la madre frustr el rgimen de visitas fijado en sede civil o impidi desde hace varios aos que el padre visite a su hijo, tal hecho no permite excluir las eventual aplicacin del art. 146 del C.P." (cfr. Sala I c. 45.643 "Bello, H. C. rta. 23/3/98; Sala III, c. 31.041; Sala VI c. 18.767 "Servn, P." rta. 18/7/02; Sala I, c. 20.244 "Ocaa, Brbara J." [Fallo en extenso: elDial - AA3740], rta. 15/07/03; Sala I, c. 19.341 "White, Michael A." [Fallo en extenso: elDial - AA3707], rta. 7/10/02, con cita de doctrina nacional: R. Nuez, "Tratado de derecho penal, t. V, p. 62 y extranjera: Majano, "Commento al Codice Penale", T. II, p. 122/123).-

Asimismo, "cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo del ilcito reprimido en el art. 146 del C.P., por cuanto el tipo legal slo hace alusin a la tenencia compartida, sin que uno ni otro de los padres pueda en forma intempestiva y unilateral sacar al menor de la esfera de custodia del restante" (cfr. Sala V, c. 19.910 "Carrasco Ros, Vctor"[Fallo en extenso: elDial - AA370A], rta. 2/10/02, del voto del Dr. Gerome, con cita de Carlos Creus, "Derecho Penal, Parte Especial, t. I, p. 343, al que se adhiri el Dr. Filosof). Este ltimo magistrado parece haber cambiado su postura en autos sin acercarnos ninguna reflexin expresa.-

A su vez, "el progenitor que no tiene la tenencia de sus hijos pero que conserva la patria potestad no est excluido de resultar sujeto activo del delito previsto por el art. 146 del C.P." (cfr. Inst. 40, Sec. 139, c. 36.442 "Encausse, Patrick L. M., rta. 29/03/1996, con invocacin de los fallos C.C.C., Sala I, c. 43.400 "Idachkin, Jorge O." [Fallo en extenso: elDial - AA371C], rta. 28/6/94; Sala III, c. 31.041 "Martnez, Agustn", rta. 27/5/92; Sala II, c. 33.259 "Flores, A.", rta. 3/12/87; entre otros).-

Respecto al anlisis de los fallos "Idachkin" y "White" (este ltimo de la Sala III de esta Cmara e invocado en la resolucin de fs. 400/401 en crisis), merece reproducirse aqu lo sealado por el Fiscal General, Joaquin R. Gaset, a fs. 404vta./405, en punto a que tal pronunciamiento no apoya lo decidido en este expediente pues no es de aplicacin al caso que nos ocupa; toda vez que la seora P. tena la tenencia del menor, mientras que el imputado tena acordado un rgimen de visitas. Amn de que en "White" el imputado haba sido condenado por la ley 24.270 rechazndose el recurso de casacin en el que se pretenda encuadrar su accionar en el art. 146 del C.P.-

Sin embargo, de la lectura de la casustica enmarcada en la segunda corriente aludida observamos como comn denominador que las circunstancias de hecho en las que se aplic la figura en estudio constituyeron situaciones graves (tales como, la madre que frustr el rgimen de visitas fijado en sede civil; el padre que en ausencia momentnea de la madre del menor, abandon la finca con ste, con destino a un pas extranjero; el padre que residiendo en el exterior incumpli la restitucin del menor luego de un perodo de vacaciones con l para ejercer la tenencia del nio que le haba sido otorgada judicialmente a la madre; el padre que aprovechando un descuido de la asistente social llev a los menores para radicarlos en el Paraguay, mediante la falsificacin de documentacin, etc.); advirtindose en todos ellos en el aspecto subjetivo del sujeto activo una inequvoca intencin de sustraer al menor de la esfera de custodia de su otro progenitor, con el fin de retenerlo u ocultarlo durante un largo perodo de tiempo, cuestiones que fueron demostradas adems a partir de una profusa instruccin.-

stas situaciones que se dan en la especie.-

Por todo ello, y siendo que el a quo no ha brindado argumentos slidos suficientes que justifiquen su postura como aplicable al caso, es que propicio que se haga lugar al recurso de casacin interpuesto, se case la resolucin de fs. 400/401, revocndosela;; debiendo remitirse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que contine con el trmite de las mismas.-

La seora juez Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia dijo:

Adelanto que por coincidir sustancialmente con las consideraciones plasmadas en su voto, adhiero a la solucin propiciada por el Dr. Gustavo M. Hornos, en atencin a las particulares caractersticas que presenta el supuesto de autos.-

Tal como correctamente lo sealara el colega preopinante en el considerando sptimo de su voto, para poder responsabilizar a uno de los padres por la conducta reprimida en el art. 146 del Cdigo Penal, en relacin a la "sustraccin" de su hijo menor de diez aos, habr que analizar en cada caso concreto, si el accionar desplegado por dicho progenitor, reviste la entidad suficiente como para poner en juego aquellos intereses protegidos por la norma que son, no slo la libertad individual del menor -de la cual uno de sus padres opera como representante-, sino tambin el libre ejercicio de los deberes - derechos emanados de la patria potestad por parte del progenitor "afectado" por la sustraccin, as como tambin la subsistencia de los lazos y vnculos filiales afectivos que todo nio necesita mantener y entrelazar con ambos padres, en aras de proteger su inters superior.-

Brevemente, en el concreto supuesto sub examine, a L. A. P., se le endilga el hecho de haber retirado el 29 de abril de 1993, a su hijo M. L. P, del domicilio en el que el menor conviva con su madre S. M. P. alrededor de las 14 hs., sin regresarlo en el horario estipulado, mudndose de su domicilio, y trasladndolo al da siguiente a la Repblica Federativa de Brasil en donde se instalaron definitivamente, logrndose la restitucin del menor a su madre -quien detentaba legtimamente la tenencia del nio- por intermedio de las autoridades policiales, diplomticas y judiciales, con fecha 1 de octubre de 1997. Cabe destacar que, al momento de la sustraccin, el menor contaba con apenas cinco aos de edad, mientras que al momento de restablecer el contacto fsico con su madre, ya habra cumplido los diez aos.-

De la lectura integral de las constancias obrante en la causa, luce evidente que P. tena ab initio la intencin de mudarse definitivamente del pas, llevndose consigo a su hijo. Ello surge en primer lugar, del testimonio obrante a fs. 52 prestado por Hilda CASAS, quien manifest que el imputado le vendi su casa por un valor de U$S 25.000 el mismo 29 de abril por la maana, y que mientras firmaban los papeles correspondientes al traspaso del inmueble, y dado que en ese momento a P. se le cayeron al piso dos pasajes de avin, la Sra. CASAS le pregunt si viajara al exterior, y ste le respondi que s, que ira con un amigo primero a Brasil, y posteriormente a Mxico. En segundo lugar, a fs. 54 declar la Sra. Gladys REYNOSO, ex pareja del imputado P., quien manifest que a fines del mes de abril, ste se hizo presente en su domicilio con el objeto de despedirse de los hijos que ellos tenan en comn, regalndoles a los chicos algunos muebles y manifestando que haba tenido que vender todo para irse a Mxico, dado que corra el riesgo de perder sus bienes, en virtud de un presunto juicio por alimentos que le iniciara la Sra. P..-

Por otra parte, surge que P., a lo largo de los cuatro aos y medio que dur este evento, recibi una serie de llamados telefnicos por parte de su ex concubino P., con el objeto de conversar acerca del estado de su hijo, sin que en ninguna de estas comunicaciones el imputado brindara a la mam de su hijo, alguna informacin certera respecto del paradero del nio (vase principalmente la transcripcin de la conversacin telefnica mantenida con fecha 12 de abril de 1997, obrante a fs. 225/239).-

El primero de ellos, lo recibi el 5 de septiembre de 1993, o sea, transcurridos mas de cuatro meses desde el ltimo contacto de P. con su hijo M. (conf. surge de una declaracin de P. ante las autoridades judiciales, a fs. 55), oportunidad en la que el imputado P., se comunic con ella con la intencin de conversar cuestiones relacionadas con el nio.-

Asimismo, obra a fs. 141, una carta enviada por el imputado con fecha 29 de enero de 1997, en la que envi a la Sra. P. dos fotos de M, oportunidad en la que por primera vez, luego de tres aos y nueve meses, la mam volvi a ver el rostro de su hijo.-

De las consideraciones reseadas precedentemente, y de la ntegra lectura de las actuaciones, estimo que los elementos colectados, resultan suficientes para firmar, en esta etapa procesal que, en el particular caso de autos, el accionar desplegado por el imputado P. excedi notablemente el marco de un mero conflicto familiar, para configurarse como una verdadera sustraccin de su hijo M. respecto de su mam, generando de esta forma una extensa y gravsima ruptura del lazo materno filial, en evidente detrimento, no slo de la libertad, sino tambin del inters superior del nio.-

Por ello, estimo que corresponde hacer lugar al recurso articulado por el Seor Fiscal General, doctor Joaqun Ramn Gasset, y en consecuencia, casar y revocar la resolucin dictada por la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones, que con fecha 21 de octubre de 2004, resolvi confirmar el auto de fs. 386/387 por el que sobresey a L. A. P. en orden al delito de sustraccin de menores, tipificado en el art. 146 del C.P., debiendo remitirse las presentes actuaciones al Tribunal de origen a efectos de que se contine con su trmite.-

Tal es mi voto.-

Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, por mayora, el Tribunal

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 402/406, por el seor Fiscal General, doctor Joaqun Ramn GASET, y consecuentemente CASAR la resolucin de fs. 400/401 vta., REVOCN-DOLA, debiendo remitirse las presentes actuaciones al Tribunal de origen a fin de que contine con su trmite (arts. 470, 530 y 532 del C.P.P.N.).-

Regstrese, notifquese y, remtase la causa al Tribunal Oral mencionado, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.//-

Fdo.: GUSTAVO M. HORNOS - AMELIA LYDIA BERRAZ DE VIDAL - ANA M. CAPOLUPO DE DURAONA Y VEDIA

Ante m: DANIEL ENRIQUE MADRID - Secretario de Cmara

SUSTRACCIN DE MENORES (Art. 146 del Cdigo Penal). Requisitostpicos. SUJETO ACTIVO. Progenitor que sustrae a su hijo contra lavoluntad del otro que ejerce la tenencia legtima. CONDENA.Confirmacin. Defensa que alega que para que se configure el tipo, lasustraccin debe ser duradera en el tiempo, siendo que en el caso, lania fue devuelta en algunas pocas horas. Rechazo del agravio. Delitoinstantneo y de resultadoLa norma del art. 146 del C.P. reprime con pena de prisin oreclusin al `que sustrajere a un menor de diez aos del poder de suspadres, tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere uocultare.La accin de sustraer consiste en despojarlo de quien lo tenalegtimamente en su poder, apartndolo de los lugares donde ejerca sutenencia. Retener en cambio es guardar al menor sustrado y ocultar esesconderlo impidiendo conocer su ubicacin por parte del legtimotenedor (Conf. Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre, Derecho PenalParte Especial Tomo 1 pg. 348 y ss, Editorial Astrea).Los mismos autores ensean que sujeto activo del delito puede sercualquier persona entre los que cabe mencionar a uno de los padres,sencillamente porque el tipo penal no excluye esa posibilidad al nocontener ninguna exigencia respecto del autor.En ese sentido, la conducta de un progenitor que sustrae al niocontra la voluntad del otro que ejerce la tenencia legtima, no seencuentra amparada por el instituto de la patria potestad sino queconstituye un ataque al mismo al afectar su libre ejercicio por elotro progenitor."El progenitor que no posee la tenencia material de sus hijos y lossustrae de quien s la tiene, no est ejerciendo legtimamente susderechos sino que con su accin impide el libre ejercicio de esosderechos-deberes a quien la detenta. el imputado en medio de su conducta violenta que termin con lavida de Rodrguez y lesion a varias persona incluida la madre de lamenor de slo cuatro meses de edad, la sustrajo apropindosela yocultndola.Y si bien la madre de la nia dijo en el juicio que el imputado erael padre, lo cierto es que aquella tena su tenencia legtima y elpadre ni siquiera la haba reconocido legalmente como suya.Respecto del otro requisito mencionado por el defensor, esto es queel delito sea duradero en el tiempo cabe destacar que la sustraccinde menores es un delito instantneo y de resultado que se consumacuando se ha logrado el despojo merced a la interrupcin del vnculosin que sea necesario que el autor consolide su dominio sobre el nio,aunque la doctrina aclara que cuando la sustraccin se prolonga con ladetencin u ocultamiento del menor por parte de la misma persona- eldelito se vuelve permanente(Conf. Baign, Zaffaroni, Obra citada, pg.498).

Medidas frente al incumplimiento del rgimen de visitas

Medidas frente al incumplimiento del rgimen de visitasBelluscio, Claudio A.

Publicado en: DFyP 2013 (junio) , 70

Fallo Comentado: Tribunal de Familia Nro. 3 de Lomas de Zamora ~ 2012-09-28 ~ G.P.G c. V.A.K s/materia a categorizar

Sumario: 1. Introduccin. 2. Medidas por adoptar frente al incumplimiento del rgimen de visitas. 3. Medidas previstas en el Proyecto de Ley de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin

(1)

1. Introduccin

El fallo del Tribunal de Familia n 3 de Lomas de Zamora, que da lugar al presente trabajo, trae a colacin el tema de las medidas aplicables frente al incumplimiento del rgimen de visitas.

2. Medidas por adoptar frente al incumplimiento del rgimen de visitas

Frente al incumplimiento del rgimen de visitas que fue establecido, cabe adoptar medidas conminatorias, sancionatorias y resarcitorias.

a) Conminatorias

La jurisprudencia (2) ha reconocido la posibilidad de aplicar medidas conminatorias, cuando se frustra el contacto paterno filial.

1) Intimacin judicial bajo apercibimiento de modificar el rgimen de visitas

Si el progenitor no conviviente con el menor es quien incumple el rgimen de visitas que ha sido fijado en su beneficio, ya sea porque directamente no tiene contacto con el menor o porque lo cumple inadecuadamente (v. gr., presentndose a retirar al menor, del inmueble donde habita con el otro progenitor, fuera de los das y horarios que se establecen en dicho rgimen), podr ser pasible de una intimacin judicial al respecto.

Dicha intimacin judicial, a fin de que se cumpla adecuadamente el rgimen establecido, normalmente se har bajo apercibimiento de reduccin, suspensin o supresin del rgimen de visitas.

Pero, si bien estas medidas a que puede dar lugar la intimacin efectuada podrn coaccionar al progenitor no conviviente para que cumpla adecuadamente el rgimen decretado judicialmente, no se debe olvidar que de aplicarse perjudicarn no slo a ese progenitor sino tambin al hijo, pues al reducir, suspender o, ms an, suprimir las visitas, aquel tendr un menor contacto con ese progenitor o, directamente, ser inexistente.

2) Intimacin judicial a la aplicacin de astreintes

No se trata aqu de la efectiva aplicacin de estas sanciones pecuniarias (las astreintes), sino slo de su intimacin a aplicarlas tanto para el progenitor conviviente, el progenitor no conviviente, o para un tercero al no acatar el rgimen de visitas establecido en sede judicial, mediante convenio homologado o sentencia.

Se aplic (3) intimacin, ante el reiterado incumplimiento de la revinculacin paterno filial ordenada en sede judicial, por parte de una madre que tena la guarda de sus hijos menores.

En ese caso, se determin (4) "resulta procedente que se abstenga de cualquier accin u omisin que perturbe la vinculacin de los nios con su padre no conviviente, bajo apercibimiento de hacer efectiva la multa de $500 por cada acto de incumplimiento".

3) Intimacin judicial bajo apercibimiento de modificar la tenencia.

En este caso, la intimacin para que se cumpla con el rgimen de visitas fijado, va dirigida contra el progenitor que tiene atribuida la guarda del menor.

Ante el impedimento de contacto del hijo con el progenitor no conviviente, esta intimacin proceder bajo apercibimiento de modificar la tenencia para el progenitor al cul le ha sido atribuida judicialmente.

Queremos destacar, que sta es una de las intimaciones ms adecuadas, y que en la prctica tribunalicia y profesional ha tenido mayor efectividad, para combatir la obstruccin del contacto del progenitor no conviviente con su hijo, por parte del otro progenitor (el que convive con el hijo).

4) Intimacin judicial bajo apercibimiento de suspender el ejercicio de la autoridad paterna.

El ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerce legalmente la tenencia (cfr. art. 264, inc. 2, Cd. Civ.).

Por lo tanto, el progenitor que tiene asignada la guarda del menor e impide el adecuado contacto del hijo con su otro progenitor, podr ser pasible de una intimacin judicial para que cese tal impedimento, bajo apercibimiento de suspender el ejercicio de la patria potestad sobre el menor.

Esta medida ha sido propuesta por destacada doctrina. (5)

5) Intimacin judicial bajo apercibimiento de encontrase incurso/a en el delito de desobediencia

Esta intimacin, se efectu en un caso donde la conducta obstruccionista de la progenitora le impeda al padre contactarse con su hija.

En ese caso, se le hizo saber (6) a la demandada que deba abstenerse de obstaculizar el contacto paterno filial, bajo apercibimiento de encontrarse incursa en el delito de desobediencia.

b) Sancionatorias.

1) Dentro del mbito civil

Distintas sanciones han sido contempladas desde el mbito civil, ante el incumplimiento del rgimen de visitas.

La posibilidad de aplicar sanciones en este mbito, ha sido reconocida por la jurisprudencia. (7)

i) Suspensin del rgimen de visitas para el progenitor en cuyo beneficio fue establecido

Si el progenitor que tiene establecido en su propio beneficio el rgimen de visitas lo incumple, ya sea porque no tiene contacto con su hijo, por su retencin indebida, o por cualquier otra circunstancia, dicho rgimen puede ser suspendido.

Si bien, esta medida operar como una sancin o castigo para aquel progenitor que ha solicitado el rgimen de visitas, y luego lo incumple, no hay que olvidar que con esta medida tambin se estar sancionando al hijo por impedirle tener contacto con el progenitor no conviviente.

Es que, no debemos olvidar que el hijo no slo tiene el deber de cumplir con el rgimen de contacto con ese progenitor, sino que tambin tiene el derecho de exigir su cumplimiento, pues el contacto paterno filial es un conjunto de deberes y derechos en lo que a su persona atae.

Por lo tanto, antes de aplicar esta sancin, habr que considerar el perjuicio que se le ocasiona tambin al hijo.

Ello, es similar a la suspensin del rgimen de visitas que se aplicaba frente al incumplimiento alimentario, ya que en ese caso no slo se castigaba al padre incumplidor, sino que tambin con esta medida se ocasionaba un perjuicio al hijo al privarle del adecuado contacto con su padre. (8)

Por otra parte, para el padre que no visita a su hijo desde hace tiempo (pese a tener fijado un rgimen de contacto paterno filial) tal medida no lo conminar a cumplir con ello, sino que ms bien le resultar indiferente y, por lo tanto, esta medida resultar inocua para cumplir su cometido.

En virtud de que el art. 9, inc. 3, de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece muy explcitamente el derecho de los nios a tener contacto con ambos padres, y teniendo en cuenta que dicha Convencin tiene jerarqua constitucional en la actualidad, la imposicin de esta medida podra ser declarada contraria a nuestro orden constitucional.

Mucho antes de que nuestro pas adhiriera a la Convencin precitada, un fallo de antao (9) decidi no hacer lugar a la suspensin solicitada frente a una supuesta retencin indebida "si las reiteradas negativas del demandado a reintegrar al hijo menor al hogar de la madre, quien ejerce la tenencia, obedecieron a circunstancias fundadas en el estado de salud de aqul".

ii) Privacin de la patria potestad

La privacin de la patria potestad, ha sido propuesta tanto para el progenitor conviviente como para el no conviviente.

En el primer supuesto, por la constante obstruccin a que se cumpla el rgimen de visitas fijado.

En el ltimo supuesto, ya sea por la retencin indebida de los menores, como por el indebido cumplimiento del rgimen de visitas.

Dado que esta es una medida bastante grave, en nuestro criterio habr que analizar si no es posible lograr que se cumpla con el rgimen de visitas imponiendo otra medida menos gravosa.

iii) Cambio de la tenencia, para el progenitor al cul le ha sido atribuida judicialmente

Es una sancin de cierta entidad para el progenitor que tiene asignada la guarda del menor, e impide que se concrete el rgimen de contacto paterno filial, aunque es menos grave que la enunciada con anterioridad.

Cuando el progenitor que tiene asignada la tenencia del hijo, impide de forma sistemtica el contacto de ste con el otro progenitor, muchas veces no quedar ms remedio que modificar la tenencia del menor ante la ineficacia de otras medidas adoptadas.

As lo entendi cierta jurisprudencia, (10) la cual determin que "el incumplimiento del rgimen podr justificar, en su caso, un cambio de la guarda".

Tambin, es la solucin que adopta el fallo del Tribunal de Familia n 3 de Lomas de Zamora, que da lugar al presente trabajo.

iv) Suspensin judicial de la pensin alimentaria correspondiente al hijo, ante el impedimento de contacto paterno filial

En alguna oportunidad, esta medida fue peticionada en sede judicial.

Tal planteo fue rechazado, (11) pues que el alimentante alegue que no puede gozar del rgimen de visitas que tiene fijado, a causa del impedimento por parte del otro progenitor, no le confiere derecho a solicitar que se suspenda la cuota alimentaria.

En tal sentido, se ha dicho (12) que "la falta de trato con los hijos es una circunstancia que no puede tener incidencia en el monto de la cuota de los alimentos, pues en todo caso el alimentante tiene a su alcance, a los fines de ejercitar los derechos inherentes a la patria potestad, las vas procesales idneas para hacer cesar dicha situacin si no le es imputable".

Es que, de aceptarse tal pretensin al hijo menor se le inflingira un doble dao: no vera a ese progenitor y tampoco percibira la cuota alimentaria. (13)

Por otra parte, cabe destacar que el derecho-deber alimentario y el derecho-deber de visitas se expresan en prestaciones distintas e independientes y cada uno tiene su propio sistema de cumplimiento y exigibilidad.

Rivero Hernndez, (14) califica a tales medidas como "de retorsin", manifestando que no son las correctas ni pueden ser aceptadas desde el punto de vista jurdico, por cuanto son obligaciones independientes la de prestar alimentos y la de facilitar la comunicacin con el hijo menor de edad.

Este destacado doctrinario espaol concluye expresando que, dado como ambas obligaciones no son sinalagmticas, no resulta admisible la justicia personal, las vas de hecho, o la realizacin arbitraria del propio derecho (pudindose configurar con ello un ilcito civil y una conducta delictiva). (15)

En consecuencia, el impedimento de la adecuada comunicacin paterno filial, podr ser alegado y probado, pero ello de ninguna manera dar lugar al cese de la cuota alimentaria debida al hijo. (16)

Es que, el impedimento de las visitas entre padres e hijos tiene determinados remedios jurdicos (que no incluyen el cese de la cuota alimentaria, oportunamente fijada) e, incluso, otros que trascienden ese mbito, dando lugar a la actuacin interdisciplinaria.

Esta sancin ha sido criticada por la doctrina (17) que ha tratado el tema, por entender que por una parte se lo estara privando al menor de la cuota alimentaria por una conducta atribuible a quien ejerce la guarda y porque si ste tiene recursos suficientes la medida resultar ineficaz. Compartimos dichos conceptos.

2) Dentro del mbito penal

El incumplimiento del rgimen de visitas, dar lugar a que se puedan configurar distintos delitos, a saber:

i) Delito de desobediencia a la autoridad

Este delito se encuentra contemplado en el art. 239 del Cdigo Penal, y es aplicable esta sancin penal cuando el rgimen de visitas haya sido fijado por el juez o tribunal, o el convenio suscripto por las partes fue homologado en sede judicial.

Podrn incurrir, en este delito, tanto el progenitor conviviente como el no conviviente con el hijo o, incluso, un tercero que impide con sus accionar que se cumpla con el rgimen de visitas establecido.

Con anterioridad a la sancin de la ley 24.270 (que contempla el delito de impedimento de contacto del progenitor no conviviente con su hijo menor), era penalmente atpica la conducta del progenitor conviviente con el hijo que impeda el contacto paterno filial, quedando por lo tanto limitada la actuacin de la justicia penal al delito contemplado en el precitado art. 239, cuando el rgimen de visitas haba sido fijado u homologado en sede judicial.

ii) Delito de sustraccin, retencin u ocultacin de menores

Esta figura penal, la contempla el art. 146 del Cdigo Penal y tiene un agravante si el menor no tuviera diez aos.

Se registra en la jurisprudencia (18) la aplicacin de esta sancin penal al progenitor no conviviente.

Al respecto, se determin (19) que "se considera delito de sustraccin de menores el accionar del padre no conviviente que retira de la casa de la madre a su hijo extramatrimonial al amparo de un acuerdo en sede civil y lo lleva fuera del pas, sin autorizacin o consentimiento de la madre, ya que su obrar revela la intencin de sustraer en el ejercicio de los derechos de la patria potestad al otro progenitor".

Se agrega (20) que "el delito de sustraccin de menores no establece ninguna caracterstica especial para su autor, pudiendo ser cualquier sujeto activo, dentro de los cuales pueden encontrarse los padres"

Asimismo, que "cualquiera de los padres, cuenten o no con la patria potestad o con la tenencia legtima del hijo, puede ser sujeto activo del delito de sustraccin de menores, dado que la norma reprime la sustraccin de la custodia de sus padres, independientemente del ttulo que ellos ostenten para con el menor". (21)

Por ltimo, seala este fallo (22) que "el bien jurdico tutelado por el art. 146 del Cd. Penal, abarca tanto la libertad individual del menor y su derecho a la identidad, como as tambin el derecho de ste a ser criado por ambos padres".

Con anterioridad, ya se haba dicho (23) en el mismo sentido que "uno de los progenitores puede ser sujeto activo del delito de sustraccin de menores, porque del tipo legal en anlisis no se desprende tal exclusin, siendo que ninguno de ellos puede en forma intempestiva sacar al menor de la esfera de custodia del restante".

Por el contrario, otro fallo (24) resolvi que "debido a que el bien jurdico protegido a travs del delito de sustraccin de menor, contemplado en el art. 146 del Cd. Penal en el caso, se consider que no incurra en dicho delito aquel progenitor que, recin separado de hecho de su cnyuge, llev a su hija de ocho meses de edad a vivir con l en otro pas, es la patria potestad, el ejercicio de ella es lo que impide que uno de los padres pueda ser autor de dicho delito" (condenndose, en el caso, al imputado por el delito previsto en la ley 24.270).

En la misma lnea de pensamiento se ubica Solari. (25) quien opina que "para determinar si el padre puede cometer el delito de sustraccin de menores, es necesario distinguir si se encuentra vigente el ejercicio de la patria potestad o, en cambio, si el mismo se encuentra privado o suspendido; en el primer caso, considero que no es posible que el padre sea sujeto activo del delito; mientras que en la segunda de las hiptesis, podr cometer el delito previsto en el art. 146 del Cd. Penal".

iii) Delito de impedimento de contacto de los hijos menores de edad con sus padres no convivientes

En nuestro derecho, la ley 24.270 contempla el tipo penal especfico ante el impedimento de las visitas.

El primer prrafo del art. 1 de dicha ley, establece: "Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes".

Atento a lo trascripto, el autor de este delito (sujeto activo), podr ser:

1) El progenitor conviviente.

Queda abarcado como autor, el progenitor conviviente tanto el sanguneo como el adoptivo.

El progenitor conviviente afn (padrastro/madrastra), si bien no encuadra dentro de esta categora, puede sin embargo ser autor de este delito como tercero que ejecuta la accin ilcita.

No puede ser autor, el progenitor no conviviente aunque incumpla con el rgimen de visitas establecido en su propio beneficio y por lo tanto frustre las visitas paterno filiales. (26)

El tipo penal requiere que los padres no convivan, sin que importe si esa situacin es simplemente de hecho o de derecho, y por lo tanto, sin ser necesario un procedimiento judicial al respecto. (27)

Por lo tanto, el delito deja de cometerse si los progenitores vuelven a convivir. (28)

Con relacin al progenitor conviviente con el hijo, se indic (29) que "el delito previsto en el art. 1 de la ley 24.270, slo se configura cuando el autor del impedimento de contacto entre padre e hijo obra de modo arbitrario y abusivo, sin derecho ni razn justificable alguna, independientemente de la existencia de un acuerdo o de una sentencia que fije un rgimen de visitas, para que su incumplimiento pueda configurar alguna de las conductas tipificadas penalmente".

Por ello, se determin: (30) "La conducta asumida por quien impidi el contacto de sus hijos con su padre durante meses, no cumple las exigencias tpicas del art. 1 de la ley 24.270, ya que dicho obrar no result arbitrario, abusivo y sin razn justificada, pues, la conflictiva relacin de los progenitores, acreditada en el expediente de violencia familiar en trmite, hicieron que la imputada pensara que as evitara un mal mayor".

Asimismo, que "la temporaria ausencia de los hijos menores durante el perodo vacacional con alguno de sus progenitores, no evidencia en el particular una accin contraria a derecho, pues la ilegitimidad que reclama normativamente la figura contemplada por el art. 1 de la ley 24.270 no puede residir en una conducta que la legislacin no prohbe ni la autoridad judicial del especfico fuero ha negado, si separados como se hallan los padres resultaba imposible que el esparcimiento y el descanso sea compartido por ambos padres y hasta probablemente inconveniente para la convivencia en aqul perodo, el conocimiento para alguno de ellos del domicilio exacto donde las vacaciones se desarrollan, aunque cabe resaltar que la querellante no ignoraba las razones de dicho alejamiento ni que era la zona atlntica donde se encontraban". (31)

Se sobresey (32) a la acusada de la comisin de este delito, por los siguientes fundamentos:

"Por imperio de los principios constitucionales de necesidad y lesividad, para la configuracin del delito previsto en el art. 1 de la ley 24.270, se exige una afectacin efectiva y grave de un derecho de ejercicio permanente, considerndose que los meros incumplimientos aislados u ocasionales de acuerdos o regmenes preexistentes de visitas o encuentros no son suficientes para conformar la tipicidad penal de este delito, pues por el contrario, tomndose siempre como referencia un lapso considerable en virtud de la permanencia en el tiempo que caracteriza al derecho que se protege penalmente, deber constatarse una reiteracin de tales incumplimientos suficientemente llamativa, tanto por su cantidad como por su modalidad, como para que pueda afirmarse la existencia de motivos bastantes que autoricen sostener que el conflicto en cuestin encuadra en alguno de los tipos penales del art. 1 de la ley 24.270".

"Si el tipo penal contemplado en el art. 1 de la ley 24.270 a travs del cual se intenta proteger al bien jurdico familia fuera entendido de manera tal que meros incumplimientos aislados en el caso, se sobresey a la madre acusada de este ilcito constituyen ya sendas violaciones a dicho bien jurdico, estara claro que el derecho penal no sera ni necesario ni eficaz ni eficiente, pues no sera necesario porque el derecho de familia cuenta con herramientas ms que suficientes para impedir incumplimientos aislados u ocasionales a un rgimen de contacto paterno-filial, no podra ser eficaz porque no est en condiciones de evitar meros incumplimientos aislados, y no podra ser eficiente porque, an en caso de que el derecho penal lograra cumplir con su cometido, el costo sera una madre o un padre investigado penalmente por no haber concurrido con su hijo a una cita prefijada o no haber posibilitado que su hijo lo hiciera, generndose un problema familiar que es incluso ms grave que aquel que el tipo penal estara llamado a superar".

"Slo habr un impedimento de contacto penalmente relevante en el caso, se sobresey a la madre acusada por el padre por infraccin al art. 1 de la ley 24.270 si resulta efectiva y gravemente afectado el ejercicio regular del derecho a una adecuada comunicacin y a la supervisin de la educacin del hijo por parte del padre no conviviente".

En otro caso, cierta jurisprudencia decidi (33) que "corresponde confirmar el sobreseimiento en orden al delito previsto en el art. 1 de la ley 24.270, dictado respecto de la madre que convive con el menor, si la misma se ha limitado a respetar los deseos de aqul consistentes en no mantener contacto con su padre no conviviente, toda vez que tal negativa da cuenta de la renuncia por parte del nio a ejercer su derecho a mantener contacto con sus padres".

Por el contrario, en una situacin similar, se resolvi (34) que "el desinters del menor en conectarse con su progenitor no conviviente, es irrelevante para excluir la comisin del delito previsto en el art. 1 de la ley 24.270 por el sujeto activo en el caso, se trataba del padre que detentaba la tenencia toda vez que debe prevalecer la necesidad del control de su educacin, formacin y asistencia material y moral por parte del padre no conviviente, quien est obligado a ello".

Se dispuso (35) que "cabe confirmar la resolucin que conden a la madre de dos menores de diez aos por incurrir en el delito tipificado por el art. 1 de la ley 24.270, al obstaculizar e impedir ilegalmente el contacto de sus hijos con el cnyuge no conviviente en el caso, se le impuso una pena de seis meses de prisin, de ejecucin condicional, siendo que la tipicidad establecida por la normativa mencionada no castiga el mero incumplimiento al rgimen de visitas que se hubiere convenido, sino que se refiere a un especial desvalor de accin relativo al impedimento sea total o parcial, con la obstruccin del contacto con el progenitor no conviviente, protegindose el vnculo psicofsico que entraa la relacin paterno filial".

2) Terceros:

Pueden ser stos parientes o amigos del progenitor conviviente, o no serlo, resultando indiferente dicha circunstancia para la tipificacin de este delito.

Tampoco interesa para ser considerado como autor, si ese tercero acta por cuenta propia, o ejecuta la accin ilcita inducido por el progenitor conviviente. Pero en este ltimo supuesto, el progenitor conviviente ser responsable como instigador o cmplice. (36)

El tercero debe impedir u obstruir el contacto sobre el progenitor no conviviente, ya que si lo hiciera sobre el conviviente comete otro tipo de delitos (sustraccin, ocultacin o retencin de menores), pero no podr cometer el previsto en la ley 24.270.

Por otra parte, las acciones tpicas del delito son impedir (hacer imposible el contacto) u obstaculizar (entorpecer o crear estorbos al contacto) ilegalmente (o sea sin estar jurdicamente autorizado a hacerlo) el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.El delito admite el grado de tentativa, porque es posible haber comenzado la ejecucin del delito y que la consumacin no ocurra por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.El delito es doloso desde el punto de vista subjetivo, pues consiste en obrar a sabiendas y con la intencin de daar. (37)Por ello, se ha considerado (38) que "la conducta asumida por quien impidi el contacto de sus hijos con su padre durante meses, no cumple las exigencias tpicas del art. 1 de la ley 24.270, ya que dicho obrar no result arbitrario, abusivo y sin razn justificada, pues, la conflictiva relacin de los progenitores, acreditada en el expediente civil de violencia familiar en trmite, hicieron que la imputada pensara que as evitara un mal mayor".El art. 2 de la ley precitada, contempla como accin punible tanto por parte del progenitor conviviente como de un tercero. la de mudar o cambiar de domicilio al menor, la de llevarlo a vivir a otra parte, sin autorizacin judicial y con la finalidad de impedir su contacto con el padre no conviviente, previendo para tal supuesto las mismas penas que en la primera parte del art. 1 (un mes a un ao de prisin).Tambin en este caso el delito admite tentativa y es doloso.Se entendi (39) que se configura esta accin "si la imputada se traslad a otra provincia, sin que fuera obligatoriamente impuesto por sus superiores, sino voluntariamente requerido por ella, y mud al menor sin la debida autorizacin legal, pese a tener suficiente tiempo para solicitarla al juez civil interviniente en las actuaciones relativas al rgimen de visitas de sus hijos".Por el contrario, se decidi (40) "revocar la resolucin que decret el procesamiento de la imputada por el delito de impedimento de contacto de su hijo con su padre no conviviente, si en el caso parece darse lo que se llam en la doctrina teraputica un divorcio con matices destructivos en el caso, la madre haba mudado su domicilio a su provincia de origen, debido a la orden de traslado efectuado por el lugar donde trabajaba y debe tomarse una decisin respecto de la proteccin del nio, que no parece ser la de considerar a uno de sus padres autor de un delito, mxime cuando las constancias del legajo no autorizan a arribar a tal conclusin".

Agregndose, en ese caso, (41) que "no puede imputarse a la acusada la conducta que describe el art. 2 de la ley 24.270, si mud su domicilio a otra provincia donde se llev a su hijo, debido al traslado efectuado por su empleador, pues no aparece lgico que alguien mude su quehacer cotidiano con la mera intencin de obstruir el contacto del padre con su hijo".En el mismo sentido, se declar (42) "improcedente decretar el procesamiento de la imputada por la comisin del delito de impedimento de contacto con su hijo con su padre no conviviente, toda vez que estando anoticiado ste del domicilio donde se encuentra el menor en el caso haba sido trasladado por su madre a otra provincia debido a su denuncia, aunque tarda, en el juzgado, no le fue vedado ni negado el contacto".En tanto, el art. 3 de la ley precitada, establece:"El tribunal deber:1. Disponer en un plazo no mayor de diez das, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.2. terminar, de ser procedente, un rgimen de visitas provisorio por un trmino no superior a tres meses o, de existir, har cumplir el establecido.En todos los casos el tribunal deber remitir los antecedentes a la justicia civil".Como seala acertadamente Laje Anaya, (43) lo establecido en el art. 3 contiene reglas que tienen ms de Derecho Procesal que de Derecho Penal, porque mediante ellas se organiza un sistema que tiende a reponer las cosas a un estado anterior.El inc. 2 del art. 3, determina que de ser procedente, el tribunal establecer un rgimen de visitas provisorio o har cumplir el que ya estaba es