Delito y sobrevivencia: Mujeres por tráfico de drogas en Costa Rica
DELITO DE COMERCIALIZACIÓN DE DROGAS DEL CULTIVO …
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FACULTAD DE DERECHO Carrera de Derecho DELITO DE COMERCIALIZACIÓN DE DROGAS DEL CULTIVO DE CANNABIS y REGULARIZACIÓN CON FIN DE CONSUMO PERSONAL en CULTIVADORES RECREATIVOS del ARTÍCULO 296-A DEL C.P. Trabajo de Investigación para optar el Grado Académico de Bachiller en Derecho JESÉ EMMANUEL MEDINA GUTIÉRREZ (0000-0002-1519-1087) Asesor: Máximo Alfredo Ugarte Vega Centeno (0000-0001-8715-8801) Lima – Perú 2020
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FACULTAD DE DERECHO
Carrera de Derecho
DELITO DE COMERCIALIZACIÓN DE DROGAS DEL CULTIVO DE CANNABIS y REGULARIZACIÓN CON FIN DE CONSUMO PERSONAL en CULTIVADORES
RECREATIVOS del ARTÍCULO 296-A DEL C.P.
Trabajo de Investigación para optar el Grado Académico de
Bachiller en Derecho
JESÉ EMMANUEL MEDINA GUTIÉRREZ (0000-0002-1519-1087)
Asesor:
Máximo Alfredo Ugarte Vega Centeno (0000-0001-8715-8801)
Lima – Perú
2020
I
DEDICATORIA
A mis padres, por ayudarme y comprenderme durante todo este tiempo.
II
RESUMEN
El Código Penal Peruano considera la acción de cultivar cannabis como una conducta
típicamente antijuridica. Sin embargo, diversos “movimientos cannábicos” postulan que si
no existe la finalidad de comercializar esta cosecha no tipificarían el delito. Dentro de este
supuesto, entra la Teoría del Delito del Derecho Penal para aclarar la situación de los
consumidores recreativos, y evitar consecuencias jurídico-legales por la imputación del
crimen. Además, se podrá determinar los probables daños que se realizaría a los bienes
jurídicos de esta clase de agricultores.
Palabras clave: Delito de comercialización de drogas; Cultivo de cannabis; Daños a derechos
de Cultivadores Recreativos; Cannabis.
III
ABSTRACT
CRIME OF COMMERCIALIZATION OF DRUGS FROM THE GROWING OF
CANNABIS and REGULARIZATION FOR THE PURPOSE OF PERSONAL
CONSUMPTION in RECREATIONAL CULTIVATORS of ARTICLE 296-A OF THE
PERUVIAN PENAL CODE
The Peruvian Penal Code considers the action of cultivating cannabis as statutorily defined
and unlawful. Nevertheless, various "cannabis movements" postulate that if there is no
purpose to commercialize this harvest, they would not configure the crime. Within this
framework, the Crime Theory of Criminal Law enters to clarify the situation of recreational
consumers, and avoid legal consequences for the imputation of the felony. Furthermore, it
will be likely to determine the possible damages that would be done to the legal rights of this
type of growers.
Keywords: Crime of Commercialization of Drugs; Cannabis cultivation; Legal Damages to
Recreational Growers; Cannabis.
IV
TABLA DE CONTENIDO
DEDICATORIA ..................................................................................................................... I
RESUMEN ........................................................................................................................... II
ABSTRACT ........................................................................................................................ III
TABLA DE CONTENIDO ................................................................................................. IV
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................. 1
TÍTULO ................................................................................................................................. 1
CAPÍTULO 1 ........................................................................................................................ 2
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 2
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .............................................................................. 3
1.1. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ............................................................................... 3
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................ 5
1.3. JUSTIFICACIÓN ....................................................................................................... 5
1.3.1. Justificación Teórica ............................................................................................ 5
1.3.2. Justificación Práctica ........................................................................................... 6
1.3.3. Justificación Jurídica ........................................................................................... 6
1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................... 7
1.4.1. Objetivo General.............................................................................................. 7
1.4.2. Objetivos Específicos ...................................................................................... 7
1.5. LIMITACIONES ........................................................................................................ 7
CAPÍTULO 2 ........................................................................................................................ 8
2.1. MARCO TEÓRICO ....................................................................................................... 8
2.1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ................................................................... 8
2.1.1.1. ANTECEDENTES NACIONALES ................................................................ 8
2.1.1.1.1. Historia Legislativa del Articulo 296-A del Código Penal Peruano. ............ 8
2.1.1.1.2. Reglamento de la Ley N.º 30681. .................................................................. 9
2.1.1.1.3. Asociación Buscando Esperanza. ................................................................ 10
V
2.1.1.1.4. Posición contraria del MINSA sobre “Buscando Esperanza”. .................... 12
2.1.1.1.5. Ampliación jurisprudencial del Decreto Supremo N°005-2019-SA. .......... 13
2.1.1.1.6. Recurso de Nulidad 507-2018, Junín. ......................................................... 14
2.1.1.1.7. Persecución policial del Delito de Comercialización de Drogas. ................ 16
2.1.1.1.8. Posesión No Punible. ................................................................................... 18
2.1.1.1.9. Proyecto de Ley 6532/2020-CR. ................................................................. 19
2.1.1.2. ANTECEDENTES INTERNACIONALES ................................................... 20
2.1.1.2.1. Diversos fines del Cannabis en la Historia de la Humanidad...................... 20
2.1.1.2.2. Convenios Internacionales sobre el Cannabis. ............................................ 23
2.1.1.2.3. Percepción del Cannabis en la Unión Europea. ........................................... 24
2.1.1.2.4. Legislación Española sobre el Cultivo y Consumo del Cannabis. .............. 26
2.1.1.2.5. Funcionamiento Legal de los “Clubes Sociales Cannábicos” Españoles. ... 30
2.1.1.2.6. Política del Cannabis en los Países Bajos. ................................................... 32
2.1.1.2.7. Avance Legislativo sobre el Cannabis en Uruguay. .................................... 36
2.1.2. BASES TEÓRICAS ............................................................................................... 39
2.1.2.1. DELITO DE COMERCIALIZACIÓN DEL CULTIVO DE CANNABIS ... 39
2.1.2.1.1. Principios Límites del “Ius Puniendi”. ........................................................ 39
2.1.2.1.2. Prohibición de la Analogía “In Malam Partem”. ......................................... 42
2.1.2.1.3. Tipo Básico del Delito de Comercialización Ilícita de Drogas. .................. 45
2.1.2.1.4. El Elemento Subjetivo en la Conducta Típicamente Antijuridica. .............. 47
2.1.2.1.5. La Tipicidad como Base de la Antijuricidad. .............................................. 49
2.1.2.1.6. Ausencia de Tipicidad en la Acción. ........................................................... 50
2.1.2.1.6.1. Ausencia de Elemento Subjetivo por Falta de Finalidad. ......................... 51
2.1.2.1.6.2. Ausencia de Elemento Objetivo por Adecuación Social. ......................... 52
2.1.2.1.6.3. Consentimiento de Tercero sin Transferencia Pecuniaria. ....................... 54
2.1.2.2. DAÑO A CULTIVADORES RECREATIVOS ............................................ 55
2.1.2.2.1. Derecho al Desarrollo de la Libre Personalidad. ......................................... 55
2.1.2.2.2. Derecho a la Libertad y Seguridad Personal. .............................................. 57
2.1.2.2.3. Derecho a La Libertad Jurídica. .................................................................. 58
2.1.2.2.4. Prohibición de la Restricción de la Libertad. .............................................. 60
2.1.2.2.5. Consumo Consciente o Responsable en Áreas Públicas. ............................ 61
2.1.2.2.6. Sanciones Coercitivas. ................................................................................. 62
2.1.3. MARCO CONCEPTUAL ..................................................................................... 63
VI
CAPÍTULO 3 ...................................................................................................................... 67
ASPECTOS METODOLÓGICOS ...................................................................................... 67
3.1. TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ................................................................ 67
3.2. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN ........................................................................... 68
CAPÍTULO 4 ...................................................................................................................... 69
DISCUSIÓN Y ANÁLISIS ................................................................................................. 69
CAPÍTULO 5 ...................................................................................................................... 75
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 75
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 78
1
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Derecho Penal
TÍTULO
Delito de Comercialización de Drogas del Cultivo de Cannabis y Regularización con fin
de Consumo Personal en Cultivadores Recreativos del Artículo 296-A Del Código Penal.
2
CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN
En la imputación de un delito se deben considerar diversos aspectos como la tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, dolo, imprudencia, ausencia de acción y otros
conceptos establecidos por la Teoría del Delito del Derecho Penal para determinar una
conducta criminal. La determinación de estos supuestos es fundamental para una
incriminación adecuada de la acción realizada. En la medida que no se consideren estas
nociones se podría perjudicar a los imputados, porque su actuación no se ajustaría a la
configuración penalizable por la norma.
En ese sentido, para responsabilizar penalmente a un sujeto, se debe configurar todos los
aspectos del delito normado en el Código Penal Peruano, como los atenuantes, los agravantes
y los excluyentes. Ante este conocimiento, se plantea que para imputar el delito de
comercialización de drogas derivada del cultivo de cannabis se debería considerar el interés
de lucrar con dicha cosecha. Este comportamiento delictivo contrario al derecho, se
encuentra previsto en el artículo 296-A del Código Penal con penas privativas de la libertad
para aquellos que promuevan, favorezcan, financien, faciliten, ejecuten actos de cultivo u
obliguen a realizar estas acciones. Sin embargo, en la redacción de este artículo no se
reconoce que se especifique la finalidad de la conducta. Por lo que, diversos “movimientos
cannábicos” sostienen que su motivo estaría determinado por su tipo base, reconociendo al
artículo 296 como la matriz.
3
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Presentación de la situación problemática que se genera por la interpretación del artículo
296-A en el Código Penal Peruano, en la que debería considerarse el elemento subjetivo de
la conducta típica, que afecta la antijuricidad, al momento de realizar la acusación a
cultivadores de cannabis por el delito de comercialización de la siembra de esa sustancia.
1.1. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
El problema existente en nuestro ordenamiento jurídico es la constitución del artículo
296-A que sanciona el delito de comercialización del cultivo de amapola y marihuana y su
siembra compulsiva. Este artículo del Código Penal sanciona los actos relacionados al
cultivo o siembra del cannabis sativa o amapola papaver somníferum. A partir de la lectura
independiente y aislada de este artículo, la acción de cultivar cannabis sin autorización del
Estado seria delito. Por lo que, se justificaría la sanción por la comisión del delito de cultivo
o siembra. Y el hecho de cometer uno de estos actos, tendría las penas contempladas en la
Ley Penal Peruana.
Sin embargo, existe una postura que contempla que debe tenerse presente el tipo base,
por su aspecto subjetivo, que afectaría su tipicidad y antijuricidad. Se propone que este
artículo incorporado no es aparte, no es un artículo independiente, sino que es un artículo
supeditado a un artículo base. Por lo tanto, además de las consideraciones que deben
establecerse para configurar el delito establecido en el artículo dependiente, se debe cumplir
con lo establecido por el artículo de su tipo base. Por consiguiente, se postula que, para
sancionar la acción de cultivar, tipificada en el artículo 296-A, se debería considerar el fin
de comercialización, tipificado en el artículo 296. Así, el Estado Peruano solo puede penar
el cultivo de cannabis o amapola si tiene fines de ser traficados o comercializados.
El motivo de las diferentes interpretaciones se debe a la incorporación del artículo 296-
A. No existiría esta diferencia de interpretaciones si la norma hubiera sido específica,
prohibiendo la fabricación y comercialización de drogas ilícitas. No obstante, nuestros
legisladores prefirieron extender su alcance a los recursos que producen las sustancias
ilegales. El artículo añadido crea la duda sobre el cultivo de cannabis o amapola por la
supuesta supeditación que este posee. Produciendo una probable falta de regularización
sobre la situación de los cultivadores que no tienen el fin del tipo base.
4
De esta manera, existirían dos interpretaciones al mismo artículo que prohíbe el acto de
cultivo de cannabis y amapola. Desde una perspectiva, existiría una interpretación estricta
de dicho artículo, que sanciona el acto de siembra de los mencionados recursos. De acuerdo
a este análisis, el fin no es importante para configurar el delito, porque la finalidad no estaría
contemplada en la tipificación del supuesto artículo dependiente. Por el contrario, existe una
interpretación ancha del mismo artículo, donde el fin debería ser considerado por ser el
elemento subjetivo de la conducta típicamente antijuridica en el modelo bipartito de la teoría
del delito. De tal forma, su finalidad se deduciría del artículo matriz, al cual el artículo de la
investigación estaría supeditado, que tiene la finalidad de penalizar la comercialización
ilícita de drogas.
Esta problemática se genera por los cultivos de cannabis sativa con fin recreativo.
Además de los cultivos de marihuana con fines medicinales o terapéuticos con licencia
estatal, existen cultivos de cannabis con fines personales en Perú, realizados por asociaciones
o personas independientes, que no poseen esa formalidad del licenciamiento, por lo que, se
encuentran en constante riesgo de sanciones penales. Cada cultivo tiene el fin que su
cultivador establezca para su producción. Por un lado, los cultivos con fines medicinales, en
Perú, están regulados por el Reglamento de la Ley N.º 30681, que regula el uso medicinal y
terapéutico del Cannabis y sus derivados, que otorga las licencias correspondientes a los
cultivos destinados a estos fines. Por otro lado, los cultivos con fines comerciales sin permiso
del Estado están regulados por el Código Penal, prohibiendo su cultivo y comercialización.
Sin embargo, no existe una regulación específica para aquellos cultivos con fines de
consumo personal.
Por lo tanto, la consecuencia que genera este problema es como el artículo 296-A
sanciona el cultivo de cannabis, y se configuraría independientemente de la finalidad que
penalizaría su tipo base, generando un daño al cultivador recreativo, que nunca tuvo el fin
de comercializar su producción. La sanción seria adecuada si la interpretación del artículo
incorporado fuera estricta, estableciendo su independencia con respecto la matriz, por lo
tanto, de su finalidad. Sin embargo, existe esta interpretación ancha, que explica la
supeditación al tipo básico. Así, si se sustentara la última interpretación se generaría una
supuesta situación de injusticia para los cultivadores con fines recreativos, porque no estarían
configurando algún delito contemplado en el Código Penal. Entonces, se estaría penalizando
injustamente a los cultivadores de cannabis por acciones no tipificadas en la norma.
5
El aporte que la investigación propondrá será conocer si esta interpretación ancha es la
idónea para entender el probable artículo dependiente. Contrariamente, si la interpretación
estricta es óptima para su compresión como artículo autónomo y ausente del elemento
subjetivo de su tipo base. También, si la supeditación del artículo crea una concordancia o
un conflicto, ya sea para complementar o conflictuar el artículo base, por los fines que
penalizarían. Así, configurarían la misma finalidad, en cambio, cada uno sancionaría un
elemento subjetivo diferente. Además, se buscará establecer la situación para la
normativización del cultivo de cannabis sativa con fines recreativos.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Existe relación entre el delito de comercialización de drogas del cultivo de cannabis y
regularización con fin de consumo personal en cultivadores recreativos del art. 296-A del
código penal?
1.3. JUSTIFICACIÓN
Se establecerán las razones que justifican la formulación de la investigación. La
importancia, la funcionalidad y el aporte que realizara el trabajo de investigación.
1.3.1. Justificación Teórica
El trabajo de investigación es importante para normativizar la situación de cultivo de
cannabis con fines recreativo. Es fundamental que nuestro Ministerio de Justicia se
manifieste sobre la situación de los cultivadores que tienen fines ajenos a los medicinales o
comerciales. Principalmente, para evitar la injusticia de penalizar a los cultivadores que no
tienen el fin de generar ganancias pecuniarias ilícitamente con sus cultivos. Si no, que tienen
otros intereses, justificándose en que esa acción resulta útil para el desarrollo de su
personalidad, por lo tanto, de su persona.
La importancia de esta investigación se compara con la legalización del cannabis con
fines medicinales, porque esa finalidad ha logrado la manifestación de las autoridades
competentes, para lograr un Reglamento que la normativice. De esa forma, se ha permitido
la comercialización del recurso, fruto, inclusive productos del cannabis, siempre y cuando
su consumo tenga fin terapéutico. Resultando en una declaración en favor de la salud,
derecho constitucional protegido por el artículo 7 de la Constitución Política del Perú.
Mediante el Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 30681, Ley que
regula el uso medicinal y terapéutico del Cannabis y sus derivados, se reglamentan las
6
instituciones que tienen competencia para controlar y fiscalizar los aspectos relacionados al
uso medicinal.
1.3.2. Justificación Práctica
El trabajo de investigación servirá para aclarar la armonía por supeditación o conflicto
por independencia de los artículos en investigación. En otras palabras, si los artículos
presentes en el proyecto de investigación se complementan y buscan el mismo elemento
subjetivo, contrariamente, si entran en conflicto sancionando distintas conductas típicamente
antijuridicas. Así, ambos artículos podrían tener una lectura armoniosa y complementarse
persiguiendo el mismo fin. Contrariamente, podrían entrar en conflicto, penalizando actos
distintos.
Además, la investigación proporcionara las razones para conocer si era suficiente la
existencia de un artículo que prohíba la fabricación y comercialización de los productos y
frutos del cannabis y amapola. O en oposición, si existía la necesidad de que un artículo
extienda la prohibición a los recursos que generan la fabricación del producto. Es decir, si
existe justificación para la existencia del artículo 296-A, o si, el articulo 296 funcionaba
mejor sin esta búsqueda de especificación.
1.3.3. Justificación Jurídica
Se aportará el conocimiento para una adecuada comprensión de la interpretación
correspondiente a la supeditación o independencia del artículo 296-A con respecto al artículo
296 del Código Penal Peruano. Por una parte, los motivos que sustenten que la interpretación
ancha es la adecuada, estableciendo que además de configurarse el acto prohibido del
supuesto artículo dependiente, se configure el elemento subjetivo del tipo base.
Opuestamente, si la interpretación estricta es la idónea, donde no interesaría el fin, porque
no está tipificado en la configuración del delito supeditado.
Principalmente, para la formalización de la situación de los cultivos en los que el fin de
la producción de los recursos; frutos o productos, no es la comercialización sin autorización
del Estado, ni terapéuticos. Si no otros diversos fines personales designados por el cultivador
o consumidor de la sustancia.
De esa manera, determinar los derechos constitucionales que se podrían vulnerar si es
que la interpretación ancha fuera la adecuada. Dicho de otra manera, en caso, la
interpretación ancha del artículo en investigación fuera la correcta, la acusación penal a un
7
cultivador de cannabis realizada por una interpretación estricta de la norma, podría vulnerar
sus derechos constitucionales.
1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
Se expondrá los objetivos que pretende alcanzar el trabajo de investigación, relacionados
al problema que se ha identificado.
1.4.1. Objetivo General
Determinar la relación entre el Delito de Comercialización de Drogas del Cultivo de
Cannabis y Regularización con fin de Consumo Personal en Cultivadores Recreativos del
Código Penal.
1.4.2. Objetivos Específicos
a. Conceptuar la relación del delito de comercialización de drogas del cultivo de
cannabis en cultivadores recreativos del Código Penal.
b. Analizar la relación de regularización con fin de consumo personal en cultivadores
recreativos del Código Penal.
c. Determinar la interpretación del artículo 296-A en cultivadores recreativos del
Código Penal.
d. Demostrar el daño a los cultivadores recreativos del artículo 296-A del Código Penal.
1.5. LIMITACIONES
Las circunstancias en nuestro país, y el mundo, se han visto alterados por la situación de
Pandemia provocada por el Coronavirus en este año, 2020. Durante esta época, se han creado
condiciones de aislamiento y distanciamientos social obligatorios, por lo que, se ha
dificultado e imposibilitado el acceso a áreas de investigación como bibliotecas. De esa
forma, se ha iniciado una era de virtualización en la educación, que aún no cuenta con la
misma cantidad de información que en su modalidad presencial. De manera que, existirán
limitaciones en las fuentes del conocimiento.
8
CAPÍTULO 2
2.1. MARCO TEÓRICO
Esta investigación tomará en consideración el conocimiento previamente construido que
permitirá fundamentar el proceso de conocimiento.
2.1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
Se revisarán las investigaciones y tesis relacionadas a la materia del problema que se ha
planteado inicialmente.
2.1.1.1. ANTECEDENTES NACIONALES
Investigaciones con respecto a la ley, doctrina y jurisprudencia realizadas en nuestro
entorno nacional peruano relacionadas al tema de investigación. Resulta necesario revisar
los antecedentes relacionados al problema de la investigación, para establecer la situación
actual.
2.1.1.1.1. Historia Legislativa del Articulo 296-A del Código Penal Peruano.
En un inicio, el articulo 296°A había sido incorporado mediante el Artículo 1 del Decreto
Legislativo Nº736, el 12 de noviembre de 1991. Posteriormente, este Decreto Legislativo
fue derogado por el artículo 1 de la Ley Nº25399, el 10 de febrero de 1992. Finalmente, el
artículo fue incorporado por el artículo 1 del Decreto Ley Nº25428, el 11 de abril de 1992.
Este artículo no sancionaba el delito que se contempla actualmente, sino la receptación de
beneficios de la comercialización. De esa forma, el Código Penal (2004) establecía el delito
de la siguiente forma:
“Artículo 296-A.- Receptación: El que interviene en la inversión, venta, pignoración,
transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del
beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese
conocido ese origen o lo hubiera sospechado, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de ocho ni mayor de dieciocho años, y con ciento veinte a trescientos días-multa
e inhabilitación, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. El que compre, guarde, custodie,
oculte o reciba dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su ilícito origen o
habiéndolo sospechado, será reprimido con la misma pena.” (p.86).
A posteriori, este artículo seria derogado el 17 de junio de 2003, por el Artículo 3° de La
Ley N°28002, Ley que modifica el Código Penal en materia de Tráfico Ilícito de drogas,
9
para penalizar el delito de comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra
compulsiva. En esa época, no se había avanzado en la jurisprudencia nacional, con los casos
relacionados al cultivo de marihuana. Mucho menos, con la existencia de La Ley N.º 30681,
o alguna norma que regule el uso terapéutico del cannabis (Ibidem, 2004).
2.1.1.1.2. Reglamento de la Ley N.º 30681.
En la actualidad, en Perú, la comercialización de cannabis con fin medicinal es un acto
licito. El Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 30681, Ley que regula
el uso medicinal y terapéutico del Cannabis y sus derivados, es el primer paso, en Perú, para
la regularización del consumo de cannabis. Este Reglamento ha permitido la
comercialización de su recurso, fruto e inclusive productos, siempre y cuando su consumo
tenga fin medicinal. Esta norma regula las licencias relacionadas a las actividades de
investigación, producción, importación y comercialización del Cannabis para uso medicinal
y sus derivados, destinados exclusivamente para fines medicinales y terapéuticos. Pudiendo
ser licencia para investigación científica, licencia para importación y comercialización,
licencia para la producción de cannabis y sus derivados. Incluso se reglamenta las
instituciones competentes para el licenciamiento y fiscalización de las actividades
relacionadas a la comercialización y cultivo del cannabis (Congreso del Perú, 2019a).
De este modo, el reglamento regula la competencia de las autoridades que van a controlar,
atribuyéndole la autoridad al Ministerio de Salud, MINSA y sus instituciones. Mediante
DIGEMID, Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas, para expedir licencia
de producción, licencia de importación y comercialización, según corresponda, así como de
realizar el control y fiscalización sanitaria de los establecimientos farmacéuticos e
instituciones autorizadas. Además, aplica el Reglamento para el Registro, Control y
Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos
Sanitarios, aprobado por Decreto Supremo N.º 016-2011-SA (Ibidem, 2019).
Asimismo, mediante INS, Instituto Nacional de Salud, para expedir la licencia de
investigación científica en salud, así como realizar control de calidad y desarrollar tecnología
relacionada al Cannabis y sus derivados para uso medicinal y terapéutico. Además, de
atribuirle competencia al Ministerio de Agricultura y Riego, MINAGRI. Mediante
SENASA, Servicio Nacional de Sanidad Agraria, para control de la importación de semillas
y el de cuarentena post entrada de Cannabis al país. Mediante, INIA, Instituto Nacional de
10
Innovación Agraria, para otorgar la licencia científica de investigación agraria (Ibidem,
2019).
También, el Reglamento, regula la prescripción médica para obtener el tratamiento
médico a base de cannabis, donde solo los médicos cirujanos pueden realizarla. También,
establece que existe un registro de pacientes a cargo del DIGEMID. Y un Registro Nacional
de Personas Naturales y Establecimientos Farmacéuticos que importan y/o comercializan
Cannabis y sus derivados, siempre posteriormente a la emisión de la licencia de importación
o comercialización (Ibidem, 2019).
Finalmente, el control y fiscalización será competencia del MININTER, mediante la
Policía Nacional del Perú, garantizando el control, seguridad y fiscalización de todas las
operaciones que correspondan a la producción de la planta de Cannabis. Y la competencia
del MINAGRI, mediante la Autoridad en Semillas, que controlara la producción y
comercialización de material genético de Cannabis en el marco de la Ley N.º 27262, Ley
General de Semillas y su reglamento (Ibidem, 2019).
2.1.1.1.3. Asociación Buscando Esperanza.
En febrero de 2017, la policía irrumpió, sin orden judicial, en un inmueble ubicado en
San Miguel, Lima, debido a las quejas de unas vecinas por el olor de la planta cannabis
proveniente de esa propiedad. La edificación era utilizada por el cultivador Luis Gavancho
Salvatierra, Ana Álvarez de la Asociación “Buscando Esperanza” y el médico Juan Lock
Arrunátegui, quienes preparaban extractos medicinales para pacientes con distintas
enfermedades, entre ellos varios eran menores de edad. Los pacientes sufrían convulsiones
y dolores crónicos, y, a pesar de probar otros tratamientos con fármacos químicos no
obtenían los resultados esperados en términos de salud. No fue hasta que fueron
suministrados con Fitocannabinoides por vía sublingual, que comienzan a notarse resultados
positivos en su salud (Paucar, 2020a).
En esa fecha, la PNP incauto siete plantas de cannabis sativa, una prensa, una lámpara
roja, una balanza electrónica y un sistema de hidroponía, que servían para cultivar y procesar
los aceites de cannabis medicinales. Además, acusar a los miembros de la asociación
“Buscando Esperanza” por el presunto delito de tráfico ilícito de drogas por la Fiscalía del
Ministerio Público. La oficina de fiscal planteo la hipótesis de que este cultivo casero era
una supuesta fachada para realizar el delito tráfico de drogas de cannabis sativa. En la
11
defensa de la asociación, se apeló, principalmente, al ejercicio del derecho a la protección
de la salud, reconocido en el artículo 7 de la Constitución Política del Perú. Asimismo, las
familias de cada paciente presentaron sus historias clínicas y evidencia científica para
sustentar los beneficios del cannabis en su salud. Además, de que el fin del cultivo y lo
productos de este no tenían un fin comercial, sino medicinal (Ibidem, 2020a).
El 41º Juzgado Penal de Reos Libres, a cargo de la jueza Rosa Zulueta Asenjo decidido
no abrir un proceso contra los implicados, ni la Fiscalía ni la Procuraduría apelaron esta
decisión (La República, 2018). Sus motivos fueron, en primer lugar, que se estaba
preparando un proyecto de ley para legalizar el uso medicinal de cannabis, la actual Ley N.º
30681, que fue publicada el 23 de febrero de 2019. En segundo lugar, que solo hay delito de
tráfico ilícito de drogas cuando hay comercialización. En este caso, se trataba de un ejercicio
del derecho a la salud, y no existía la finalidad de lucrar con la actividad (Paucar, 2020a). El
segundo punto expuesto por la jueza es el más importante para esta investigación porque se
establece que solo existe el delito si se cumple el fin de comercializar, aun cuando no existía
la ley que regularizaba el consumo medicinal. Finalmente, en agosto de 2020, después de
tres años del archivamiento, mediante notificación policial se comunicó la entrega de los
objetos incautados a la asociación (Paucar, 2020b).
Sobre esta sentencia el jurista Cesar Nakazaki (2017) sostiene que la Ley N. º3068 ha
establecido la competencia de producir derivados del cannabis únicamente a laboratorios y
universidades. Por un lado, el primero con claros fines médicos. Por otro lado, el segundo
con fines científicos. No obstante, que están quedando olvidadas las asociaciones familiares
que se autoabastecen y auto producen el aceite de cannabis. Además, reconoce que la Ley
todavía necesita mejoras sustanciales para beneficiar a los pacientes, que finalmente, es el
objetivo de la norma (Nakazaki, 2017).
Sin embargo, el penalista César Nakazaki (2017) señalo que “hay algo, que sí ha quedado
marcado, y lo señaló, para la tranquilidad de este tipo de colectivos. Si bien es cierto que
todavía no tienen autorización expresa, y su actividad quedaría como informal, hay que
diferenciar informal de ilegal. La informalidad siempre tiene la posibilidad de la
regularización posterior, en cambio, la ilegalidad, no. Y si algo ha quedado claro con esta
ley, insisto; para tranquilidad de las familias como Buscando Esperanza, es producir
cannabis y de él; industrializar o generar el aceite, no es delito, y no es ilícito. Por tanto, no
se les puede quitar sus cultivos, no se les puede quitar sus producciones, porque la ley ha
12
marcado claramente que ahí no hay ilegalidad. Repito, una cosa es la informalidad que
requiere de regularización, que la esperamos por el reglamento, y otra cosa es algo ilegal.
Ya no se quitarán los cultivos, como se hizo en aquella intervención policial contra las
familias de Buscando Esperanza, que sirvió para visibilizar este gran problema” (Ibidem,
2017, 2:29).
En concreto, desde esta visión, el cultivo de cannabis por iniciativa personal no sería un
ilícito, si no que sería un acto informal, por no poseer los permisos para realizar la actividad.
Cuando se reglamentó la Ley N.º 30681 se formalizo el acto de cultivar cannabis con fines
medicinales o científicos. En otras palabras, se despenalizo esa conducta. Por lo tanto, las
personas que realicen el acto estarían cometiendo una falta, no un delito. Esta falta se
justificaría en la falta de licenciamiento por la autoridad competente. De esta manera, esta
sentencia expandiría la Ley, porque permitiría la siembra por asociaciones de cultivo
independientes. Siempre y cuando, estas comunidades tengan fines médicos con sus cultivos
de cannabis.
En conclusión, esta sentencia estableció la conducta como atípica, porque no configuraba
el acto penalizado por el Código Penal, por no cumplir el aspecto subjetivo, es decir, la
finalidad de generar lucro, contemplada en el tipo base, con el cultivo. Por lo tanto, no se
podía sancionar la conducta. Bajo esta perspectiva, se podría deducir que la conducta del
articulo 296-A está supeditada al artículo 296. De lo contrario, se hubiera castigado el acto
de cultivo independientemente de cualquier finalidad que tuviera. Recordar que en ese
tiempo no existía una norma que regule el consumo con fin médico, y aun así se protegió el
derecho constitucional a la salud.
2.1.1.1.4. Posición contraria del MINSA sobre “Buscando Esperanza”.
Aun conociendo con anterioridad la sentencia sobre el caso de la asociación de “Buscando
Esperanza, posteriormente, el 28 de agosto de 2020, la Dirección General de Medicamentos,
Insumos y Drogas, DIGEMID, contradijo lo establecido por el 41º Juzgado Penal de Reos
Libres, respondiendo que nuestra normativa solo se permite el cultivo de esta planta
medicinal a los laboratorios. Esta respuesta se dio por una solicitud al Ministerio de Salud,
MINSA, con el objetivo de acceder a la licencia para cultivar cannabis, aproximadamente
en noviembre del 2019, realizada por Francesca Brivio Grill, quien padece de mastocitosis
sistémica desde 2009 (Brivio, 2020).
13
Ella realizo su consulta porque la Ley N°30681 establece que el Estado Peruano tiene la
obligación de garantizar el acceso a la planta cannabis para las personas que la necesiten.
Sin embargo, hasta la fecha de producción de esta investigación, no existen establecimientos
farmacéuticos en funcionamiento que comercialicen el fruto del cannabis, aunque, si existen
la comercialización de su producto como aceites (Paucar, 2020c). Aunque, existen las
licencias para traficar el fruto, como sería el caso de, por ejemplo, Farmacia Universal,
Inkafarma, Mifarma, Vanttive o Cannabis&Co, que tienen miras a inaugurar sus servicios a
fines de octubre de 2020 (Navarro, 2020).
Igualmente, si nunca hubiera recibido respuesta de la entidad, la solicitud hubiera sido
denegada por el Artículo 37 de la Ley N°27444, del Procedimiento Administrativo General.
Esta norma establece que el silencio negativo se aplica en casos en los que la petición del
administrado pueda afectar significativamente el interés público e incida en la salud
(Congreso del Perú, 2019b). Por lo que nunca, se hubiera podido acoger al silencio
administrativo positivo.
Se concluye que la Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del Cannabis y sus
derivados no está cumpliendo su objetivo que es garantizar el derecho a la salud mediante el
acceso al cannabis para sus pacientes. Este incumplimiento se debe a la inexistencia actual
de servidores que cumplan con la comercialización de la medicina. Además, por la Ley del
Procedimiento Administrativo General, los pacientes no podrían hacer nada porque su
solicitud puede alterar el derecho a la salud. Asimismo, y lo más peligroso, que existirían
dos posiciones diferentes de nuestras instituciones sobre la misma conducta examinada.
2.1.1.1.5. Ampliación jurisprudencial del Decreto Supremo N°005-2019-SA.
Otro caso peculiar enlazado al trabajo de investigación, por la ampliación que se realiza
a la norma del cannabis medicinal, está relacionado a Max Alzamora, presidente de
la Asociación Peruana de Medicina Cannabinoide; por sus siglas, APEMEDCANN, quien
fue investigado por el Departamento de Investigación Criminal; DEPINCRI, de la Policía
Nacional del Perú. El motivo de inquisición fue porque se consideró que el medico estaría
cometiendo un delito contra la seguridad pública nacional por el suministro indebido de
droga, en agravio de la sociedad y el Estado Peruano por haber recetado flores de cannabis
para vaporizar a una paciente diagnosticada con dolor crónico neuropático por diabetes
(Paucar, 2020d).
14
Dicha paciente aparecía en el Registro Nacional de Pacientes Usuarios del Cannabis del
DIGEMID, por su parte, ella se suministraba infusiones y cigarrillos de marihuana.
Alzamora, basado en la Ley N°30681, considero que sería mejor, en términos de salud, que
la paciente vaporizara 250mg de flores de cannabis de una concentración de 10% de THC y
10% de CBD cada 6 horas, indicando 30 gramos para 30 días, mediante una receta (Ibidem,
2020d). Alzamora realizo la receta en base a evidencia científica, fundamentándose en
investigaciones de la Academia Nacional de Ciencias de EEUU, que había establecido que
el cannabis ayuda los dolores crónicos neuropáticos cuando es administrado por vía
inhalatoria pirolítica, o fumada, e inhalatoria no pirolítica, o vaporizada (NAS, 2017). El
medico considero la vaporización más útil por su efecto con mayor inmediatez, además del
aprovechamiento de los Fitocannabinoides y terpenos del cannabis (Paucar, 2020d).
Finalmente, el fiscal José Federico Chipana Llanos en el Ingreso N°1896-2019 de
la Primera Fiscalía Provincial en lo Penal de San Isidro reconoció la capacidad del médico
para realizar estas recetas porque posee el conocimiento acerca del tema de cannabis
medicinal y, por lo tanto, puede realizar la prescripción para pacientes de acuerdo a la
enfermedad que padezcan. El fiscal archivo la denuncia contra Alzamora (Ibidem, 2020d).
En conclusión, se acredito que el Decreto Supremo N°005-2019-SA define al cannabis
para uso medicinal como flores con contenido igual o superior al 1% de delta-9-
tetrahidrocannabinol (THC), excluyendo el uso combustionado o fumado del Cannabis
psicoactivo. Sin embargo, que debido al archivamiento de esta denuncia crea un antecedente
sobre el suministro posible con fin medicinal. Es decir, si bien una norma regula que no se
puede administrar cannabis para su uso combustionado. El fiscal reconoció que si es posible
siempre que el medico que la administre posea la capacidad de realizar la receta por los
conocimientos que tiene. Así, se incrementa el método de suministro de cannabis a pacientes,
resultando en que la ley no es restrictiva en la administración de cannabis. No se reduciría
únicamente a aceites o extractos de cannabis, sino que también es posible la receta mediante
vía inhalatoria pirolítica e inhalatoria no pirolítica.
2.1.1.1.6. Recurso de Nulidad 507-2018, Junín.
El 21 de octubre de 2013, se intervino a Gerardo Romaní Rivera, José Eduardo Daisaku
Flores Brusil y Denis Kihoman Lazo Canicela. Cada uno poseía drogas, a Romaní se le
hallaron 3 gramos de marihuana, a Flores se le encontraron 5 paquetes de cannabis, además,
de 14 gramos de la misma sustancia en su domicilio, y a Lazo se le descubrió 0,01 gramos
15
de clorhidrato de cocaína. El 2 de julio de 2015, se sentenció a los referidos por el delito de
micro comercialización de drogas. Sin embargo, la defensa de Romaní fundamento un
recurso de nulidad por dos motivos; primero, porque no había pruebas de que exista
responsabilidad penal por comercialización, porque los coprocesados no lo sindicaban, ni el
domicilio donde se encontró la cantidad punible de droga era de su propiedad. Segundo, se
demostró que era un consumidor activo mediante la realización de un examen toxicológico
(Sala Penal Transitoria, 2018).
El Colegiado Supremo determino que la tenencia no era la cuestión de controversia, si no
la comercialización de esta por parte de Romaní, porque el delito que se imputa era el de
micro comercialización, no de posesión punible. Así, los medios probatorios se basarían en
ese criterio, donde los coprocesados admitieron no tener ningún grado de amistad ni
enemistad y que Romaní era consumidor, acción que estaba realizando durante la
intervención. También, Romaní admitió la posesión, mas no el tráfico de la sustancia.
Además, de la consideración del examen toxicológico N.º 3233 3240/2013, que instaura a
Romaní como consumidor activo. De esa forma, se apreció que su versión exculpatoria del
proceso resultaba verosímil, persistente y sólida (Ibidem, 2018).
Además, se sustentó que la acción realizada, de tenencia y consumo, resultaba inocua e
incompatible con lo dispuesto en el artículo 299 del C.P. que sanciona la posesión no punible,
aquella que tenga el fin de inmediato consumo personal, que no pudo realizarse por la
intervención, y que no exceda 8 gramos, en este caso, a Romaní se le intervino 3 gramos.
Asimismo, que prohibir el consumo personal de drogas priva la libertad de los consumidores
afectando el derecho al libre desarrollo de la personalidad contenido en el inciso 1, del
artículo 2 de la Constitución Política del Estado. En síntesis, su conducta no resultaba
peligrosa para la salud pública, por lo que, para el Sistema Penal no era una conducta punible
(Ibidem, 2018).
Finalmente, se absolvió al procesado, Romaní, por el delito que se le imputaba. Se declaró
la nulidad de la sentencia que lo condenaba por el delito de micro comercialización ilícita de
drogas, en perjuicio del Estado, que le imponía 3 años de pena privativa de libertad
suspendida por un año, ciento ochenta días multa y 2000 soles por reparación civil (Ibidem,
2018).
16
2.1.1.1.7. Persecución policial del Delito de Comercialización de Drogas.
Según reportes de la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional del Perú, en el año 2018,
se decomisó 57,057 kilogramos de droga. De esta cantidad, se decomisó 21 772,8 kilogramos
de cannabis o marihuana. Asimismo, la PNP detuvo 11 mil 137 personas por tráfico ilícito
y consumo de drogas. De este grupo, el 92,1% eran hombres. Además, se evidencia, que,
desde la promulgación de la Ley que permite el cultivo de cannabis, en 2017, no ha habido
mucha variación, en la incautación de sustancias supuestamente ilícitas. También, mediante
estos gráficos se reconoce que la PNP realizo mayores operativos en 2015 para combatir este
delito (INEI, 2018).
No obstante, casos como el de Buscando Esperanza (vid. pp.9-11) crean la duda sobre la
efectividad de los operativos realizados por la PNP. Como se ha distinguido en el
mencionado caso, se acusaba el acto de cultivar cannabis, a pesar de que no se perseguía la
finalidad que tenía su actuación. Incluso, se acusaba que el fin medicinal de estas
asociaciones era una fachada para la comisión del ilícito.
Todavía, no se han presentado los informes con respecto a los años 2019 y 2020, por lo
que, se presentaran gráficos del Ministerio del Interior sobre los operativos realizado por la
Dirección Antidrogas de la Policía Nacional del Perú entre los años 2012 al 2018, con
especificaciones en el año 2018.
Fuente: Ministerio del Interior, Dirección de Estadística y Monitoreo de la Oficina de
Planeamiento Estratégico Sectorial.
Elaboración: Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI.
3541428003
33844
70213
35733
5208857057
0
10000
20000
30000
40000
50000
60000
70000
80000
2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018
PERÚ: TOTAL DE DROGA DECOMISADA (kg), 2012 –
2018
Cantidad incautada
17
Fuente: Ministerio del Interior, Dirección de Estadística y Monitoreo de la Oficina de
Planeamiento Estratégico Sectorial.
Elaboración: Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI.
Fuente: Ministerio del Interior – Dirección de Estadística y Monitoreo de la Oficina de
Planeamiento Estratégico Sectorial.
Elaboración: Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI.
21772.8
20549.8
14732.4
0 5000 10000 15000 20000 25000
Marihuana
Clorhidrato de Cocaina
Pasta Basica de Cocaina - PBC
PERÚ: TOTAL DE DROGA DECOMISADA POR TIPO, 2018
Cantidad en kilogramos de droga decomisada
12227
1045511130
13625 13259 13174
11137
0
2000
4000
6000
8000
10000
12000
14000
16000
2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018
PERÚ: PERSONAS DETENIDAS POR TRÁFICO ILÍCITO
Y CONSUMO DE DROGA, 2012 – 2018
Personas detenidas
Total, de droga decomisada (KG.): 57 056.6
18
Fuente: Ministerio del Interior – Dirección de Estadística y Monitoreo de la Oficina de
Planeamiento Estratégico Sectorial.
Elaboración: Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI.
2.1.1.1.8. Posesión No Punible.
Nuestra normativa no pena el consumo, ni la posesión de marihuana, independientemente
del fin, simplemente es un acto no punible, siempre y cuando, la tenencia sea menor a la
cantidad establecida para cada tipo de estupefaciente por la norma. Este juicio establecido
por nuestro reglamento, puede crear problemas para imputar delitos, porque, se podría
penalizar como micro comercializador de drogas a aquel que posee la cantidad punible de
drogas. Es decir, no necesariamente, quien posea la cantidad superior establecida por la
normativa es un micro comercializador de drogas.
De esta forma, Piero Figari (2020) sustenta: “La norma penal, al ceñirse a un criterio
cuantitativo, no resulta clara en diferenciar la posesión no punible de drogas y el delito de
micro comercialización, ya que aquella persona que sobrepase la cantidad establecida como
posesión no punible puede ser confundido como un traficante, asimismo un traficante, al
conocer esta ambigüedad, puede escudarse en la misma esgrimiendo ser solo un consumidor.
Además, se advierte que el legislador no ha establecido una consecuencia jurídico penal para
aquellas personas que sobrepasen la cantidad de droga permitida de conformidad a lo
prescrito en el Art. 299 ° del Código Penal”. (p. 49). Entonces, la PNP no debería acusar a
92%
8%
PE R Ú : PE R S O N A S D E T E N I D AS PO R T R Á FI C O
I L Í C I TO Y C O N S U MO D E D R O GA , S E GÚ N S E X O ,
2 0 1 8 ( PO R C E N TA J E)
Hombres Mujeres
Total, de personas: 11 137
19
todos aquellos que posean la cantidad punible de drogas como micro comercializadores de
drogas, porque es probable, que se esté cometiendo una injusticia (Ibidem, 2020)
Estas detenciones se fundamentan en el artículo de la posesión no punible, porque las
personas detenidas poseían una cantidad mayor a la permitida por la norma. Y como dice
Figari (2020) los efectivos solo se ceñirían a criterios cuantitativos para realizar las
detenciones, mas no en valoraciones jurídicas (Ibidem, 2020). Este criterio cuantitativo
genera que se detenga a aquel que posea una cantidad mayor a la permitida por la norma, sin
importar el fin de aquella sustancia. Principalmente, sin considerar que el estupefaciente
tuviera como fin su propio e inmediato consumo del usuario que la porta.
Bajo esta perspectiva, existe la probabilidad de que los detenidos por la PNP no sean
micro comercializadores, sino consumidores que poseían la cantidad punible por nuestro
reglamento penal. Asimismo, que, al no poder acusarse a los infractores como micro
comercializadores, se debería sancionar por la posesión punible de estupefacientes. Sin
embargo, esta sanción no está presente en nuestra normativa. Por lo que, se crea el error de
acusarlos como micro comercializadores, con el objetivo de sancionar su conducta.
2.1.1.1.9. Proyecto de Ley 6532/2020-CR.
El 2 de noviembre de 2020, Roció Silva Santiesteban, Alberto De Belaunde, Daniel
Olivares Cortes, Daniel Urresti Elera y Luis Andrés Roel Alva ejercitando su derecho a la
iniciativa legislativa como parlamentarios del Congreso de La República, propusieron el
Proyecto de Ley 6532/2020-CR (Congreso del Perú, 2020).
Por una parte, este proyecto busca modificar el artículo 296-A del Código Penal,
excluyendo a las asociaciones o personas naturales de las sanciones penales contempladas,
siempre que se les otorgue una licencia para el autocultivo o el cultivo asociativo con fines
medicinales (Ibidem, 2020).
Por otra parte, modificar los artículos 3, 4, 5 y 6, e incorporar los artículos 3-A y 8-A en
el Reglamento de la Ley N°30681. En primer lugar, se añadiría en el artículo 3 la
autorización del autocultivo y el cultivo colectivo para asociaciones o personas naturales. En
segundo lugar, implementar en el artículo 4, el registro a las asociaciones o instituciones que
realizarían los actos del artículo anterior. En tercer lugar, mediante el artículo 5 regular las
licencias correspondientes de estos sujetos. En cuarto lugar, en el artículo 6 extender los
alcances de la información de beneficios y riesgos del Ministerio de Salud a los sujetos que
20
se incorporarían. Asimismo, añadir artículos para complementar el Reglamento. Primero, el
articulo 3-A que establecería los conceptos de autocultivo y cultivo asociativo. Segundo, el
articulo 8-A que establecería los requisitos para el otorgamiento de licencias a los nuevos
sujetos contemplados (Ibidem, 2020).
2.1.1.2. ANTECEDENTES INTERNACIONALES
Investigaciones relacionadas a la ley, doctrina y jurisprudencia realizadas en otros países
que tienen vinculación con el tema de investigación.
2.1.1.2.1. Diversos fines del Cannabis en la Historia de la Humanidad.
Usualmente, se suele reducir el consumo de cannabis a solo dos fines, el medicinal o
terapéutico y el recreativo. Sin embargo, esta sustancia ha tenido más finalidades durante la
historia de la humanidad. Contando con fines como religiosos, bélicos, comerciales,
científicos, lúdicos o deportivos debido a sus efectos psicotrópicos.
Sus beneficios medicinales han sido estudiados en China desde hace más de 4,000 años.
Se tiene este conocimiento gracias a los estudios realizados del cannabis sativa en sus
tratados de medicina (Ramos y Fernández,2000). Por un lado, el libro de medicina Nei
Ching, atribuido al emperador Huang Ti, 2600 a.C., esta obra establece recetas para aliviar
ciertas enfermedades a base de cannabis (Escohotado, 1998). Por otro lado, existe también
el escrito del emperador Shen Nung, que reconoce beneficios de la marihuana ante la malaria
y otras enfermedades (Ramos y Fernández, 2000). La existencia de estos estudios demuestra
el conocimiento de los chinos sobre la naturaleza dual de esta sustancia, siendo terapéutica
y también nociva, si se consumía en exceso (Candela y Espada, 2006).
En la India, los Arios, 2000 a.C., tribu proveniente de Ankara, tenían fines religiosos para
esta sustancia. Se nombra la planta en los Vedas sagrados, en el cuarto veda, el Atharva
Veda. La medicina y la religión guardaban estrecha relación para esta cultura (Escohotado,
1998). Se le relaciona al Dios Siva, quien fue el que traía la planta para que se usada y
generara alegría a su pueblo (Ramos y Fernández, 2000).
El uso de esta sustancia se expande, de India a Persia. En la crónica de las Guerras
Médicas, Herodoto, 485 a 425 a.C., describe como el cáñamo crecía en Escitia, tanto de
forma salvaje como cultivada. También, relata su forma de uso, en forma de sauna, donde
se arrojaba la planta sobre piedras calentadas, para fines lúdicos (Navarro y Rodríguez,
2000).
21
Posteriormente, en Egipto, el cáñamo se usó con fines comerciales, a partir de los
productos, como era el caso de la obtención de fibras. Además de usarse para rituales
religiosos como incienso. Y como medicina, mediante en ungüentos y vendajes para tratar
hemorragias (Escohotado, 1998). Los avances en estudios médicos continuaron.
Dioscórides, médico y farmacólogo griego, es a quien se le atribuye el termino formal de
cannabis sativa. Además, fue quien escribió el Herbario de Materia Médica (Markez &
OVD, 2002).
En la cultura islámica, no se menciona el cannabis en la Corán. Sin embargo, la medicina
árabe tiene referencias de los usos terapéuticos de la planta. La existencia de prohibición de
embriaguez por vino por Mahoma, hizo que el consumo hachís se extienda en su cultura,
con fines recreativos. Hashish significa hierba en árabe (Candela y Espada, 2006). En el
siglo VI d.C. Hassan Ibn Al-Sabbah funda la orden de los haschischins, guerreros árabes que
recibían dosis abundantes de hachís antes de las batallas (Escohotado, 1998) con fines
bélicos, para mejorar el rendimiento en la guerra.
En la historia del cannabis, existieron las prohibiciones. En 1800, después de las
expediciones francesas del del ejército napoleónico, a Egipto y otras regiones europeas. Los
soldados franceses comienzan un uso recreativo por influencia de estas nuevas regiones.
Esto genera que Napoleón Bonaparte dicte la ordenanza prohibiendo su consumo, transporte
y distribución. Los artículos napoleónicos fueron recogidos por Candela y Espada (2006) y
establecían la norma así:
“Artículo I: Queda prohibido en todo Egipto el consumo del brebaje elaborado por
ciertos musulmanes con cáñamo (hachís), así como fumar su grana. Los bebedores y
fumadores habituales de esta planta pierden la razón y son presa de violentos delirios que les
hacen entregarse a todos tipos de excesos.
Artículo II: La elaboración de la bebida de hachís está prohibida en todo Egipto. Las
puertas de todos los cafés y albergues donde se sirva serán tapiadas y sus propietarios
encerrados en prisión durante tres meses.
Artículo III: Todos los fardos de hachís que lleguen a la aduana serán confiscados y
públicamente quemados”. (p. 60)
Más adelante, en Paris, Jacques-Joseph Moreau, que vivió entre 1804 a 1884, fue un
médico francés del Hospital Psiquiátrico de La Bicêtre que, inicio su investigación del
22
cannabis con fines científicos. Este médico junto a un grupo de escritores, escultores y
pintores como Théophile Gautier, Baudelaire, Gérad de Nérval, Dumas y Balzac fundan el
“Club des Hachischins” (Escohotado, 1998). En 1845, publican “Du haschich et
del’aliénation mental”, obra basada en la auto observación del consumo de un preparado de
cannabis denominado “dawanesc”. La obra describe 8 síntomas que eran comunes debido a
la intoxicación por cannabis y las enfermedades mentales de aquella época. Estos eran:
euforia, excitación intelectual con disociación de las ideas, distorsión de la percepción el
espacio y del tiempo, hipersensibilidad auditiva, ideas fijas y convicciones delirantes,
inestabilidad de las emociones, impulsos irresistibles, ilusiones y alucinaciones (Candela y
Espada, 2006).
En 1842, O’Shaughnessy, cirujano irlandés, quien conoció las propiedades del cannabis
en la India, la recomendó para tratamiento de diversas enfermedades como el reumatismo,
asma, espasmos y convulsiones musculares. Como las cantidades utilizadas del extracto no
eran tan excesivas para producir efectos psicoactivos, se logró extender su uso en la industria
de otros países europeos y Estados Unidos (Ramos y Fernández, 2000). En 1894 se publica
la Indian Hemp Drugs, comisión a cargo de médicos ingleses e indios, que determina que el
uso ocasional del cáñamo y en dosis moderas puede resultar beneficios y ser considerado
medicinal, concluyendo que su uso moderado no sería perjudicial, aunque sí lo sería el uso
excesivo (Herer, 2003).
A inicios del siglo XX, fue retirada de la farmacopea debido a sus efectos nocivos para el
sistema nervioso, y paso a ser considerada como una sustancia ilegal (Lorenzo y Leza, 2000).
Esta ilegalización estaba motivada en la necesidad de regular sustancias nocivas para la
salud, con el objetivo de reducir el consumo. Sin embargo, éste ha estado presente a lo largo
del siglo pasado, asociado mayormente con el uso del cannabis en busca de sus efectos
psicotrópicos (Candela y Espada, 2006).
En la actualidad, durante los últimos meses de 2019, la MLS y la NFL debatieron y
concluyeron que era necesario cambiar la normativa con respecto a la prohibición del uso
del cannabis para sus deportistas. Igualmente, el Big 3, la liga de básquet 3x3, autorizó que
los jugadores tienen permitido usar el compuesto CBD (Mozo, 2020) con fines deportivos,
ya sea para mejorar el rendimiento de los atletas, o aliviar sus dolores musculares. Este
debate se inició por la legalización de la marihuana en Estados Unidos. Hasta marzo del
2020, está regularización está presente en 11 de sus 50 estados, que permiten el consumo
23
recreativo. Estos son Alaska, California, Maine, Colorado, Nevada, Massachusetts, Oregón,
Columbia, Vermont y Washington. Además, que en 33 estados se permite su uso medicinal
(Ibidem, 2020).
2.1.1.2.2. Convenios Internacionales sobre el Cannabis.
El cannabis ha aparecido en diversos convenios internacionales para controlarlo y
fiscalizarlo. En 1911, se inicia la Conferencia Internacional del Opio en la Haya, que genero
la Convención internacional del Opio de 1912 (Bewley-Taylor, Blickman y Jelsma, 2014).
El cannabis no era parte de la agenda de esta convención, no obstante, la delegación de Italia,
con apoyo de los miembros de Estados Unidos, plantearon la necesidad de incluirla para
regularlo internacionalmente por estudios científicos y estadísticos desfavorables para el
cáñamo (Muñoz, 2015).
En la Convención Internacional del Opio de 1925 se incorpora esta materia a lista de
sustancias psicoactivas sometidas a control internacional (Bewley-Taylor et al. 2014). En
1948, las Naciones Unidas inician la preparación de una nueva convención para sustituir los
distintos tratados mencionados (Muñoz, 2015).
En 1961, la Convención Única de estupefaciente incluye al THC, el principal activo del
cannabis, en la Lista I, considerándola una sustancias muy adictiva y nociva, sección donde
se encontraban drogas como la heroína o la cocaína. Además, de incluirla en la Lista IV,
donde se encontraban los estupefacientes más peligrosos y nocivos de la Lista I, que tenían
escaso o nulo valor medicinal. De acuerdo al artículo 2, recogido por Muñoz (2015), se
establecía que: “las partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación,
comercio, posesión o uso de tales estupefacientes…, con excepción de las cantidades
necesarias para la investigación médica o científica”. (p.7). Asimismo, el art. 36.1, también
reunido por Muñoz (2015), establecía la obligación de sancionar penalmente, salvo lo
dispuesto por cada Constitución de los Estados que formaban parte de la Convención, estaba
redactado así: “el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión,
ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier
concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y
exportación de estupefacientes”. (p.7). No se penalizaba el consumo personal.
En los años 80, al reconocer que esta política estaba resultando un fracaso, las Naciones
Unidas insistieron en incrementar la persecución penal de estas acciones, se concluyó que se
24
necesitaba otra Convención contra el Tráfico de Drogas. De esta manera, el 20 de diciembre
de 1988, se dio la Convención de Viena de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que proponía criminalizar todas las conductas
relacionadas al tráfico, consumo y posesión de drogas, además, la adquisición o el cultivo
para el consumo personal. Sin embargo, la Convención estableció una cláusula para las
acciones de consumo personal, de acuerdo a los principios constitucionales y conceptos
fundamentales del orden jurídico de cada país. Posteriormente, en 1991 el dronabinol, una
formulación farmacéutica del THC, paso a Lista II del Convenio, esto significo controles
menos estrictos. Este cambio se vio motivado porque la inclusión del THC en la Lista 1
dificultaba el desarrollo de la farmacéutica, reconociendo que tenía una utilidad médica
(Ibidem, 2015).
Sin embargo, pese a los reforzamientos del modelo prohibicionista del Convenio de 1988,
diversos organismos internacionales reconocieron que esta política no ha logrado reducir la
demanda de drogas. Por un lado, la Declaración Política de la Comisión de Estupefacientes
del 52 Periodo de Sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció el
fracaso en la búsqueda de eliminar o reducir el consumo y tráfico. En mismo sentido, el
Parlamento Europeo en su Recomendación al Consejo sobre la Estrategia en materia de lucha
contra las drogas, estableció que se necesitaba un enfoque diferente al planteado, que busque
proteger la salud, vida, bienestar y protección de los consumidores de sustancias ilícitas. Por
otro lado, la Decisión Marco 2004/75/JAI del Consejo relacionada a las disposiciones
mínimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el tráfico ilícito de
drogas excluyo la posesión, la adquisición o el cultivo con fines de consumo personal como
conductas que deban ser sancionadas penalmente (Ibidem, 2015).
2.1.1.2.3. Percepción del Cannabis en la Unión Europea.
Por mucho tiempo, se asoció el cannabis a clases sociales marginales, no obstante, en la
década de los 60, su consumo comienza a llamar la atención social, principalmente, por los
movimientos de rebelión contra los valores socialmente establecidos (Calafat, Fernández,
Becoña, Gil, Juan y Torres, 2000). En la Unión Europea, el cannabis es la droga ilícita con
mayor consumo. Su aumento ha sido considerable durante las dos últimas décadas,
incrementándose considerablemente en los años noventa en varios países europeos (Candela
y Espada, 2006).
25
Estadísticamente, mediante el Informe Europeo sobre Drogas del Observatorio Europeo
de Drogas y las Toxicomanía (2020) ha corroborado que 90,2 millones de adultos (27,2%)
de la Unión Europea, entre 15 a 64 años, han consumido esta sustancia alguna vez en su
vida. Además, que 25,2 millones de ese mismo grupo de personas (7,6%) la consumieron el
último año. Asimismo, que 18 millones de adultos jóvenes (15%), entre 15 a 34 años, la
consumieron durante el último año (OEDT, 2020).
Por otro lado, hubo incremento de su interés en el uso terapéutico después de descubrirse
que nuestro cuerpo humano posee un sistema cannabinoide. Así, varios países como Canadá,
Inglaterra, Perú (vid. pp.8-9), o algunos estados de Estados Unidos que permiten su
comercialización con fines terapéuticos por sus efectos paliativos en ciertas enfermedades.
Estos beneficios han sido el sustento para que movimientos anti prohibicionistas pidan su
despenalización para diversos fines, que han sido respaldados históricamente, expuestos en
la sección de diversos fines del cannabis en la Historia (vid. pp.19-22), porque si la
marihuana tiene fines terapéuticos, ¿cómo sería posible que sea dañino para nuestro
organismo? (Candela y Espada, 2006).
De esta forma, han sido varios acontecimientos sociales e históricos, que han desligado
el consumo de cannabis a grupos marginados y a la delincuencia, para otorgarle una imagen
social de droga que no causa mayores problemas que los podría producir el alcohol o el
tabaco, u otras drogas legalizadas (Gamella y Jiménez, 2004). Toda esta creciente aceptación
social ha resultado en la aparición de debates abiertos sobre los temas relacionados al
cannabis (Candela y Espada, 2006). No obstante, este debate no se centra en ser la droga
ilícita con mayor consumo por la sociedad, si no en su condición de ilegalidad (Merino,
2000).
Como se expuso en la sección de Convenios Internacionales de esta investigación (vid.
pp.22-23), que a pesar del endurecimiento del modelo prohibicionista del Convenio de Viena
de las Naciones Unidas de 1988, ratificado por la Unión europea, se reconoció que no se
logró reducir la demanda del consumo drogas. Mediante un nuevo enfoque de la UE con
objetivo de reducir daños y demanda se permitió que diversos países no castiguen la posesión
para el consumo personal. Por ejemplo, en 2001, Portugal despenalizo el consumo, posesión
y tráfico para uso personal de todas las drogas, enfocando su estrategia a medidas de
rehabilitación, en lugar de persecución. En 2009, La República Checa impuso medidas de
tratamiento o sanciones administrativas para la tenencia de drogas, en lugar de condenar
26
penalmente esta conducta (Muñoz, 2015). Los modelos europeos destacados en esta
investigación serán de los países de España y los Países Bajos.
2.1.1.2.4. Legislación Española sobre el Cultivo y Consumo del Cannabis.
La legislación española ha evolucionado a lo largo de los años, no es sorpresa que la
jurisprudencia relacionada al delito de comercialización del cultivo de cannabis haya tenido
un desarrollo destacado. En sus inicios, España era uno de los países miembros de la
Convención Única de estupefacientes de 1961, ratificando su incorporación, el 3 de
septiembre de 1966. Siguiendo al Convenio, el régimen franquista inicio una lucha contra la
droga aprobando la Ley 44/1971, de reforma del Código penal modificando el artículo 344
del Código penal, penalizando la tenencia, elaboración y tráfico de sustancias
estupefacientes, así como actos de favorecimiento o promoción de su uso (Muñoz, 2015).
Sin embargo, esta regulación no determinaba la sanción por la tenencia de estupefacientes
para el consumo personal. Se provoco una discusión doctrinal por no respetar el principio de
legalidad y la seguridad jurídica. Este debate fue resuelto por el Tribunal Supremo en 1975,
que declaro la penalidad del acto de tenencia para el tráfico. Ulteriormente, la Ley Orgánica
8/1983 estableció este criterio del TS en la norma, excluyendo una sanción penal para la
tenencia personal. Además, distinguió la penalización según la sustancia, diferenciando a las
que causan daños graves y las que no causan daños graves, para establecer rebajas en las
penas (Ibidem, 2015).
Mas adelante, La Ley Orgánica 1/1988, precedente al Convenio de 1988, se formuló
contemplando los borradores realizados a la Convención de Naciones Unidas, siendo más
estricta con el tipo básico del delito de tráfico de drogas. Esta legislación creo tipos
agravados, amplió ámbitos de punición, elevo las penas e introdujo nuevas figuras delictivas,
con el objetivo de sancionar la acción de aprovechamiento de efectos y beneficios derivados
del tráfico de drogas (Ibidem, 2015).
Después, en 1992, se admitió la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad
Ciudadana, popularmente conocida como la Ley Corcuera, que calificaba infracciones
administrativas, sin rango delictivo (Markez & OVD, 2002). Así, se consideraba el consumo
en áreas públicas; art. 21.1, y la tenencia ilícita, así no tengan la finalidad de ser traficadas;
art. 21.1, como una infracción grave contra la seguridad ciudadana (Muñoz, 2015).
Originalmente, esta Ley fue ideada para controlar el consumo de heroína en áreas públicas
27
y la posibilidad de contagios de sida por las jeringas abandonadas en la calle por sus
consumidores. La ley se aplicó a toda sustancia ilegal, incluyendo el cannabis (Usó, 1995).
Así, Juan Muñoz (2015) sostiene que: “Nuestro legislador (español) ha mostrado una
aptitud más moderada dentro de esta opción represiva en dos aspectos de los que se separa,
al menos, parcialmente, de las propuestas de las Naciones Unidas. Por un lado, mantiene la
distinción entre drogas susceptibles de causar grave daño y las que no y, por otro lado, no da
el paso demandado por la Convención de castigar las conductas orientadas al consumo
personal. Sin embargo, solo parcialmente se puede afirmar que nuestro legislador no haya
acogido la pretensión de las Naciones Unidas de castigar la posesión para el consumo
personal porque si bien no se castiga penalmente, si se sanciona administrativamente.” (p.12)
Posteriormente, dicha Ley fue derogada por la Ley Orgánica 4/2015. Sin embargo,
continuaba con la consideración de infracción grave contra la seguridad ciudadana (Ibidem,
2015). Además, la norma continuaba considerando delito el tráfico ilícito, es decir, la compra
o venta a terceros. Este ha sido el motivo, por el cual, los consumidores de marihuana han
optado por el autocultivo para el propio consumo. No obstante, el problema de esto, radicaba
en que no estaba especificada en las leyes la cantidad de plantas que se pueden cultivar y
cuando son consideradas para autoconsumo y cuando para tráfico. Solo era sancionable
administrativamente, el consumo y cultivo, si se realizaba en la vía pública (Candela y
Espada, 2006).
Asimismo, se integró una política para reducir los daños asociados al consumo. El 17 de
diciembre de 1999, la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional de Drogas a través del
RD 1911/1999 impulsó la elaboración de la Estrategia Nacional sobre drogas 2000-2008,
con la finalidad de disminuir daños y brindar asistencia e integración social. También, es
destacable entre sus políticas desarrolladas; programas de distribución de jeringuillas,
creación de Salas de consumo, dispensación de metadona oral a los heroinómanos en el
marco de programas de deshabituación (Muñoz, 2015).
En los 90 se iniciaría un movimiento cannábico con el objetivo de despenalizar la
prohibición de consumir en lugares públicos y acabar con la inseguridad jurídica del cultivo
para autoabastecerse de manera legal (Barriuso, 2011). Dicha corriente se amparó,
principalmente, en dos aspectos; la jurisprudencia y la doctrina relacionada al acto del
cultivo de cannabis con fin de consumo personal.
28
De este modo, se inicia la jurisprudencia española, en Barcelona, la asociación ARSEC,
inscrita en el Registro Asociaciones de la Generalitat de Cataluña con fecha 20 de junio de
1991 (Muñoz, 2015), envía una carta a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña para la Prevención y Represión del Tráfico Ilícito de Drogas, preguntando si
cultivar cannabis para consumo personal en usuarios adultos sería un delito (Barriuso, 2011).
La respuesta fue que no sería delito la actividad de la plantación de cáñamo realizada por la
asociación porque se entendía individual, no punible (Muñoz, 2015). Esta contestación
género que ARSEC; Asociación Ramón Santos de Estudio sobre el Cannabis, en 1993,
iniciara una plantación divulgada mediante medios de comunicación para 100 miembros de
la asociación (Barriuso, 2011).
El 30 de agosto de ese año, el cultivo de ARSEC fue incautado por la Guardia Civil. El
12 de julio de 1996, en la Audiencia Provincial de Tarragona, se absolvió a los imputados,
presidente, secretario, tesorero y un socio de la asociación por entender que su acto era un
cocultivo o cultivo colectivo, y no estaba destinada a terceros ajenos (Muñoz, 2015). El
Ministerio Fiscal recurrió en casación al Tribunal Supremo, quien los sanciono con prisión
suspendida y sanciones económicas. Sus motivos fueron que, si bien no se pretendía traficar,
el cultivar cannabis era peligroso y debía ser peligroso, aunque este no sería el final para
estas agrupaciones (Barriuso, 2011).
En 1997, la asociación Kalamudia, de Bilbao inicio una plantación de unas 600 plantas
destinadas a casi 200 personas. Se iniciaron diligencias previas, sin embargo, el caso se
archivó, y se pudo recoger el cultivo sin obstáculos legales (Muñoz, 2015). Por lo que, en
1999, Kalamudia repitió su plantación pública y colectiva, donde se pudo recoger la siembra
sin problemas. Y, en el 2000, la misma asociación repitió la actividad como una tercera
edición sin contratiempos jurídicos, es así que se inicia un carácter estable a estos cultivos
(Barriuso, 2011).
Por otra parte, la doctrina se inició gracias al gobierno regional de Andalucía mediante la
Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía a la Sección de Málaga del Instituto
Andaluz Interuniversitario de Criminología que empezó un informe jurídico sobre la
viabilidad legal del uso terapéutico del cannabis y del establecimiento de centros donde se
pueda adquirir y consumir tal sustancia (Muñoz, 2015). Los autores fueron Juan Muñoz y
Susana Soto (2001), que concluyeron que “esta iniciativa sólo tendría cabida en nuestro
ordenamiento jurídico si se configura como un proyecto referido a la creación de centros no
29
abiertos a un público indiscriminado, sino de acceso restringido a fumadores de hachís o
marihuana, en los que se exigiría como medida de control del acceso el tener la condición
de consumidor habitual. Se trataría, por tanto, de lugares de consumo privado entre
consumidores habituales en los que se podría adquirir y consumir cantidades que no
sobrepasen el límite de un consumo normal. No estaría permitido el tráfico de cannabis entre
los consumidores y la cantidad de cannabis adquirida debería ser consumida en el recinto”
(pp. 49-94).
Esta conclusión se generó por la jurisprudencia de la sentencia en la Audiencia Provincial
de Tarragona sobre la impunidad del consumo compartido. Aunque, esta tesis no
corresponda linealmente con la creación de centros para adquirir y consumir cannabis, un
análisis profundo del fundamento permitía su aplicación analógica a este supuesto, siempre
que los centros reúnan las características que excluyan la posibilidad de difusión de la droga
a terceras personas ajenas a la asociación (Muñoz, 2015). Este informe nunca se publicó,
aunque apareció en una revista jurídica, que fue considerada por diversas instituciones para
regularizarse. Es así, como estas asociaciones pasan de ser “de estudio del cannabis” a ser
“de personas usuarias de cannabis” o “Club Social de Cannabis”. Además, de incluir en sus
estatutos; la posibilidad de crear espacios privados para el consumo y el cultivo social. Es
así que, en 2001, se crea el primer CSC, el Club de Catadores de Cannabis de Barcelona,
CCCB como pionero (Barriuso, 2011).
Sin embargo, la asociación que obtuvo mayor relevancia pública e impulso los CSC fue
la Asociación de Usuarios de Cannabis Pannagh de Bilbao, inscrita en el Registro de
Asociaciones del Departamento de Justicia del Gobierno vasco el 20 de junio de 2003
(Muñoz, 2015). Su notabilidad se dio en 2005, cuando miembros de la asociación Pannagh
fueron detenidos, y su cultivo fue incautado. Luego, en 2006, se planteó ante la Comisión
Europea del eurodiputado italiano Giusto Catania, que cómo era posible que en un país
donde el consumo no es penalizado y se permite la inscripción de asociaciones de personas
usuarias, a la vez, por vía penal se pueda actuar contra estas por actividades preparatorias de
consumo (Barriuso, 2011). Se respondió, mediante el comisario de justicia Franco Frattini,
que, conforme a la Decisión Marco de la Unión Europea del 2004, recogido por Barriuso
(2011): “los Estados miembros garantizarán que el cultivo de la planta de cannabis, cuando
se efectúe sin derecho, sea punible” (p.4). Asimismo, Frattini distinguió que esta obligación
desaparece en el caso del auto cultivo por, también integrado por Barriuso (2011): “el
30
artículo 2.2 que excluye del alcance de la Decisión Marco del Consejo el de cannabis para
consumo personal, al estar definido por las leyes nacionales”. (p.4) Finalmente, las
diligencias fueron archivadas, y se devolvió 17 kilogramos de marihuana incautada a los
miembros de la asociación (Ibidem, 2011).
Es el Tribunal Supremo que ha venido estableciendo los límites y condiciones sobre la
legalidad con respecto al cultivo y consumo (Candela y Espada, 2006). Así, de acuerdo a
Herrero (2000), el Tribunal Supremo ha matizado distintos aspectos para determinar la
posesión como finalidad de ser traficado o autoconsumo. En primer lugar, la condición del
consumidor que porta la sustancia, que pueda acreditar que la cantidad en su posesión es su
uso habitual. En segundo lugar, que esta droga poseída para propio consumo puede ser hasta
50 gramos. En tercer lugar, además de la posesión de la sustancia se debe tener instrumento
para dividir la droga en dosis, que presenten indicios de una posible venta. En cuarto lugar,
existencia de cantidades notables de dinero, o contabilidad relacionada, que no tengan
procedencia licita justificada. En quinto lugar, que la policía posea grabaciones, con
autorización judicial, que sustenta el acto de tráfico ilícito. En sexto lugar, que consumidores
de drogas concurran continuamente al domicilio del comercializador, además, de que estas
sean visitas cortas (Herrero, 2000).
2.1.1.2.5. Funcionamiento Legal de los “Clubes Sociales Cannábicos” Españoles.
Existen un número indeterminado de clubes en el estado español, repartidos de forma
irregular por las distintas regiones, con mayor concentración en Cataluña y el País Vasco
(Barriuso, 2011). En efecto, la demanda por información para la creación de nuevos clubes
ha sido tan grande que distintas federaciones de asociaciones de usuarios de cannabis se han
visto en la obligación de crear unas guías de funcionamiento (Muñoz, 2015). En 2003, se
reunieron las más importantes asociaciones para conformar la Federación de Asociaciones
Cannábicas, por sus siglas; FAC, que agrupa 21 colectivos, y desarrollaron un modelo legal
y de gestión, conocido como Clubes Sociales de Cannabis (Barriuso, 2011).
Posteriormente, se incrementaron las fuentes informativas, creándose La Guía de Buenas
Prácticas de la Federación de Asociaciones Cannábicas de 2010; FAC, La Guía de la
Federación de Asociaciones de Usuarios de Cannabis de Euskadi de 2011; EUSFAC, La
Guía de la Federación de Asociaciones Cannábicas de Cataluña; CATFAC, La Guía de la
Federación de Asociaciones de Usuarios de Cannabis de Andalucía; FAC.SUR, La Guía de
buenas prácticas de los clubes sociales de cannabis elaborada por el Instituto vasco de
31
Criminología y el Código de conducta para un Cannabis Social Club Europeo de la Coalición
Europea de Políticas de Drogas Justas y Eficaces; ENCOD (Muñoz, 2015).
Un CSC se inicia con su fundación e inscripción en el registro de asociaciones. Los
miembros aprueban un acuerdo de cultivo colectivo. Se alquilan o compran terrenos para el
cultivo, inmuebles para la distribución, equipos y todo lo necesario para desarrollar la
actividad. Su gestión es democrática, con modelos horizontales o jerárquicos, y el órgano
supremo de decisión es la Asamblea General de Socios. Para ser socio es necesario la
invitación de un miembro que avalen al aspirante como usuario de cannabis, o presentar un
informe médico que acredite el padecimiento de una enfermedad que requiere el uso de
cannabis (Barriuso, 2011). Su objeto social es brindar un consumo controlado y responsable
mediante el control de la producción, distribución y consumo que será exclusivamente entre
los socios (Muñoz, 2015).
El cultivo, procesamiento y distribución de las plantas, que varía según cada club, está a
cargo de socios voluntarios, personal contratado por el club, o agricultores profesionales Y,
la asociación tiene la obligación de controlar que no se apoderen de la sustancia, ni que se
difunda indiscriminadamente. El club debe tener programas de cumplimiento que generen
la interrupción inmediata de distribución del cannabis cuando se detecte una difusión
indebida como impedimento de suministro ajeno al procedimiento previsto (Ibidem, 2015).
Se constituyen como entidades sin ánimo de lucro. Por lo que, los beneficios económicos
no se distribuyen entre los socios, si no en fines de la asociación. Estas suelen ser, en general,
actividades sociales como cursos, conferencias, manifestaciones, asesoría legal o médica,
lobby político a favor de la legalización, entre otras. Asimismo, se realiza una contabilidad
exhaustiva de todos los gastos para facilitar una posible fiscalización posterior. Pagan
diversas tasas e impuestos como los referidos a la Renta, el de Sociedades, incluso IVA, en
algunos casos (Barriuso, 2011).
En el local, se distribuye el cultivo, en los inmuebles comerciales, donde solo se permite
el ingreso a los miembros del club y sus acompañantes mayores de edad. Por lo general, los
CSC tienen espacios adecuados tanto para la distribución como para el consumo de los
socios. Es común, que la repartición se realice en cantidades pequeñas para un consumo
inmediato. También, se permite que se retiren estas cantidades, bajo su responsabilidad, para
32
consumirlas en áreas ajenas al club, con la finalidad de no obligarlos a acudir diariamente
(Ibidem, 2011).
También, la asociación debe asegurar que el consumo de la droga sea controlado y
responsable. Tienen la obligación de minimizar los riesgos de su consumo entre sus
miembros. En primer lugar, deben procurar una sustancia de calidad con presentación y
composición que permitan un consumo seguro. En segundo lugar, deben suministrar
previniendo consumos abusivos, regulando las cantidades y su periodicidad (Muñoz, 2015).
Existe un límite mínimo de consumo para los socios, que suele estar entre 60 y 90 gramos
por mes, dependiendo de las reglas del CSC. Asimismo, no solo se comercializa los cogollos
de marihuana, también sus productos derivados como hachís, aceites, cremas, dulces, etc.
(Barriuso, 2011). Además, estas cantidades limitadas tienen la finalidad de evitar remanentes
susceptibles de derivarse al tráfico ilícito (Muñoz, 2015).
Además de las sanciones administrativas realizadas por el Estado, la asociación puede
imponer penalidades a sus miembros dentro de los regímenes internos de sus reglamentos.
Por ejemplo, en el reglamento de la Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo EBERS,
inscrita en el registro General de Asociaciones del País Vasco, recogida por Muñoz (2015),
se aprecia que los socios tenían obligaciones dentro y fuera de la Sociedad. En caso,
incumplieran alguna obligación, mediante actos que dañen la imagen de la entidad o vayan
contra los principios sociales de la entidad, se impondría la perdida de la condición de socio
(Ibidem, 2015), y, por lo tanto, el acceso a los beneficios de la Asociación.
Así, Martin Barriuso (2011) destaca que “Los Clubes Sociales de Cannabis son una
alternativa viable al mercado ilegal dominante, compatible con el cumplimiento de unos
tratados sobre drogas que hoy por hoy parecen intocables e inmutables. Este modelo dificulta
el acceso a la sustancia por parte de los menores, limita el llamado “turismo psicoactivo” y
debilita el mercado negro al restarle clientes potenciales. Además, los miembros de un CSC
pueden controlar el origen, calidad y composición de lo que consumen, mientras generan
actividad económica legal y recaudación de impuestos”. (p.5)
2.1.1.2.6. Política del Cannabis en los Países Bajos.
Los Países Bajos tienen uno de las políticas liberales sobre el cannabis con mayor
interpretación errónea (Blickman y Jelsma, 2009). Se suele creer que los Coffeshops
holandeses son legales, asimismo que el consumo y posesión de dicha sustancia está
33
completamente permitido por la norma. Esta creencia se ha producido por el turismo
cannábico que ha permitido visualizar la situación del país a nivel mundial. Contrariamente,
al caso español, que por su uso privado a evitado tensiones internacionales (Campos, 2019).
Sin embargo, si bien existe una política de descriminalización de la tenencia, compra y venta
de cantidades mínimas para el consumo personal, de facto, estas actividades no estén
permitidas (Blickman y Jelsma, 2009).
La tenencia, producción y tráfico del cannabis eran penalizados en 1953. En los 60, se
inicia una popularización del cannabis en el mercado clandestino, además se trataba con
severidad los actos relacionados a la sustancia por la autoridad. En 1971, la Comisión
Hulsman, a cargo de expertos convocados por el gobierno de los Países Bajos, elaboraron
recomendaciones de políticas a la administración de este país. Aconsejando que se debería
despenalizar el uso y tenencia de pequeñas cantidades de cannabis, tanto la producción como
la distribución de cannabis deberían pasar a ser delitos menores (Ibidem, 2009).
En 1972, se inició una rápida propagación de la heroína con riesgos para la sociedad y su
salud. Así, con el tiempo, la policía comenzó a tolerar a los distribuidores hogareños, con la
finalidad de reducir el consumo de drogas duras mediante la separación de drogas livianas,
como el cannabis, y drogas fuertes, como la heroína o la cocaína. En el mismo año, se reunió
la Comisión Baan, conformada por un grupo de expertos multidisciplinarios bajo auspicio
gubernamental, que recomendó un periodo de experimentación en base al principio de
conveniencia, que es una libertad dentro del derecho penal holandés que permite a las
autoridades inhibirse de iniciar acciones penales (Ibidem, 2009), por motivos de interés
general, se puede desistir de la persecución de una acción punible (Campos, 2019). También
conocido como principio de oportunidad, permitió que no se persiga el acto como delito si
la cantidad era insignificante y para consumo personal (Muñoz, 2015). Principio contrario
al principio de legalidad (TNI, 2019)
Sin embargo, el cambio principal en la normativa holandesa se dio con la reforma de La
Ley del Opio de 1976, que descriminalizo la tenencia de hasta 30 gramos, configurándose
como falta, en el artículo 11 de la ley de Opio (Muñoz, 2015). Aunque la conducta
continuaba siendo penalizada, si eran más de 30 gramos era un delito penal (Blickman y
Jelsma, 2009). Este cambio se vio motivado en tres principios, primero; una persecución
penal estricta solo a la producción y comercio de estupefacientes y los delitos relacionados,
segundo; una política de no intervención en la posesión de pequeñas cantidades de drogas
34
duras o blandas para consumo propio, tercero; respeto del mercado, por la oferta de asistencia
a los drogodependientes (Muñoz, 2015).
Sustentándose en el principio de oportunidad, la Fiscalía obtuvo un amplio espacio de
decisión, que le permitía prescindir de persecución penal a dichas faltas que el interés público
no las exigía (Ibidem, 2015). Así, desde 1979, la Fiscalía empezó a tolerar la venta de
cannabis si se cumplen los criterios AHOJ-G (Blickman y Jelsma, 2009), siglas en holandés
que corresponden a los siguientes términos: no publicidad abierta, no drogas duras, no
molestias, no menores de edad y no grandes cantidades (TNI, 2019). Además, se le asigno
prioridad judicial más baja a las investigaciones relacionadas a estos casos, y se otorgó
amplia discrecionalidad a cada municipio (Blickman y Jelsma, 2009).
Así como no se persiguen a los consumidores, tampoco se realizaba una persecución
penal contra los Coffeshops y los Hausdealer en centros juveniles (Muñoz, 2015). Cuando
se decidió descriminalizar el cannabis no se había previsto el fenómeno comercial que serían
los Coffeshops, que remplazaron a los distribuidores hogareños, durante los años 80. Este
incremento ocasiono que se violen las directrices, hubo actos de violencia, incremento de
robos y venta de drogas duras (Blickman y Jelsma, 2009). Se cerraban estos
establecimientos, a veces temporalmente, si se registraban repetidas violaciones, se
clausuraba permanentemente. En la práctica era complicado cerrar los negocios aduciendo
solo a las molestias (TNI, 2019).
Por estos motivos, en 1996, el Gobierno Central otorgo a las comunidades locales un
instrumento para que decidan si permitían los Coffeeshops (Ibidem, 2019). Se inicio la
tolerancia cero que permitía a los municipios cerrar Coffeshops, aunque no infringieran los
criterios AHOJ-G. En principio, el gobierno empezó por endurecer sus directrices matrices,
se redujo la tenencia permitida de 30 a 5 gramos para los consumidores. Además, se
estableció que los centros que comercializaban la sustancia solo podían tener un límite de
500 gramos en el local (Blickman y Jelsma, 2009). Posteriormente, se implementarían
mayores restricciones para mejorar el sistema.
De esta manera, los municipios empezarían a decidir otorgar autorizaciones a estos
establecimientos mediante licencias para sus propietarios (Ibidem, 2009). Esta decisión se
realiza a escala municipal mediante la consulta tripartita, asesorándose previamente por la
fiscalía y la policía, posteriormente, por la alcaldía, y aprobándose por el consejo o
35
ayuntamiento del municipio (TNI, 2019). Así, mientras el porcentaje de concejales
progresistas sea mayor, la probabilidad de que se autoricen los Coffeeshops será mayor
(Wouters, Benschop y Korf, 2010). Una medida que reforzo este sistema de licenciamiento
fue la introducción de la Ley BIBOB, en 2003, que permitía que se verificaran los
antecedentes penales de los solicitantes (TNI, 2019). Aunque, esta ley no especifica para los
Coffeeshops, es habitual recurrir a ella para el otorgamiento de permisos de estos negocios
(Bieleman, Mennes y Sijtstra, 2017).
Incluso, se definió una escala uniforme nacional de la edad mínima para el consumo,
posesión y tráfico del cannabis. Antes de 1996, algunos municipios tenían la edad fijada eran
16 años, en otros era 18. Finalmente, se armonizo este criterio estableciendo la edad 18 años
como mínima, por ser una posición adoptada por la mayoría de los Países Bajos (TNI, 2019).
Además, se estableció una política de distancia mínima a escuelas. Probablemente, fue
Rotterdam, el primer municipio que adoptó este criterio como local, en 2009, y cerro 16
Coffeeshops ubicados a menos de 250 metros de escuelas. En 2011, el Gobierno anuncio
que a partir del 1 de enero de 2014 no se permitirían estos negocios si estuvieran ubicados a
menos de 350 metros de centros educativos. Sin embargo, en 2012, se canceló el criterio, y
el Ministerio de Justicia determino que sería decisión de los municipios (Ibidem, 2019). En
2016, cuatro de cinco municipios holandeses adoptaron la política, y la mayoría estableció
250 metros o menos (Bieleman et al. 2017).
También, las comunidades pueden implementar sus propios criterios locales, por ejemplo,
contratar personal de seguridad para reducir las molestias, capacitación obligatoria del
personal, disponibilidad de información sobre prevención de drogas, u horarios de apertura
restringidos (TNI, 2019). Esta última pauta género que los Coffeeshops tengan mayor
concurrencia por el período de tiempo reducido (Korf y Liebregts, 2015). Igualmente, en el
marco del incremento de medidas, en 2009, el Adviescommissie Drugsbeleid, comité
nacional de especialistas sobre política de drogas propuso recuperar el objetivo original, la
venta de pequeñas cantidades a consumidores locales. Como respuesta, en 2012, el Gobierno
anuncio una política más restrictiva añadiendo dos criterios nuevos; clubes privados y solo
para residentes, independientemente de su nacionalidad (TNI, 2019).
Se iniciaron la adopción de medidas evaluándolas en 14 municipios, por un lado, en 7
provincias del sur se aplicaban los nuevos criterios, principalmente, porque el turismo por
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drogas en estas zonas tenía mayor urgencia. Por otro lado, otras siete provincias donde no se
aplicaban las disposiciones. Se realizaría una evaluación de seguimiento a los 6 y 18 meses.
Sin embargo, la evaluación demostró que, si bien esta clase de turismo disminuyo, el tráfico
ilícito de drogas incremento. El mayor problema se generó por el criterio del club privado,
porque los clientes no querían ser socios, produciendo que el mercado ilegal cubriera su
demanda de drogas. Así, a finales de 2012, se eliminó este criterio, aunque se mantuvo el
principio de residencia, ampliando los criterios al nuevo AHOJ-G(I) (Ibidem, 2019). Sin
embargo, por el principio de conveniencia, los municipios podían apartarse de utilizar los
criterios, como sería el caso de Ámsterdam, que no utiliza el ultimo principio de residencia
(Haines, 2017).
Mediante esta evolución legislativa, los Países Bajos pasaron de la tolerancia cero a la
legalización de facto por la puerta principal. Sin embargo, los problemas de esta legislación
se evidencian en la puerta trasera; los dueños de los Coffeeshops deben comprar el cannabis
al mercado ilegal. Los proveedores de estos establecimientos pueden ser procesados por el
transporte de cannabis, así, como los propietarios por adquirirlo, pese a que tienen el permiso
de venderlo (Blickman y Jelsma, 2009). Es decir, si bien los Coffeeshops tienen el permiso
para la venta de esta sustancia, no tienen permiso para el cultivo, por lo que recurren a
comprarla ilícitamente.
En 2000, el Parlamento voto por una ley para regular esta situación, autorizando el cultivo
en un sistema cerrado, aunque el Gobierno no aprobó la legislación. Posteriormente, en 2005,
se propuso reglamentar el abastecimiento de los Coffeshops, sin embargo, el Gobierno
determino que el cultivo para cualquier otro fin que no sea medica estaba prohibido por la
ONU y la UE. Después, en 2008, se pidió un plan piloto supervisado por 30 intendentes de
los principales municipios holandeses con el objetivo de reducir los delitos por el suministro
de cannabis. Luego, en 2009, el Partido Laboralista presento un plan para autorizar 5
plantaciones legales de cannabis, que reproducía el modelo de cultivo con fines médicos
supervisado por el Ministerio de Salud (Ibidem, 2009).
2.1.1.2.7. Avance Legislativo sobre el Cannabis en Uruguay.
En Latinoamérica, la política sobre drogas en Uruguay ha tenido una visión particular con
respecto a la posición conservadora latinoamericana, abordando esta problemática desde una
perspectiva distinta (Coral, 2018), manteniendo esa línea históricamente. Durante la
dictadura entre 1973 a 1985, este país se mantenía alejado de los enfoques punitivos de la
37
guerra contra drogas implementado en otros países de la región. Si bien existían, estrictas
penas para el narcotráfico, se reconocía que la posesión de cantidades mínimas de cualquier
sustancia ilícita para consumo personal no era sancionable penalmente. De esta forma, a lo
largo de los años, sus ciudadanos podían poseer drogas, aunque no podían adquirirla
legalmente, problemática que era destacada por grupos sociales que buscaban formas legales
para acceder a estas sustancias (WOLA, 2018).
Así, se aprueba la Ley 19.172/2013, que busca atacar este problema de consumo y tráfico
desde una política de salud pública. Lo más sorprendente de esta política fue que el Estado
cambio la política de satanizar las drogas por el daño al usuario o a la sociedad que causan
(Coral, 2018). En ese sentido, Uruguay es un país donde la religión ha tenido un lugar
importante, con diferentes disputas entre protestantes y católicos, que ingresaban al debate
público (Caetano, Geymonat, Greising y Sánchez, 2013). Sin embargo, esta Ley presenta
una abierta separación entre la ideología laica uruguaya, profesada también por varios países
de Latinoamérica como Bolivia, Colombia, Chile, Argentina, Perú, Ecuador y Venezuela,
reconocida en sus Constituciones, que ha dificultado su desprendimiento en ciertas políticas
con temas sensibles (Danza y Tulbovitz, 2015).
Los inicios de esta legislación serian impulsadas por Jorge Batlle, el expresidente
uruguayo entre 2000 y 2005, quien propuso que la legalización y distribución de drogas a
políticas del libre mercado. Sin embargo, no logro concretar su propuesta (Coral, 2018). No
fue hasta principios de 2012, que la mayoría gobernante del Parlamente, el partido político
Frente Amplio, estaba próxima a aprobar un proyecto de ley para permitir; la posesión
máxima de 25 gramos y el cultivo domestico máximo de 8 plantas de cannabis. Sin embargo,
el expresidente José Mujica, entre 2010 y 2015, se adelantó, y publicó, en junio de 2012, el
documento Estrategia por la vida y la convivencia, proponiendo una legalización regulada y
controlada de dicha sustancia. La diferencia, con el proyecto de ley, era que la propuesta del
expresidente era crear un monopolio estatal en la producción y distribución de la marihuana.
De esta forma, la propuesta y el proyecto se ajustaron y presentaron un segundo proyecto de
ley ante el Congreso que, permitía el cultivo doméstico, la venta y los Clubes de Cannabis
para cultivo colectivo (WOLA, 2018). Si bien, existieron oposiciones en el Parlamento,
además de que el apoyo ciudadano no parecía rotundo (Coral, 2018). Finalmente, este
proyecto fue aprobado en Cámara de Representantes en julio del 2013, luego, aprobado y
38
promulgado, el 20 de diciembre de 2013, por el Senado formalizándolo en una Ley (WOLA,
2018)
Los objetivos de esta ley, principalmente, son tres. En primer lugar, reducir la violencia
vinculada a drogas mediante la eliminación del cannabis del mercado negro. En según lugar,
la promoción de salud pública a través de campañas de prevención y educación. En tercer
lugar, eliminar la problemática que permitía la posesión, aunque bloqueaba la adquisición.
De esta manera, Uruguay fue el primer país que dejo atrás la prohibición del cannabis no
medicinal de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 de la ONU (Ibidem, 2018).
Esta ley regula tres métodos de acceso a la marihuana, primero, por cultivo domestico
que, permite la plantación de plantas registradas ante las autoridades. La producción anual
del cultivo no debe exceder los 480 gramos, se permite sembrar 6 plantas hembras floridas
por hogar, sin embargo, pueden ser más plantas si estas son machos o no floridas. Segundo,
por clubes de membresía que, son cooperativas para cultivar cannabis colectivamente, deben
tener entre 15 y 45 miembros, solo pueden plantar hasta 99 plantas, no pueden dispensar más
de 480 gramos anualmente a sus miembros y deben registrarse en el IRCCA y otras
autoridades. Tercero, por venta comercial, se especifica que las farmacias pueden actuar
como puntos de venta, no es obligatorio, tienen la libertad de decidir si desean incorporarse
en este sistema. Asimismo, algunos productores pueden tener licencia estatal para
comercializar su cultivo. Además, solo pueden vender a personas registradas, quienes solo
pueden comprar hasta 40 gramos por mes (Ibidem, 2018).
También, se creó un nuevo organismo regulador, el Instituto de Regulación y Control del
Cannabis, por sus siglas, IRCCA, que opera como el gestor administrativo y político de este
nuevo sistema (Valdomir, 2015). Se diseño con el objetivo de fomentar la cooperación entre
una variedad de entidades estales (WOLA, 2018). Así, el Instituto sigue las directrices
políticas de la Secretaria Nacional de Drogas, y su directorio incluye representantes del
Ministerio de Desarrollo Social, el Ministerio de Salud Pública, Ministerio de Ganadería,
Agricultura y Pesca, nombrados por el presidente de la República (Valdomir, 2015). Se
encarga de otorgar licencias y mantener registros anónimos de quienes pretendan comprar
cannabis, miembros de clubes y cultivadores domésticos. Puede solicitar la documentación
necesaria, inspeccionar las propiedades destinadas al cultivo, procesamiento, distribución o
tráfico de marihuana, solo con consentimiento u orden judicial, y analizar si la planta a
comercializar cumple los requisitos legales. Además, de poder aplicar multas por
39
infracciones, forzar cierres, decomisar cultivos y empezar acciones legales (WOLA, 2018).
Para Valdomir (2015) posee el estatus de “persona jurídica de derecho público no estatal”.
(p. 108).
El IRCCA cuenta con el Consejo Nacional Honorario, que es un órgano de consulta que
asesora a su Junta Directiva y opina sobre diversos temas. Su estamento y composición están
fijados por la Ley 19.172, nombrando un representante de los siguientes organismos:
Ministerio de Educación y Cultura, Ministerio de Industria, Ministerio de Economía y
Finanzas, Ministerio del Interior, Ministerio de Energía y Minería, Universidad de la
República, Congreso de Intendentes, Clubes de membresía, Asociaciones de Auto
Cultivadores y de los Licenciatarios (WOLA, 2018).
Se podría considerar que esta experiencia uruguaya de la creación de un mercado regulado
puede ser un marco de referencia alterno a las políticas prohibicionista alrededor de América
Latina. Sin embargo, la normativa posee ciertas características del país que la hacen única,
por ejemplo, la cantidad de sus pobladores, su dimensión territorial, o presencia estatal en
su territorio (Valdomir, 2015). Por lo que, replicarla en cualquier otro país no sería
conveniente. Se deben analizar las características de cada país para elaborar una norma que
se ajuste de la mejor forma a su realidad.
2.1.2. BASES TEÓRICAS
Entendiendo que las bases teóricas son los conocimientos existentes vinculados al tema
de investigación, se presentarán modelos teóricos, normativos y doctrinarios que servirán
para dar soporte teórico al problema.
2.1.2.1. DELITO DE COMERCIALIZACIÓN DEL CULTIVO DE CANNABIS
Delimitar el delito de tráfico ilícito de sustancias toxicas es importante para comprender,
principalmente, la antijuricidad y tipicidad de los actos penalizados vinculado a esa
conducta. Es primordial especificar el contenido de la conducta sancionada por el artículo
296-A por el Código Penal Peruano. De esta forma, se podrá determinar los alcances
punibles de la acción.
2.1.2.1.1. Principios Límites del “Ius Puniendi”.
El pilar angular más importante del Derecho, en general, aunque particularmente del
Derecho Penal, es el principio de legalidad como base del Estado Social de Derecho. Sin
este principio, los ciudadanos estarían en desamparo, a merced de intervenciones irracionales
40
y arbitrarias, restringiendo sus procesos de desarrollo de libertad, por parte del Estado
(Urquizo, 2004). Así, este principio no solamente es una exigencia de seguridad jurídica, por
requerir el conocimiento previo de los delitos o faltas, sino también, es una garantía política,
que asegura que el Estado, ni los jueces pueden someter a penas no admitidas (Mir Puig,
2011).
En este principio, Santiago Mir Puig (2011) distingue 4 aspectos. En primer lugar, la
garantía criminal que crea la exigencia de que el delito o falta se encuentro establecido en
una ley, nullum crimen sine lege. En segundo lugar, la garantía penal establece que la pena
de ley corresponda al hecho, nulla poena sine lege. En tercer lugar, la garantía jurisdiccional
o judicial requiere que entre el delito y la imposición de la pena se determine por una
sentencia judicial. En cuarto lugar, la garantía de ejecución exige que la ejecución de la pena
o sanción esté sujeta a una ley que la regule (Ibidem, 2011).
Asimismo, este principio de legalidad impone requisitos, como una triple exigencia.
Primero, la lex praevia que expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que
penalizan o agravan nuevos delitos. Un sujeto no puede ser penalizado por la actuación de
un delito si al momento de realizarla no era punible. La retroactividad de leyes penales no
está prohibida cuando resulten favorables, para suprimir o atenuar penas. Segundo, la lex
scripta que precisa que la fuente de los delitos y penas tenga rango de ley emanada del Poder
Legislativo, por ser la representación del Pueblo. Esto último afecta la garantía política del
principio de legalidad, excluyendo como fuente las normas emanadas por el Poder Ejecutivo.
Tercero, la lex stricta que impone precisión de la ley penal y descarta la analogía que
perjudique al reo; la analogía in malam partem. La precisión da lugar al mandato de
determinación que determina que la ley diferencie las acciones punibles y sus penas
mediante normas. Este mandato se concreta mediante la exigencia de tipicidad del acto, y
obliga a un legalismo que limite el arbitrio judicial (Ibidem, 2011).
En ese sentido, el Estado Social de Derecho tiene una obligación de doble sentido;
positivo y negativo. Por un lado, la obligación en sentido positivo vincula la necesidad de
creación de condiciones idóneas para el desarrollo digno del potencial humano de los
ciudadanos por parte del Estado, sin ampliar ni restringir su libertad (Urquizo, 2004). En este
aspecto, Santiago Mir Puig (2011) refiriéndose al principio de subsidiariedad y carácter
fragmentario del Derecho Penal detalla que este sentido positivo "se trata de una exigencia
de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien
41
social con el menor costo social" (pg. 117-118). Por otro lado, la obligación en sentido
negativo exige que el derecho penal sea la última instancia utilizada por el estado. Primero
que nada, cuando los controles informales como la familia, religión, escuela, etc. Y los
controles formales como otras ramas del derecho, fracasen (Urquizo, 2004). Así, Mir Puig
(2011) establece que, de esta forma: “entra en juego así el principio de subsidiariedad, según
el cual el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros
menos lesivos.” (p.118). Seguidamente, esta obligación negativa, se extiende a conductas
por comisión u omisión de los ciudadanos que repercutan gravemente en el funcionamiento
de las relaciones intersubjetivas, cuando el bien jurídico lesionado o en peligro tenga un gran
valor tanto para el individuo como para la sociedad (Urquizo, 2004).
Sobre el principio subsidiario, es una herramienta de ultima ratio, que deberá usarse solo
cuando ningún otro medio sea suficiente para penalizar apropiadamente la acción realizada
por un sujeto. Con referencia a los otros medios jurídicos que no penalicen la acción
adecuadamente, estos pueden ser civiles; como la impugnabilidad, nulidad, invalidez en los
actos jurídicos, reparación por daños extrapatrimoniales o patrimoniales, etc. O pueden ser
administrativos; como multas, privación de concesiones, sanciones disciplinarias, etc. La
utilización de este principio legitima el recurso de las sanciones penales previstas para una
conducta típicamente antijuridica y culpable en el modelo bipartito de la Teoría del Delito.
La importancia de reconocer este principio es porque constantemente los Estados suelen
tener una “fácil huida” al derecho penal, y mandar la mayoría de casos a esta rama (Mir Puig,
2011).
Sobre el carácter fragmentario, significa que el ordenamiento penal no va sancionar todas
las conductas contrarias a los bienes protegidos, si no solamente las modalidades de ataque
que resulten lesivas o peligrosas socialmente (Ibidem, 2011). Así, este concepto presenta el
ordenamiento normativo como discontinuo, en el que no todos los actos resultan
sancionables, si no, solamente los que sean más graves y afecten bienes jurídicos esenciales
de la persona humana, como su libertad, su vida, su honor, su dignidad, su integridad
corporal, etc. (Urquizo, 2004).
Así, el carácter fragmentario del Derecho Penal y el principio de subsidiariedad integran
el principio de intervención mínima (Mir Puig, 2011). Sin esta selectividad, de que bienes
proteger y que ramas se adecuan a la conducta, el Derecho Penal podría intervenir en todas
42
las esferas de la libertad ciudadana, quebrantando el principio de mínima intervención
(Urquizo, 2004).
Asimismo, el principio de reserva de la ley penal indica que es competencia exclusiva del
legislador establecer sanciones a conductas, ya sea para atenuarlas o agravarlas (Ibidem,
2004). Este principio está recogido en el artículo 102 de la Constitución Política del Perú
que otorga la atribución de otorgar leyes y resoluciones legislativas, así como su
interpretación, modificación o derogación, únicamente al Congreso. De esta forma, la única
autoridad competente para realizar la acción de legislación es el Congreso, y no los jueces,
quienes están prohibidos de crear, ampliar o agravar conductas y sanciones. Así, la labor
judicial parte de la ley y justifica su función en base a esta (Ibidem, 2004).
2.1.2.1.2. Prohibición de la Analogía “In Malam Partem”.
En el Derecho, la analogía significa un método por el que una regla de ley o derecho se
amplía, por su similitud fundamental, a determinadas sentencias de casos (Falcón, 1991).
Así, la doctrina de esta materia distingue 2 conceptos de analogía correctas: la analogía legis
o analogía de ley, y la analogía iuris o analogía de derecho (Urquizo, 2004).
Desde el aspecto objetivo; la analogía legis tiene su carácter en el hecho de que comienza
en una disposición de la ley, y en base a su idea fundamental, se pueda aplicar a casos
idénticos en esencia. Mientras, la analogía iuris empieza por una pluralidad de disposiciones
particulares que enlazan la misma consecuencia jurídica a distintos supuestos de hecho y se
extraen principios generales, por vía inductiva, que se aplican a casos que no están cubiertos
por disposiciones de la ley (Ibidem, 2004).
Desde el procedimiento que se utiliza; en la analogía legis se procede desde la
comparación de una disposición particular a otra particular (Falcón, 1991). En esta analogía
el caso a decidir no es igual al supuesto de hecho de la norma, sino solo es semejante
(Urquizo, 2004). Por otra parte, la analogía iuris opera de lo particular a lo general, y por
medio de la subsunción (Falcón, 1991). Busca un método de complementación jurídica para
llenar lagunas legales (Urquizo, 2004).
Para comprender mejor estas analogías, en ambos casos, hay un primer supuesto del caso
que se encuentra regulado y un segundo supuesto que no está regulado. Sin embargo, tienen
en común una semejanza relevante, la ratio essendi, que constituye razón suficiente, y
justifica la aplicación de la norma del supuesto regulado al no normativizado. La principal
43
diferencia de estas instituciones jurídicas radica en la ratio essendi de cada una (Ibidem,
2004).
Por un lado, esta razón suficiente en la analogía legis legitima la aplicación extensiva de
una norma a otra que posee esa misma ratio essendi (Ibidem, 2004). Su similitud radica en
los elementos esenciales, y la diferencia en los elementos accesorios. Contrariamente, en la
analogía iuris, la semejanza se da en los elementos menos importantes y su diferencia se da
en los elementos principales (Castillo, 2002), debido, a que los supuestos regulados por
determinada norma y los supuestos a los que se le aplicara no tienen semejanzas cualitativas
importantes. Así, se infiere que la naturaleza de estas analogías se fundamenta en
valoraciones axiológicas cualitativas más que consideraciones cuantitativas (Urquizo, 2004).
De esta forma José Urquizo (2004) sostiene que: “con lo cual estaremos ante una analogía
legis cuando entre los supuestos regulados y los no regulados existen en común aspectos
normativos que cualitativamente son imprescindibles o fundamentales, aunque
cuantitativamente no sean numerosos; contrari sensu, estaremos ante una analogía iuris
cuando los elementos comunes, pero no esenciales a los supuestos regulados y no regulados,
son numerosos, sin embargo cualitativamente son escasos o no existen” (p.77).
Estas analogías cobran relevancia únicamente al cumplir presupuestos, como la existencia
de lagunas en el Derecho, expresada mediante vacíos normativos o legales, que son carencias
de ordenamiento jurídico para la regulación de un caso o de determinados casos. Después de
que el juez, recurra a diversos tipos de interpretación (literal, sistemática, teleológica, etc.) y
no encuentre posibilidad de solucionar el vacío. Ante dicha falencia, podrá integrar el
Derecho mediante la interpretación analógica (Ibidem, 2004).
Contrariamente a todo lo explicado, principios y analogías, existe la analogía in malam
partem que extiende irracionalmente los límites del ius puniendi del Estado. Debido a que
mediante una aplicación análoga in malam partem de las leyes se perjudica a los acusados,
porque criminalizan las acciones de estos, aunque no posean nocividad social (Ibidem,
2004). Sobre esa opinión, Mir Puig (2011) sostiene que: “el principio de la máxima utilidad
posible para las posible victimas debe combinarse con el de mínimo sufrimiento para los
delincuentes. Ello conduce una fundamentación utilitarista del Derecho Penal no tendente a
la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible” (p.118).
44
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación de esta analogía in malam partem
está regulada mediante prohibición en la Constitución Política del Perú, en el inciso 9 del
artículo 139 consagra inaplicable la ley y norma por analogía si restringen derechos.
Asimismo, el articulo III del Título Preliminar de nuestro Código Penal nacional define que
no se permite la analogía para realizar la calificación de un acto como delito o falta,
peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad correspondiente.
A simple vista, lo establecido por nuestras normas posee coherencia lógica, sin embargo,
existen criticas cuando se realizan análisis rigurosos. Estos juicios se sostienen en que la
inaplicabilidad de la analogía in malam partem se ha reducido a tres supuestos; primero,
calificación del hecho como delito o falta, segundo, definir el estado de peligrosidad, y
tercero, determinar la pena o medida de seguridad. Para evitar esta reducción, se debe
realizar una interpretación teleológica constitucional, que permita concebir esos supuestos
como ejemplos o enunciados, mas no como numerus clausus. Es decir, que lo estipulado en
el Título Preliminar solo serían algunos supuestos a evitarse de la analogía in malam partem
de los muchos otros que existirían. Este fundamento se sustenta en criterios lógicos, que
encuentren coherencia entre la Constitución y el Código Penal, mediante el principio de no
contradicción. Además, de fundamentarse en criterios teleológicos, acordes a los fines del
Derecho de penal, de crear y garantizar los ámbitos de libertad jurídicos protegiendo los
bienes jurídicos elementales (Urquizo, 2004).
Si se aceptara que los jueces incriminen conductas aplicando la analogía in malam partem,
se aceptaría que los jueces tendrían, también, una función política. Y esto se debe rechazar
de plano, además, de ser una conducta inconstitucional, por el principio de reserva de ley.
Por lo tanto, esta aplicación de la analogía in malam partem se encuentra prohibida en el
Derecho Penal, para complementarse con el principio de intervención mínima (Ibidem,
2004).
En consecuencia, los jueces, no deberían extender los alcances de las penas. Con relación
a la investigación, bajo la perspectiva del derecho penal, los juzgadores peruanos no deberían
sancionar actos como el cultivo, consumo, o tenencia de marihuana; que podrían exceder la
posesión punible, siempre y cuando no tengan el elemento subjetivo de tráfico, no se debería
sancionar su actuación. Si bien, pueden resultar conductas peligrosas socialmente, tanto para
el usuario como para su alrededor, debería solucionarse en otra rama con sanciones
administrativas.
45
2.1.2.1.3. Tipo Básico del Delito de Comercialización Ilícita de Drogas.
Prado Saldarriaga sustenta que el artículo 296 del Código Penal describiría al tipo básico
del delito de tráfico ilícito de drogas en la jurisprudencia peruana. Así, esta disposición se
constituirá como la norma penal matriz o básica que definiría los actos que configuran los
delitos relacionados a la comercialización ilegal de drogas. Esta norma representa las
características mínimas de tipicidad y antijuricidad que demanda la ley para que una
conducta pueda ser reprimida como tráfico ilícito de drogas (Prado, 1996). Estableciendo
una concordancia en el aspecto subjetivo, por la finalidad que persiguen las normas
relacionadas a esas conductas sancionables.
Así mismo, el jurista Prado (1996) estableció que: “De allí que los demás artículos que
pertenecen al capítulo III, sección segunda del título XII, del libro segundo del Código Penal,
estén siempre referidos de modo directo o conexo al artículo 296°. Sea porque reproducen
la conducta que él tipifica, añadiéndole una circunstancia agravante o atenuante (art. 297° y
298°), o porque resultan vinculados con alguno de sus componentes característicos, aunque.
en su estructura específica, mantengan notoria independencia (art. 296°A, 296°B, 296°C,
296°D, 300°, 301° y 302°)”. (p.239). Así, parecería que el autor no se decidiera por optar
una posición sobre los artículos, ni la armonía por supeditación, ni el conflicto por
independencia. Porque resulta contradictorio establecer un artículo como matriz de los
siguientes, para finalmente, declarar la independencia de los artículos que parten del tipo
base.
Entonces, para comprender lo explicado por Prado, primero, se debe entender los aspectos
objetivos y subjetivos de la antijuricidad para determinar la acción típicamente antijuridica.
La teoría del delito establece una parte objetiva de la acción punible y sus componentes
subjetivos. Por un lado, el aspecto objetivo son los elementos externos que causan una lesión
o ponen en peligro un bien jurídico, sin causas de justificación. Por otro lado, el aspecto
subjetivo son los elementos internos sobre la intención que preside la conducta, que no puede
ser sustraída del hecho (Mir Puig, 2011).
Así, el aspecto objetivo de los delitos es independiente y penalizan conductas diferentes.
Por lo que, cada artículo penalizaría una acción aislada, y sin considerar la finalidad, la
realización objetiva de estas actuaciones resultaría típicamente antijuridica. Sin embargo,
siempre se debe considerar el fin por ser el aspecto subjetivo. En este tema, sería el tráfico
ilícito con fin de lucro como base del aspecto subjetivo de todas las conductas delictivas
46
relacionadas a la transferencia de drogas. De esta forma, Prado establecería la independencia
objetiva de los artículos, no obstante, la armonía subjetiva de estas normas.
Este tema del del tipo base tiene mayor profundización en la jurisprudencia española.
Principalmente, en el aspecto objetivo por tener mayor jurisprudencia. Con respecto al
aspecto subjetivo, el avance es similar a nuestra doctrina nacional, ambas persiguiendo la
finalidad de comercializar ilegalmente. Así, la dotrina española distinguía hasta dos líneas
jurisprudenciales. Una corriente sostenía que el cultivo de cannabis realizado por una
asociación de consumidores para proveer la cantidad que necesita cada socio para consumo
personal, seria delito de tráfico de drogas, si el acto se realizaba con un cultivo no autorizado
(Muñoz, 2015). Contrario, a lo expresado por Nakazaki (2017), sobre la informalidad de esta
acción, mas no la ilegalidad (Nakazaki, 2017). Dicha corriente, parte del tipo penal
establecido en el artículo 368 del Código Penal Español, que es un delito de peligro abstracto
en sentido puro, que incrimina conductas peligrosas de acuerdo a la experiencia general y
son punibles sin la necesidad de poner en peligro el bien jurídico protegido. Así, se considera
que el cultivo de plantas que producen la materia prima para la comercialización de drogas
sería peligroso para la salud pública, así no se haya producido un peligro concreto. Además,
que este tipo penal no exigiría que la acción realizada sea idónea para lesionar la salud,
porque la idoneidad no dependería de la concreción del peligro, si no de la abstracta
adecuación que ha sido establecida por el legislador (Muñoz, 2015).
Sin embargo, existe otra línea jurisprudencial con mayor aceptación que, sostiene esta
acción como atípica, por un lado, porque hay falta de idoneidad debido a que la sustancia
cultivada necesita ser difundida a terceros ajenos que no dominan el cocultivo de cannabis.
Por otro lado, porque falta el elemento subjetivo del tipo, porque el fin de la siembra no es
la promoción, favorecimiento o facilitación por comercialización del consumo a extraños
(Ibidem, 2015).
Así, esta última posición se ha aplicado en diversas resoluciones judiciales españolas,
agrupadas por Muñoz (2015): Sobre la atipicidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en
la STS del 17/11/1997, ha rechazado que el cultivo de cannabis sea un acto típico por ser
peligroso para la salud pública o estar recogido en el tipo penal del art. 368 (p.22). En el
mismo sentido, la SAP de Tarragona 16/10/2006 exigió necesaria para la tipicidad que
“existan indicios que de forma racional permitan afirmar que dicho acto de cultivo reunía
condiciones para poner en peligro la salud pública mediante una razonable probabilidad de
47
difusión de la sustancia a terceros” (p.22). Sobre el elemento subjetivo del tipo, la STS del
15/07/1993 se declaró que “los actos de cultivo… desligados de las finalidades legalmente
determinadas, esto es, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de las
sustancias referidas, sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, son en sí
actos atípicos”. (p.23) En relación, la STS del 17/03/1994 expreso que “una interpretación
sistemática obliga a entender que, además del acto de cultivar se hace precisa la concurrencia
del elemento subjetivo integrado por el destino final de las plantas a su consumo por
terceros” (p, 23). Con la misma sustentación, la STS del 10/06/2015 manifestó que “ni el
cultivo con fines de investigación o del propio consumo constituyen conductas idóneas para
promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están
abarcadas por el amplio espectro de conductas que están en el radio de acción del precepto”
(p.23).
Sin embargo, estas profundizaciones del tipo base en la jurisprudencia española no se
ajustarían completamente a nuestra jurisprudencia nacional, por tener leyes y jurisprudencia
diferentes. En la jurisprudencia española, el acto de cultivo personal o colectivo con fines no
comerciales para consumo propio e inmediato no sería un delito de peligro abstracto en
sentido puro, por no adecuarse a la tipificación establecida por los legisladores españoles, a
menos que se produzca un daño a terceras personas por suministrarles el producto mediante
actos prohibidos, aquellos establecidos por sus parlamentarios. En la medida que, el cultivo
de la asociación llegue a extraños, se produciría el peligro, tipificándose el delito.
En nuestro ordenamiento jurídico peruano, el acto de cultivo de marihuana está
penalizado, y no se ha establecido esa diversidad de puntos considerados en España, no se
ajustarían supuestos como el de difusión a terceros. Así, a primera conclusión, y desde un
punto de vista meramente objetivo de la antijuricidad y tipicidad (sin dolo, ni culpa, ni
finalidad), la conducta de siembra de marihuana seria típicamente antijurídica en nuestras
disposiciones. Sin embargo, hay una parte que se puede rescatar, y siempre se debe
considerar, de la doctrina española, y en general de la Teoría del Delito, y es el aspecto
subjetivo, que está relacionada al tipo base por la finalidad de comercialización que
persiguen.
2.1.2.1.4. El Elemento Subjetivo en la Conducta Típicamente Antijuridica.
Han existido tres corrientes que han abarcado la antijuridicidad. En principio, en el último
tercio del siglo XIX, a comienzos del siglo XX, el positivismo dio origen a las bases del
48
concepto moderno del delito, y concibieron la antijuricidad con un único componente
objetivo. Esta corriente describía la acción antijurídica como un proceso causal, que eran
hechos de la naturaleza. Se partía del resultado lesivo y solo se exigía que haya sido causado
por el movimiento corporal involuntario de una persona. Se dejaba de lado, si dicho impulso
voluntario se había dirigido conscientemente (dolo) o no (imprudente), solo se refería a su
aspecto objetivo o externo de la conducta. Así, se concebía como la causación de una lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico sin causas de justificación. Motivo por el cual también
se le conocía como causalismo (Mir Puig, 2011).
Posteriormente, se expandió la metodología neokantiana que conjuntamente con las
ciencias naturales y las matemáticas aseguraban que las ciencias del espíritu o culturales,
donde se incluía al Derecho, estaban esencialmente referidas a valores. Este movimiento
busco explicar el significado valorativo del Derecho. De esa forma, la antijuricidad apareció
como un juicio de desvalor sobre el hecho. Aunque, no se abandonó el criterio objetivista
del positivismo, y continúo considerándose causalmente. Se diferencio la antijuricidad de la
culpabilidad, el primero se concibió como infracción de la norma de valoración, mientras el
segundo era la infracción de la norma de determinación reservándole el dolo y la culpa
(Ibidem 2011).
Finalmente, desde 1930, inicia la tendencia del finalismo por Welzel, que abandono la
dirección que se mantenía de la concepción objetiva del injusto. Así, esta línea determino
estructuras lógico objetivas pertenecientes a la naturaleza de las cosas, y tanto el legislador
como la ciencia deben respetarla. Para Welzel, la acción, es una estructura ontológica, que
esta guiada por una finalidad. Por lo tanto, la ley y la dogmática del delito deben nacer de
dicho concepto, no se puede sustraer la intención que preside al hecho. De tal manera, si la
antijuricidad es un juicio sobre la acción, este depende tanto de sus elementos objetivos como
de los subjetivos (Ibidem, 2011). Así, Welzel, recogido por Mir Puig (2011), sostenía que
“el dolo ha de considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad” (p.
154). Y Mir Puig (2011), sobre esto, explica que: “el desvalor del resultado, la objetiva
causación de una lesión, solo importa en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro
del desvalor de la acción, concebida finalmente” (p. 154). Actualmente, varios sectores
jurisprudenciales comparten esta sistemática finalista del dolo e imprudencia (Ibidem, 2011).
49
2.1.2.1.5. La Tipicidad como Base de la Antijuricidad.
Para que la acción antijuridica se constituya como delito necesita ser penalmente típica,
se debe ajustar a una de las figuras previstas por la norma. Este concepto tiene acuerdo en la
doctrina, sin embargo, con respecto al sentido y contenido de la tipicidad existe discrepancias
por su relación con la antijuricidad (Mir Puig, 2011).
La corriente dogmática de Beiling sostenía que la tipicidad es totalmente independiente
de la antijuricidad., concibiendo al delito como típico, antijuridico y culpable. Para el autor
de este movimiento, la tipicidad no supone ningún juicio de desvalor del hecho, si no
solamente que el acto está contenido en una figura penal del derecho. Así, su relación seria
puramente lógica, mas no valorativa. De acuerdo a su esquema, la tipicidad estaría como
regla, y la ausencia de antijuridicidad, como excepción de la regla. La tipicidad seria la ratio
cognoscendi de la antijuricidad, siendo solo un indicio de esta última (Ibidem, 2011).
La otra corriente, el Neokantismo, que recogía la idea de introducir el valor en la teoría
del delito, condujo a juristas como Sauer y Mezger a reemplazar la concepción valorativa
neutra de la idea de Beiling. De tal forma, se estableció que sin tipicidad no había
antijuricidad, se dedujo que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuricidad. Así, se vinculó
la antijuricidad y la tipicidad en la definición de delito; como acción típicamente antijuridica
y culpable, que expresa a la tipicidad como un juicio de valor de la antijuricidad para que
obtenga relevancia jurídica y penal (Ibidem, 2011).
Generalmente, cuando los legisladores tipifican la conducta y su pena piensan en la
antijuricidad de esta acción, así, incluyen la antijuricidad en la tipicidad, independientemente
del modelo de la teoría del delito. Sin embargo, ambas corrientes coinciden en un punto de
Beiling, que no toda acción típica es antijuridica, porque, en ocasiones, se pueden justificar.
Mediante las causas de justificación desaparecen los juicios de desvalor provisional de la
antijuricidad, resultando en un hecho típico, mas no antijuridico. Actualmente, ambas
corrientes continúan sustentándose, Beiling mediante el finalismo, y el Neokantianismo por
la teoría de los elementos negativos del tipo (Ibidem, 2011).
Por un lado, el finalismo de Welzel, tiene un concepto basado en el de Beiling, de la
tipicidad como indicio o ratio cognoscendi de lo antijuridico, prefiriendo el modelo tripartito
del delito. Sin embargo, su diferenciación con Beiling, es que conciben la tipicidad con
elementos subjetivos, la dotan de un significado valorativo, aunque ese significado es
50
independiente del correspondiente al juicio de antijuricidad. Para Welzel, ese significado
sirve para seleccionar la relevancia de los hechos en el Derecho Penal, que deriva de la
realización de las normas prohibitivas. Así, la tipificación se concebiría como materia de
prohibición y ninguna causa de justificación excluirá su prohibición, porque el hecho seguirá
siendo típico por ser relevante jurídica y penalmente, sino que esas causas permitirían su
infracción (Ibidem, 2011).
Por otro lado, la teoría de los elementos negativos del tipo, sería la continuación del
Neokantianismo, estableciendo que si la tipicidad es un juicio de valor de la antijuricidad no
lo es provisionalmente, sino definitivamente. Así, la antijuridicidad constaría de dos partes;
la parte positiva, que sería el equivalente a la tipicidad en sentido clásico, y la parte negativa
seria la exigencia de no concurrencia de causas de justificación. Esta corriente admite que la
tipicidad implica siempre a la antijuricidad, y viceversa mente, así, las causas de justificación
podrían excluir la tipicidad (Ibidem, 2011).
De acuerdo, al planteamiento de la obra de la Derecho Penal: Parte General (9va edición)
de Santiago Mir Puig, la tipicidad no es independiente de la antijuridicidad penal, sino que
es un requisito de este, junto a la ausencia de causas de justificación. La tipicidad es un
presupuesto de existencia por ser la ratio essendi necesaria como parte positiva de la
antijuricidad, mas no suficiente, requiriendo a la parte negativa (Ibidem, 2011).
2.1.2.1.6. Ausencia de Tipicidad en la Acción.
La ausencia de tipicidad de una conducta penalmente relevante puede deberse a la falta
de tipificación por el legislador por considerar; por una parte, que es lícita, por otra parte,
que es ilícita, no obstante, es insuficientemente grave o por otros motivos político criminales
(Mir Puig, 2011).
No toda conducta típica es antijuridica penalmente, como sería el caso de las sanciones
administrativas. De esa forma, no toda antijuricidad es antijuricidad penal, por ejemplo, las
sanciones administrativas o los ilícitos civiles son otros tipos de antijuricidad. Por el
principio de legalidad, la antijuricidad penal requiere la tipicidad penal (Ibidem, 2011), así
como cada rama del derecho requiere esa relación.
Por un lado, la falta de tipicidad se puede desprender de la redacción literal del tipo, es
decir, la conducta no encaja en la configuración escrita de un tipo penal (Ibidem, 2011).
Como sería el caso de la ausencia del elemento subjetivo del tipo, para configurar el delito
51
completamente. Así, el crimen no se tipificaría porque la finalidad no resultaría compatible
con lo establecido normativamente.
Por otro lado, mediante una interpretación restrictiva del elemento objetivo de la conducta
se podría excluir la tipicidad, a pesar de que literalmente se configure lo establecido por la
norma. Esto sucede en casos de hechos, que, por falta de imputación objetiva, aun cabiendo
en la literalidad de la tipicidad, no suponen una afectación suficiente del bien jurídico, por
no poder ser imputable una lesión o peligro a esa conducta. En ese sentido, el titular de un
bien jurídico puede disponer que parcial o totalmente, mediante su conformidad, que los
hechos que lo lesionarían serian adecuados socialmente, por adecuación social, o serian
insignificantes por principio de insignificancia. Son causas de exclusión de tipicidad que
deben ser contrapuestas a las causas de justificación; que suponen la existencia de tipicidad,
mas no de antijuricidad (Ibidem, 2011).
2.1.2.1.6.1. Ausencia de Elemento Subjetivo por Falta de Finalidad.
La tipicidad configura la parte positiva de la antijuricidad penal en el modelo bipartito de
la Teoría del Delito, describiendo el comportamiento penalmente relevante. También,
especifica estas conductas dándole un significado valorativo. Así, su relevancia no procede
de la infracción de las normas prohibitivas, sino que supone una lesión o peligro para un bien
jurídico que resulta valioso para el Derecho Penal, mediante la realización de una conducta
que genera un riesgo imputable, doloso o imprudente (Mir Puig, 2011).
En ese sentido, se establece que el desvalor de la conducta como presupuesto del desvalor
del resultado no depende solamente de la parte objetiva o externa. Resulta imposible separar
la parte externa de la interna de la acción, al momento, de comprender su sentido jurídico y
social. Nuestra conducta humana es una unidad objetivo-subjetiva o interno-externa. De esta
manera, la valoración jurídica penal objetiva de una conducta, depende de si se ha realizado
voluntariamente y a conciencia de los elementos que la hacen típica, contrariamente, si se
realiza sin voluntad o sin conocimiento (Ibidem, 2011).
De este modo, el Derecho Penal logra distinguir los tipos dolosos de los imprudentes, y
otorga mayor pena a los primeros, porque la finalidad que poseen sus acciones resulta
adecuadas a sus tipos. La graduación de pena se determina por la mayor o menor gravedad
del ataque al bien jurídico (Ibidem, 2011). El jurista Mir Puig (2011) sostiene que “el hecho
doloso se encuentra en una relación de oposición al bien jurídico afectado más intensa que
52
el hecho no doloso y simplemente imprudente… La lesión dolosa manifiesta una actuación
intrínsecamente opuesta al bien jurídico, que posee un significado social objetivo de
negación de dicho bien, distinto al del hecho imprudente” (pp.167-168).
Así, para determinar una acción esta requiere que se valoren tanto sus aspectos objetivos
como los subjetivos. De esa manera, para determinar la tipicidad del delito de
comercialización ilícita de drogas, y por lo tanto su antijuricidad bajo el modelo bipartito de
la Teoría del Delito, se debe analizar su finalidad prohibida, ya sea por promoción,
favorecimiento o facilitación del consumo, con un interés de lucrar ilegalmente con la
realización de la conducta antirreglamentaria.
La finalidad subjetiva de este acto estaría determinada por el tipo base, al que están
supeditados los artículos relacionados al delito matriz, que sería el artículo 296 del Código
Penal Peruano (Prado, 1996). Por lo tanto, si no se cumpliera con esa finalidad no sería
típicamente antijuridica por no configurarse completamente con el supuesto de hecho
establecido en la norma del artículo 296-A del Código Penal Peruano.
De esta forma, la tipificación requiere de los elementos subjetivos, distintos al dolo. Así,
se plantea el tratamiento jurídico penal que merece el hecho realizado sin la concurrencia de
los mencionados elementos. Por un lado, procede la impunidad, si esa acción no está presente
en ningún otro tipo que prevea esos elementos subjetivos. Por otro lado, se deberá aplicar el
otro tipo penal que integre los elementos subjetivos de la acción realizada (Mir Puig, 2011).
En ese sentido, solo existe sanción penal para el cultivo de cannabis con fin comercial sin
autorización del Estado, y no existe otra tipificación penal que integre o excluya un elemento
subjetivo distinto.
2.1.2.1.6.2. Ausencia de Elemento Objetivo por Adecuación Social.
Nuestra sociedad reconoce varias actividades peligrosas o lesivas que por la utilidad
social que poseen se consideran licitas, como concesiones mineras, transporte aéreo,
marítimo o terrestre, deportes, entre otras. Se consideran como conductas socialmente
adecuadas, así, determinarían la impunidad de acciones peligrosas que podrían ser
imprudentes o dolosas, siempre que se respete el margen de riesgo permitido, aunque se
cause un resultado. Estas conductas se permiten porque son útiles, aunque no son
directamente lesivas, sino solamente peligrosas. Sin embargo, en ocasiones, se permiten
conductas que resultan lesivas dolosamente, por ejemplo, en el boxeo, por la utilidad social
53
de la actividad. Por otro lado, una de estas actividades socialmente adecuada no puede dejar
de permitirse por que una persona emprenda su realización con el fin de producir una lesión.
Por ejemplo, un sobrino que compra vuelos “low cost” a su tío con un patrimonio millonario,
para que resulte en un accidente por el peligro que representan estos viajes, con la finalidad
de obtener una herencia, no se puede dejar de permitir esa actividad aérea (Mir Puig, 2011).
La principal controversia de esta adecuación social es su naturaleza dogmática, es decir,
si esta debe considerarse como exclusión de la propia tipicidad o una causa de justificación
de la antijuricidad. Para la doctrina dominante alemana, entiende que este supuesto es un
criterio de interpretación que restringe el alcance literal del tipo, inclinándose por la
exclusión del tipo. Consideran que la voluntad de ley no puede incluir actividades
socialmente adecuadas al delimitar conductas penalmente relevantes. En ese mismo sentido,
Mir Puig (2011) sostiene que esa controversia depende del concepto que se tenga de la
tipicidad, y como se diferencia de las causas de justificación, sosteniendo que: “quien admita
que el tipo cumple la función de seleccionar comportamientos penalmente relevantes por su
especial gravedad, podrá entender que el tipo debe limitarse a describir lesiones o peligros
de bienes jurídicos de cierta importancia tanto por el valor del bien lesionado o por la
proximidad de su puesta en peligro, como por la forma en que se efectúan” (p.530). Se
entiende que las acciones socialmente adecuadas no realizan un tipo por su escasa gravedad,
dentro de la valoración social (Ibidem, 2011).
En la acción del cultivo para consumo personal, el bien jurídico en peligro es la salud y
seguridad, únicamente, del usuario cultivador y consumidor de cannabis, resultando útil para
él, realizar esta conducta. Posiblemente, exista una lesión a su salud, si el consumo es
excesivo, sin embargo, por el derecho al desarrollo de su libre personalidad, el consumidor
consiente el daño. Sobre la autolesión del consumidor, debe tenerse en cuenta que,
generalmente, los tipos de lesiones no incluyen este supuesto, por lo tanto, no sería punible
(Ibidem, 2011). Resultando en una conducta de peligro abstracto para la sociedad por el
tráfico de drogas que podría suponer su siembra mediante una difusión comercial a terceros,
sin embargo, si no existiera dicha finalidad, carece de peligrosidad y lesividad pública.
Por otra parte, si realiza el consumo públicamente puede afectar los derechos de quienes
lo rodean, porque la peligrosidad abstracta de la conducta resulta con una mayor
probabilidad de un daño. Salvo que se pruebe que dicha acción carece de peligrosidad,
contrariamente, que tiene peligrosidad y hasta lesividad, mientras no se fundamente ni uno
54
científicamente, se considera abstracto. No es igual a la acción de cultivo y consumo privado
sin comercializar, que no es peligrosa, ni lesiva para terceros. La primera conducta sería
similar al caso del consumo público de tabaco que resulta peligroso para el alrededor del
consumidor, mas no lesivamente.
Estas conductas de consumo público no están prohibidas típicamente, sin embargo, por
el peligro abstracto que representan tampoco deberían ser permitidas, así no estén
normativizadas sería un ejercicio abusivo del derecho. Contrariamente, al caso del consumo
de alcohol, que, en determinados distritos de Lima, Perú, es una acción prohibida tipificada
con sanciones administrativas. Por ejemplo, en Santiago de Surco, el consumo de licores en
zonas públicas abiertas está prohibido por el artículo tercero por su Ordenanza que regula el
consumo de bebidas alcohólicas en lugares públicos y la Realización de Pintas en Lugares
Públicos o Privados en el Distrito (Concejo Municipal de Santiago de Surco, 2015).
2.1.2.1.6.3. Consentimiento de Tercero sin Transferencia Pecuniaria.
Se podría dar el caso de propagación de la sustancia a terceros que, mediante su
consentimiento, aceptan la lesión o puesta en peligro de su bien jurídico a la salud y
seguridad, a condición de que en esa transferencia no exista una contraprestación pecuniaria
por el adquiriente. Es decir, que el cultivador realiza una obligación gratuita, sin esperar
ningún beneficio de la parte beneficiada. De lo contrario, si existiera ese intercambio del
cultivo por dinero, se tipificaría el delito de comercialización ilícita.
El consentimiento de la víctima del resultado, tanto doloso como imprudente, puede
determinar la excusión de la antijuricidad penal, siempre y cuando, algún precepto normativo
exprese la justificación de su eficacia o cuando pueda resultar como derecho al desarrollo de
su libre personalidad. Su concurrencia se da cuando un sujeto pasivo acepta que un sujeto
activo realice la acción que sería delito contra su bien jurídico, si es que no hubiera otorgado
su consentimiento (Mir Puig, 2011).
La doctrina alemana distingue dos supuestos para esta institución. En primer lugar, el
acuerdo por conformidad de la víctima. Se da en los casos, de que un delito se dirija contra
un sujeto pasivo, sin embargo, no existe oposición, despareciendo la lesividad del acto. Este
concepto excluye la tipicidad. En segundo lugar, el consentimiento en sentido estricto, son
hechos en que el perjudicado titular dispone de su bien jurídico para que se lesione. En este
caso, no desaparece la lesión. La discusión de este último radica en si concurriría ausencia
55
de tipicidad o causa de justificación, por su parte, la doctrina mayoritaria mantiene que
excluye de la antijuricidad (Ibidem, 2011).
2.1.2.2. DAÑO A CULTIVADORES RECREATIVOS
En cuanto se refiere a los derechos fundamentales de los cultivadores recreativos que se
ven perjudicados por la incorrecta aplicación de la normatividad penal, tenemos los
siguientes:
2.1.2.2.1. Derecho al Desarrollo de la Libre Personalidad.
Este derecho contenido en el Artículo 2; Inciso 1 de la Constitución Política del Perú,
mejor expresado en la Constitución de 1979 como derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad, fundamenta, en términos filosóficos, la realización del ser humano. Es la
posibilidad de las personas humanas para desarrollar sus potenciales físicos, psicológicos y
espirituales irrepetibles en cualquier otro ser. De esta manera, este derecho se puede dividir
en dos aspectos complementarios. Por un lado, mantener los aspectos potenciales humanos
sin que se restrinjan posibilidades sociales. Por otro lado, las acciones que conduzcan el
desarrollo cumpliendo deberes y derechos establecidos por ley (Rubio, 1999).
Para Marcial Rubio (1999): “el derecho al bienestar no es el consumismo por el
consumismo, que antes bien constituye una forma de alienación humana” (p. 134). De esta
forma, la satisfacción de necesidades tiene una dimensión ética de autocontrol y social de
colaboración estructural de sociedad, donde, se pueda satisfacer necesidades elementales
(Ibidem, 1999).
Así, han existido esfuerzos por medir este desarrollo. Por ejemplo, el Índice de Desarrollo
Humana realizado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo de 1990 expresó
que un método de medición podría realizarse por la combinación de indicadores de
expectativa de vida, ingresos económicos, logros académicos, que conformen un desarrollo
humano. Sin embargo, también, reconoció que ningún indicador puede establecer un
concepto con tal grado de complejidad (Ibidem, 1999).
La complejidad de este derecho radica la percepción individual de lo que significaría
desarrollo. No todos poseemos el mismo concepto de logros individuales, por lo que, no
necesariamente los ingresos económicos o logros académicos sean un indicador de que se
está desarrollando una personalidad adecuada.
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Este concepto es compartido por el Tribunal Constitucional, que en el expediente N.º
00032-2010-AI/TC (2011) establece que: “Toda persona tiene derecho a su libre desarrollo,
pues si bien en este precepto no se hace mención expresa al concreto ámbito que libremente
el ser humano tiene derecho a desarrollar, es justamente esa apertura la que permite
razonablemente sostener que se encuentra referido a la personalidad del individuo, es decir,
a la capacidad de desenvolverla con plena libertad para la construcción de un propio sentido
de la vida material en ejercicio de su autonomía moral, mientras no afecte los derechos
fundamentales de otros seres humanos… Tales espacios de libertad para la estructuración de
la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención
estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema
de valores que la misma Constitución consagra” (f.j. 14).
De tal forma, este derecho posee las garantías constitucionales, siempre que
razonablemente puedan demostrarlas tendrán una protección jurídica efectiva (Rubio, 1999).
La capacidad que conforma este derecho es un desarrollo propio de la libertad para construir
una personalidad que el humano considere adecuada, siempre que no vulnere los derechos
de sus iguales.
En ese sentido, El Recurso de Nulidad 507, Junín de la Sala Penal Transitoria (2018),
desarrollado en la sección de Antecedentes Nacionales (vid. pp.13-14), reconoció que el
derecho al desarrollo de la libre personalidad: “Está muy ligado al concepto de autonomía
de la persona o principio de autodeterminación. Con esta disposición constitucional lo que
se trata de proteger es la libertad individual frente a la intervención ajena, sea de una persona
o del Estado. Entonces, la persona es la única legitimada para tomar decisiones sobre el estilo
de vida que quiere emprender, y si se quisiera criminalizar o sancionar una conducta privada
tendría que ser por una razón superior a la de la protección del derecho a la libertad; ahí entra
a jugar un papel importante, uno de los caracteres del derecho penal (a la vez, limitador
del ius puniendi), denominado “fragmentariedad”, el cual alude a que no se puede sancionar
todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos protegidos, sino solo las modalidades de
ataque más peligrosas para ellos… Dicho esto, podemos señalar dos ejemplos que reflejan
el ejercicio (aspecto social) y protección (aspecto jurídico) del derecho al libre desarrollo de
la personalidad. Respecto al primero, los casos del consumo personal de drogas son un claro
ejemplo del ejercicio del referido derecho; y en cuanto a la protección del mismo, tenemos
57
el artículo doscientos noventa y nueve, del Código Penal, el cual posesión no punible,
permitiendo el consumo de dicha” (pp.5-6).
De esa forma, mediante la analogía legis, comparando la sentencia del Recurso Nulidad
expuesta sobre el consumo de drogas como derecho al libre desarrollo de la personalidad, en
su aspecto social, se podría sustentar que el acto de cultivo de marihuana también sería
contenido de este derecho, por promover un estilo de vida propio y carecer de peligro o
lesividad a terceros. Siempre que, en su aspecto jurídico, esta conducta no realice la finalidad
prohibida normativamente. Además, de que esa acción, tanto el consumo como el cultivo,
se realicen en áreas privadas que no afecten bienes jurídicos ajenos por la peligrosidad
abstracta que representan.
Por consiguiente, solo se podría criminalizar las acciones que resulten contrarias a los
bienes jurídicos de terceros mediante resultados peligrosos o lesivos. El acto de cultivar
cannabis sin fines de traficarlos sin autorización del Estado no resulta lesivo para la salud ni
seguridad pública. Probablemente, sea lesiva o peligrosa únicamente para el cultivador,
quien asume y consiente ese riesgo por la utilidad que representa para su desarrollo personal.
Se dice probablemente porque puede que no signifique una lesividad para el consumidor o
cultivador, que podría poseer una responsabilidad sobre su siembra y consumo, evitando
daños posibles a su salud y seguridad. Esta responsabilidad proviene de que el usuario es
consciente de que el consumo excesivo puede resultar nocivo.
2.1.2.2.2. Derecho a la Libertad y Seguridad Personal.
Este derecho contenido en el Artículo 2; Inciso 24 de la Constitución Política del Perú.
La libertad es un ejercicio de la potestad espiritual del humano como medio de realización y
potestad determinada teleológicamente. Relacionada a la realización y la integridad de los
seres humanos, en el sentido, que las personas solo se podrán desarrollar mejor si siguen sus
propias designaciones (Rubio, 1999).
En ese sentido, Miguel de Cervantes Saavedra mediante su obra más famosa, busca
conceptuar la libertad, y plasma en palabras de Alonso Quijano: “La libertad, Sancho, es uno
de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse
los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad, así como por la honra, se
puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede
venir a los hombres." (Don Quijote de La Mancha, 1605, II,58). En la actualidad, la libertad
58
se ha especializado en diversas derivaciones como serían las de creencias, valores, ideas,
culto, pensamiento, opinión, asociación, expresión, contratación, entre muchas otras (Rubio,
1999).
No obstante, este derecho a la libertad no es completamente libre. Es un derecho
sumamente amplio y complejo que, realmente, posee límites. No podemos ser libres contras
los derechos de otras personas. De esa forma, Jean-Paul Sartre, sostenía: "Mi libertad se
termina dónde empieza la de los demás" (Orlando, 2008). En ese sentido, no todas las
libertades pueden ser permitidas como derechos. Si no solamente las que resulten útiles para
el desarrollo humano, sin que lesionen bienes jurídicos ajenos. Las libertades que no son
permitidas por el ordenamiento jurídico de cada país, deberían siempre tener sanciones
penales, para poder buscar un modo de evitarlas.
Por otro lado, para que exista libertad, debe existir seguridad. Para Cervantes las normas
debían ser seguras pero flexibles. Así, manifiesta esta conceptualización cuando Sancho
Panza asume como Gobernador de la Ínsula Barataria, su amigo Quijote dirige una carta
hacia él, pidiendo en el tercer párrafo que: “No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres,
procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que
no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el príncipe que tuvo
discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes
que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio
las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella” (Don Quijote de La
Mancha, 1605, II, 51). Las leyes deben crearse para que se cumplan, si estas resultan
“atemorizantes”, no se ejecutaran.
De ese modo, para que la libertad se realice plenamente necesita de la seguridad que,
generalmente, es entendida en sus sentido físico o corporal. No obstante, su significado
resulta más amplio, dotando a la persona con las mínimas condiciones necesaria para
realizarse y ser libre (Rubio, 1999).
2.1.2.2.3. Derecho a La Libertad Jurídica.
Este derecho contenido en el Artículo 2, Inciso 24, Literal A de la Constitución Política
del Perú regula la protección de la libertad jurídica, en la que nadie se encuentra impedido
de realizar lo que la ley no prohíbe (Rubio, 1999). Por ejemplo, en el caso de la posesión de
59
drogas, es una acción que no está prohibida siempre que no exceda la cantidad punible, como
tampoco lo sería su consumo, o cultivo sin los fines que establece la ley.
Esta norma permite el “derecho al desarrollo de la libre personalidad” facilitando el
ejercicio de la libertad para el desarrollo humano, siempre que no esté prohibido uno de estos
medios de desarrollo. Así, esta consideración teológica significa, también, que nuestras
autoridades no pueden determinar los fines de la libertad, sino que es el sujeto, quien las
determina. Por lo que, se podría generar un problema en la aplicación jurisprudencial con
respecto a los límites de la libertad (Ibidem, 1999).
En el campo jurisprudencial, existe el Derecho, que es el sistema jurídico, y los derechos
que poseen las personas. En Roma, se le conocía como Ius al primero y Iura al segundo, no
se podía abusar del Ius, aunque sí de los Iuras. De esta forma, el ejercicio del derecho se
divide en ejercicio no abusivo, que es licito, y ejercicio abusivo, que debe ser evitado y
existir acción por parte del agraviado. Para complementar este artículo, y evitar esta última
situación, se estableció el artículo 103 de la Constitución, que en su párrafo final no ampara
el ejercicio abusivo de un derecho (Ibidem, 1999).
El ejercicio del derecho de cultivar cannabis con fines no comerciales sería un ejercicio
no abusivo del derecho constitucional a la libertad porque no perjudicaría a terceros,
tampoco, lo sería su consumo en zonas no públicas. Contrariamente, el consumo de
marihuana en vías públicas sería un ejercicio abusivo del derecho, porque si bien la conducta
no es lesiva y no está tipificada en una norma penal, sería un peligro abstracto por
comprometer la salud de las personas que rodearían la realización de la conducta. A menos,
que se comprobara que dicha acción careciera de peligrosidad.
La cuestión sobre este ejercicio abusivo reside en que se encuentra en el campo
constitucional, mas no en rango de ley. Si estuviera limitado en otras normas, por ejemplo,
en el Código Civil que en su Artículo II del Título Preliminar no lo ampara, sería más sencillo
delimitar el alcance del abuso por la materia a la que está dirigida (Ibidem, 1999). Por otro
lado, en el Código Penal no se tiene previsto este abuso de derecho, por lo que, no habría
sanciones penales. De esa forma, el consumo de cannabis en áreas públicas sería una
conducta prohibida constitucionalmente por el ejercicio abusivo de este derecho, no
obstante, sin sanciones penales.
60
Los límites del abuso del derecho en materia constitucional deben ser establecidos con
cuidado, particularmente con el derecho a la libertad. Rubio (1999) sostiene que: “En nuestro
criterio, por estas consideraciones hubiera sido mejor dejar el abuso del derecho en el plano
del rango de ley así no podía afectar a los derechos constitucionales” (p.443).
2.1.2.2.4. Prohibición de la Restricción de la Libertad.
Este derecho contenido en el Artículo 2, Inciso 24, Literal B de la Constitución Política
del Perú establece, en su primer párrafo, que únicamente se puede restringir la libertad por
casos previstos en la Ley. Por ejemplo, la situación que atravesó el país por la pandemia del
Covid-19 en 2020, obligó a nuestras autoridades a restringir el ejercicio de este derecho,
mediante sus modalidades de libertad de reunión y de tránsito. Además, de otras restricciones
como la inviolabilidad de domicilio, mediante el Estado de Emergencia, permitido por el
artículo 37 de la Carta Magna.
Este literal B, en realidad, complementa el literal anterior, estableciendo que no se podría
restringir libertades. De esa forma, restringir las acciones que no generan lesiones o peligros
sería inconstitucional. Como se ha explicado (supra p.56), el único lesionado o puesto en
peligro en la actuación del cultivo de cannabis no comercializado en áreas privadas sería el
usuario, siempre que su consumo no sea responsable. Por lo que, restringir esta conducta
sería inconstitucional. Además, esta conducta no necesitaría autorización del Estado, por no
ser una actividad regulada, ni permitida ni prohibida. A menos, que se apruebe proyecto de
Ley 6532/2020-CR (vid. pp.18-19) que regularía esta situación. Mientras tanto, solo se
necesitaría la autorización estatal peruana si desea traficarse como medicina.
Sobre la redacción de este artículo existe discrepancias. Para Enrique Chirinos (1993) esta
composición es defectuosa por empezar declarando un acto terminante, para posteriormente,
añadir casos que serían la excepción, que permitirían la restricción. Para el constitucionalista
existía una doble negación (Chirinos, 1993). En mismo sentido Marcial Rubio (1999)
sostiene con la finalidad de evitar problemas de expresión e interpretación sería preferible
que el legislador no utilice dobles negaciones porque serian equivalente a una afirmación
(Rubio, 1999).
Por otro lado, es importante conocer que cuándo se establece que la libertad solo puede
ser restringida por la ley nos estaríamos refiriendo a: ¿normas con rango de ley o cualquier
norma legislativa, incluyendo reglamentos o resoluciones del Poder Ejecutivo? Marcial
61
Rubio (1999) sostiene “en este caso la interpretación del vocablo ley tiene que ser restrictiva
y que debe entenderse por ella a la norma con rango de ley” (p. 448).
El jurista Rubio sustenta su postura bajo 2 argumentos. Por un lado, sería peligroso dejar
el grado de libertad a criterio de las autoridades del Poder Ejecutivo del Estado, porque
podrían no tener el criterio suficiente o sesgado, y variar el grado de acuerdo a las
circunstancias. Por otro lado, porque la libertad pertenece a las personas, y solo ellos pueden
limitar su libertad mediante leyes. Es el Poder Legislativo, la autoridad que representa a la
sociedad, por lo que debería ser el único competente para regular esta restricción. En todo
caso, podría delegar esta función. Aunque, se sostiene que no debería realizarse estas
delegaciones por la materia que se trata (Ibidem, 1999).
2.1.2.2.5. Consumo Consciente o Responsable en Áreas Públicas.
Hasta el momento se ha establecido que la conducta de cultivar cannabis no sería una
conducta típicamente antijuridica, por falta de elementos subjetivos y objetivos, siempre que
no exista tráfico y su consumo sea privado. Sin embargo, considero que existe un punto que
todavía no se ha examinado profundamente, sobre la peligrosidad de la acción de consumir
cannabis en áreas públicas, ya sea por cultivo propio o mediante la adquisición por el
mercado negro, porque podría resultar en una afectación de bienes jurídicos ajenos por ser
un ejercicio abusivo del derecho. Mientras no se demuestre lo contrario, es decir, que dicha
conducta no causa daños significativos a terceros, será una actuación peligrosa abstracta.
Se podría pedir a los consumidores de marihuana que sean conscientes y no consuman la
sustancia públicamente por el peligro que representaría para otros. Sin embargo, si le
pedimos a una persona que desista en nombre de la conciencia se le estaría pidiendo dos
mensajes contradictorios (Hardin, 1968). Esto es sustentado por Garret Hardin (1968), que
fundamenta que existiría dos comunicaciones al evocar por la conciencia. Por un lado, el
primer mensaje seria, la comunicación pretendida: “Si no haces lo que te pedimos; te
condenaremos abiertamente por no actuar como un ciudadano responsable” (p.36). Por otro
lado, la comunicación involuntaria: “Si nos haces caso te condenaremos en secreto por ser
un tonto al que podemos hacer a un lado mientras los demás explotamos los bienes comunes”
(p.36).
Para aquellos que deseen extender su control más allá del alcance de la ley resulta tentador
la evocación de la conciencia en los demás (Ibidem, 1968). Resulta que, al realizar esta
62
evocación, las personas se encuentran en una prohibición ambivalente, que pone en peligro
su salud mental por el sentimiento de culpa que se genera, incluso, este concepto podría ser
un factor generador de esquizofrenia (Bateson, Jackson, Haley, Weakland, 1956).
De esta forma, pedir conciencia seria pedir el sentimiento de culpa por el acto que se
realiza. Por lo que, no sería recomendable pedir consciencia a los consumidores de cannabis.
En ese sentido, Paul Goodman (1968) afirma que: “Nada bueno ha provenido jamás del
sentimiento de culpa, ni la inteligencia, ni la sabiduría, ni la compasión. Los que se sienten
culpables no prestan atención al objeto; sólo se preocupan por ellos mismos, y ni siquiera
por sus propios intereses, lo que tendría sentido, sino por sus ansiedades” (p. 22).
Así, el problema de esta situación seria la medida conveniente a adoptar para regularla,
sin que perjudique psicológicamente a la sociedad. Por otro lado, se propone la
responsabilidad del consumo en áreas públicas como respeto a los bienes jurídicos ajenos.
Sin embargo, para Hardin (1968) este concepto es una impostura verbal quid pro quo, “Es
un intento de conseguir algo a cambio de nada” (p.37). Esto se debe a que la responsabilidad
sin sanciones concretas no resulta eficiente (Ibidem, 1968). Por lo que, para que la
responsabilidad tenga sentido se necesitan sanciones.
2.1.2.2.6. Sanciones Coercitivas.
En nuestra sociedad, las disposiciones normativas que generan deberes son coercitivas,
imponen sanciones si no se cumple con lo establecido. Estos medios no necesitan ser
necesariamente penales por el principio de subsidiariedad, preferiblemente, deberían ser
administrativos. De esa manera, cumplirían con mayor eficiencia la medida de restringir
acciones que no deberían ser adecuadas por resultar peligrosas para la sociedad.
Un ejemplo de esto, es propuesto por Hardin (1968): “Para mantener la moderación de
los consumidores en el uso de los espacios para estacionamiento de los centros comerciales,
introducimos parquímetros para períodos cortos y multas para períodos largos. En realidad,
no hace falta prohibir que el consumidor se estacione el tiempo que desee; basta con que le
cueste cada vez más hacerlo. Le ofrecemos no la prohibición, sino opciones cuidadosamente
dirigidas” (p.38).
El modelo jurídico español ha tomado este camino, sancionando la conducta del consumo
de drogas en la vía publica mediante sanciones administrativas. Y como reconocimos en los
antecedentes internacionales, en el caso de Uruguay (supra p.38), la normatividad debería
63
ser única por las características de cada país. Sin embargo, considero que ese aspecto de la
jurisprudencia española debería ser considerado internacionalmente porque dicha conducta
representaría un peligro abstracto para los bienes jurídicos de los no consumidores. Siempre
que, de acuerdo a las Constituciones, o las normas, de cada país no se ampare el ejercicio
abusivo de un derecho.
Para los movimientos liberales, la palaba coerción es mala por implicar decisiones
arbitrarias de burócratas irresponsables. La coerción que se sugiere es una acordada
mutuamente, tanto por la sociedad como por el Estado, esto no significa que deba ser
disfrutada, si no que resulte eficiente. Similar a los impuestos tributarios, que necesitan ser
forzosos, porque de lo contrario, solo favorecería a los que no tienen conciencia de la
solidaridad (Hardin, 1968).
2.1.3. MARCO CONCEPTUAL
Por las características de nuestro trabajo de investigación, se han identificado las
siguientes definiciones y conceptos:
Acuerdo: Delito, donde no existe oposición por conformidad de la víctima, despareciendo
la lesividad del acto (Mir Puig, 2011).
Actividades peligrosas o lesivas: Conducta ilícitas imprudentes o dolosas (Mir Puig,
2011).
Analogía In Malam Partem: Criminalización de acciones no reguladas que extiende los
límites del ius puniendi del Estado (Urquizo, 2004).
Analogía Iuris: Analogía de derecho (Urquizo, 2004).
Analogía Legis: Analogía de ley (Urquizo, 2004).
Carácter fragmentario: El ordenamiento penal no sanciona todas las conductas contra
bienes protegidos, solamente las más peligrosas (Mir Puig, 2011).
Coffeshops: Establecimientos parecidos a cafeterías, donde se puede comprar y/o
consumir pequeñas cantidades de cannabis (TNI, 2019).
Club Social de Cannabis: En inglés; Cannabis Social Club, Asociación de personas
usuarias de cannabis (Barriuso, 2011).
64
Cocultivo: Cultivo colectivo de una asociación, no destinado a terceros ajenos (Muñoz,
2015).
Conductas Socialmente Adecuadas: Acciones que no son directamente lesivas, sino
peligrosas (Mir Puig, 2011).
Consentimiento en sentido estricto: El perjudicado titular del bien jurídico dispone que
se lesione (Mir Puig, 2011).
Consulta Tripartita: Consulta realizada a fiscalía y la policía, la alcaldía, y al consejo o
ayuntamiento del municipio (TNI, 2019).
Criterios AHOJ-G(I): Reglas de Coffeshops, con siglas en holandés, correspondiente a
los términos: no publicidad abierta, no drogas duras, no molestias, no menores de edad, no
grandes cantidades y solo residentes (TNI, 2019).
Exclusión de Tipicidad: Contrapuestas a las causas de justificación, excluyen la tipicidad
de un acto (Mir Puig, 2011).
Garantía Criminal: Nullum crimen sine lege, exigencia que delito o falta se encuentre en
una ley (Mir Puig, 2011).
Garantía de Ejecución: Ejecución de pena o sanción sujeta a una ley (Mir Puig, 2011).
Garantía Jurisdiccional o Judicial: Entre el delito e imposición de pena existe una
sentencia judicial (Mir Puig, 2011).
Garantía Penal: Nulla poena sine lege, Existencia de pena correspondiente al hecho (Mir
Puig, 2011).
Iura: Derechos que poseen las personas (Rubio, 1999)
Ius: Derecho como sistema jurídico (Rubio, 1999)
Lex Praevia: Prohibición de retroactividad de las leyes que penalizan o agravan nuevos
delitos (Mir Puig, 2011).
Lex Scripta: Fuente de los delitos y penas debe tener rango de ley emanada del Poder
Legislativo (Mir Puig, 2011).
Lex Stricta: Imposición de precisión de la ley penal (Mir Puig, 2011).
65
Modelo Bipartito de la Teoría del Delito: Acción típicamente antijuridica y culpable (Mir
Puig, 2011).
Modelo Tripartito de la Teoría del Delito: Acción típica, antijuridica y culpable (Mir Puig,
2011).
Movimiento Cannábico: Corriente para despenalizar la prohibición de consumir en
lugares públicos y regularización del autoabastecimiento (Barriuso, 2011).
Parte Negativa de la Antijuridicidad: Exigencia de no concurrencia de causas de
justificación en el modelo bipartito (Mir Puig, 2011).
Parte Positiva de la Antijuridicidad: Tipicidad en sentido clásico en el modelo bipartito
(Mir Puig, 2011).
Peligro abstracto: Acción peligrosa para un bien jurídico, sin lesionarlo inmediata o
próximamente (RAE & CGPJ, 2020).
Penalmente Relevantes: Conductas que supone una lesión o peligro para un bien jurídico
que resulta valioso para el Derecho Penal (Mir Puig, 2011).
Principio de Conveniencia u Oportunidad: Libertad dentro del derecho penal que permite
la inhibición de acciones penales (Blickman y Jelsma, 2009), por motivos de interés general
(Campos, 2019).
Principio de Insignificancia: Hechos que lesionarían bienes jurídicos serian adecuados
por resultar insignificantes (Mir Puig, 2011).
Principio de la Máxima Utilidad Posible: Beneficio penal para las posible victimas (Mir
Puig, 2011).
Principio de Mínimo Sufrimiento: Beneficio penal para los delincuentes (Mir Puig, 2011).
Principio de Subsidiariedad: El derecho penal es una herramienta de ultima ratio, último
recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos (Mir Puig, 2011).
Puerta Principal: Legalización de facto, mas no legal, en el sistema jurídico penal de loa
Países Bajos (Blickman y Jelsma, 2009).
66
Puerta Trasera: Compra ilegal de grandes cantidades de cannabis al mercado ilegal, por
ser una acción típica y antijuridica, aunque de facto sea permitida, podría resultar imputable
para los que realicen la conducta (Blickman y Jelsma, 2009).
Ratio cognoscendi: Indicio (Mir Puig, 2011).
Ratio essendi: Razón suficiente (Urquizo, 2004) o elementos esenciales (Mir Puig, 2011).
Riesgo permitido: Impunidad de acciones peligrosas que causan un resultado, aunque son
permitidas por ser útiles (Mir Puig, 2011).
Significado Valorativo: Valores incluidos en las ciencias culturales (Mir Puig, 2011).
Subsunción: Operación lógica consistente en determinar que un hecho jurídico reproduce
una hipótesis establecida en una norma general (RAE & CGPJ, 2020)
Unidad objetivo-subjetiva: Aspecto interno y externo de la antijuricidad y tipicidad (Mir
Puig, 2011).
Utilidad social: Actividades que benefician por su utilidad a la sociedad, así sean
riesgosas (Mir Puig, 2011).
Tipo Base: Norma penal matriz que define los actos que la configuran, características
mínimas de tipicidad y antijuricidad (Prado, 1996).
Tolerancia Cero: Política del sistema jurídico de los Países Bajos que permitía a los
municipios cerrar Coffeshops, así no infringieran los criterios AHOJ-G, posteriormente,
AHOJ-G(I) (Blickman y Jelsma, 2009).
Turismo Psicoactivo: Turismo para adquisición o consumo de drogas (TNI, 2019)
67
CAPÍTULO 3
ASPECTOS METODOLÓGICOS
Presentación del tipo, diseño, enfoque y método de la investigación dogmática-jurídica.
3.1. TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN
El estudio utilizado para desarrollar la presente investigación es de tipo básico, enfocado
en la búsqueda de conocimientos nuevos en el ámbito jurídico, teniendo como objetivo
ampliar y producir nuevos conocimientos a partir de lo existente en la Teoría del Delito del
Derecho Penal, tales como la conducta típicamente antijurídica, analogías prohibidas,
ausencia de elementos subjetivos y objetivos. Además, se asocia con el enfoque cualitativo
por la recolección de datos sin medición numérica, es decir, se ha descrito jurídicamente la
definición del delito de tráfico ilícito del cultivo de cannabis y los daños por una indebida
imputación.
En ese sentido, el trabajo es sustantivo porque mediante el conocimiento aportado busca
la resolución de la problemática producida por una interpretación estricta y errónea para la
configuración de la norma que sanciona el acto de sembrar cannabis. No obstante, esta
solución no es inmediata.
De acuerdo al tiempo de ocurrencia de los hechos, la investigación es retrospectiva
porque se presentan hechos pasados. Por un lado, antecedentes nacionales como las
posiciones contrarias del Ministerio de Salud y el Poder Judicial sobre el caso de Buscando
Esperanza, reportes de la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional del Perú por la
posesión punible, además, ampliaciones jurisprudenciales y legislativas de la Ley N.º 30681.
Por otro lado, antecedentes internacionales como los Convenios para la lucha contra las
drogas como el cannabis y la regularización de esta sustancia en países como España, Países
Bajos y Uruguay
Según el análisis y alcance de resultados, la investigación es descriptiva y correlacional,
describiendo y relacionando variables, sin considerar hipótesis. De tal forma, se han
estudiado variables tanto sociales como jurídicas, como el tipo básico del delito de
comercialización ilícita del cultivo de cannabis como conducta típicamente antijuridica y los
daños generados a los derechos constitucionales de los cultivadores.
68
Asimismo, la relación entre las variables se desarrolla porque la tipicidad del delito no
se modela con la acción de siembra de marihuana sin comercialización, debido a que existe
ausencia de elementos tanto subjetivos; interés de lucro, como objetivos; por adecuación
social. Sin embargo, en determinados casos, esa acción resulta sancionada penalmente por
la incorrecta imputación de la norma, por analogía in malam partem, que extiende los
alcances penales del Estado, creando perjuicios en los sujetos que no cumplen la
configuración del delito.
3.2. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
Este estudio de investigación dogmática-jurídica utilizó el método lógico deductivo
directo, consistente en la aplicación de temas generales a la particularización mediante una
premisa, como sería que, la acción típicamente antijuridica de la norma general del articulo
296-A del Código Penal no puede ser imputada a una conducta especifica particular que
carece de elementos objetivos y subjetivos en la tipicidad, como parte positiva de la
antijuricidad, porque perjudica a los derechos de los imputados.
69
CAPÍTULO 4
DISCUSIÓN Y ANÁLISIS
A partir de la observación de teorías, conceptos y antecedentes consignados en esta
investigación se debatirá y analizará el Delito de Comercialización de Drogas del Cultivo de
Cannabis y Regularización con fin de Consumo Personal en Cultivadores Recreativos del
Articulo 296-A del Código Penal.
En primer lugar, el Delito de Comercialización de Drogas del Cultivo de Cannabis.
Referente a eso, Mir Puig (2011) sustenta que la falta de tipicidad puede generarse por la
redacción literal del tipo del delito, así, podría existir una ausencia del elemento subjetivo.
El jurista define que el desvalor de la conducta como presupuesto del desvalor del resultado
no depende solamente de la parte objetiva o externa. De esta manera, la valoración jurídica
penal objetiva de una conducta, depende de si se ha realizado voluntariamente y a conciencia
de los elementos que la hacen típica, contrariamente, si se realiza sin voluntad o sin
conocimiento. Así, se logra distinguir los tipos dolosos de los imprudentes.
En mismo sentido, Prado (1996) reconoce que el elemento subjetivo del acto de
comercialización ilícita de drogas estaría determinado por el tipo base, que sería el artículo
296 del Código Penal Peruano, como matriz de los artículos relacionados. Asimismo, la
jueza Rosa Zulueta Asenjo, en el Caso Buscando Esperanza, estableció que solo había delito
de tráfico ilícito de drogas cuando existía comercialización. En este caso, se trataba de un
ejercicio del derecho a la salud, y no existía finalidad de lucrar con la actividad. De tal forma,
para Mir Puig (2011) ante dicha ausencia se procedería a la impunidad, si esa acción no está
presente en ningún otro tipo con esos elementos subjetivos. Si existiera esa norma, se deberá
aplicar el otro tipo penal que integre los elementos subjetivos de la acción realizada.
Por otro lado, Mir Puig (2011) sostiene que una interpretación restrictiva del elemento
objetivo de la conducta podría excluir la tipicidad, a pesar de que literalmente se configure
lo establecido por la norma. En mismo sentido, Prado (1996) establece la independencia
objetiva de los actos relacionados al tráfico ilícito de drogas.
Mir Puig (2011) explica que dicha exclusión sucede en hechos que, aun cabiendo en la
literalidad de la tipicidad, no suponen una afectación de bienes jurídicos ajenos por falta de
lesión o peligro suficiente. De esa forma, por adecuación social se permitirían actividades
peligrosas o lesivas por la utilidad social que poseen. Así, existiría impunidad de acciones
70
peligrosas que podrían ser imprudentes o dolosas, siempre que se respete el margen de riesgo
permitido, aunque se cause un resultado. En ese sentido, se entiende que las acciones
socialmente adecuadas no tipifican el elemento objetivo por su escasa gravedad en la
valoración social. De tal manera, la conducta de cultivar cannabis resultaría útil para el
agricultor, Mir Puig (2011) sostiene que la justificación de su eficacia puede resultar del
derecho al desarrollo de su libre personalidad.
Por otra parte, puede existir una autolesión por un consumo excesivo, sin embargo, Mir
Puig (2011) establece que mientras los tipos de lesiones no incluyan este supuesto, no sería
punible. De esta forma, la conducta analizada se realizaría como una de peligro abstracto
con una posible afectación de bienes jurídicos de la sociedad, por el probable tráfico de
drogas. No obstante, si no existiera dicha finalidad carece de peligrosidad y lesividad
pública. Si se diera la propagación de la sustancia a terceros que, mediante su
consentimiento, aceptan la lesión o puesta en peligro de su bien jurídico tampoco sería
punible, siempre que en esa transferencia no exista una contraprestación pecuniaria por el
adquiriente. Mir Puig (2011) explica que el consentimiento puede darse dos supuestos; por
acuerdo o consentimiento en sentido estricto.
Se puede inferir que el acto realizado por los cultivadores recreativos de cannabis no es
una conducta penalmente relevante por ausencia de tipicidad, como tipo positivo de la
antijuricidad. En primer lugar, por ausencia del elemento subjetivo, porque no existiría la
finalidad de lucrar ilegalmente con la realización de la conducta antirreglamentaria. En
segundo lugar, por ausencia del elemento objetivo, porque en dicha conducta sin fines
comerciales, el bien jurídico en peligro es la salud y seguridad, únicamente, del usuario
cultivador y consumidor de marihuana, quien encuentra un beneficio en su acción. De esa
forma, la conducta carecería de peligrosidad o lesividad para bienes jurídicos ajenos. Por lo
tanto, la conducta sin finalidad de comercialización no realizaría el Delito de
Comercialización de Drogas del Cultivo de Cannabis.
En segundo lugar, la Regularización con fin de Consumo Personal. Al respecto, Falcón
(1991) sostenía que, para aplicar una norma a una acción por analogía, se debía realizar por
su similitud fundamental a determinados casos. Así, Urquizo (2004) sostenía que únicamente
se podía realizar por dos tipos de analogías distinguidas por la materia; la analogía legis o
analogía de ley, y la analogía iuris o analogía de derecho.
71
De tal manera, las analogías se usan ante vacíos legales, respetando y concordando con
los principios del Derecho Penal. Por consiguiente, Urquizo (2004) sostenía que debía
respetarse el principio de legalidad como base del Estado Social de Derecho. Sobre dicho
principio, Mir Puig (2011) distinguía que debía cumplir cuatro aspectos; garantía criminal,
penal, jurisdiccional o judicial y de ejecución. Además, Urquizo (2004) determina que otro
principio a respetarse debe ser la reserva de la ley penal, que indica la competencia exclusiva
a los legisladores, no a los jueces, para establecer sanciones a conductas, ya sea para
atenuarlas o agravarlas.
Asimismo, Urquizo (2004) sostenía que la obligación del Estado Social de Derecho es de
doble sentido; positivo y negativo. Por un lado, la obligación en sentido positivo vincula la
necesidad de creación de condiciones idóneas para el desarrollo digno del potencial humano
de los ciudadanos, sin ampliar ni restringir su libertad. Por otro lado, la obligación en sentido
negativo, precisada por Mir Puig (2011) exige que el derecho penal sea la última ratio, el
último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Igualmente, que, por el carácter
fragmentario del Derecho Penal, no se va a sancionar todas las conductas contrarias a los
bienes protegidos, si no solamente las modalidades de ataque que resulten lesivas o
peligrosas socialmente. De esa forma, el carácter fragmentario del Derecho Penal y el
principio de subsidiariedad integran el principio de intervención mínima.
Contrariamente, Urquizo (2004) sostiene que estos principios se ven vulnerados por la
aplicación de la analogía “in malam partem”, que extiende irracionalmente los límites del
ius puniendi del Estado. Mir Puig (2011) comparte esa opinión sosteniendo que el principio
de la máxima utilidad posible para las probables victimas debe combinarse con el de mínimo
sufrimiento para los delincuentes. Así, se conduciría a una fundamentación utilitarista del
Derecho Penal buscando el mínimo de prevención imprescindible. De esa forma, Urquizo
(2004) establece que, si se aceptara que los jueces incriminen conductas aplicando dicha
analogía, se aceptaría que los jueces tendrían una función política.
Nuestro ordenamiento jurídico comparte esta opinión de los juristas disponiendo la
prohibición de la aplicación de la analogía in mala partem. Por un lado, mediante el inciso 9
del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Por otro lado, en el artículo III del Título
Preliminar del Código Penal Peruano.
72
Se puede concluir que no existe una normativización de la conducta de cultivo de
cannabis sin interés de lucro. Por lo tanto, por la ausencia de regularización del acto con fin
de Consumo Personal no se puede imputar el Delito de Comercialización de Drogas. Por una
parte, porque nuestro ordenamiento no permite la analogía que extiende los alcances penales
de los jueces. Por otra parte, porque vulnerarían principios del Derecho Penal, tales como el
principio de subsidiariedad, legalidad, reserva de la ley, carácter fragmentario e intervención
mínima del Derecho Penal.
En tercer lugar, los Cultivadores Recreativos. En relación, para Nakazaki (2017) cuando
se reglamentó la Ley N.º 30681 se formalizo y se despenalizo el acto de cultivar cannabis
con fines comerciales, siempre que sean autorizados por el Estados. Además, el abogado
sostenía que mediante la sentencia del Expediente Judicial Buscando Esperanza se extendía
la formalización a las Asociaciones de cultivo independientes. Por lo tanto, siempre que
existiera difusión sin licenciamiento estatal, se debía proceder a sanciones no penales, por
no resultar una acción ilegal.
Contrariamente, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas; o DIGEMID,
respondió a Francesca Brivio Grill (2020) que la Ley únicamente permite el cultivo de esta
planta medicinal a laboratorios licenciados. Igualmente, si la solicitante nunca hubiera
recibido una respuesta de la entidad, la solicitud hubiera sido denegada por el Artículo 37 de
la Ley N°27444, del Procedimiento Administrativo General, que establece la aplicación del
silencio negativo cuando la petición del administrado pueda afectar significativamente el
interés público e incida en la salud.
Por lo que, no existe una regularización específica para los cultivadores recreativos. Esta
ausencia crea un gran riesgo para su situación jurídica por la exposición a acusaciones y
detenciones policiales. De aprobarse el Proyecto de Ley 6532/2020-CR, se regularía la
situación de informalidad, confirmando lo establecido por Nakazaki (2017). Además, la
imputación del delito a estos sujetos generaría daños a sus derechos fundamentales.
Para Rubio (1999), se vulneraria el derecho del Desarrollo de la Libre Personalidad que,
fundamenta la realización del ser humano mediante la satisfacción de necesidades, además,
tiene una dimensión ética de autocontrol y social de colaboración estructural de sociedad,
donde, se pueda satisfacer necesidades elementales. De esa forma, no todos poseemos el
mismo concepto de logros individuales, por lo que, es complejo determinar el desarrollo
73
humano. En ese sentido, el Tribunal Constitucional (2011) estableció que este derecho no
menciona expresamente el ámbito de libertad, y esa apertura permite sostener que, mientras
no afecte los derechos fundamentales de otros seres humanos, estas libertades no pueden ser
intervenidas por el Estado.
En relación a eso, el Recurso de Nulidad 507-2018, Junín (2018), estableció que el
consumo de drogas refleja un ejercicio de este derecho, y su protección está limitada a la
posesión punible. En ese marco, mediante la analogía legis, aplicando esta sentencia a la
conducta de autocultivo de marihuana en áreas privadas, que promueve un estilo de vida
propio y carece de peligro o lesividad a terceros, se podría sustentar que el derecho a la libre
personalidad contiene esta libertad.
Además, se perjudicaría el derecho a la libertad personal, Rubio (1999), sostiene que es
un ejercicio de la potestad espiritual del humano como medio de realización y potestad
determinada teleológicamente, resultando en un derecho amplio y complejo. Sin embargo,
posee limites, si es que lesionan bienes jurídicos ajenos. De tal manera, Jean-Paul Sartre
establecía que: "Mi libertad se termina dónde empieza la de los demás" (Orlando, 2008).
Así, también se perjudicaría el derecho a la seguridad- personal, porque, Rubio (1999),
sostenía que la libertad necesita de la seguridad para realizarse, porque dota a la persona con
las mínimas condiciones necesaria para realizarse y ser libre.
También, se dañaría el derecho a La Libertad Jurídica, en la que nadie se encuentra
impedido de realizar lo que la ley no prohíbe. Para Rubio (1999), este derecho permite el
derecho al desarrollo de la libre personalidad mediante el ejercicio de la libertad para el
desarrollo humano. De esa forma, las autoridades no pueden determinar los fines de la
libertad, sino que es el sujeto, quien las determina. En ese sentido, se debe distinguir los
ejercicios abusivos de la libertad, cuando perjudiquen a terceros, así, el acto de cultivar
cannabis con fines no comerciales sería un ejercicio no abusivo como tampoco, lo sería su
consumo en zonas no públicas, por no resultar lesivos ni peligrosos.
En cuarto lugar, el Artículo 296-A del Código Penal. Sobre eso, Prado Saldarriaga (1996)
sustenta que el artículo 296 describiría el tipo básico del delito de tráfico ilícito de drogas en
la jurisprudencia peruana. De esa forma, se constituirá como la norma penal matriz o básica
que define los actos que configuran los delitos relacionados a la comercialización ilegal de
drogas. Esta norma representa las características mínimas de tipicidad y antijuricidad.
74
En ese sentido, para Mir Puig (2011) en la teoría del delito se establece una parte objetiva
de la acción punible y sus componentes subjetivos. Por un lado, el aspecto objetivo son los
elementos externos que causan una lesión o ponen en peligro un bien jurídico, sin causas de
justificación. Por otro lado, el aspecto subjetivo son los elementos internos sobre la intención
que preside la conducta, que no puede ser sustraída del hecho. Por lo que, se debe distinguir
los elementos subjetivos y los objetivos, no obstante, deben valorarse conjuntamente.
De esa forma, la adecuada interpretación del articulo 296-A con respecto al artículo 296
sería una concordancia por supeditación del aspecto subjetivo al tipo base, pero en su aspecto
objetivo son independientes. Así, cada artículo sancionaría una acción diferente, y su
realización constituiría como típicamente antijuridica. Sin embargo, para configurarse el
delito de tráfico ilícito de drogas completamente, no se puede separar de su aspecto subjetivo,
que sería el fin de lucro.
En suma, el Delito de Comercialización de Drogas del Cultivo de Cannabis del Articulo
296-A del Código Penal no puede ser imputado a Cultivadores Recreativos por la ausencia
de regularización con fin de Consumo Personal. Debido a que, por la interpretación del
artículo supeditado al elemento subjetivo del tipo base, se puede inferir que la conducta de
siembra de marihuana seria atípica por no tener la finalidad establecida para configurar el
delito. De esa forma, al no existir una normativización del Delito de Cultivo de Cannabis,
no se puede imputar el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas. Así, realizar dicha imputación
perjudicaría tanto a nuestro ordenamiento jurídico, como a los derechos de los acusados.
75
CAPÍTULO 5
CONCLUSIONES
Primero: No existe relación entre el delito de comercialización de drogas del cultivo de
cannabis del Código Penal y los cultivadores recreativos. Por lo tanto, no se puede imputar
el crimen a sujetos que realizan la acción sin el beneficio pecuniario. Fundamentar esa
acusación mediante una sentencia de un juez extendería sus alcances penales, a limites no
permitidos. Además, vulneraria principios; como el de subsidiariedad, legalidad, reserva de
la ley, carácter fragmentario e intervención mínima del Derecho Penal. En ese sentido, para
realizar la acusación se deberían valorar otros criterios, además, del acto de cultivar. Por
ejemplo, los aspectos del Tribunal Supremo Español, recogidos por Herrero (2000), como
la acreditación de condición de consumidor, instrumentos para dividir la droga en dosis,
existencia de cantidades notables de dinero o contabilidad relacionada sin procedencia licita
justificada, grabaciones policiales con autorización judicial.
El acto del cultivo de cannabis sin fines comerciales no es una conducta típicamente
antijuridica, por falta de elementos subjetivos; ausencia de la finalidad tipificada con un
interés de lucrar ilegalmente, y elementos objetivos; por no resultar lesiva ni peligrosa para
bienes jurídicos ajenos y útil para el bien jurídico lesionado por fundamentar el desarrollo
de la personalidad. De esta forma, estos elementos tanto objetivos como subjetivos
excluirían la antijuricidad de la conducta en el modelo bipartito de la teoría del delito, porque
excluyen la tipicidad del acto que es la parte positiva de la antijuricidad.
La lesividad del acto se genera cuando existe comercialización del fruto generado por la
siembra. Sin embargo, si el tercero adquiriente consiente el peligro o lesión sin realizar una
contraprestación pecuniaria por el bien, excluiría la antijuridicidad del acto. Dependiendo
del tipo del consentimiento; por acuerdo o en sentido estricto, se excluirá la tipicidad o
antijuridicidad respectivamente.
Segundo: Por el momento no existe una regularización específica con fin de consumo
personal para los cultivadores recreativos. Además, existe dos posiciones contrarias de
autoridades del Estado. Por un lado, el Ministerio de Salud que prohíbe la conducta a
asociaciones y personas naturales por falta de licenciamiento del Estado. Por otro lado, el
Poder Judicial, que en su jurisprudencia ha establecido que la conducta es atípica siempre
que no sea comercializada. En ese sentido, este último organismo es el autorizado para
76
realizar las sanciones penales, por lo que, mientras la conducta no esté regulada penalmente,
se entiende que se permite sin penalizaciones. Si se aprueba el Proyecto de Ley 6532/2020-
CR, existirían sanciones administrativas para aquellos que no posean la autorización estatal.
Tercero: La interpretación del artículo 296-A con respecto a su tipo base, el artículo 296,
sería armoniosa por la supeditación del aspecto subjetivo, sancionando la misma finalidad.
Sin embargo, en su aspecto objetivo son independientes, sancionando acciones diferentes.
De esa forma, para que la acción se constituya como típicamente antijuridica deberá
configurarse ambos aspectos. Así, los cultivadores recreativos configurarían el delito si
realizan el aspecto subjetivo y objetivo del crimen.
Cuarto: El daño a los cultivadores recreativos por la imputación del artículo 296-A del
Código Penal se genera por la vulneración de sus derechos a la libertad personal y jurídica,
y al libre desarrollo de la personalidad. Se debe amparar la seguridad jurídica de sus
derechos, porque su acto no es lesivo para bienes jurídicos ajenos. El único lesionado o
puesto en peligro es el cultivador, que mediante un consumo excesivo resultaría nocivo en
su salud. Asimismo, la Constitución Política del Perú prohíbe las restricciones de las
libertades.
El consumo del cultivo en áreas privadas es un ejercicio no abusivo del derecho por ser
una conducta de peligro abstracto que es consentida por el lesionado afectando sus bienes
jurídicos, por la utilidad que resulta, mediante la conducta, en el desarrollo de su
personalidad. Contrariamente, el consumo de marihuana en áreas públicas es un ejercicio
abusivo por el peligro abstracto que representa para terceros, por la peligrosidad del acto
sobre la salud de ajenos. Si bien no está tipificada en una norma penal, la Carta Magna
prohíbe este ejercicio abusivo. Por lo que resulta en una conducta sin sanciones penales, no
obstante, que no es permitida por nuestro ordenamiento jurídico. El Código Penal debería
considerar incluir esa consideración para responsabilizar el abuso con sanciones penales.
Se podría pedir consciencia o responsabilidad a los consumidores de marihuana sobre el
uso de áreas públicas para la realización de su actividad. No obstante, esto resultaría en un
peligro para su salud mental por el sentimiento de culpa, o existiría una responsabilidad sin
sanciones concretas, siendo ineficiente. De esa forma, deberían existir sanciones
administrativas para esta conducta. En ese sentido, el modelo normativo español de la “Ley
77
Corcuera” es ideal por realizar la sanción mediante multas. Por lo que, debería ser un aspecto
importante a considerar en una propuesta de formalización de esta sustancia.
78
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