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El Derecho de Defensa en Juicio comoDerecho Humano Fundamental

Por STELLA MARIS MARTÍNEZ

I.- INTRODUCCIÓN.

Abordar la vigencia del derecho de defensa en los países de Latinoamérica impor-ta remitirse a un contexto donde la disociación entre la ley y la praxis legal se revela,prácticamente, absoluta.

En efecto, si bien la mayoría de los ordenamientos nacionales cuenta con disposi-tivos legales que llevan a pensar en una garantía adecuadamente tutelada, la realidadnos habla de un deficiente acceso a la justicia, imputable -en la órbita del DerechoPrivado- a la dificultad de los ciudadanos de escasos recursos para contar con un ase-soramiento jurídico gratuito o asequible, que torne viables sus demandas y -en elámbito del derecho represivo- a una inadecuada protección de las garantías de los jus-ticiables frente al impulso punitivo.

Aún cuando el fenómeno es perfectamente verificable en la operatividad de cual-quiera de las ramas del Derecho, adquiere su matiz más perturbador en el ámbito deactuación del derecho penal. En este espacio la violación al derecho de defensa suelerevestir formas insidiosas, vinculadas tanto a la reiteración automática de comporta-mientos burocráticos como a la asunción de falacias sobre la esencia misma de lo queimplica realmente esta garantía.

Este panorama, que con diversos matices se reitera en todos los países latinoame-ricanos, no difiere del que presenta Estados Unidos, donde la disparidad entre lasposibilidades del órgano acusador y el sistema de defensa es absoluta.

Víctor Hugo Saldaño, ciudadano argentino condenado en ese país a la pena capi-tal, señaló -amarga y gráficamente- que en sus años de reclusión en el corredor de lamuerte, había visto pasar rumbo a su ejecución a muchas personas cuya única culpa

CUADERNOS DE DERECHO PENAL

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era ser pobres y no tener dinero para pagar un abogado defensor. 1

Por su parte, un cronista del periódico The New York Times, en la edición del 6 dejulio de 2003, comentando el exitoso documental Capturando a los Friedman demos-trativo de las falacias e inconsecuencias del sistema, puntualmente señaló que “Lamayoría de los acusados debe confiar en los defensores públicos -quienes están sobrecargados detrabajo- para investigar o para probar sus casos adecuadamente; es un sistema que trabaja sufi-cientemente bien cuando los acusados quieren declararse culpables, pero no cuando son ino-centes. Los jueces han sido reacios a ordenar a los estados que financien adecuadamente siste-mas de defensa para pobres, o para dejar a un lado sus convicciones cuando los abogados defen-sores han hecho un trabajo insuficiente”.2

Tanto el mencionado Saldaño, cuya condena fuera revocada por la CorteSuprema de Justicia de los Estados Unidos luego de la intervención de dos letradosparticulares subvencionados por el Estado Argentino,3 como los restantes casos a losque el nombrado alude en su amarga reflexión, se encontraban asistidos formalmen-te por defensores oficiales, profesionalmente aptos para desempeñar su rol, pero dis-puestos a aceptar la calidad de meros legitimadores de condenas.4

Esta efectiva falta de defensa sustantiva no es exclusiva del deslucido panoramaestadounidense5 sino que, como ya lo señaláramos, se percibe con distinta gravedaden toda América, desnaturalizando, en los hechos, la afirmación de que la defensapública, entendida como un servicio organizado, supervisado y -en caso necesario-

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1 Recordemos que en Estados Unidos “una buena defensa en un caso criminal demanda, según los expertos, nomenos de doscientos cincuenta mil dólares”. (Conf. CARDOSO, OSCAR RAÚL, “Pena de muerte, en revisión”, Clarín,17-VI-00). 2 COHEN, ADAM, “What ‘Capturing the Friedmans’ Says About Getting Tough on Crime” – The New York Times,Edición electrónica, 6-VI-03. 3 La decisión del máximo tribunal estadounidense tuvo como base la comprobación de que la condena de Saldañohabía tenido especialmente en cuenta la opinión de un psicólogo filipino, según el cual los hispanos poseen carácterviolento. Esta apreciación, claramente discriminatoria, no fue objetada por el defensor oficial asignado al caso. 4 La ausencia de una defensa técnica eficaz parece repetirse respecto de Gary Graham, ya ejecutado. En este caso ladefensa oficial no cuestionó la circunstancia de que el arma incautada al nombrado en el momento de su detenciónno se correspondiera con el proyectil encontrado en el cuerpo de la víctima (conf. Clarín, Buenos Aires, 23-VI-00).5 Un estudio sobre más de cuatro mil quinientos casos realizado por la Universidad de Columbia revela que el siste-ma estadounidense de pena de muerte “se está colapsando bajo el peso de sus propios errores”; las principales razo-nes que se destacan son “incompetencia de los abogados” y fallas en los procedimientos de los fiscales. Es innecesa-rio recordar que, toda vez que los imputados suelen ser carentes de recursos (y pertenecientes, en gran su mayoría, ala minoría negra, hispana o india), los abogados a los que alude el estudio son defensores oficiales. (La Nación, Bs.As., 12-VI-00)

subvencionado por el Estado, es un derecho del pueblo y, por ende, una obligaciónestatal.

“Si el proceso penal es un indicador político y el estado de derecho requiere el acusatorio, ysi la eficacia de éste depende de la real satisfacción del derecho de defensa de los desapoderados,por carácter transitivo puede afirmarse que, de la provisión de una defensa real, dependerá lasatisfacción de una de las condiciones básicas de existencia del estado de derecho”.6

II.- SISTEMA FEDERAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Por las particulares características que reviste haré una referencia puntual al siste-ma normativo nacional, donde puede visualizarse con claridad la contradicción seña-lada.

A partir de la reforma constitucional de 1994 nuestro país cuenta con una CartaMagna que crea la figura del Defensor General de la Nación como cabeza delMinisterio Público de la Defensa, independizando a la defensa oficial de los extrañosmaridajes a los que se vio sometida históricamente, esto es, a depender del PoderJudicial primero y luego del Ministerio Público Fiscal, situación, esta última, en la quese daba el contrasentido de que un mismo personaje, el Procurador General de laNación, fuera simultáneamente el jefe máximo de las dos partes del contradictorio.

El texto constitucional en su artículo 120 consigna: “El Ministerio Público es un órga-no independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función pro-mover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la socie-dad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procu-rador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la leyestablezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneracio-nes”.

De tal suerte se concibe inteligentemente al Ministerio Público como un órganobicéfalo, reconociendo así que la misión del Estado en punto a ejercer la acción penalen procura de la sanción de los culpables tiene similar rango que la obligación de eseEstado de defender a todo individuo objeto de persecución penal, en particular enaquellos casos en los que el imputado no cuenta con posibilidades de asegurarse supropia defensa, ya sea contratando a un abogado particular o ejerciéndola por sí


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EL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO COMO DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL

6 ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, “Las ideas básicas en la relación defensa pública – estado de derecho”, en Pena yEstado, Revista Latinoamericana de Política Criminal, Número 5, Buenos Aires, del Instituto, 2002, p. 18.

mismo, por hallarse capacitado para hacerlo.Si bien la directriz constitucional se consolidó con el dictado de la Ley Orgánica

del Ministerio Público (N° 24.946, de marzo de 1998), la debilidad a la que se con-denaba a tal institución -y la opción por la actividad acusatoria que el Estado privile-giaba- quedó fielmente reflejada al establecerse un número sensiblemente inferior derecursos humanos y materiales para el Ministerio Público de la Defensa, en compa-ración con los asignados al Ministerio Público Fiscal, pese a que la atención de losacusados en sede penal se encuentra prioritariamente en manos de defensores oficia-les.

Tal característica alcanza su máxima expresión en la etapa de juicio oral, donde,debido al significativo aumento de la pobreza y al excelente concepto del que gozanla mayoría de los magistrados que integran el plantel de Defensores Oficiales, seincrementa año tras año la cantidad de personas asistidas por el servicio público.

Así, en la Ciudad de Buenos Aires, mientras que en el año 1994, a poco de pues-to en práctica el Código de Procedimientos que establecía el juicio oral, la DefensaOficial absorbía el 65% de los casos que llegaban a debate, en el año 1999 dicha cifrahabía ascendido al 82% para alcanzar, en el primer semestre del año 2000, la sumadel 92% y orillar, en la actualidad el 95%.

Resulta así evidente que cualquier desproporción significativa entre los recursosasignados al Ministerio Público Fiscal y los que se defieran para la defensa conllevauna violación del mandato constitucional.

Simultáneamente, en la misma reforma de la Carta Magna, se otorgó jerarquíaconstitucional a la totalidad de los tratados sobre derechos humanos suscriptos hastaese momento por la República Argentina (la Declaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, laConvención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, el PactoInternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre todas las Formasde Discriminación Racial, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, laConvención sobre la Eliminación de todas las forma de Discriminación contra laMujer, la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos oDegradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño y la ConvenciónInteramericana sobre la Desaparición Forzada de Personas) y se estableció un meca-nismo para que se le otorgue tal calidad a los nuevos documentos internacionales deese ámbito que se suscriban.

Cuatro de esos once instrumentos efectúan referencias expresas al derecho de



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todo acusado por la comisión de un delito a contar con una defensa adecuada. Así:la Dclaración Universal de Derechos Humanos habla de juicio público en el que se

le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (art. 11, inc. 1°); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece como garantías

mínimas “disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa ya comunicarse con un defensor de su elección y hallarse presente en el proceso y a defendersepersonalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defen-sor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que sele nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”(art. 14, inc. 3, ap. b y d),

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de CostaRica) estatuye como garantías judiciales “derecho del inculpado de defenderse personal-mente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente consu defensor y derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ninombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”;

la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa: “Todo niño privado de sulibertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada,así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otraautoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre esa acción”(art. 37, inc. d) para agregar, en su art. 40, que los Estados Parte garantizarán: “Queserá informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de suspadres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asis-tencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa y quela causa sea dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, indepen-diente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley y en presencia de un asesorjurídico u otro tipo de asesor adecuado...” (art. 40, b, II y III).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, por su parte, ha estableci-do que la garantía de defensa en materia penal exige que el juicio se desarrolle en pari-dad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputa-ción mediante la efectiva intervención del defensor.

Esta afirmación implica que el Estado debe asegurar a todo ciudadano involucra-do en un proceso penal una defensa real y eficaz, que en modo alguno se perfeccio-na colocando a un funcionario incompetente, desentendido de su rol o agotado porla obligación de llevar adelante un número de tareas imposible de asumir por unasola persona. Dicho en otras palabras, el Estado debe garantizar al acusado una ver-


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dadera defensa y no legitimar condenas cumplimentando un ritualismo formal al quese vacía de todo contenido.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, una de las Salas de la CámaraNacional de Casación Penal efectuó una acabada relación de lo que debe ser la fun-ción del defensor: “Asistencia es consejo; es trasmitir desde el punto de vista técnico aquelloselementos que obran en su detrimento. Es labor desarrollada siempre a favor del imputado, den-tro del marco de la legalidad y al amparo de la Constitución Nacional. ...la representación serefiere a la actuación del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado,es una particular representación conforme a las leyes procesales. Son todos los actos del procesocontrolados y vigilados por los ojos del defensor, y mirados desde la óptica de éste, son pretensio-nes, requerimientos, resistencias y demás actuaciones útiles en procura de un logro a favor delimputado”.

III.- ESTÁNDARES INTERNACIONALES.

Esta descripción se adapta perfectamente a los estándares de aplicación efectivadel derecho de defensa en la región que, básicamente, garantizan:

a) el derecho del acusado a ser informado de los cargos que pesan en su contra;b) el derecho a defenderse personalmente, en caso de que la legislación interna así

se lo permita;c) el derecho a escoger un abogado de confianza: en el caso López Burgos, Sergio

Euben v. Uruguay (1981), el Comité de Derechos Humanos consideró contraria al Art.14 (3) (d), PIDCP la conducta de un tribunal militar que había compelido a un acu-sado a aceptar como defensor a un militar determinado, quien había sido designadode oficio, a pesar de que se hacía aparecer el nombramiento como una elección delimputado efectuada sobre los enumerados en una lista;

d) el derecho a que el Estado le designe un abogado sin costo para él si carecierede medios suficientes para pagarlo o si, contando el acusado con medios suficientespara solventarlo, la imposibilidad de acceder a asesoramiento técnico reconociereotras motivaciones, por ejemplo, haber cometido crímenes aberrantes o encontrarseen situaciones en las que el ejercicio libre de la profesión de abogado se encuentragarantizada por las leyes de modo formal pero existe un temor generalizado en los cír-culos jurídicos de un determinado país a ser perseguidos o a sufrir males de gravedadpor hacerse cargo de la defensa de un imputado o de cierta clase de imputados. LaComisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el punto afirmó que “la defen-



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sa de un acusado […] en modo alguno puede servir de base para atribuir maliciosamente y sinfundamento alguno, una vinculación del abogado defensor con actividades ilícitas que falsa-mente se le imputen a su patrocinado; y que [l]a falsa acusación […] constituye una amenazaal libre ejercicio de la profesión de abogado y afecta, además, una de las garantías fundamen-tales de la administración de justicia y del debido proceso, como es el derecho a la defensa esta-blecido en el artículo 8 (2) (d) de la Convención Americana” (Informe No. 27/94, caso No.11.084, 30 de noviembre de 1994, Salinas Sedó, Jaime y otros c/ Perú).

Con suma claridad, sentando una línea jurisprudencial que no debería admitirdiscusión en cada uno de aquellos países en los cuales están vigentes los instrumen-tos de protección de los derechos humanos de referencia, la Corte Interamericana deDerechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi, fallado el 30 de mayo de 1999, espe-cíficamente consignó:

1) que el numeral 8 de los Principios Básicos sobre la función de los Abogadosrelativo a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estándares per-tinentes para el ejercicio adecuado de la defensa en estos casos, establece que a todapersona arrestada, detenida, o presa, se le facilitará oportunidades, tiempo e instala-ciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultar-le, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estasconsultas podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacercumplir la ley, pero no se escuchará la conversación de la Sala;

2) señaló como ejemplo de imposibilidad de efectivo ejercicio de la defensa la cir-cunstancia de que el inculpado fuera condenado en base a una prueba nueva que elabogado defensor no conocía ni pudo contradecir;

3) afirmó que en el caso se encontraba perfeccionada la violación al derecho dedefensa en juicio en virtud de la restricción a la labor de los abogados defensores y dela escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo. Resaltó que los incul-pados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hací-an; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecua-das para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso al expediente el día anterior al dela emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actua-ción de los defensores fue meramente formal. No se puede sostener que los acusadoscontaran con una defensa adecuada.

4) en casos en que ha quedado demostrado que los abogados defensores tuvieronobstáculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos, la Corte ha declara-do que hay violación del Art. 8.2.d de la Convención.


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IV.- LA FALTA DE INTERNALIZACIÓN DE LAS NORMAS.

Ahora bien, si tan claros son los textos internacionales de derechos humanos y tanincuestionable su interpretación, si tan acorde con esos textos luce nuestra normati-va interna, cabe entonces preguntarnos qué es lo que hace que el derecho de defensase encuentre, en la práctica, absolutamente deslegitimado; cuáles son las razones paraque se entienda –por cierto equivocadamente- que este derecho sólo le compete a losinocentes -olvidando que todos los procesados lo son hasta que exista una sentenciaque establezca lo contrario- y para que se establezcan cuerpos de defensa estructural-mente débiles, desfavorecidos e incapaces de llevar a cabo decorosamente la labor quese les encomienda.

Sería pueril desconocer que en el ámbito de los operadores del sistema judicialuno de los motivos que conducen a este estado de cosas es la ideología fuertementeinquisitiva que muchos de sus integrantes aún ostentan.

Persiste la idea del juez inquisidor, empeñado en una verdadera cruzada en la bús-queda de la verdad, magistrado para quien resulta incomprensible que su camino sevea obstaculizado por artilugios afanosamente colocados por ese estorbo llamadodefensa.

Más allá del discurso formal, este modelo de juez - ampliamente difundido ennuestra región- íntimamente cree que si el acusado es inocente él lo descubrirá(¿quién mejor?), por lo que es absolutamente innecesario que cuente con defensoralguno y, si el acusado es culpable, como anticipada y premonitoriamente suele sos-pechar, qué sentido tiene que se lo defienda y, sobre todo, con dinero del Estado.

Esta íntima convicción, generalmente bastante alejada de lo que suele ser el dis-curso judicial, se traduce en un trato casi irrespetuoso hacia la actividad de la defen-sa, en clara contraposición con el desplegado hacia los representantes del MinisterioPúblico Fiscal, a quienes visualiza como sus aliados. Ello, por supuesto, no hace másque complicar innecesaria e ilegítimamente la tarea defensiva, incidiendo de maneraaltamente negativa en un órgano estructuralmente débil.

Resulta de toda evidencia que, en un panorama poblado por jueces con perfilescomo el descrito, -a los que se suma una pléyade de magistrados con una visiónmucho más comprometida con las garantías de los ciudadanos a quienes, sin embar-go, por un problema de formación, les cuesta adaptarse a la vigencia de los instru-mentos internacionales en el ámbito interno-, pretender tornar realidad la paridad dearmas entre defensa y acusación es mucho más que una utopía. Va de suyo que talparidad no resulta sólo requisito esencial de todo sistema procesal de matices acusa-



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torios sino que dimana inequívocamente de las garantías consagradas en los instru-mentos internacionales de protección de los derechos humanos.

En su magnífica obra Derecho y Razón LUIGI FERRAJOLI describe, simple pero con-tundentemente, cómo debería funcionar el sistema: “Para que la contienda se desarrollelealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las par-tes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderesque la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento ygrado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judi-ciales y de las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las decla-raciones testificales y los careos”.7

Para desplegar tal actividad, la Defensa Pública debe ser un cuerpo que cuente conla suficiente cantidad de integrantes como para cumplir con eficacia su cometido, sinforzar a sus miembros responsables a un sacrificio inhumano -y siempre insuficiente-o a doblegar su voluntad defensiva a fin de que, vencidos, se conviertan en meras pie-zas decorativas, absolutamente funcionales a un sistema que no parece buscar justiciasino condenas.

Resulta valioso rescatar el movimiento existente en Italia, donde se propone el for-talecimiento del sistema de defensa y se sugiere, como modelo a seguir, el sistema nor-mativo argentino. Tal impulso surgió luego del XIII Congreso de MagistraturaDemocrática, llevado a cabo en Venecia del 23 al 26 de noviembre del año 2000,constando específicamente como punto VI de la Moción Final la creación de un cuer-po de defensores públicos retribuidos por el Estado.

FERRAJOLI va mucho más lejos con sus reclamos, puesto que reivindica la presen-cia permanente de un magistrado de la defensa dotado de las mismas funciones ypotestades para investigar que el acusador, cuente o no el acusado con defensor deconfianza.8

A su criterio, tal alternativa sería la única opción válida en un sistema de admi-nistración de justicia verdaderamente garantista, puesto que no sólo perfeccionaría labuscada igualdad de armas sino que demostraría la equivalencia en jerarquía de lasdos funciones del Estado: acusar y defender.


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7 FERRAJOLI , LUIGI, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 614.8 FERRAJOLI describe así su pretensión: “En lo que respecta a la paridad de poderes, es claro que supone que la acusación públi -ca no tenga ningún poder sobre el imputado, pues todos los poderes de una parte sobre la otra acaban por “darle muerte a las liber-tades civiles”; pero exigiría también... la defensa pública de un magistrado, junto a la defensa profesional del defensor privado, sub-ordinada a sus estrategias defensivas, pero dotada de las mismas funciones y potestades investigadoras que el ministerio público”,Derecho y Razón..., op. cit., p. 614.

“Es más, asumiendo la característica de solución extrema que se reconoce en la actualidadal Derecho Penal, resulta más relevante para la vigencia plena de un Estado de Derecho evitarque se condene a un inocente que asegurar que la reacción punitiva del Estado alcance a unculpable”.9

Sin embargo, aún cuando se afirma una presunta vigencia absoluta del derecho dedefensa, los ataques a su plena operatividad son incesantes y adoptan las más diversasformas. Una de ellas, por ejemplo, devino de la inclusión en los ordenamientos pro-cesales regionales del llamado juicio abreviado, versión autóctona del plea bargaining10

americano. Este procedimiento, que consiste –básicamente- en privar al acusado de juicio

mediante su reconocimiento de responsabilidad para consensuar una pena con elFiscal, sanción que el Tribunal no podrá aumentar pero sí disminuir e incluso arribara una absolución (hipótesis estas dos que, por cierto, se dan muy raramente en la prác-tica) se ha convertido en la panacea de los sistemas de justicia criminal, en tanto lovisualizan como el método perfecto para sacar sentencias lo más rápido posible.

Así, el defensor, sea oficial o de confianza, recibe presiones constantes para queaplique tal método en la mayor cantidad de causas posibles, pretensión que resultaaltamente facilitada debido al abuso de la prisión preventiva y al desastroso estado denuestros institutos carcelarios, lo que hace que cualquier inocente prefiera declararseculpable si ello le significa recuperar de inmediato su libertad.

Y, si bien resulta insoslayable reconocer la presencia de jueces respetuosos de lasgarantías de los justiciables, que cuestionan severamente el mecanismo procesal alu-dido, lo cierto es que día a día crece su aplicación, bajo la difundida sensación de que,si no se acepta la oferta fiscal, se realiza el juicio y el individuo es condenado, la penaque el representante del Ministerio Público requerirá, acogida favorablemente en lagran mayoría de los casos por el Tribunal, será sensiblemente superior.

Esto crea en los defensores conscientes de su rol una verdadera sensación de ago-bio moral puesto que muchas veces deben actuar contra sus principios y, privilegian-do los intereses coyunturales de su pupilo, recomendar la adopción de tal sistemasalvo que estén absolutamente seguros de obtener una absolución,.

La irracionalidad absoluta de este peculiar injerto procesal y la verdadera afrentaa una recta administración de justicia que importa, nos la ofrece un ejemplo extraí-



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9 MARTÍNEZ, STELLA MARIS, “Algunas reflexiones sobre el derecho de defensa en juicio”, Cuadernos de Doctrina yJurisprudencia, Año V, Nº 8, Tomo 8 C, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 237.10 La traducción más correcta de este término sería “declaración (de culpabilidad) negociada”.

do de su lugar de origen. En efecto, en Estados Unidos, donde la aplicación del lla-mado plea bargaining es masiva, a punto tal que la abrumadora mayoría de las conde-nas (aproximadamente el 90 %) devienen de su utilización, se dan casos como el querelataré a continuación que, definitivamente, ponen en crisis cualquier idea de justi-cia.

El 9 de marzo del año 2001 el juez JOEL LAZARUS, del condado de Broward,Filadelfia, condenó a Lionel TATE, de 14 años de edad, a cadena perpetua sin fian-za, por haber dado muerte, cuando contaba con 12 años, a una amiga de nombreTiffany EUNICK, durante un juego en el que imitaban luchadores profesionales.

El adolescente, su madre y su abogado defensor habían rechazado antes del juicioel ofrecimiento del fiscal de tres años de cárcel, un año de arresto domiciliario y diezaños de libertad bajo fianza a cambio del reconocimiento de su culpabilidad. La des-mesurada diferencia existente entre la condena efectivamente impuesta y la pena ofre-cida en el procedimiento de plea bargaining me llevan a deducir que, en realidad, secondenó al adolescente no por el delito que cometió, sino por haber ejercido su dere-cho a un juicio justo. Por supuesto, es absolutamente irrelevante el color de la piel deLionel que, accidentalmente, es negro.

Frente al panorama que ofrece nuestro país, donde prácticas de este estilo se estánexpandiendo revestidas de un falso ropaje de eficacia, encaramadas en un discurso deinseguridad falaz, construido mediáticamente y absolutamente ajeno a la verdaderarazón de los conflictos sociales relevantes, la única certeza de operatividad de lasgarantías procesales es una defensa pública con entidad y recursos suficientes comopara oponerse al facilismo sancionatorio y al indiscriminado ímpetu represivo queparece afectar a toda la sociedad.

Hablo de defensa pública toda vez que, como ya lo señalara, la inmensa mayoríade los casos que son llevados a juicio acuden al servicio oficial. Las razones son clarasy el futuro nos lleva a vislumbrar un panorama aún más sombrío. Las políticas eco-nómicas imperantes en Latinoamérica, más allá de discursos bienintencionados, con-llevan la necesaria exclusión de un número significativo de ciudadanos, es decir, quecada día va a haber más pobres, absolutamente imposibilitados para acceder a unaonerosa defensa particular.

Esto en modo alguno quiere decir que sólo los pobres delinquen, pero sí que sonlos prioritariamente seleccionados por el sistema penal que, de tal suerte, cumple surol de controlador social.

En una sociedad pauperizada, donde los que mucho tienen son conscientes de lainequidad del sistema de reparto, el reclamo de seguridad que, al mismo tiempo,


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garantiza el control de los que nada tienen, se hace cada vez más exigente. Y, frente a este reclamo, las fuerzas de seguridad y, de hecho, los distintos seg-

mentos del sistema de administración de justicia, reaccionan como saben y como pue-den, esto es, atrapando y castigando a los que caen en sus redes: los marginados, losexcluidos, los desfavorecidos socialmente, en otros términos, los fracasados.

Sin embargo, son esos mismos Estados, que consienten o incluso fomentan unapolítica criminal selectiva, los que, para cumplir con sus compromisos internaciona-les y honrar el texto de su norma fundamental, deben asegurar a cada habitante delterritorio nacional una defensa eficaz, que se yerga como barrera de contención fren-te a los desbordes represivos y luche denodada e incansablemente por las garantías delos individuos confiados a su cuidado.

Va de suyo que todos los países que se reconozcan respetuosos de las garantíasjudiciales contenidas en los tratados de derechos humanos, deberán responder almismo desafío, asumiendo, de una vez y para siempre que garantizar el derecho dedefensa es, simplemente, una de las principales obligaciones de un Estado democrá-tico de derecho.

Para que este esquema funcione, son imprescindibles ciertos requisitos esencialesque hacen al nuevo papel que les compete a los actores judiciales.

Al juez se le exige absoluta imparcialidad; esta exigencia, en la práctica, importaabandonar la actividad tradicionalmente persecutoria que lo caracterizaba, para asu-mir una actitud necesariamente prescindente que, en el momento de juzgar, deberátraducirse en una decisión incontaminada. Va de suyo que quien acusa, circunscri-biendo temáticamente el ámbito de actuación del Tribunal, debe ser “personal e institu-cionalmente distinto de quien juzga, con el objeto de evitar que este último tenga, aunque poten-cialmente, una opinión formada previamente sobre el hecho y sobre el acusado, y de lograr quesu posición frente al caso sea la de un tercero imparcial”.11

Paralelamente, se coloca en cabeza del juez la destacadísima función de garante delos Derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. En tal sentido,FERRAJOLI claramente indica: “...el fundamento de la legitimación del poder judicial y de suindependencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad ‘en droits’: puesto que losDerechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e inde-pendiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censu-



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11 ALVAREZ, ALEJANDRO, “El principio acusatorio: garantía de imparcialidad”, Revista de Ciencias Penales, Nº 3,Montevideo, Carlos Alvarez, 1997, p.120.

rar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejer-cen”.12

Liberado el Juez de toda función inquisitiva, adquiere plena relevancia la figuradel Ministerio Público Fiscal, órgano llamado a ejercer la acción penal cuya titulari-dad se reconoce al Estado.

Ninguna duda puede caber en punto al rol central que le corresponde alMinisterio Público Fiscal en un sistema acusatorio; sobre él descansa, normalmente,la mayor actividad del proceso en tanto “...este organismo cumple un papel protagónicodesde cualquier ángulo que se observe o evalúe el sistema procesal penal: a) cumple un papelindudable en la eficacia eventual de la persecución penal y en la manifestación práctica de ladefensa de los valores ético-sociales que el Estado ha decidido proteger; b) ...la inserción correctadel organismo posibilita la vigencia real de un conjunto de garantías ‘orgánicas’ en el procesopenal y una interpretación objetiva de las clásicas garantías procesales; y c) el ministerio públi-co, como motor de la investigación, debe ser, a menudo, el puesto de observación de los sistemasde flujo de información y de organización administrativa”.13

Pero no sólo en el campo del acusador un sistema acusatorio importa modifica-ciones fundamentales; también fortalece la función de la defensa, jerarquizándola yreconoce la naturaleza garantista de la actividad del defensor en un proceso penal.

En el sistema procesal anteriormente vigente la figura del defensor carecía de todarazón de ser, puesto que, al reconocerse al juez como función el descubrimiento de laverdad, se le negaba al imputado todo derecho a defenderse: si era culpable, no mere-cía defensa alguna y, si no lo era, tal defensa era absolutamente innecesaria.

Esta concepción perduró durante mucho tiempo, y, aún encontrándose ya envigencia normas procesales que instauraban un sistema mixto (inquisitivo-acusatorio),la figura del defensor aparecía totalmente opacada e ignorada frente a la del Fiscal,quien, a su vez, se veía desplazado de sus funciones por el juez.

Tal estado de cosas coexistía con una marcada deslegitimación del rol del defen-sor, quien no alcanzaba a aprehender el verdadero sentido de su actividad y, lejos de


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12 FERRAJOLI , LUIGI, “El Derecho como sistema de garantías”, ponencia expuesta en las jornadas sobre La crisis delderecho y sus alternativas, organizadas por el Consejo General del Poder Judicial, en Madrid, durante los días 30 denoviembre a 4 de diciembre de 1992. Trad. de Perfecto Andrés IBAÑEZ. 13 RUSCONI, MAXIMILIANO A., “Luces y sombras en la relación “política criminal - Ministerio Público”, Revista Penay Estado, Año 2, Nº 2, Ministerio Público, Buenos Aires, del Puerto, 1997, p.153. En el artículo el autor cuestiona lafunción de “custodio de la legalidad” que habitualmente se adjudica al Ministerio Público Fiscal, señalando queresulta mucho más claro otorgar a los integrantes de ese Ministerio la función de formuladores de la política crimi-nal del Estado.

hacer valer los derechos de los individuos a cargo de cuya defensa se encontraba,adoptaba, en muchos casos, una actitud sumisa y desorientada, comportándose comosi el autor del injusto fuera él y no su representado. Este debilitamiento de la defen-sa adquiría particular relevancia en aquellos casos en que la misma quedaba en manosde defensores públicos, debido a que la falta de una definición racional de roles con-llevaba, necesariamente, a la subordinación jerárquica de los defensores a los jueces.

Esta característica de la actividad de los defensores penales en general, que se veacentuada en el caso de los defensores de oficio, situación generalizada en la región,parte, insisto, de un desconocimiento de los fines de su actuación o, dicho en otrostérminos, del significado del derecho de defensa en juicio.

Esta confusión es plenamente comprensible en aquellos sistemas donde se afirmaque el juez tiene como misión el descubrimiento de la verdad y el fiscal la custodia dela legalidad, con lo que restaría para el defensor la cuestionada tarea de obstaculizarla actividad de aquellos. Desde esta óptica resulta certera la descripción que caracte-rizara a los abogados defensores como “...egoístas sin conciencia, que tratan de librar alcriminal de su bien merecido castigo, a base de (las) tretas y tergiversaciones más aborreci-bles...”.14

Si recordamos, por otra parte, que una característica central del sistema inquisiti-vo era el absoluto secreto del procedimiento, la tarea del defensor, aún del mejor, que-daba relegada a la aceptación incondicional del contenido de dichas actas y a la enun-ciación de un discurso valorativo sobre las mismas, que difícilmente podía conmoverel ánimo de quien se había dedicado, precisamente, a colectar la prueba de cargo.

Sin embargo, con el reconocimiento de los derechos humanos de todo individuoy su afianzamiento a través de diversos tratados internacionales, se alteraron las basesideológicas del proceso penal, y, simultáneamente, se fortalecieron determinadosprincipios, entre ellos y de manera destacada, el derecho de defensa en juicio.

El abandono de la óptica inquisitiva, que entronizaba un juez omnipotente e infa-lible, condujo a reformular los objetivos de todo el sistema penal. Con aciertoVARGHA decía: “Dos metas igualmente importantes ha de proponerse lograr cualquier procesopenal racional. Por una parte, debe asegurar al Estado la posibilidad de realizar su poder san-cionador, y por otra, ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra cualquier tipo deexcesos que puedan hallarse implicados en el ejercicio del poder coercitivo del Estado”.15



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14 GÖESSEL , KARL HEINZ, El Defensor en el Proceso Penal, Bogotá, Colombia, Temis S.A., 1989, p. 3. 15 VARGHA, Die Verteidigung in Strafsachen, 1879, cit. por GÖESSEL, op. cit., Nota 18.

Es en este nuevo marco donde se diseña la figura actual del defensor, custodio delderecho de defensa del imputado, quien deberá tener una intervención efectiva desdeel inicio de la actividad procesal participando decisivamente en el control de todosaquellos actos que decidan la suerte de su asistido.

Quede claro que el titular del derecho de defensa es el imputado, a cuya voluntadno puede sobreponerse el defensor, pero quien en la práctica ejerce las funcionesderivadas de ese derecho, a fin de asegurar la igualdad técnica del acusado frente a suacusador, es, exclusivamente, el letrado defensor.

“Ni la finalidad de la averiguación de la verdad, ni el principio de la separación de pode-res, le aseguran al defensor su puesto en el proceso penal; lo obtiene sólo a través de la voluntadexpresa del inculpado, quien de esta manera puede convertir en realidad su posición como suje-to del procedimiento legal y, con ello, salvaguardar su dignidad personal”.16

Sin mengua de lo expuesto, se resguarda como paradigma del derecho de defensala facultad del imputado de ser oído directamente por quienes se encargan de juz-garlo, derecho que resulta efectivamente garantizado en el proceso oral en virtud deuna de sus principales características: la inmediación.

Abandonado ya el rol de objeto de investigación que en el antiguo procedimientocorrespondía al acusado, éste es ahora reconocido como sujeto de derechos, y, comotal, entendida su declaración como medio de defensa y no de prueba, se convierte enuna facultad que puede o no ejercitar, esto es, puede hacer todas las declaraciones queconsidere pertinentes así como abstenerse de brindar explicaciones total o parcial-mente. Esta garantía asimismo exige que el acusado sea debidamente informado dela imputación que se le formula, de manera clara y precisa y que toda modificaciónen el reproche, para ser válida, sea acompañada de una nueva información con laconsiguiente posibilidad de ser oído respecto a dicha modificación.

En una concepción más amplia, el derecho del imputado a manifestar cuantodesee, aún por intermedio de su asistencia letrada, se reconoce en diversas activida-des procesales, en particular, en aquellos actos que se consideren definitivos e irre-producibles.

En términos genéricos resulta adecuado sintetizar las actividades de defensa en: “lafacultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en lasentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal,la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del


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16 GÖESSEL, op. cit., p. 27.

tribunal una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poderpenal estatal”.17

Este concepto, evidentemente amplio, engloba tanto a la defensa material, queejercerá el propio acusado, como a la defensa técnica necesariamente ejercida por unabogado, excepto en aquellos contadísimos casos en que el juez entienda que el impu-tado puede defenderse por sí mismo sin que ello importe una afectación a su defen-sa técnica.

Derivación razonada del principio de que el titular del derecho de defensa es elimputado resulta su facultad de elegir abogado de confianza, elección que podrá revo-car en cualquier estado del proceso; sólo en el caso en que no lo posea, el juez supli-rá esta falencia mediante el nombramiento de un defensor público.

VI.- CONCLUSIÓN.

Los instrumentos legales nacionales e internacionales, perfectibles, como todaobra humana, son de todos modos más que suficientes para permitirnos construir unsistema de justicia que enaltezca el valor de la dignidad humana. Sólo falta la decisiónplena de convertirnos en operadores responsables de nuestro rol de garantes de dere-chos; todos somos conscientes de que los modelos actuales de operatividad del siste-ma penal que, lejos de contribuir a la construcción de una verdadera paz social, sóloincorporan más violencia al sistema, son un rotundo fracaso.



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17 VELEZ MARICONDE, ALFREDO, Derecho Procesal Penal, T. II, Cap. V, 1, a y c, pág. 204 y 205 en cita de MAIER,JULIO B. J., Derecho Procesal... , 2º ed., op. cit. n.160.

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