Declaracion de Ausencia y Presuncion de Muerte

2 Declaración de Ausencia y Presunción de Muerte.

INTRODUCCION.

La declaración de ausencia, figura prevista en nuestra actual

legislación local en materia civil, contempla la posibilidad de que una

persona de la cual se ignora su paradero sea sustituida temporalmente

por personas cercanas al mismo con la finalidad de poder solventar de

mediana forma el vacío jurídico que podría implicar su eventual falta

permanente.

El legislador con esto ha pretendido a través de lo dispuesto en

nuestro Código Civil, establecer las reglas y mecanismos para que el

patrimonio de un eventual ausente o ignorado no se estanque en un

limbo jurídico que imposibilite desde su transmisión hasta el cabal

cumplimiento de las obligaciones que del mismo se desprende.

Sin embargo, esta figura se encuentra rebasada, pues si bien es

cierto que la misma ya se encuentra reglamentada, también lo es, que

en la práctica se ha vuelto obsoleta por la temporalidad y lo engorroso

que implica la tramitación de la misma ante los órganos

jurisdiccionales.

Consecuentemente, la Presunción de Muerte, figura que se

encuentra regulada como etapa posterior a la declaración de ausencia,

se encuentra totalmente en desuso.

Nuestra sociedad actualmente atraviesa situaciones emergentes

que en nada se parecen a las existentes cuando la legislación civil

actual entró en vigor. Antes era difícil pensar (aunque se sabía de sus

constantes operaciones desde Colombia hasta EEUU) que el

narcotráfico jugaría un papel preponderante en la agenda y en la

Práctica profesional del derecho civil y familiarDeclaración y Presunción de Muerte.

3

opinión pública de nuestra entidad; a este problema se suman los ya

constantes problemas que aquejan desde siempre a nuestra sociedad:

falta de empleo, migración hacia el norte del continente, casos de

corrupción, incremento en los niveles de delincuencia, inseguridad y la

lentitud de nuestro sistema de impartición de justicia.

Todo esto cobra especial importancia cuando pretendemos

realizar un análisis a las figuras jurídicas de “declaración de ausencia” y

“presunción de muerte” pues en la actualidad, como es sabido, se da

con mayor frecuencia, la desaparición de alguna persona de su entorno

social, el cual puede deberse a una multiplicidad de factores que van

desde el deseo del mismo a perder el contacto con su esfera familiar,

pasando por la posibilidad de haber sido victima de un delito, y

llegando, incluso, hasta el ocultamiento voluntario para la sustracción

de la acción de la justica.

Es decir, este tipo de situaciones, en su conjunto, han venido a

dar un vuelco impresionante a la manera en la que se observaban

estas figuras jurídicas, pues si bien es cierto desde siempre su finalidad

ha sido evitar el vacío jurídico que implicaría el no tener certeza del

paradero de un sujeto con patrimonio propio, y por consiguiente la

inmovilización del mismo, también lo es que los tiempos que antes

fueron determinados para que operara esta figura se encuentran

descontextualizados a la realidad actual.

La sociedad, como todo lo que se encuentra relacionado con el

hombre, ha sufrido alteraciones graves que han sido pasadas por alto

en el Congreso de Nuestra Entidad Federativa al no modificar estas


figuras, lo que ha provocado que se conviertan en derecho positivo que

ya no es vigente.

Con esta sintética investigación, pretendemos establecer de

manera objetiva la realidad actual en la que se encuentran estas dos

figuras jurídicas, que vale la pena mencionar, no han presentado

cambios significativos desde la entrada en vigor del Código Civil para el

Estado de Jalisco de 1995.

ÍNDICE.


5

INTRODUCCIÓN....................................................................2

CAPITULO I. DECLARACION DE AUSENCIA.

1.1 ACEPCIONES DE LA PALABRA AUSENCIA................7

1.2 NATURALEZA DE LA AUSENCIA..................................9

1.3 ANTECEDENTES HISTORICOS.....................................10

1.3.1 ROMA...................................................................10

1.3.2 DERECHO GERMANICO....................................12

1.3.3 DERECHO FRANCÉS.........................................13

1.3.4 DERECHO ESPAÑOL.........................................14

1.3.5 LA AUSENCIA EN MÉXICO................................16

1.4 PROCEDIMIENTO............................................................19

CAPITULO II. PRESUNCIÓN DE MUERTE.

2.1 ACEPCIONES DE LA PRESUNCIÓN DE MUERTE.......30

2.1.1 PRESUNCIÓN......................................................30

2.1.2 MUERTE...............................................................31

2.1.3 DEFINICION DE LA INSTITUCION.....................31

2.2 NATURALEZA DE LA PRESUNCION DE MUERTE......32

2.3 ANTECEDENTES HISTORICOS.....................................33


2.3.1 DERECHO ROMANO..........................................33

2.3.2 DERECHO ESPAÑOL.........................................35

2.3.3 DERECHO FRANCÉS.........................................38

2.3.4 DERECHO MEXICANO.......................................39

2.4 PROCEDIMIENTO............................................................41

CAPITULO III. CONCLUSIONES.

3.1 CONCLUSIONES.............................................................44

CAPITULO IV. ANEXOS.

4.1CODIGO CIVIL JALISCO 1933.........................................46

4.2 CODIGO CIVIL JALISCO 1995........................................56

CAPITULO PRIMERO


7

AUSENCIA.

1.1 ACEPCIONES DE LA PALABRA AUSENCIA.

Para comprender de una mejor manera el tema que se diserta, es

necesario que tengamos claramente definidas las diversas acepciones

que a lo largo de la historia se han hecho de la palabra ausencia.

Esta palabra proviene de la voz latina absentia, nombre derivado

del participio absens, absentis (ausente) del verbo abesse, un

compuesto de esse (ser o estar) con el prefijo ab- (alejamiento

separación). Así Abesse significa estar lejos y absentia es la situación

o calidad de quien está lejos.1

La Real Academia de la Lengua Española la define, como “Acción

y efecto de ausentarse o de estar ausente” y en su misma definición

hace referencia al sentido jurídico que se le pueda proporcionar como

“Condición legal de la persona cuyo paradero se ignora”2

Rafael De Pina Vara en su Diccionario de Derecho3 la define

como “Situación en la que se encuentra una persona cuya paradero se

ignora y cuya existencia no puede afirmarse con certeza”.

Laura Patiño Pérez, en su tesis para obtener el grado de

licenciatura, la define de la siguiente manera “La palabra ausencia

1 Etimología de AUSENCIA. (s.f.) Recuperado el 28 Septiembre de 2012, de http://etimologias.dechile.net/?ausencia2 Significado de Ausencia. (s.f.) recuperado el 28 Septiembre de 2012 de http://lema.rae.es/drae/?val=AUSENCIA3 DE PINA VARA, RAFAEL. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa, México Distrito Federal 2012, 37ª Edicion. Página 115

http://lema.rae.es/drae/?val=AUSENCIA

http://lema.rae.es/drae/?val=AUSENCIA

http://etimologias.dechile.net/?ausencia

http://etimologias.dechile.net/?ausencia


deriva del vocablo absentia, ausencia es decir no presencia. La palabra

ausencia significa desde el derecho romano, no presencia. Es decir

refiriéndose a la persona ausente aquella que no esta en el lugar donde

se le llama”4

La Ley Sustantiva en materia civil de nuestra entidad federativa,

no establece ninguna definición al respecto, se limita a establecer en el

Titulo segundo, del Libro Segundo las disposiciones que habrán de

seguirse para el caso de que alguien faltare.

La figura del ausente debe primero diferenciarse de la del no

presente o desaparecido:

No presentes: Son las personas que no se encuentran en su

residencia o domicilio, sobre cuya existencia no se tiene duda.

Desaparecidos: Aquellos a quienes se ha dejado de ver a partir

de un accidente o catástrofe y existen serias posibilidades de que haya

muerto.

Ausente: Es la persona que sin dejar Representante Legal ha

desaparecido de su domicilio, ignorándose el lugar en que se halle y si

vive o muere.

Así pues, con estas definiciones que hemos vertido aquí

podemos concluir de manera sintética que la ausencia es la calidad de

la persona ausente, el cual se entiende como una persona física que se

encuentra fuera de su domicilio, del cual se ignora su paradero, y del

cual no existe apoderado.4 PATIÑO Perez, Laura “REFORMAS AL CODIGO CIVIL Y DE PROCEDIMIENTOS CIVILES RESPECTO DE LA DECLARACION DE AUSENCIA” Tesis para obtener el grado de Licenciado en Derecho, Sin publicar, México D.F. 2001. RECUPERADO EL 28 de Septiembre de 2012 de http://132.248.9.195/pd2001/292418/Index.html

http://132.248.9.195/pd2001/292418/Index.html


9

1.2 NATURALEZA.

La naturaleza jurídica de la ausencia, nos explica Gustavo

Garduño Hernández, en su tesis de licenciatura5, ha sido entendida

desde diferentes puntos de vista por los tratadistas internacionales de

derecho civil, que se enuncian a continuación:

a) Respecto de la sede jurídica del individuo, la ausencia

configura un aspecto negativo de la persona con respecto a

su domicilio;

b) En relación con la personalidad, es un medio extintivo de la

misma;

c) También se considera como una causa modificadora de la

capacidad de obrar

d) Y con referencia a los nexos con el Estado, es señalada

como una situación especial que obliga a este una tutela

particular.

Es así entonces, que la figura jurídica de la ausencia se puede

entender desde diferentes perspectivas, pues tomando en referencia el

listado anterior, comprendemos que al ser una figura que afecta

diferentes esferas del ámbito jurídico-personal de un individuo nos

encontramos ante la imposibilidad de establecer de manera sintética

únicamente un aspecto.

5 GARDUÑO HERNANDEZ, Gustavo “Ausencia y Presunción de Muerte en el Derecho civil Mexicano” Tesis para obtener el grado de Licenciado en Derecho UNAM 1999; RECUPERADO EL 28 de Septiembre de 2012 de http://132.248.9.195/pd1999/274314/Index.html



La ausencia, entonces, implicará siempre la previsión legislativa

para el caso de que una persona se encuentre ausente6, con la

finalidad de extinguir (aunque sea de manera momentánea) la

personalidad jurídica de un individuo y a si mismo salvar del vacío

jurídico el patrimonio de este, modificando la capacidad de acción y

obligando al estado a través de sus órganos a cuidados especiales

para garantizar una correcta administración de dicho patrimonio, por si

en algún momento apareciera o se tuviera conocimiento del paradero o

muerte del ausente.

1.3 ANTECEDENTES HISTORICOS.

Hablar de la ausencia como figura jurídica, cualquiera que sea su

situación actual, nos obliga de manera lógica, a la valoración e

investigación de las fuentes históricas, pues como todos sabemos

somos un país cuyo sistema jurídico esta emparentado de manera

directa con el derecho romano, al igual que muchos otros países del

mundo, por lo cual es importante entender el concepto de esta figura

como es concebido en otros sistemas jurídicos.

1.3.1 ROMA.

Como casi todas las figuras que regulan nuestra vida en aspectos

civiles, la ausencia encuentra su origen en el derecho romano, pues a

un cuando nunca fue regulada de manera sistematica y autónoma

siempre se pudo encontrar que en las demás figuras de orden civil se

tenia contempladas se manera hipotética la falta de algún individuo, ya

6 En el punto anterior de desarrollo ya establecimos las diferencias, entre AUSENTE, NO PRESENTE, EXTRAVIADO Y DESPARAECIDO.


11

fuera por causas de guerra ya fuera por causas de desastres naturales.

(JUS POSTLIMINII Y LEX CORNELIA)

El jus postliminii, era una ley eminentemente pensada para los

casos bélicos, pues contemplaba la posibilidad de que en caso de que

alguien fuese capturado o hecho prisionero por el enemigo, y lograra

eventualmente su reincorporación a la sociedad ya porque se había

fugado, ya porque se había negociado su liberación, se consideraba

como si nunca hubiese faltado, adquiriendo o regresando a la situación

jurídica que gozaban previo a su cautiverio.

La maestra Marta Morineau Iduarte señala entre otros efectos del

jus postliminii los siguientes: “Si era hijo de familia, volvía a quedar

como si jamás hubiera salido de la patria potestad, si ambos conyuges

eran hechos prisioneros conjuntamente se consideraban legitimos a los

hijos en cautiverio”7

La Lex Cornelia nos explica Gustavo Garduño,

“Constituía una teoría de la ausencia junto con el jus postliminii.

Mediante la Lex Cornelia, el ciudadano romano, prisionero de guerra,

carecía durante la cautividad la capacidad para hacer un testamento

(Testamenti Factio Activa. Para el caso que el prisionero muriera

durante la guerra, la Lex Cornelia introdujo la ficción de que había

muerto en el ultimo momento de ser libre, y se abria testamento que

eventualmente hubiera hecho antes de su cautividad, retrotrayendo sus

efectos al momento de iniciarse ese cautiverio”.8

7 MORINEAU Iduarte, Marta et al, Derecho Romano, 3ed, Harla, México, 1997. Pp 51-528 GARDUÑO HERNANDEZ, Gustavo ibíd. Pág. 9


En resumen, podemos considerar que estas dos figuras tuvieron

una función similar a la que hoy en día tiene la figura del ausente en

nuestro sistema jurídico, y podemos considerarlas como las

precursoras para todas las legislaciones que han surgido alrededor de

esta situación en la que pudiéramos encontrarnos ante la eventual falta

de algún individuo en sociedad.

1.3.2 DERECHO GERMANICO.

En el derecho germánico aun cuando tampoco se estableció una

figura como tal en la que se regulara de manera concreta las

situaciones que habrían de seguirse cuando una persona se ausentaba

de su lugar de residencia de manera temporal, también es cierto que si

se tenía contemplado de manera consuetudinaria a quien pasaba la

administración de sus bienes, y no se tenían tantas consideraciones

para salvaguardar los derechos del ausente, debido a que era

equiparado con el abandono.

Parafraseando a Garduño Hernández, podemos decir que

efectivamente el derecho germánico no protegía al ausente como en

otros sistemas jurídicos, en virtud de que no preveían ningún tipo de

medidas provisionales, pues los herederos se adjudicaban el

patrimonio del ausente sin la necesidad de otorgar una fianza o

garantía con la cual se pudiera resarcir en los posibles daños que se

hubiera hecho a la propiedad del ausente en caso de que este

regresara.9

1.3.3 DERECHO FRANCÉS.

9 GARDUÑO HERNANDEZ, Gustavo ibíd. Pág. 9


13

El derecho francés por otra parte, fue el primero que le dio a la

figura del ausente una mayor reglamentación. Esta institución del

derecho francés, encuentra sus antecedentes en las coutumes que

datan del siglo XVI, aunque sus preceptos se remontan al sigo XIII y en

ellos se establece un plazo de tres a dieciséis años, a partir de los

cuales, si se carece de noticias del ausente se declaraba la muerte y el

patrimonio se pasaba a los herederos.10

Es en el derecho francés en el que por primera vez se sustenta la

curatela para la administración de los bienes de la persona que se

encuentra ausente, misma que podía ser llevada a cabo por una

persona que no fuese necesariamente familiar, es decir una persona

externa.

Pero fue hasta el código napoleónico cuando fue establecido de

manera concreta la fusión entre el derecho romano y el consuetudinario

francés, para así lograr una regulación formal de la figura de la

ausencia.

Es en esta codificación donde por primera vez se establecen las

partes en las que se ha de dividir la figura del ausente en tres periodos

sucesivos: la presunción de ausencia, la posesión provisional, y la

posesión definitiva.

1.3.4. DERECHO ESPAÑOL.

Los antecedentes de la ausencia en el derecho español

provienen del derecho conocido como consuetudinario, pues para el



juez, era más importante la costumbre del lugar que cualquier

normatividad. En este derecho se conocía la posesión de los bienes del

ausente a modo de sucesión prematura, ya que los herederos gozaban

de un dominio pleno de los bienes, cubriendo con la única formalidad

de ley que era la de tomar la posesión de los bienes ante la autoridad

judicial.

En la Ley de Partidas se establecía que si una persona había

marchado a tierras lejanas y era de fama pública que había muerto,

bastaban diez años de ausencia para considerarlo muerto; cuando no

se cubría la prueba de la fama pública se tendría entonces por probada

la muerte una vez que fuera presumible que si éste viviera habría

cumplido la edad de cien años, por ser esta la vida máxima que se

debía presumir en casos de incertidumbre sobre la muerte de una

persona. Si todo esto no se podía probar era necesaria una prueba

plena de fallecimiento, como sucedía cuando solo habían transcurrido

cinco años o menos de la desaparición; sin embargo esta última

disposición resultaría ociosa para el caso de la figura de ausencia, ya

que con una prueba plena de muerte de una persona se abre paso a la

figura de la sucesión y no así a la de presunción o declaración de

ausencia.11

La ley 59 de las Leyes de Toro, que obraba dentro de la Novisima

Recopilación, facultaba a los jueces para conceder a la mujer en casos

urgentes el permiso para poder vender bienes, cuando el marido

estaba ausente.

11 PATIÑO PÉREZ, Laura ibíd. Pág. 8.


15

Ya en el proyecto de Código Civil de 1851, fue la primera vez que

se destacó en la legislación a la figura de la ausencia, misma que fue

dividida en tres periodos, el de medidas provisionales que abarcaba

desde la desaparición o desde las últimas noticias, hasta cuatro años

posteriores a la ausencia, si no había dejado apoderado, y hasta los

diez si lo había dejado, y consistía en nombrar un representante del

ausente (por lo general era el cónyuge) para todo aquello que fuera

necesario. En el segundo periodo, no podía hacerse la declaración de

ausencia sino después de una publicidad en periódicos oficiales, de la

apertura del procedimiento de declaración de ausencia que duraba un

año completo; el efecto de la declaración de ausencia, mismo que es

muy parecido al actual en México, era que los herederos tuvieran

la posesión provisional de los bienes del ausente previo pago de una

fianza.

El tercer periodo lo constituía la presunción de muerte que se

decretaba hasta treinta años después de la desaparición del ausente o

a los cien de su nacimiento y traía como consecuencia que los

herederos pasaran a la posesión definitiva de los bienes de ausente sin

otorgar fianza”. 12

La primera normatividad que reguló completamente la figura de la

ausencia la encontramos en la ley de enjuiciamiento civil de 1855, en

cuyo título denominado “De la administración de los bienes de

ausentes con ignorado paradero”, se distinguían dos periodos; uno en

el que se pedía la administración de los bienes del ausente, y otro en el

que se declaraba la presunción de muerte. Todo procedimiento se



sobreseía cuando se presentaba el ausente o se comprobaba su

existencia.

1.3.5 REGULACIÓN JURÍDICA DE LA AUSENCIA EN MÉXICO.

Como ya se ha venido comentando a lo largo del presente

trabajo, la figura de la ausencia fue siempre dejada de lado por los

estudiosos y doctrinistas del derecho, por lo que los primeros

antecedentes que encontramos en relación con la ausencia en México

datan del año de la Independencia de nuestro país y hasta la

promulgación del código civil de 1884.

Debido a la falta de organización en un país recientemente

independiente, se siguieron utilizando las leyes españolas conocidas

como las 7 partidas de Alfonso X el sabio.

Pero de acuerdo con Gustavo Garduño Hernández, en su tesis

para obtener el grado de licenciatura; el primer antecedente formal en

la legislación mexicana sobre la ausencia lo es el Código Civil del

Estado Libre de Oaxaca del 12 de Marzo de 1825.13

En términos generales nos relata Garduño Hernández que “dicho

código regulaba la Declaración de ausencia, señalando por vez primera

en nuestro país, la definición de ausencia, dándonos los elementos

constitutivos de esta figura jurídica, como la desaparición del lugar

habitual, la carencia de noticias de la persona que se presume ausente

y la ignorancia de su paradero, se regulaba y estructuraba todo un

procedimiento a seguir, del que se destacan la figura del síndico que

hacía las veces de un ministerio público actual, la del representante



17

que recaía en un vecino de reconocida probidad; se establecía además

el procedimiento a seguir en caso de que el ausente tuviere cónyuge e

hijos y el supuesto del regreso del ausente incluso cuando se hubiere

abierto la sucesión, sin embargo , este código era omiso en establecer

la presunción de muerte, que finalmente era lo más importante, ya que

no era posible presumir legalmente la muerte del ausente pues no

estaba contemplada esta figura.14

Como segundo antecedente importante encontramos el Código

Civil para el Distrito Federal y territorio de Baja California de 1870, el

cual regulaba la ausencia a lo largo de siete capítulos.

Este código disponía que si el ausente no había dejado

procurador se debía nombrar alguno, citándole por edictos a través de

los periódicos más importantes del país, lo cual se sigue practicando en

la actualidad, de ahí la importancia de este antecedente. Una vez que

se hubiere citado por edictos, se debían dictar por parte del juez las

providencias necesarias para asegurar los bienes de ausente; si el

ausente había dejado hijos menores y no había quien ejerciera sobre

ellos la tutela, se les habría de nombrar un tutor. El representante del

ausente sería nombrado si al vencerse el término del llamamiento no

se había presentado aquel; el que era nombrado representante del

ausente, se consideraba como el legítimo administrador de los bienes

de aquel, con los inherentes derechos y obligaciones, recibiendo a

cabo una retribución. En este texto de detalla por vez primera que

personas tenían acción para solicitar la declaración de ausencia y si el

juez la encontrara fundada la decretaría, señalando la obligación de



publicar edictos cada cinco años hasta declarada la presunción de

muerte.15

Los efectos que producía la declaración de ausencia que

establecía en Código en análisis, no son diferentes a los que establece

el Código Civil para el Estado de Jalisco vigente, ya que como nos

relata Garduño Hernández; “si había testamento cerrado, quien lo

tuviese lo debería presentar ante el juez, que lo abría ante quienes

promovieron la declaración de ausencia, después se ponía en

posesión provisional de los bienes a los herederos testamentarios,

previa fianza que otorgaran los mismos. Quienes tuvieran derechos

sobre los bienes del ausente, además de los herederos, que dependían

de la muerte de aquel, podían ejercitarlos dando garantía, bajo estas

mismas condiciones podían suspender el cumplimiento de obligaciones

quienes las tuvieren y cesaran a la muerte del ausente. Del mismo

modo el código establecía el procedimiento a seguirse para decretar la

presunción de muerte.”16

Lo importante de estos antecedentes es entender que se

encontraban ya más completos puesto que se establecía para el caso

de regreso del ausente, la restitución de sus bienes en el estado en

que se encontrasen o bien recibir el precio en caso de que se hubieren

vendido.

Como último antecedente, encontramos el Código Civil de 1884,

mismo en que los legisladores se limitaron a transcribir el capítulo en

materia de declaración de ausencia y presunción de muerte, que se

15 GARDUÑO HERNANDEZ, Gustavo ibíd. Pág. 916 GARDUÑO HERNANDEZ, Gustavo ibíd. Pág. 9


19

establecía en el ya analizado Código Civil de 1870, en el que

únicamente redactaron un artículo que se encuentra presente en

nuestros días e incluso en nuestra legislación local; dicho artículo

establecía que por la ausencia no se interrumpían los términos para la

prescripción.

Todos estos antecedentes nos hacen llegar de manera

indubitable a la conclusión de que seguimos estancados en

legislaciones de hace más de un siglo, que lejos de modernizar y hacer

más eficientes los procedimientos de declaración de ausencia y

presunción de muerte; nos hacen mantenernos en un conformismo

jurídico que no se atreve a señalar nuevas maneras de mejorar el

padecimiento familiar – social de un juicio por demás largo y costoso.

1.4 PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE

AUSENCIA.

Previamente a iniciar un procedimiento de declaración de

ausencia habrá que analizar bajo que vía procede dicho procedimiento;

definitivamente que ni el código adjetivo ni mucho menos el código

sustantivo señalan la vía por la que habrá de tramitarse, sin embargo y

debido a las especiales características de este procedimiento, el mismo

es procedente bajo la vía de jurisdicción voluntaria, ya que no existe

una litis que resolver, sin embargo, sin el procedimiento y declaración

judicial, no podrían realizarse actos jurídicos respecto de los bienes y

derechos del ausente, pues todo acto que se realizara carecería de

sustento legal como bien lo describe Laura Patiño Pérez, en su tesis


para obtener el grado de licenciatura “La tramitación de un

procedimiento no contencioso, puede deberse a dos causas:

a) El ejercicio de un derecho subjetivo o,

b) La obediencia a un mandato legal, sin cuya observancia el

acto que se pretende no produciría efectos jurídicos.”17

El procedimiento y figura jurídica analizada en el presente

trabajo fue investigado a la luz de la ley civil sustantiva del Estado de

Jalisco, dado que al ser una figura tan poco practicada, la mayoría de

los doctrinistas y estudiosos la han dejado de lado, por lo que se hace

referencia en el presente trabajo únicamente a nuestra legislación y las

apreciaciones de maestros, litigantes y funcionarios públicos que

recabamos a lo largo de esta investigación.

Es importante mencionar que como primera incongruencia que

encontramos dentro de la tramitación del procedimiento para la

declaración de ausencia, es que dicho procedimiento se encuentra

íntegramente regulado por el Código Civil para el Estado de Jalisco y

no así por el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de

Jalisco, que es quien debiera reglamentarlo dentro del apartado sobre

la Jurisdicción Voluntaria, estableciendo reglas especiales en materia

de medidas provisionales y procedimiento de declaración de ausencia.

Así también, previo a iniciar un procedimiento de declaración de

ausencia se deberá atender a su concepto pues es el que nos dará la

pauta para saber que características mínimas debe reunir el caso en



21

concreto para que sea procedente, así pues recordemos la definición

más aceptada de este concepto:

Ausente.- Es la persona que sin dejar Representante Legal ha

desaparecido de su domicilio, ignorándose el lugar en que se halle y si

vive o muere.

En la definición encontramos que para que se actualice esta

figura, se deberá atender a que no exista documento o investigación

oficial del que se desprenda la certeza de vida o muerte de una

persona, y que se desconozca su paradero.

Características para que proceda la declaración de Ausencia:

Que el ausente no haya dejado quien lo represente.

Que se ignore su paradero.

Que no se tenga certeza sobre su existencia o

fallecimiento.

Sin embargo en el Código Civil de nuestra entidad únicamente

encontramos dos de estas tres características, ya que el mismo señala

en su artículo 91 “Cuando una persona haya desaparecido y se ignore

quien la represente…”

Desde esta sencilla redacción ya encontramos una buena razón

que dé cabida a una posible reforma.

1.4.1 MEDIDAS PROVISIONALES


Como consecuencia de la presunción de ausencia, el juez

ordenará medidas provisionales, las cuales de acuerdo a la redacción

del código se ordenarán de oficio ó a petición de parte:

1) Citar ausente por edictos.

Lo anterior se realizará en un periódico de amplia circulación del

último domicilio del ausente, solicitando al mismo que se presente en

un término no menor de tres ni mayor de seis meses, así mismo el juez

dispondrá su búsqueda por medio de la policía en aquellos lugares en

los que se presuma que se pueda encontrar. ART. 91 Código Civil

para el Estado de Jalisco.

2) Nombrar tutor.

Para el caso de que el ausente tuviere hijos menores que estén

bajo su patria potestad y no hay ascendientes que deban ejercerla

conforme a la ley, se les nombrará un tutor durante este procedimiento,

en los términos previstos para la designación del tutor dativo.

3) Nombrar representante y depositario.

El orden de prelación que habrá de seguirse para designar a los

representantes y depositarios lo establece el artículo 95 del Código

Civil de nuestro estado;

a) En primer término habrá de nombrarse al cónyuge presente

mayor de edad, no separado legalmente o de hecho antes de la

desaparición;


23

b) A uno de los hijos mayores de edad que resida en el lugar.

Si hubiere varios, el juez elegirá discrecionalmente a cualesquiera de

ellos, prefiriendo a quien hubiere convivido con el ausente antes de su

separación;

c) Al ascendiente más próximo en grado de menos edad de

una u otra línea, y

d) A falta de los anteriores o cuando sea inconveniente que

éstos, por su notoria mala conducta o por su ineptitud, sean nombrados

representantes provisionales y depositarios, el juez nombrará al

heredero presuntivo y su hubiere varios, se preferirá al que tenga más

interés en la preservación de los bienes.

El nombramiento de cualquiera de estas personas como

representantes se hará una vez cumplido el término de llamamiento al

citado sin que este se haya presentado ni por sí ni por interposita

persona.

La petición de nombramiento de representantes debe pedirse al

juez por aquella persona que tenga acción para solicitar la declaración

de ausencia.

El artículo 101 del ya citado Código Civil Estatal, define al

representante del ausente como el legítimo administrador de los bienes

de éste y tiene, respecto de ellos, las mismas obligaciones, facultades

y restricciones que los tutores.

Se deberá formar inventario y avalúo de los bienes previo a que

el representante designado entre a la administración de los mismos; así


también previamente a entrar en su encargo deberá presentar la

caución que fije el juez.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 106, el cargo del

representante termina:

a) Con el regreso del ausente

b) Con la presentación del apoderado legítimo

c) Con la muerte del ausente

d) Con la posesión provisional

El código civil de nuestro estado, previendo toda clase de

contingencias legales, señala que cada año, en la fecha en la que fuere

nombrado el representante, se publicarán nuevos edictos citando al

ausente, en los cuales se señale el nombre y domicilio del

representante y el tiempo que falte para realizar la declaratoria de

ausencia.

Estos edictos se publicarán por dos veces, con intervalo de

quince días, en un periódico de amplia circulación en el Estado y en el

último domicilio del ausente; estando obligado el Representante

Provisional a promover la publicación de los mismos.

Una vez que se han cumplido las medidas provisionales, pasado

un año desde el día en que haya sido nombrado el representante,

habrá acción para pedir la declaración de ausencia.


25

Las medidas provisionales que sean ordenadas por el juez

variarán, de acuerdo con las características del ausente , como su

edad, capacidad legal, estado civil y patrimonio.

Si se trata de un menor de edad, por regla general el depositario

y representante será quien ejerza sobre él la patria potestad, o si el

ausente no hubiera tenido capacidad natural o legal, no cabría la

posibilidad de que hubiese dejado apoderado constituido antes o

después de su partida.

Otro factor determinante será el estado civil del ausente ya que

dependiendo de éste será la distribución de los bienes; y en caso de

que la persona ausente no posea ningún bien, entonces no será

necesario el nombramiento de un depositario, pero si el de un

representante para todos los efectos legales que así lo requieran.

Las medidas provisionales tienen el principal objetivo de velar

por los intereses de la persona que ha de presumirse ausente. Por ello

todos los que tienen facultad para solicitar dichas medidas, también

tienen la obligación de demostrar la necesidad de las medidas que

proponen y solicitan, pues de lo contrario, no justificaría su intervención

en los asuntos de una persona a quien aún no se ha declarado

ausente.

En este periodo de medidas provisionales, la ausencia

únicamente se presume, sin embargo es suficiente para que se tomen

las medidas precautorias tendientes a proteger los intereses del

presunto ausente, y no así los intereses de terceros.


1.4.2 PETICIÓN DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA

La declaración de ausencia debe pedirse a petición de parte y

cualquiera de las siguientes personas pueden solicitarla:

I. Los presuntos legítimos herederos del ausente

II. Los herederos instituidos en testamento público abierto, y

III. El Agente de la Procuraduría Social.

Una vez presentada la demanda mediante la cual se pida la

declaración de ausencia y el juez la encuentre fundada, se ordenará la

publicación de un extracto de la misma en el Periódico Oficial que

corresponda y en uno de los principales del último domicilio del

ausente. Art. 116 C.C.E.J.

Si pasados dos meses desde la última publicación, no hubiere noticias

del ausente ni oposición de algún interesado, el juez declarará en

forma la ausencia. Art. 117 C.C.E.J.

La declaración de ausencia se publicará tres veces, con

intervalos de quince días, repitiéndose las mismas cada dos años hasta

que se declare la presunción de muerte.

Por último el legislador establece que podrá ser impugnada la

resolución que se pronuncie sobre la declaración de ausencia,

mediante los recursos que se establecen en el Código de

Procedimientos Civiles.


27

El objeto directo de la etapa de declaración de ausencia durante

el procedimiento ya no es solo tendiente a proteger los intereses del

ausente, sino también lo es el permitir a las personas que tienen

derechos subordinados a su fallecimiento, ejercer los mismos.

1.4.3 EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA

El multicitado Código Civil para el Estado de Jalisco establece

dos efectos mediatos a la declaración de ausencia y son: la Apertura

de testamento y la posesión provisional.

El primero de ellos se da una vez declarada la ausencia y si

existiere testamento público u ológrafo. La persona en cuyo poder se

encuentre, lo presentará al juez dentro de quince días contados desde

la última publicación en que se cite al ausente para presentarse ante el

juez, y éste último, de oficio o a instancia de cualquier interesado en el

testamento público cerrado u ológrafo, abrirá éste en presencia del

representante del ausente, con citación de los que promovieron la

declaración de ausencia y con las demás formalidades prescritas para

la apertura de esta clase de testamento.

El artículo 123 del Código Civil de Jalisco señala que los

presuntos herederos testamentarios, y en su defecto los que fueron

legítimos al tiempo de la desaparición de un ausente o al momento en

que se hayan recibido las últimas noticias, si tienen capacidad legal

para administrar, serán puestos en la posesión provisional de los

bienes, otorgando garantía que aseguré las resultas de la

administración, así mismo se señala en el artículo 128 que quien entre


en la posesión provisional, tendrá respecto de los bienes, las mismas

obligaciones, facultades y restricciones que los tutores.

Los presuntos legatarios y donatarios, así como todos los que

tengan sobre los bienes del ausente derechos que dependan de la

muerte o presencia de éste, podrán ejercitarlos, dando la garantía en la

misma forma y términos que corresponda si se tratare de la que están

obligados a otorgar los tutores.

Los que tengan, con relación al ausente, obligaciones que deban

cesar a la muerte de éste, podrán también suspender su cumplimiento

bajo la misma garantía.

Si no pudiere darse la garantía exigida en los cinco artículos

anteriores, el juez, según las circunstancias de la persona y de los

bienes y concediendo el plazo de tres meses, podrá disminuir el

importe de aquella, de tal manera que no sea menor a la tercera parte

de los valores de la garantía que deben otorgar los tutores para el

desempeño del cargo.

Los que entren en la posesión provisional tienen derecho de

pedir cuentas al representante del ausente, éste entregará los bienes y

dará las cuentas en los términos aquí prevenidos para los tutores y

curadores.

El plazo para rendir cuentas será de tres meses y se contará

desde el día en que el heredero haya sido declarado con derecho a la

referida posesión.


29

Si el ausente se presenta o prueba su existencia antes de que

sea declarada la presunción de muerte, recobrará sus bienes. Los que

han tenido la posesión provisional, hacen suyos los frutos industriales

que hayan hecho producir esos bienes y la mitad de los frutos naturales

y civiles.

CAPITULO II

PRESUNCION DE MUERTE.


2.1 ACEPCIONES.

Para entender cualquier concepto jurídico o de cualquier otra

índole siempre será necesario definamos las diferentes acepciones que

pueda tener una palabra o el conjunto de ellas. Por esta razón

separamos en dos partes la premisa que es motivo de nuestro estudio.

Nos avocaremos a estudiar tanto las acepciones de presunción y

muerte por separado para obtener una definición en su conjunto.

2.1.1 PRESUNCIÓN.

Etimológicamente la palabra presunción proviene de la voz latina

praesumptĭo, sus componentes léxicos son el prefijo pre- (delante,

antes), sumere (tomar para si mismo), más el sufijo –acción y efecto

(asumir). Por tanto inferimos en base a su etimología se entiende que

la presunción seria el acto de asumir desde antes.18 La palabra

presunción, se define según la Real Academia de la Lengua Española

como

I. f. Acción y efecto de presumir.

II. f. Der. Hecho que la ley tiene por cierto sin necesidad de que

sea probado.19

2.1.2 MUERTE.

18Etimología de PRESUNCION. (s.f.) Recuperado el 28 Septiembre de 2012, de http://etimologias.dechile.net/?presuncion19 Significado de PRESUNCION (s.f.) recuperado el 28 Septiembre de 2012 de http://lema.rae.es/drae/?val=PRESUNCION

http://lema.rae.es/drae/?val=PRESUNCION

http://etimologias.dechile.net/?presuncion


31

Etimológicamente la palabra muerte, proviene de la voz latina

mors y mortis con la misma raíz que el verbo latino mori20, y que nos

dio el verbo morir. Proviene de una raíz indoeuropea *mer-321 (morir)

La RAE22 nos define la palabra muerte como:

(Del lat. mors, mortis).

I. f. Cesación o término de la vida.

II. f. En el pensamiento tradicional, separación del cuerpo y el

alma.

2.1.3 DEFINICION DE LA INSTITUCION.

Debemos hacer mención, por supuesto, de que el objeto de esta

investigación no se limita únicamente a la palabra presunción ni a la

palabra muerte por separado, sino en conjunto para tratar de obtener

así la acepción que actualmente tiene en nuestro sistema jurídico.

En ese orden de ideas asumimos que en concordancia con las

definiciones etimológicas y de la RAE, que la presunción de muerte es

la acción y efecto de presumir o asumir por adelantado que algún

individuo ha dejado de existir, o bien ha terminado o cesado su vida.

La presunción de muerte, también ha sido definida, en el

Diccionario de Derecho elaborado por De Pina Vara23 como la

20 Etimología de MUERTE (s.f.) Recuperado el 30 Septiembre de 2012, de http://etimologias.dechile.net/?muerte21 Esta raíz está documentada como *mer-3- en el Diccionario Etimológico Indoeuropeo de la Lengua Española (página 109) de Edward A. Roberts y Bárbara Pastor - Primera Edición 1996. (s.f.) Recuperado el 30 Septiembre de 2012, de http://etimologias.dechile.net/PIE/?mer-322 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Cit. supra.23 DE PINA VARA, RAFAEL Op. Cit. Pág. 416.

http://etimologias.dechile.net/PIE/?mer-3

http://etimologias.dechile.net/?muerte

http://etimologias.dechile.net/?muerte


“Declaración judicial dictada en relación con una persona ya declarada

ausente, en virtud de la cual es tenida como fallecida para todos los

efectos civiles”.

2.2 NATURALEZA DE LA PRESUNCION DE MUERTE.

La presunción de muerte, como tal, tiene una relación necesaria

con la declaración de la ausencia por tal, hemos considerado que

resultan igualmente aplicables las establecidas para la ausencia, que

como ya referimos en el capitulo I de este trabajo, son las siguientes:

La naturaleza jurídica de la ausencia, nos explica Gustavo Garduño

Hernández, en su tesis de licenciatura24, ha sido entendida desde

diferentes puntos de vista por los tratadistas internacionales de derecho

civil, que se enuncian a continuación:

a) Respecto de la sede jurídica del individuo, la presunción de

muerte configura un aspecto negativo de la persona con

respecto a su domicilio;

b) En relación con la personalidad, es un medio extintivo de la

misma;

c) Y con referencia a los nexos con el Estado, es señalada

como una situación especial que obliga a éste una tutela

particular, con la finalidad de la preservación de los bienes,

para el caso de que el presunto extinto regresare.

2.3 ANTECEDENTES HISTORICOS.

24 GARDUÑO HERNANDEZ, Gustavo “Ausencia y Presunción de Muerte en el Derecho civil Mexicano” Tesis para obtener el grado de Licenciado en Derecho UNAM 1999; RECUPERADO EL 28 de Septiembre de 2012 de http://132.248.9.195/pd1999/274314/Index.html



33

La presunción de muerte, al igual que las demás instituciones de

nuestro sistema jurídico, ha ido evolucionando a lo largo de la historia.

Es por eso que ahondaremos en los antecedentes de la misma, para

tener una conceptualización correcta de lo que representa la misma,

así como sus objetos materiales y jurídicos.

2.3.1 DERECHO ROMANO.

Aun cuando para en el derecho romano no se encontraba

regulada la presente figura jurídica, existían algunas que podríamos

decir que se asemejan bastante a lo que conocemos hoy, como son la

Lex Corneliae y también el Ius Postliminium, cabe en este espacio

hacer la respectiva señalización de que estas figuras al ser tan

ambiguas en referencia a la reglamentación que hoy le damos tanto a

la ausencia como a la presunción de muerte , resultaban aplicables en

ambos casos por la similitud que estas tenían.

Para no caer en obvio de repeticiones, mencionaremos

brevemente lo que cada una representó, toda vez que ya ha sido

diferenciada y explicada cada una en el apartado de antecedentes del

capitulo primero del presente trabajo.

Ius Postliminium. Hace referencia al estado de esclavitud en el

que recaían los ciudadanos romanos cuando eran prisioneros de

guerra, en este caso el esclavo conserva ese estado si no entra

nuevamente a las fronteras de Roma, pues el hecho de hacerlo le

devuelve automáticamente la libertad perdida, asi como los derechos y

obligaciones que como ciudadano tenia, esto quiere decir que se

consideraba como si nunca hubiese sido esclavo. En resumen, en el


Ius Postliminium nunca se consideraba al ausente como

“presuntamente muerto”, sino que el sujeto pierde todos sus derechos

en el momento en que se vuelve esclavo, es decir, pierde la capacidad

jurídica, tal y como sucede con la muerte.25

Lex Corneliae.

Esta ley subsano de algún modo a lo dispuesto por el Ius

Postliminium, pues con ello se estableció la ficción de que el ciudadano

romano que adquiría la calidad de esclavo era considerado muerto

desde el momento mismo en que caía en cautiverio.26

Hernández Carapia, nos muestra una tabla comparativa que

puede ser útil para una comprensión más sintética de las similitudes y

diferencias que existen en las figuras de derecho romano y nuestra

actual figura de la presunción de muerte.

Ficción de la Lex Corneliae Presunción de Muerte

1.- Se tiene conocimiento de la

existencia de presunto muerto,

solo que se le presume en el

momento en cae en la esclavitud

1.- Se ignora el paradero del

presunto muerto, se desconoce

incluso su existencia o

inexistencia.

2.- Únicamente se configura para

efectos de la sucesión.

2.- Sus efectos son mucho más

amplios que los de la Lex

25 HERNANDEZ Carapia, Verónica. “Ausencia y presunción de muerte como causas de la disolución del vinculo matrimonial en el código civil para el Distrito Federal” Pág. 7 Tesis para obtener el grado de licenciatura en derecho, UNAM, sin publicación, recuperado el 24 octubre de 2012 de http://132.248.9.195/ptd2009/agosto/0646727/Index.html 26 HERNANDEZ Carapia, Verónica. Ibídem.

http://132.248.9.195/ptd2009/agosto/0646727/Index.html


35

Corneliae (tutela, patria potestad,

curatela)

3.- Se hace referencia a la

transición de un estado jurídico a

otro, es decir, de la ciudadanía a

la esclavitud.

3.- No existe la transición que se

manifiesta en la Lex Corneliae.

2.3.2 DERECHO ESPAÑOL.

El derecho español es un referente obligado para nosotros, dado

el intercambio cultural que hubo entre nuestra nación y aquella, pues

finalmente es a través de la conquista española como ingresamos al

mundo jurídico que prevalece actualmente en nuestro país.

Los españoles también tuvieron la necesidad de implementar

alguna figura jurídica que permitiera sustituir a las personas que se

ausentaban de su lugar de residencia o bien se presumía su muerte, ya

fuera por desastres naturales, ya fuera por la aventura que muchos

emprendían en altamar con destino a la Nueva España.

El orden jurídico en estudio contemplaba 3 situaciones en materia

de ausencia, las cuales eran denominadas: “La defensa del ausente”,

“La administración de los bienes del desparecido” y por último “La

presunción de muerte”.

La defensa del ausente. Encontraba sus bases en las Leyes de

Partidas y hacía alusión precisamente, a dos clases, de protección de

dicho sujeto. La primera de ellas era la otorgada al ausente o cautivo

que fuere demandado por otro sujeto, para ello se proporcionaba al


ausente un defensor o un curador que lo representara durante la

tramitación del juicio, pudiendo pedir dicho cargo algún pariente o

conocido de aquel. Cabe mencionar que en este caso la persona que

era designada para tal efecto, debía hacer inventario, jurar y prestar

fianza comprometiéndose a devolver al ausente, cuando este volviera,

los bienes con sus frutos o rentas, permitiéndosele al defensor retener

los gastos que hubiera hecho para la conservación de los bienes.27

El segundo tipo de defensa otorgado a los ausentes era lo que se

originaba con la partición de una herencia en la cual el ausente o

cautivo era heredero, dada la situación en que se ubicaba se le

nombraba, de igual forma, un curador o defensor de sus bienes. En

estos casos la ausencia se configuraba cuando el sujeto ausente se

encontraba en un país lejano, sin que hubiera dejado persona que lo

representara y que su regreso no se esperase en un tiempo corto, así

mismo que hubiere peligro de que los bienes de aquel se perdieran o

menoscabaron.28

Administración de los bienes del desparecido. Esta se

otorgaba cuando no se podía probar la muerte o la existencia del sujeto

ausente, en este tipo de situaciones, el orden jurídico ibérico presumía

que después de los cien años de vida, el ausente ya no vivía. Por otra

parte, en los casos en que se presumía la existencia del ausente se

nombraba administrador de sus bienes al pariente mas cercano en

grado, pues se afirmaba que este podía encargarse de cuidarlos de

manera honesta.29

27 HERNANDEZ Carapia, Verónica. Óp. Cit. Pág. 2128 HERNANDEZ Carapia, Verónica. Ibid.

29 HERNANDEZ Carapia, Verónica. ibíd.


37

La presunción de muerte. Las partidas señalaban que cuando

se tuviere incertidumbre sobre la muerte o vida de alguien, se debía

aplicar el criterio de que si el sujeto ausente lo había estado por mas

de diez años en tierras extrañas y lejanas a España, teniéndose fama

de su muerte, se presumía esta había sucedido, por lo que se procedía

a la apertura de la sucesión testamentaria o ab intestato.

Si el presunto muerto volvía debían ser devueltos los bienes, y en

caso de que se hubiesen vendido, si el heredero ignoraba su existencia

solo estaba obligado a devolver el precio o provecho de este.

En el Derecho Aragonés, nos explica Hernández Carapia,

existieron algunas variantes, pues se hablaba del derecho a la

administración de los bienes por parte de la esposa del ausente, salvo

que este haya dejado administrador para tal efecto; en ambos casos

una vez que hubiesen transcurrido diez años desde que alguien salía

del reino de Aragón, los parientes que tuvieran derecho hereditario

respecto de los bienes de la persona ausente podían pedir que

finalizara la administración y se les concediera a ellos, previa fianza,

compromiso de no enajenar los bienes, y dar cuenta de su

administración si el ausente regresara. Los herederos tenían esta

potestad aun cuando supieran de la existencia del ausente, es decir,

sin que se hubiere presentado la presunción de muerte.

2.3.3. DERECHO FRANCÉS.


La presunción de muerte era regulada también en los

ordenamientos jurídicos de Francia, pues si bien es cierto que nunca

llegaron a declarar la presunción de muerte como un hecho

consumado, también lo es que en vista de las constantes guerras en

las que se vio inmerso aquel país entre los años de 1792 y 1804, fue

necesario establecer una reglamentación que permitiera la

continuación jurídica del patrimonio de todos aquellos que se

ausentaban, como así lo hicieron a través del Código Napoleónico.

En este código la regla general era que, mientras más duraba

ausente una persona, era más probable su muerte, pero no podía

dársele la calidad de presunción absoluta pues no había certeza del

acontecimiento.

Se contemplaban tres etapas para este procedimiento,

presunción de ausencia, ausencia declarada y la entrega de posesión

definitiva, esta última es la que podríamos equiparar con la presunción

de muerte.

La entrega de posesión definitiva, operaba una vez que habiendo

transcurrido treinta años, sin que el ausente hubiere hecho acto de

presencia o se hubiesen tenido noticias de él; Las posesiones

provisionales se convertían en definitivas y se liberaba a los

poseedores de la caución que hubiesen entregado. En esta etapa los

poseedores definitivos ya podían comerciar los bienes.

2.3.4. DERECHO MEXICANO.


39

En nuestro sistema jurídico estas figuras también han sido

contempladas desde su primer ordenamiento civil, que como ya

sabemos fue el Código Civil para el Distrito Federal y el territorio de

Baja California de 1870.Para la reforma de 1884 del ordenamiento

citado se transcribió prácticamente lo previsto en el primero, solo hubo

mínimas modificaciones que no trascendieron en la concepción de la

figura.

La tesista de la UNAM nos refiere también en su trabajo que

“Englobando las disposiciones de los ordenamientos locales de 1870 y

1884 y dejando en claro que las diferencias que existen entre ambos

son, primordialmente los numerales de los artículos a tratar,

comenzaremos diciendo que los cuerpos normativos indicados

contenían, casi en su totalidad, las disposiciones vigentes contenidas

en nuestro código civil vigente pues la evolución histórica de los

oredenamientos supracitados, por cuanto hace a la ausencia y

presunción de muerte, es básicamente en lo relativo a la reducción de

los plazos para promover cada una de las etapas del procedimiento.

Por las razones expuestas creemos irrelevante referirnos a cada una

de las disposiciones contenidas en los Códigos de 1870 y 1884…”30

Aun así la autora de la multicitada obra nos presenta también un

diagrama con el que es más fácil poder conceptualizar los cambios en

dichos ordenamientos.31

30 HERNANDEZ Carapia, Verónica. Op. Cit. Supra. Página. 2231 El esquema presentado esboza la duración de cada uno de los periodos del procedimiento de estudio en los códigos civiles de 1870 y 1884, desde la desaparición del sujeto hasta la declaración de presunción de muerte, pasando por la declaración de ausencia, lo cual arroja un resultado de 37 años hasta la ultima etapa del procedimiento si hubiere oposición para declarar la ausencia. En caso de que no existiere tal oposición se estaría hablando de un tiempo de 36 años y tres meses. Ahora bien, en caso de que el ausente hubiera dejado representante, la duración del procedimiento hasta la ultima fase aumenta a 42 años, (41 años y tres meses si no había oposición), puesto que duplica el termino para poder pedir la declaración de ausencia.

() Indica que entre el periodo que divide existen seis edictos que se repiten porque hubo oposición para declarar la ausencia. Se habla de tres meses aproximadamente.


Posteriormente en el año de 1917, el entonces Presidente de la

República, Venustiano Carranza, promulgó la Ley sobre Relaciones

Familiares, que fue el ordenamiento que reguló la ausencia y

presunción de muerte después del código civil para el Distrito Federal

de 1884.

Una de las diferencias mas importantes de esta ley en relación con el

Código Civil Local de 1884 fue la reducción de los plazos para pedir la

declaración de ausencia, quedando en tres años para el caso en que

hubiera nombrado representante (contados a partir del día del

nombramiento) y en cinco para cuando el ausente hubiere dejado

representante o apoderado.


41

2.4 PROCEDIMIENTO.

El procedimiento para la presunción de muerte se encuentra

regulado en 9 artículos en nuestra legislación civil, y aun cuando esto

pudiera parecer poco, algunos de esos artículos se encuentran

dedicados sobre todo a la administración de los bienes en caso de que

se llegare a dar la presunción de muerte, y decimos así, porque dada

su complejidad y lo poco que se ha modificado la figura en tiempos

actuales resulta difícil pensar que en la práctica pueda llegar a operar.

Temporalidad. 3 años desde que la declaración de ausencia a

instancia de parte.32 Cabe señalar que en el segundo párrafo del

articulo 146 se contempla la posibilidad de que en caso de que fuera

por desastre natural, o algún siniestro de causa mayor (incendios,

terremotos, o se trate de victima de secuestro) bastarán 3 meses para

que el juez declare la presunción de muerte. Esta figura es una de las

cuestiones novedosas que implica nuestra legislación, sin embargo

hace falta ampliar el espectro, pues también deberían estar

32 Código Civil para el Estado de Jalisco.


contemplados aquellos que intentan introducirse en algún otro país sin

los permisos correspondientes, en este caso sugerimos que se

realizara la manifestación bajo protesta de decir verdad, la situación

antes descrita.

Publicaciones. Se harán 2 con un intervalo de 15 dias, en un

periódico de amplia circulación en el estado.33

Efectos.

Si hay testamento, se abrirá una vez declarada la

presunción de muerte.

Poseedores provisionales dan cuenta de su administración

y entrarán en posesión definitiva los interesados.

Si se llega a probar la muerte, la herencia se entrega a los

herederos reconocidos, pero los poseedores pueden

conservar los frutos obtenidos hasta ese momento.

Si el presunto muerto, vuelve recuperará los bienes ó su

precio. No puede recuperar frutos.

Los poseedores definitivos darán cuenta al ausente o a los

herederos de su administración. En caso de que se defiera

la herencia.

Pone fin a la sociedad legal.

Si se llega a tener conocimiento de su existencia los

poseedores definitivos se convierten en provisionales.

33 Consideramos que los edictos deberían publicarse también en el ultimo lugar donde se tuvo conocimiento de su paradero.


43

Si el cónyuge del presunto muerto no resulta heredero

tendrá derecho a los alimentos en términos del Libro Sexto

del Código.

CAPITULO III.

3.1 CONCLUSIONES.


Al respecto de la declaración de ausencia podemos decir que, si

bien es cierto que nuestra legislación es clara respecto a los términos

sobre el procedimiento en caso de ausencia, también debemos criticar

el hecho de que dichos términos implican amplios periodos de tiempo

que hacen poco accesible el uso de esta figura para aquellos que

tienen derecho o interés a demandar la declaración de ausencia, por lo

que consideramos que dichos términos deberían reducirse de forma

considerable, puesto que con esto no se afectarían los intereses del

ausente, puesto que la declaración de ausencia tiene efectos

retroactivos a favor del propio ausente en caso de que éste regrese o

se tengan noticias ciertas de que está vivo o del lugar en donde se

encuentre.

Y en el mismo sentido podemos encontrar a la figura de la

Presunción de Muerte, pues si bien es cierto que a lo largo de la

historia son dos figuras jurídicas que poco han cambiado, también lo es

que deben adecuarse a la sociedad actual.

Concluimos pues que la mayor omisión por parte de estas leyes

se debe a la temporalidad y a la complejidad practica de estas figuras,

porque aun cuando en los artículos de la presunción de muerte se

pretende acotar estos tiempos para el caso de accidentes y víctimas

del delito de secuestro también es necesario que este espectro se

amplié aún mas e incluso que se pudiera declarar la ausencia y

presunción de muerte en un término no mayor a un año, si finalmente

lo que se busca es evitar la existencia del vacío jurídico que implica la

falta de una persona con respecto a la administración de su patrimonio


45

debería buscarse que de manera inmediata existieran los mecanismos

que permitieran una transición mas ágil.

No pretendemos con este trabajo decir que, todo en nuestro

código esta mal reglamentado, ni que en todo es omiso; simplemente

podemos aplicar las medidas cautelares en un sentido mas estricto

para poder permitir mayor flexibilización de los tiempos.

Si finalmente los poseedores provisionales, definitivos o

herederos deben dar cuenta de su administración o entregar la

propiedad al ausente o presunto difunto, con las reglamentaciones que

ya expresamos aquí, no cabe o es innecesario poner tantas trabas para

un trámite que en la actualidad podría significar la aclaración o

estabilización jurídica de las personas que no tienen acceso o

capacidad económica para sostener un proceso tan extenso como

actualmente se reglamenta.

CAPITULO IV. ANEXOS.


4.1 CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE JALISCO DEL 06

DE JUNIO DE 1933.

DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA.

Artículo 717.- Pasados dos años desde el día en que haya sido

nombrado el representante, habrá acción para pedir la declaración de

ausencia.

Artículo 718.- En caso de que el ausente haya dejado o

nombrado apoderado general para la administración de sus bienes, no

podrá pedirse la declaración de ausencia sino pasados tres años, que

se contarán desde la desaparición del ausente, si en este período no

se tuvieren ningunas noticias suyas, o desde la fecha en que se hayan

tenido las últimas.

Artículo 719.- Lo dispuesto en el articulo anterior se observará

aun cuando el poder se haya conferido por mas de tres años.

Artículo 720.- Pasados dos años, que se contarán del modo

establecido en el artículo 717, el Ministerio Público y las personas que

designa el artículo siguiente, pueden pedir que el apoderado garantice,

en los mismos términos en que debe hacerlo el representante. Si no lo

hiciere se nombrará representante de acuerdo con lo dispuesto en los

artículos 705, 706 y 707.

Artículo 721.- Pueden pedir la declaración de ausencia:

I.- Los presuntos herederos legítimos del ausente;

II.- los herederos instituidos en testamento abierto;


47

III.- Los que tengan algún derecho u obligación que dependa de

la vida, muerte o presencia del ausente; y

IV.- El Ministerio Público.

Artículo 722.- Si el juez encuentra fundada la demanda,

dispondrá que se publique su extracto durante tres meses, con

intervalos de quince días, en el Periódico Oficial que corresponda y en

uno de los principales del último domicilio del ausente; y la remitirá a

los cónsules, conforme al artículo 698.

Artículo 723.- Pasados cuatro meses desde la fecha de la última

publicación, sino hubiere noticias del ausente ni oposición de algún

interesado, el juez declarará en forma la ausencia.

Artículo 724.- Si hubiere algunas noticias u oposición, el juez no

declarará la ausencia sin repetir las publicaciones que establece el

articulo 697 y hacer la averiguación por los medios que el oponente

proponga, y por los que el mismo juez crea oportunos.

Artículo 725.- La declaración de ausencia se publicará tres

veces en los periódicos mencionados, con intervalos de quince días,

remitiéndose a los cónsules como esta prevenido respecto de los

edictos.

Ambas publicaciones se repetirán cada dos años, hasta que se

declare la presunción de muerte.


Artículo 726.- El fallo que se pronuncie sobre declaración de

ausencia, tendrá los recursos que el Código de Procedimientos asigne

para los negocios de mayor interés.

CAPITULO III

De los efectos de la declaración de ausencia.

Artículo 727.- Declarada la ausencia, si hubiere testamento

público u ológrafo, la persona en cuyo poder se encuentre lo

presentará al juez, dentro de quince días contados desde la ultima

publicación de que habla el artículo 697.

Artículo 728.- El juez, de oficio o a instancia de cualquiera que

se crea interesado en el testamento ológrafo, abrirá este en presencia

del representante del ausente, con citación de los que promovieron la

declaración de ausencia, y con las demás solemnidades prescritas

para la apertura de esta clase de testamento.

Artículo 729.- Los herederos testamentarios, y en su defecto los

que fueren legítimos al tiempo de la desaparición de un ausente o al

tiempo en que se hayan recibido las últimas noticias, si tienen

capacidad legal para administrar, serán puestos en la posesión

provisional de los bienes, dando fianza que asegure las resultas de la

administración. Si estuvieren bajo la patria potestad o tutela, se

procederá conforme a derecho.

Artículo 730.- Si son varios los herederos y los bienes admiten

cómoda división, cada uno administrará la parte que le corresponda.


49

Artículo 731.- Si los bienes no admiten cómoda división, los

herederos elegirán de entre ellos mismos un administrador general; y si

no se pusieren de acuerdo, el juez le nombrará, escogiéndolo de entre

los mismos herederos.

Artículo 732.- Si una parte de los bienes fuere cómodamente

divisible y otra no, respecto de esta se nombrará el administrador

general.

Artículo 733.- Los herederos que no administren, podrán

nombrar un interventor, que tendrá las facultades y obligaciones

señaladas a los curadores. Su honorario será el que le fijen los que le

nombraron y se pagará por éstos.

Artículo 734.- El que entre en la posesión provisional, tendrá,

respecto de los bienes, las mismas obligaciones, facultades y

restricciones que los tutores.

Artículo 735.- En el caso del artículo 730, cada heredero dará la

garantía que corresponda a la parte de bienes que administre.

Artículo 736.- En el caso del artículo 731, el administrador

general será el que dé la garantía legal.

Artículo 737.- Los legatarios, los donatarios y todos los que

tengan sobre los bienes del ausente derechos que dependan de la

muerte o presencia de este, podrán ejercitarlos, dando la garantía que

corresponda, según el articulo 578.


Artículo 738.- Los que tengan, con relación al ausente,

obligaciones que deban cesar a la muerte de este, podrán también

suspender su cumplimiento bajo la misma garantía.

Artículo 739.- Sino pudiere darse la garantía prevenida en los

cinco artículos anteriores, el juez, según las circunstancias de la

persona y de los bienes y concediendo el plazo fijado en el articulo 680,

podrá disminuir el importe de aquélla, pero de modo que no baje de la

tercia parte de los valores señalados en el artículo 578.

Artículo 740.- Mientras no se dé la expresada garantía, no

cesará la administración del representante.

Artículo 741.- No están obligados a dar garantía:

I.- El cónyuge, los descendientes y los ascendientes que como

herederos entren en la posesión de los bienes del ausente, por la parte

que en ellos les corresponda;

II.- El ascendiente que, en ejercicio de la patria potestad,

administre bienes que correspondan a sus descendientes, como

herederos del ausente. Si hubiere legatarios, el cónyuge, los

descendientes y ascendientes darán la garantía legal por la parte de

bienes que correspondan a los legatarios, si no hubiere división ni

administrador general.

Artículo 742.- Los que entren en la posesión provisional tienen

derecho de pedir cuentas al representante del ausente, y éste

entregará los bienes y dará las cuentas en los términos prevenidos en

los capítulos XII y XIV del Título IX de este Libro.


51

El plazo señalado en el articulo 652 se contará desde el día en

que el heredero haya sido declarado con derecho a la referida

posesión.Artículo 743.- Si hecha la declaración de ausencia no se

presentaren herederos del ausente, el Ministerio Público pedirá la

continuación del representante o la elección de otro que, en nombre de

la Hacienda Pública, entre en la posesión provisional conforme a los

artículos que anteceden.

Artículo 744.- Muerto el que haya obtenido la posesión

provisional, le sucederán sus herederos en la parte que le haya

correspondido, bajo las mismas condiciones y con derecho a la referida

posesión.

Artículo 745.- Si el ausente se presenta o se prueba su

existencia antes de que sea declarada la presunción de muerte,

recobrará sus bienes. Los que han tenido la posesión provisional,

hacen suyos todos los frutos industriales que hayan hecho producir a

esos bienes y la mitad de los frutos naturales y civiles.

CAPITULO IV

De la administración de los bienes del ausente casado.

Artículo 746.- La declaración de ausencia interrumpe la sociedad

conyugal, a menos de que en las capitulaciones matrimoniales se haya

estipulado que continúe.

Artículo 747.- Declarada la ausencia se procederá, con citación

de los herederos presuntivos, al inventario de los bienes y a la

separación de los que deben corresponder al cónyuge ausente.


Artículo 748.- El cónyuge presente recibirá desde luego los

bienes que le correspondan hasta el día en que la declaración de

ausencia haya causado ejecutoria . De esos bienes podrá disponer

libremente.

Artículo 749.- Los bienes del ausente se entregarán a sus

herederos, en los términos prevenidos en el capítulo anterior.

Artículo 750.- En el caso previsto en el artículo 748, si el

cónyuge presente entrare como heredero en la posesión provisional, se

observará lo que ese artículo dispone.

Artículo 751.- Si el cónyuge presente no fuere heredero, ni

tuviere bienes propios, tendrá derecho a alimentos.

Artículo 752.- Si el cónyuge ausente regresa o se probare su

existencia, quedará restaurada la sociedad conyugal.

CAPITULO V

De la presunción de muerte del ausente.

Artículo 753.- Cuando hayan transcurrido seis años desde la

declaración de ausencia, el juez, a instancia de parte interesada,

declarará la presunción de muerte. Respecto de la de los individuos

que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra, encontrándose

a bordo de un buque que naufrague o al verificarse una explosión,

incendio, terremoto, inundación u otro siniestro semejante, bastará que

hayan transcurrido dos años contados desde su desaparición, para que

pueda hacerse la declaración de presunción de muerte, sin que en

esos casos sea necesario que previamente se declare su ausencia,


53

pero sí se tomarán las medidas provisionales autorizadas por el

capitulo I de este Título.

Artículo 754.- Declarada la presunción de muerte, se abrirá el

testamento del ausente, si no estuviere ya publicado conforme al

artículo 728; los poseedores provisionales darán cuente de su

administración en los términos prevenidos en el artículo 742 y los

herederos y demás interesados entrarán en la posesión definitiva de

los bienes, sin garantía alguna. La que según la ley se hubiere dado,

quedará cancelada.

Artículo 755.- Si se llega a probar la muerte del ausente, la

herencia se defiere a los que debieran heredar al tiempo de ella, pero

el poseedor o poseedores de los bienes hereditarios, al restituirlos, se

reservarán los frutos correspondientes a la época de la posesión

provisional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 745; y todos

ellos desde que obtuvieron la posesión definitiva.

Artículo 756.- Si el ausente se presentare o se probare su

existencia después de otorgada la posesión definitiva, recobrará sus

bienes en el estado en que se hallen, así como el precio de los

enajenados, o los que se hubieren adquirido con el mismo precio; pero

no podrá reclamar frutos ni rentas.

Artículo 757.- Cuando hecha la declaración de ausencia o la

presunción de muerte de una persona, se hubieren aplicado sus bienes

a los que por testamento o sin el se tuvieren por herederos, y después

se presentaren otros pretendiendo que ellos deben ser preferidos en la

herencia y así se declara por sentencia que cause ejecutoria, la


entrega de los bienes se hará a éstos en los mismos términos en que,

según los artículos 745 y 754, debiera hacerse al ausente si se

presentara.

Artículo 758.- Los poseedores definitivos darán cuenta al

ausente y a sus herederos. El plazo legal correrá desde el día en que el

primero se presente por sí o por apoderado legítimo o desde aquel en

que por sentencia que cause ejecutoria se haya deferido la herencia.

Artículo 759.- La posesión definitiva termina:

I.- Con el regreso del ausente;

II.- Con la noticia cierta de su existencia;

III.- Con la certidumbre de su muerte;

IV.- Con la sentencia que cause ejecutoria en el caso del artículo

755.

Artículo 760.- En el caso segundo del artículo anterior, los

poseedores definitivos serán considerados como provisionales desde el

día en que se tenga noticia cierta de la existencia del ausente.

Artículo 761.- La sentencia que declare la presunción de muerte

de un ausente casado, pone término a la sociedad conyugal.

Artículo 762.- En el caso previsto por el artículo 749, el cónyuge

sólo tendrá derecho a alimentos.


55

CAPITULO VI

De los efectos de la ausencia respecto de los derechos

eventuales del ausente.

Artículo 763.- Cualquiera que reclame un derecho referente a

una persona cuya existencia no este reconocida, deberá probar que

esta persona vivía en el tiempo en que era necesaria su existencia para

adquirir aquel derecho.

Artículo 764.- Si se defiere una herencia a la que sea llamado un

individuo declarado ausente o respecto del cual se haya hecho la

declaración de presunción de muerte, entrarán sólo en ella los que

debían ser coherederos de aquél o suceder por su falta; pero deberán

hacer inventario en forma de los bienes que reciban.

Artículo 765.- En este caso, los coherederos o sucesores se

considerarán como poseedores provisionales o definitivos de los bienes

que por la herencia debían corresponder al ausente, según la época en

que la herencia se defiera.

Artículo 766.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, debe

entenderse sin perjuicio de las acciones de petición de herencia y de

otros derechos que podrán ejercitar el ausente, sus representantes,

acreedores o legatarios y que no se extinguirán sino por el transcurso

del tiempo fijado para la prescripción.

Artículo 767.- Los que hayan entrado en la herencia, harán

suyos los frutos percibidos de buena fe, mientras el ausente no

comparezca, sus acciones no sean ejercidas por sus representantes o


por los que por contrato o cualquiera otra causa tengan con él

relaciones jurídicas.

CAPITULO VII

Disposiciones generales.

Artículo 768.- El representante y los poseedores provisionales y

definitivos, en sus respectivos casos, tienen la legítima procuración del

ausente en juicio y fuera de él.

Artículo 769.- Por causa de ausencia no se suspenden los

términos que fija la ley para la prescripción.

Artículo 770.- El Ministerio Público velará por los intereses del

ausente, será oído en todos los juicios que tengan relación con él, y en

las declaraciones de ausencia y presunción de muerte.

4.2 CODIGO CIVIL ACTUAL (1995)

TITULO SEGUNDO

De los ausentes e ignorados

CAPITULO I

Disposiciones generales

Artículo 87.- El que se hubiere ausentado del lugar de su

residencia ordinaria y tuviere apoderado constituido antes o después

de su partida, se tendrá como presente para todos los efectos civiles y

sus negocios se podrán tratar con el apoderado hasta donde alcance el

poder.


57

Artículo 88.- El representante y los poseedores provisionales y

definitivos, en sus respectivos casos, tienen la legítima procuración del

ausente en juicio y fuera de él.

Artículo 89.- Por causa de ausencia no se suspenden los

términos que fija la ley para la usucapión y prescripción.

Artículo 90.- El Agente de la Procuraduría Social velará por los

intereses del ausente será oído en todos los juicios que tengan relación

con él y en las declaraciones de ausencia y presunción de muerte.

CAPITULO II

De las medidas provisionales en caso de ausencia

Artículo 91.- Cuando una persona haya desaparecido y se

ignore quien la represente; el juez, a petición de parte o de oficio,

nombrará un representante provisional y depositario de sus bienes, la

citará por edictos publicados en un periódico de amplia circulación en el

estado de su último domicilio, señalándole para que se presente en un

término no menor de tres meses, ni mayor de seis; además dispondrá

su búsqueda por medio de la policía en aquellos lugares en donde se

presuma se encuentre y dictará las providencias necesarias para

asegurar los bienes.

Artículo 92.- Al publicarse los edictos, remitirá copia a los

cónsules mexicanos de aquellos lugares del extranjero en que se

puede presumir que se encuentre el ausente o que se tengan noticias

de él.


Artículo 93.- Si el ausente tiene hijos menores que estén bajo su

patria potestad, y no hay ascendientes que deban ejercerla conforme a

la ley, ni tutor testamentario ni legítimo se les nombrará tutor en los

términos previstos para la designación del tutor dativo.

Artículo 94.- Las obligaciones y facultades del depositario serán

las que la ley asigna a los depositarios judiciales.

Artículo 95.- Se nombrará representante provisional y

depositario, en orden de preferencia:

I. Al cónyuge presente mayor de edad, no separado legalmente

o de hecho antes de la desaparición;

II. A uno de los hijos mayores de edad que resida en el lugar. Si

hubiere varios, el juez elegirá discrecionalmente a cualesquiera de

ellos, prefiriendo a quien hubiere convivido con el ausente antes de su

separación;

III. Al ascendiente más próximo en grado de menos edad de una

u otra línea; y

IV. A falta de los anteriores o cuando sea inconveniente que

éstos, por su notoria mala conducta o por su ineptitud, sean nombrados

representantes provisionales y depositarios, el juez nombrará al

heredero presuntivo y si hubiere varios, se preferirá al que tenga más

interés en la preservación de los bienes.

Artículo 96.- Si cumplido el término del llamamiento, el citado no

compareciere por sí, ni por apoderado legítimo, ni por medio del tutor o


59

de pariente que pueda representarlo, se procederá al nombramiento de

representante.

Artículo 97.- Lo mismo se hará cuando en iguales

circunstancias, caduque el poder conferido por el ausente, o sea

insuficiente para el caso.

Artículo 98.- Tiene acción para pedir el nombramiento de

representante y depositario, quien pueda pedir la declaratoria de

ausencia.

Artículo 99.- En el nombramiento de representante definitivo se

seguirá el mismo orden establecido para el nombramiento de

depositario definitivo.

Artículo 100.- Si el cónyuge ausente fuere casado en segundas

o ulteriores nupcias y hubiere hijos del matrimonio o matrimonios

anteriores, el juez dispondrá que el cónyuge presente y los hijos del

matrimonio o matrimonios anteriores, o sus legítimos representantes en

su caso, nombren de común acuerdo al depositario representante; si no

estuvieren conformes, el juez lo nombrará libremente.

Artículo 101.- El representante del ausente es el legítimo

administrador de los bienes de éste y tiene, respecto de ellos, las

mismas obligaciones, facultades y restricciones que los tutores.

No entrará a la administración de los bienes sin que previamente

forme inventario y avalúo de ellos; y si dentro del término de un mes,

no presenta la caución que fije el juez, se nombrará otro representante.


Las personas a que se refieren las fracciones I, II y III del artículo 95 de

este código quedan relevadas del otorgamiento de garantía.

Artículo 102.- El representante del ausente tendrá la misma

retribución que a los tutores corresponda, según las reglas señaladas

para ello.

Artículo 103.- No pueden ser representantes de un ausente, los

que estén impedidos para ser tutores.

Artículo 104.- Deben excusarse, los que puedan hacerlo de la

tutela.

Artículo 105.- Será removido del cargo de representante, el que

deba serlo de tutor.

Artículo 106.- El cargo de representante termina:

I. Con el regreso del ausente;

II. Con la presentación del apoderado legítimo;

III. Con la muerte del ausente; y

IV. Con la posesión provisional.

Artículo 107.- Cada año, en el día que corresponda a aquél en

que hubiere sido nombrado el representante, se publicarán nuevos

edictos llamando al ausente. En ellos constarán el nombre y domicilio

del representante y el tiempo que falte para realizar la declaratoria de

ausencia.


61

Artículo 108.- Los edictos se publicarán por dos veces, con

intervalo de quince días, en un periódico de amplia circulación en el

Estado y en el último domicilio del ausente y en su caso se remitirán a

los consulados respectivos.

Artículo 109.- El representante provisional está obligado a

promover la publicación de los edictos. La falta de cumplimiento de esa

obligación, hace responsable al representante, de los daños y

perjuicios que se sigan al ausente, y es causa de remoción.

CAPITULO III

De la declaración de ausencia

Artículo 110.- Pasado un año desde el día en que haya sido

nombrado el representante, habrá acción para pedir la declaración de

ausencia.

Artículo 111.- En caso de que el ausente haya dejado o

nombrado apoderado general para la administración de sus bienes, no

podrá pedirse la declaración de ausencia sino pasados dos años, que

se contarán desde la desaparición del ausente, si en este período no

se tuvieren ningunas noticias suyas, o desde la fecha en que se hayan

tenido las últimas.

Artículo 112.- Lo dispuesto en el artículo anterior se observará

aun cuando el poder se haya conferido por más de tres años.

Artículo 113.- Pasado un año desde que hubiere desaparecido el

ausente, el Agente de la Procuraduría Social y quien tenga facultades

para pedir la declaración de ausencia, puede solicitar que el apoderado


garantice su gestión de la misma manera que deba hacerlo el

representante.

Artículo 114.- Si el apoderado dentro del término que se le fije,

no quiere o no puede dar la garantía, se tendrá por terminado el poder

y se procederá al nombramiento de representante.

Artículo 115.- Pueden pedir la declaración de ausencia:

I. Los presuntos legítimos herederos del ausente;

II. Los herederos instituidos en testamento público abierto; y

III. El Agente de la Procuraduría Social.

Artículo 116.- Si el juez encuentra fundada la demanda,

dispondrá que se publique un extracto de la misma dos veces, con

intervalos de quince días, en el Periódico Oficial que corresponda y en

uno de los principales del último domicilio del ausente; y en su caso la

remitirá a los consulados.

Artículo 117.- Pasados dos meses desde la fecha de la última

publicación, si no hubiere noticias del ausente ni oposición de algún

interesado, el juez declarará en forma la ausencia.

Artículo 118.- Si hubiere alguna noticia u oposición, el juez no

declarará la ausencia sin repetir las publicaciones que se establecen en

el artículo 108 de este código y hacer la averiguación por los medios

que el oponente proponga y por los que el mismo juez crea oportunos.

Artículo 119.- La declaración de ausencia se publicará tres

veces en los periódicos mencionados, con intervalos de quince días,


63

remitiéndose en su caso a los cónsules como está señalado respecto

de los edictos.

Ambas publicaciones se repetirán cada dos años, hasta que se

declare la presunción de muerte.

Artículo 120.- La resolución que se pronuncie sobre declaración

de ausencia, podrá ser impugnada mediante los recursos que el

Código de Procedimientos Civiles señale para los juicios ordinarios.

CAPITULO IV

De los efectos de la declaración de ausencia

Artículo 121.- Declarada la ausencia, si hubiere testamento

público u ológrafo, la persona en cuyo poder se encuentre, lo

presentará al juez dentro de quince días contados desde la última

publicación en que se cite al ausente para presentarse ante el juez.

Artículo 122.- El juez, de oficio o a instancia de cualquiera que

se crea interesado en el testamento público cerrado u ológrafo, abrirá

éste en presencia del representante del ausente, con citación de los

que promovieron la declaración de ausencia y con las demás

solemnidades prescritas para la apertura de esta clase de testamento.

Artículo 123.- Los presuntos herederos testamentarios, y en su

defecto los que fueren legítimos al tiempo de la desaparición de un

ausente o al momento en que se hayan recibido las últimas noticias, si

tienen capacidad legal para administrar, serán puestos en la posesión

provisional de los bienes, otorgando garantía que asegure las resultas


de la administración. Si estuvieren bajo la patria potestad o tutela, se

procederá conforme a derecho.

Artículo 124.- Si son varios presuntos herederos y los bienes

admiten cómoda división, cada uno administrará la parte que le

corresponda.

Artículo 125.- Si los bienes no admiten cómoda división, los

herederos elegirán de entre ellos mismos un administrador general; y si

no se pusieren de acuerdo, el juez lo nombrará, escogiéndolo de entre

los mismos presuntos herederos.

Artículo 126.- Si una parte de los bienes fuere cómodamente

divisible y otra no, respecto de ésta se nombrará al administrador

general.

Artículo 127.- Los presuntos herederos que no administren,

podrán nombrar un interventor, que tendrá las facultades y obligaciones

señaladas a los curadores. Su honorario será el que le fijen los que le

nombraron y se pagará por éstos.

Artículo 128.- El que entre en la posesión provisional, tendrá,

respecto de los bienes, las mismas obligaciones, facultades y

restricciones que los tutores.

Artículo 129.- Cuando los bienes admitan cómoda división o

sean divisibles sin menoscabo de su valor, cada heredero dará la

garantía que corresponda a la parte de bienes que administre.

Artículo 130.- En el caso de que no admitan cómoda división los

bienes, el administrador general será el que dé la garantía legal.


65

Artículo 131.- Los presuntos legatarios y donatarios así como

todos los que tengan sobre los bienes del ausente derechos que

dependan de la muerte o presencia de éste, podrán ejercitarlos, dando

la garantía en la misma forma y términos que corresponda si se tratare

de la que están obligados a otorgar los tutores.

Artículo 132.- Los que tengan, con relación al ausente,

obligaciones que deban cesar a la muerte de éste, podrán también

suspender su cumplimiento bajo la misma garantía.

Artículo 133.- Si no pudiere darse la garantía exigida en los

cinco artículos anteriores, el juez, según las circunstancias de la

persona y de los bienes y concediendo el plazo de tres meses, podrá

disminuir el importe de aquélla, de tal manera que no sea menor a la

tercera parte de los valores de la garantía que deben otorgar los tutores

para el desempeño del cargo.

Artículo 134.- Mientras no se dé la expresada garantía, no

cesará la administración del representante.

Artículo 135.- No están obligados a dar garantía:

I. El cónyuge, los descendientes y los ascendientes que como

herederos entren en la posesión de los bienes del ausente, por la parte

que de ellos les corresponda; y

II. El ascendiente que, en ejercicio de la patria potestad,

administre bienes que correspondan a sus descendientes, como

herederos del ausente.


Si hubiere presuntos legatarios, el cónyuge, los descendientes y

ascendientes darán la garantía legal por la parte de bienes que

correspondan a los legatarios, si no hubiere división ni administrador

general.

Artículo 136.- Los que entren en la posesión provisional tienen

derecho de pedir cuentas al representante del ausente, éste entregará

los bienes y dará las cuentas en los términos aquí prevenidos para los

tutores y curadores.

El plazo para rendir cuentas será de tres meses y se contará

desde el día en que el heredero haya sido declarado con derecho a la

referida posesión.

Artículo 137.- Si hecha la declaración de ausencia no se

presentaren herederos del ausente, el Agente de la Procuraduría Social

pedirá la continuación del representante o la elección de otro que, en

nombre de la beneficencia pública, entre en la posesión provisional

conforme a los artículos que anteceden.

Artículo 138.- Muerto el que haya obtenido la posesión

provisional, le sucederán sus herederos en la parte que le haya

correspondido, bajo las mismas condiciones y con derecho a la referida

posesión.

Artículo 139.- Si el ausente se presenta o se prueba su

existencia antes de que sea declarada la presunción e muerte,

recobrará sus bienes. Los que han tenido la posesión provisional,

hacen suyos todos los frutos industriales que hayan hecho producir a

esos bienes y la mitad de los frutos naturales y civiles.


67

CAPITULO V

De la administración de los bienes del ausente casado

Artículo 140.- La declaración de ausencia interrumpe la sociedad

patrimonial surgida del matrimonio si éste se hubiere celebrado bajo

sociedad legal o sociedad conyugal, a menos de que en las

capitulaciones matrimoniales se haya estipulado que continúe.

Artículo 141.- Declarada la ausencia se procederá, con citación

de los herederos presuntivos, al inventario de los bienes y a la

separación de los que deben corresponder al cónyuge ausente.

Artículo 142.- El cónyuge presente recibirá desde luego, los

bienes que le correspondan hasta el día en que la declaración de

ausencia haya causado ejecutoria. De esos bienes podrá disponer

libremente.

Artículo 143.- Los bienes del ausente se entregarán a sus

herederos, en los términos señalados en el capítulo anterior.

Artículo 144.- En el caso en que el cónyuge presente entre como

heredero en la posesión provisional, hará suyos todos los frutos y las

rentas de los bienes que haya administrado.

Artículo 145.- Si el cónyuge ausente regresa o se probare su

existencia, quedará restaurada la sociedad legal o la sociedad

conyugal bajo la que se hubiere celebrado su matrimonio.

CAPITULO VI

De la presunción de muerte del ausente


Artículo 146.- Cuando hayan transcurrido tres años desde la

declaración de ausencia, el juez, a instancia de parte interesada,

declarará la presunción de muerte.

Cuando la desaparición sea consecuencia de incendio,

explosión, inundación, terremoto o catástrofe aérea, ferroviaria o de

automotores u otro siniestro semejante o se trate de la víctima en el

delito de secuestro y exista fundada presunción de que el desaparecido

se encontraba en el lugar del siniestro o catástrofe, o a bordo de las

naves y vehículos accidentados, bastará el transcurso de tres meses

contados a partir del acontecimiento para que el juez declare la

presunción de muerte. En estos casos la autoridad judicial acordará la

publicación de la solicitud de declaración de presunción de muerte en

un periódico de amplia circulación en el Estado, por dos veces con un

intervalo de quince días.

Artículo 147.- Declarada la presunción de muerte, si lo hubiere

se abrirá el testamento del ausente, en el caso de que no estuviere ya

publicado; los poseedores provisionales darán cuenta de su

administración, y los herederos y demás interesados entrarán en la

posesión definitiva de los bienes, sin garantía alguna. La que según la

ley se hubiere dado, quedará cancelada.

Artículo 148.- Si se llega a probar la muerte del ausente, la

herencia se defiere a los que debieran heredar al tiempo de ella, pero

el poseedor o poseedores de los bienes hereditarios, al restituirlos, se

reservarán los frutos correspondientes a la época de la posesión

provisional, desde que obtuvieron la posesión definitiva.


69

Artículo 149.- Si el ausente se presentare o se probare su

existencia después de otorgada la posesión definitiva, recobrará de

inmediato sus bienes en el estado en que se hallen, así como el precio

de los enajenados, o los que se hubieren adquirido con el mismo

precio; pero no podrá reclamar frutos ni rentas.

Artículo 150.- Cuando hecha la declaración de ausencia o la

presunción de muerte de una persona, se hubieren aplicado sus bienes

a los que por testamento o sin él, se tuvieren por herederos y después

se presentaren otros, pretendiendo que ellos deben ser preferidos en la

herencia y así se declare por sentencia que cause ejecutoria, la

entrega de los bienes se hará en los mismos términos en que debiera

hacerse al ausente si se presentara.

Artículo 151.- Los poseedores definitivos darán cuenta al

ausente y a sus herederos. El plazo legal correrá desde el día en que el

primero se presente por sí o por apoderado legítimo o desde aquél en

que por sentencia que cause ejecutoria, se haya deferido la herencia.

Artículo 152.- La posesión definitiva termina:

I. Con el regreso del ausente;

II. Con la noticia cierta de su existencia;

III. Con la certidumbre de su muerte; y

IV. Con la sentencia que cause ejecutoria en el caso de que se

probare la muerte del ausente.


Artículo 153.- En el caso de lo dispuesto en la fracción II del

artículo anterior, los poseedores definitivos serán considerados como

provisionales, desde el día en que se tenga noticia cierta de la

existencia del ausente.

Artículo 154.- La sentencia que declare la presunción de muerte

de un ausente casado, pone término a la comunidad de bienes.

Artículo 155.- En el caso en que el cónyuge del ausente no

resultare heredero, tendrá derecho a los alimentos en los términos de

lo establecido en el Libro Sexto de este código en el título relativo a las

cargas alimentarias.

CAPITULO VII

De los efectos de la ausencia respecto de los derechos

eventuales del ausente

Artículo 156.- Quien reclame un derecho referente a una

persona cuya existencia no esté reconocida, deberá probar que esta

persona vivía en el tiempo en que era necesaria su existencia para

adquirir aquél derecho.

Artículo 157.- Si se defiere una herencia a la que sea llamado un

individuo declarado ausente o respecto del cual se haya hecho la

declaración de presunción de muerte, entrarán sólo en ella los que

debían ser coherederos de aquél o suceder por su falta; pero deberán

hacer inventario en forma de los bienes que reciban.

Artículo 158.- En este caso, los coherederos o sucesores se

considerarán como poseedores provisionales o definitivos de los bienes


71

que por la herencia debían corresponder al ausente, según la época en

que la herencia se defiera.

Artículo 159.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, debe

entenderse sin perjuicio de las acciones de petición de herencia y de

otros derechos que podrán ejercitar el ausente, sus representantes,

acreedores o legatarios y que no se extinguirán sino por el transcurso

del tiempo fijado para la prescripción.

Artículo 160.- Los que hayan entrado en la herencia, harán

suyos los frutos percibidos de buena fe; mientras el ausente no

comparezca, sus acciones no sean ejercidas por sus representantes o

por los que por contrato o cualquiera otra causa, tengan con él

relaciones jurídicas.

BIBLIOGRAFIA.

GARDUÑO Hernández, Gustavo “Ausencia y Presunción de Muerte en el Derecho Civil Mexicano” tesis para la obtención del grado de licenciatura, sin publicación UNAM 1999 México D.F. RECUPERADA EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012 DE http://132.248.9.195/pd1999/274314/Index.html

PATIÑO Pérez, Laura “Reformas al código civil y de procedimientos civiles respecto de la declaración de ausencia” tesis para la obtención del grado de licenciatura, sin publicación UNAM 2001 México D.F. RECUPERADA EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012 DE http://132.248.9.195/pd2001/292418/Index.html

HERNANDEZ Carapia, Veronica “Ausencia y Presunción de muerte como causas de disolución del vinculo matrimonial en el código civil para el Distrito Federal” tesis para la obtención del grado de licenciatura, sin publicación UNAM 2006 México D.F.




RECUPERADA EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2012 DE http://132.248.9.195/ptd2009/agosto/0646727/Index.html

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http://132.248.9.195/ptd2009/agosto/0646727/Index.html

Declaracion de Ausencia y Presuncion de Muerte

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