DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y DE LOS REMEDIOS

CONTRACTUALES

Apuntes desarrollados por Sebastián Nicolás Campos Micin

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

A. Manuales:

1. ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,Santiago, 1993.

2. RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004.

3. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad Contractual, Editorial Jurídica de Chile, 2003.

4. VIAL DEL RÍO, Víctor, Manual de las Obligaciones en el Código Civil Chileno,Editorial Biblioteca Americana, Santiago, Segunda Edición, 2007.

5. PIZARRO WILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Álvaro, Incumplimiento Contractual, Resolución e Indemnización de Daños, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2010.

B. Artículos de doctrina:

1. VIDAL OLIVARES, Álvaro, Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el Código Civil. Una perspectiva más realista, Revista Chile de Derecho, vol. 34 Nº1, 2007.

2.LÓPEZ DÍAZ, Patricia, La indemnización Compensatoria por Incumplimiento de los Contratos Bilaterales como Remedio Autónomo en el Derecho Civil Chileno, Revista Chilena de Derecho Privado, N°15, diciembre 2010.

3. LÓPEZ DÍAZ, Patricia, La Autonomía de la Indemnización de Daños en la Jurisprudencia Nacional Reciente: ¿Un cambio de paradigma?, Revista Chilena de Derecho Privado, N°23, diciembre 2014.

4. LÓPEZ DÍAZ, Patricia, El Abuso del Derecho de Opción del Acreedor y su Importancia en la Construcción de un Sistema Equilibrado de Remedios por Incumplimiento Contractual, Revista Chilena de Derecho Privado, N°19, diciembre 2012.

5. PIZARRO WILSON, Carlos, ¿Puede el Acreedor Poner Término Unilateral al Contrato?, Revista Ius et Praxis, 2007.

6. PIZARRO WILSON, Carlos, Notas Críticas sobre el Fundamento de la Fuerza Obligatoria del Contrato. Fuentes e Interpretación del Artículo 1545 del Código Civil Chileno, Revista Chilena de Derecho, 2004.

7. PIZARRO WILSON, Carlos, La Excepción de Contrato no Cumplido en el Derecho Civil Chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2006,

7. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Notas sobre el Deber de Minimizar el Daño, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 5, 2005.

8. GONZÁLEZ CASTILLO, Joel, Las Cláusulas Limitativas, Exonerativas o Agravantes de Responsabilidad en Materia Contractual. Validez y Límites, Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N° 1, 2011.

I. INTRODUCCIÓN.

A. GENERALIDADES.

1. Problema terminológico.

Cuando hablamos de la responsabilidad, ya sea en materia contractual o extracontractual, pareciera que nos estamos refiriendo a la obligación que recae sobre una persona de reparar los perjuicios que ha causado en la persona o patrimonio de otra; pareciera, en síntesis, que nos estamos refiriendo a una obligación de indemnizar perjuicios y a la problemática que ésta genera en relación a su fundamento, finalidad y requisitos.

Si bien esta aproximación es correcta en el ámbito extracontractual, puede inducir a equívocos en terreno contractual, puesto que no toda la doctrina considera que la responsabilidad contractual se limite a la obligación reparatoria. En efecto, cierta doctrina sitúa el estudio en los remedios que establece la ley ante un incumplimiento contractual; el deudor es responsable en cuanto debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas del incumplimiento, consecuencias que no se limitan exclusivamente a la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios. En otras palabras, bajo la voz responsabilidad contractual podría comprenderse el estudio de todos los remedios que la ley establece a favor de la víctima del incumplimiento.

No obstante, la mayoría de la doctrina está conteste en que la responsabilidad contractual se refiere a aquella obligación de reparar los perjuicios que se derivan de un incumplimiento imputable, teniendo una naturaleza distinta a los demás remedios contractuales. En efecto, cada remedio contractual (y entre ellos la indemnización de perjuicios), tiene requisitos y finalidades propios, todos los cuales analizaremos oportunamente.

Con todo, más allá del debate terminológico que existe respecto a qué se entiende por responsabilidad contractual, si acaso es distinta a la extracontractual o si la responsabilidad es un concepto unitario y tiene manifestaciones contractuales y extracontractuales, se debe atender sobre todo al régimen de remedios que contempla el derecho civil ante el incumplimiento de un contrato.

2. Regulación en el Código Civil.

En nuestro Código Civil esta materia se encuentra regulada de manera dispersa. Si bien la mayoría de las normas básicas se encuentran contempladas en el título XII del libro IV, denominado “Del efecto de las obligaciones”, existen instituciones fundamentales reguladas en otros títulos; así, por ejemplo, la facultad resolutoria que emana de la condición resolutoria tácita, contemplada en el artículo 1489 –título IV del libro IV, “De las obligaciones condicionales y modales”-; ciertas normas relativas al pago tales como los artículos 1590 inciso segundo y 1591 –título XIV del libro IV, “De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”-; y, en general, todas las normas reguladas a propósito de contratos particulares que se refieran a ciertos aspectos de responsabilidad, tengan aplicación especial o general –verbigracia, art. 1877 y siguientes en relación con artículo 1873-.

B. PERSPECTIVAS TRADICIONAL Y CONTEMPORÁNEA SOBRE EL ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

1. Perspectiva tradicional.

1.1. Fundamentación.

Tradicionalmente los efectos de las obligaciones fueron entendidos como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir al deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste último no la cumpla en todo o en parte, o esté en mora de cumplirla. No obstante, dicho concepto no es técnicamente correcto, ya que el efecto natural de toda obligación es el deber de prestación que compete al deudor. Desde la perspectiva del acreedor, el efecto propio de una obligación es el crédito o derecho personal.

Frente al deber de prestación, la primera actitud que podría adoptar el deudor es el pago voluntario. En caso que no sea así, la ley confiere derechos al acreedor para obtener el cumplimiento:

1. Cumplimiento forzado o en especie. Se dice que es el derecho principal.2. Cumplimiento por equivalencia o accesorio. Tradicionalmente estimado como un derecho subsidiario. 3. Resolución por inejecución, en caso que se trate de un contrato bilateral.

Además, en tanto no se haya cumplido la obligación, el acreedor podrá ejercer ciertos derechos auxiliares destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor a fin de hacer efectivo posteriormente el crédito.

Como puede apreciarse, según esta perspectiva habría para el acreedor una suerte de orden de prelación a la hora de hacer efectiva alguna de las primeras dos alternativas: en primer lugar, debería exigir el cumplimiento forzado o en especie. Sólo en caso que el cumplimiento forzado se haya tornado absolutamente imposible por hecho o culpa del deudor, podría el acreedor exigir el cumplimiento por equivalencia, ya que éste sería un derecho subsidiario al primero. El fundamento de este orden de prelación se encontraría, según la doctrina tradicional chilena, en los supuestos principios en los que se sustentó el Código Civil en materia de contratos; particularmente, en la fuerza obligatoria, que insta a las partes a respetar y hacer efectivas las obligaciones que genera el contrato.

Este principio se encuentra contemplado en el artículo 1545 del Código Civil, cuyo tenor señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

La doctrina en comento, con el fin de asentar que el cumplimiento forzado es el derecho principal, estima que el principio de la fuerza obligatoria encontraría su propio fundamento en la autonomía de la voluntad, toda vez que el contenido de una obligación se sustenta en la voluntad manifestada.

A mayor abundamiento, la persona natural, al estar dotado de razón, detenta libertad natural, pudiendo determinar su voluntad de manera autónoma. Dado, entonces, que su voluntad se determina en virtud de su libertad natural y, en última instancia, fundada en su propia razón, la persona debe hacerse responsable de los efectos de su voluntad exteriozada.

Desde un punto de vista moral, si se considera que detrás de toda manifestación de voluntad, debiese existir una máxima de acción -al menos para que esa conducta pueda calificarse como moral-, es más patente la conclusión de que la persona debe hacerse cargo de las consecuencias de su voluntad exteriozada. 1

En materia de remedios contractuales, el principio de la fuerza obligatoria es también conocido como principio de permanencia de los contratos, denominación que refuerza la idea de que las partes deben ejecutar el contrato y sólo en caso que esto sea imposible recurrir a los demás remedios que confiere la ley.

1.2. Excepciones al principio de permanencia de los contratos.

Más allá de la crítica que desarrolla la doctrina contemporánea a la operatividad del principio de permanencia de los contratos, la misma doctrina tradicional se vio en la necesidad de reconocer ciertas excepciones:

1. Tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1489 inciso 2 del Código Civil señala que en caso de incumplimiento, el contratante no incumplidor puede pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios. En tanto la elección es a su arbitrio, ésta le pertenece absolutamente, no pudiendo esgrimirse ningún argumento ante la claridad de la norma. El artículo 20 establece que las palabras deben interpretarse en su sentido natural y obvio, y la palabra arbitrio, según la real academia española y el uso cotidiano que de ella hace la comunidad, se define como la facultad humana de adoptar una resolución con preferencia a otra. Por otra parte, el artículo 19 exige que si el sentido de la ley es claro, no se desatienda su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Con todo, la doctrina contemporánea ha intentado moderar la libertad en el ejercicio de la facultad resolutoria, estableciendo a su respecto límites que posteriormente revisaremos.

1 Se adivina desde luego la influencia del pensamiento kantiano en la línea argumentativa trazada por esta doctrina. No obstante, Carlos Pizarro Wilson desmiente el rol que cumple la autonomía de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos; según su artículo "Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos. Interpretación y fuentes del artículo 1545 del Código Civil chileno", el artículo 1134 del Código Civil Francés -equivalente al artículo 1545 de nuestro propio Código Civil- no encontraría su fundamento en la autonomía de la voluntad entendida en un sentido kantiano. En efecto, si bien Kant habría desarrollado la idea de la autonomía de la voluntad con anterioridad a la dictación del Code, no es efectivo que fuese conocida por los autores en cuya doctrina se basó el Código Civil francés. El artículo 1134 del Code se encuentra inspirado en el pensamiento de Domat y para éste la fuerza obligatoria no deriva de la libertad individual entendida como un derecho natural, sino del presupuesto de que el contrato es justo para las partes; la fuerza obligatoria, en este sentido, no deriva de la autonomía de la voluntad, sino de un deber de conciencia o moral: el respeto de la palabra dada. Por otro lado, según señala Pizarro Wilson, tampoco es efectivo que la autonomía de la voluntad tenga alcance jurídico. De hecho, Kant distinguía expresamente entre legalidad y moralidad, señalando que la autonomía de la voluntad sólo juega un rol importante en este último ámbito. Según su pensamiento, la legalidad exige que la conducta de un individuo se adecúe a la ley, sin que sea relevante considerar los móviles que éste tenga para actuar y arreglar su conducta; en tanto que la moralidad exige el móvil de actuar en conformidad a la ley, entendido este móvil precisa y únicamente como un deber o máxima de acción. La posibilidad de compelir al cumplimiento de una obligación deriva del ius o derecho y no de la moral.

2. El artículo 1553 contempla un derecho de opción a favor del acreedor de una obligación de hacer que ha sido incumplida. En efecto, la norma señala que el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya:

a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.d)En consecuencia, la norma no establece ninguna preferencia por el cumplimiento

forzado (numerales 1 y 2) en desmedro de la indemnización de perjuicios compensatoria (numeral 3), señalando expresamente que la elección pertenece al acreedor.

3. El artículo 1555 establece que “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne.”

Como puede apreciarse, en caso que sea posible la destrucción de lo hecho y siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo cumplimiento podrá exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos propios de un juicio ejecutivo.

Ahora bien, la doctrina tradicional no ha estado conteste en cuanto a si esta norma establece una preferencia del cumplimiento forzado en desmedro de la indemnización de perjuicios.

Algunos autores, fundados en el tenor literal, han estimado que sí.

La mayoría, en cambio, ha aceptado que en este caso pueda demandarse directa y autónomamente la indemnización de perjuicios, ya que la destrucción procederá solamente en caso que, además de ser posible, sea necesaria para el fin que se tuvo en vista al momento de contratar, es decir, solamente cuando así lo requiera la satisfacción del interés originario del acreedor; si dicho interés ya no persiste, nada obsta a que el acreedor demande directamente indemnización de perjuicios.

2. Perspectiva contemporánea.

2.1. Fundamentación.

La doctrina tradicional incurre en un error al señalar que el cumplimiento forzado es un derecho principal, preferente a los demás remedios contractuales. La interpretación que se practica al artículo 1545 es sumamente idealista y propia de los

siglosXVIII y XIX. En la sociedad post-industrial, esto es, aquella sociedad determinada por las condiciones materiales bajo las cuales funciona actualmente la economía, la generalidad de las obligaciones propias del tráfico jurídico son obligaciones de dar o hacer, cuyo objeto –lo que se debe dar o hacer- es fungible, esto es, reemplazable por otro con igual poder liberatorio. En razón de lo anterior, al acreedor en realidad no le interesa que sea la persona del deudor la que cumpla con su obligación, sino que la prestación contenida en ésta sea satisfecha oportunamente; en caso que el deudor no cumpla, el acreedor podría acudir a otro agente que desarrolle el mismo mercado y que le ofrezca el mismo bien o servicio. En suma, es indiferente para el acreedor si es el mismo deudor u otro agente el que satisfaga su interés.

De ahí que no sea justo imponer al acreedor, quien es víctima del incumplimiento, la necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento forzado. Si se considera la ingente competencia que se desarrolla al interior de cada mercado y el nivel de producción que exige una sociedad cuyo motor es el consumo, para el desarrollo del giro del acreedor podría resultar fundamental el oportuno pago por parte del deudor, de manera que si éste incumple, sea absurdo esperar la tramitación completa de un juicio ordinario (juicio que se caracteriza por ser de lenta tramitación) para que se acoja el cumplimiento en especie y pueda recién iniciarse un juicio ejecutivo.

El artículo 1545 requiere ser reinterpretado y entendido como una norma que establece consecuencias jurídicas ante el incumplimiento. El contrato legalmente celebrado, en tanto es una ley para las partes, debe ser cumplido; en caso que no se cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas que se generen. Las consecuencias jurídicas son, justamente, los remedios que la ley confiere al acreedor para satisfacer o compensar el interés que había perseguido en la celebración del contrato; en síntesis, todo medio que pueda resarcir el quebrantamiento de la palabra dada. La elección que a este respecto haga el acreedor le pertenece por completo, toda vez que él es la víctima del incumplimiento y, por tanto, el único sujeto que puede distinguir cuál o cuáles son los remedios que lo restablecerán en la situación anterior a la celebración del contrato o que compensarán los perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento. De ahí también que el deudor no pueda contradecir al acreedor intentando pagar la obligación incumplida en caso que éste último haya hecho efectivo un remedio distinto al cumplimiento forzado.

2.2. Enfoque en la satisfacción o insatisfacción de intereses.

Un adecuado sistema de remedios debe atender al problema de satisfacción o insatisfacción de los intereses que persigue el acreedor en el cumplimiento de un contrato.

En efecto, la víctima del incumplimiento es el acreedor. En consecuencia, los remedios que establezca la ley deben tender al resarcimiento de los efectos negativos que implica el incumplimiento para la víctima.

En razón de lo anterior, con miras a fundamentar la procedencia de distintos remedios ante el incumplimiento, la doctrina contemporánea distingue entre dos intereses que persigue el acreedor en todo contrato: el interés originario, esto es, el interés específico que persigue en el cumplimiento del programa prestacional; y el interés de indemnidad, en el sentido de que, además de perseguir un interés específico,

tiene la legítima expectativa de que no se genere a su respecto ningún menoscabo o perjuicio. Este segundo interés se genera en el momento mismo del incumplimiento.

Patricia López entiende que el interés de indemnidad deriva del interés originario una vez que se produce el incumplimiento.

El primer interés dice directa relación con la pretensión de cumplimiento forzado, en tanto que el segundo podría comprender la operatividad de diversos remedios contractuales.

Se entiende que el deudor, al momento de celebrar un contrato, se compromete con todo su patrimonio a la satisfacción de ambos intereses.

C.DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR.

1. Fundamentación.

Generalmente la doctrina habla de la elección o facultad del acreedor de hacer efectivo alguno de los remedios que le confiere la ley ante el incumplimiento. No obstante, Patricia López, nos señala que esta facultad o elección es un auténtico derecho de opción.

Este derecho de opción, según la autora, deriva de la lesión del derecho de crédito; en sus palabras, es un sucedáneo del derecho de crédito. Incluso, va más allá, y señala que este derecho sólo se radica en el patrimonio del acreedor una vez que, además de la lesión del derecho de crédito (provocada por el incumplimiento), se ha frustrado por completo el interés originario perseguido en el contrato, esto es, el interés específico en el cumplimiento de la obligación (que no es el mismo que el cumplimiento se torne absolutamente imposible). Una vez frustrado este interés, el mismo cede lugar al interés general de indemnidad, cuya pretensión de satisfacción permite fundar el derecho de opción a favor del acreedor; el derecho de opción se explica en que el interés de indemnidad se encuentra jurídicamente protegido y los remedios que sirven para satisfacer este interés son diversos, por lo que toca sólo al acreedor determinar la manera en que efectivamente será satisfecho.

Con todo, si estimamos que el derecho de opción requiere para su nacimiento la definitiva frustración del interés específico que perseguía el acreedor, podríamos incurrir nuevamente en el error de dotar al cumplimiento forzado de una preeminencia frente a los demás remedios contractuales. De ahí que este derecho de opción deba fundarse únicamente en la lesión del derecho de crédito, que se genera una vez que acontece el incumplimiento; es este hecho el que genera el derecho de opción a favor del acreedor. En este derecho pueden concurrir el interés de indemnidad y la parte del interés originario que subsista si el cumplimiento forzado aún es útil; empero, sólo el acreedor tendrá el derecho de decidir si hace efectivo éste o si decide valerse de otros remedios.

La consagración positiva del derecho de opción puede fundarse en diversas normas del Código Civil, entre las cuales podemos citar los artículos 1537, 1553, 1555, 1489, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1861, 1938 y 2002.

Finalmente, conviene tener presente que, si bien en muchas de las normas precitadas sólo se reconoce un derecho de opción entre dos remedios, la resolución y el cumplimiento forzado (con indemnización de perjuicios concurrente), una interpretación coherente con el estado actual del tráfico jurídico, también permite incluir a la indemnización de perjuicios como un remedio autónomo, cuestión que revisaremos oportunamente.

2. Límites al derecho de opción.

El ejercicio de un derecho subjetivo no puede ser ilimitado, pues el objetivo que el legislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellos se ejerzan para cumplir con la finalidad para la cual han sido establecidos.

De esta manera, los límites del derecho de opción dicen estricta relación con el derecho de crédito y la extensión de los intereses del acreedor.

Existen tanto limitaciones intrínsecas, que dicen relación con las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio, como limitaciones extrínsecas, que dicen relación con la doctrina de los actos propios y con el abuso del derecho.

Las cargas que debe cumplir el acreedor para el ejercicio de un remedio dicen relación con su deber de impedir el agravamiento de los daños que le genere el incumplimiento. Ramón Domínguez Águila señala que el acreedor no debe mantener un estado de pasividad tal, ante el incumplimiento de un contrato, que los perjuicios que de éste derivan puedan agravarse más de lo necesario. Pesa sobre él el deber de observar un estándar de diligencia que le permita adoptar todas las medidas necesarias para paliar los efectos negativos del incumplimiento. Por supuesto que el costo de dichas medidas debe ser soportado en definitiva por el deudor incumplidor, pero pesa sobre el acreedor víctima el deber de llevarlas a cabo.

Respecto a la doctrina de los actos propios, se dice que si el acreedor manifiesta, de una manera inequívoca, su intención de hacerse valer de un determinado remedio contractual, desplegando en consecuencia el deudor determinadas actividades tendientes a satisfacer el interés que el acreedor persigue mediante ese remedio, no podría éste con posterioridad desconocer su opción e invocar la procedencia de un remedio distinto al inicialmente escogido.

Por su parte, la idea del abuso del derecho impide al acreedor escoger un remedio por incumplimiento que lesione el interés contractual del deudor, causándole un daño, o que persiga una finalidad o interés distintos a los reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico.

Puede apreciarse que ambas limitaciones extrínsecas o, al menos la relativa la teoría de los actos propios, pueden reconducirse o fundamentarse en el deber de observar la buena fe objetiva; deber que, como sabemos, encuentra aplicación durante todo el íter contractual.

Por lo demás, establecer limitaciones al derecho de opción permite la construcción de un sistema de remedios que permita un equilibrio entre los intereses del

deudor y el acreedor ante el incumplimiento contractual.

D.PRESUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES: INCUMPLIMIENTO.

1. Concepto.

El incumplimiento puede entenderse como toda desviación en el programa de prestación(es) convenido por las partes. Este concepto es bastante comprensivo y abarca hipótesis de cumplimiento tardío, incumplimiento puro, cumplimiento imperfecto, etc. En definitiva, siempre que no se proceda a realizar el pago en los términos establecidos en el contrato, esto es, en la forma y la oportunidad pactadas, estaremos frente a un incumplimiento. Para estos efectos también conviene tener presente la observancia o inobservancia de los requisitos de todo pago, ya que en este último caso se verificará también un incumplimiento.

El incumplimiento es el presupuesto de procedencia de los remedios que la ley establece a favor del acreedor; en tanto éste no se produzca, el acreedor solamente puede esperar el pago voluntario por parte del deudor. Verificado el incumplimiento, seproducirá una lesión al derecho de crédito del acreedor, lo que generará para a su favor el derecho a elegir entre uno o más de los remedios que haya establecido la ley.

Con todo, se debe tener presente que el artículo 1546 del Código Civil, en tanto establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, impone para el acreedor el deber de observar un correcto y leal comportamiento a la hora de hacer efectivos los remedios que establece la ley. En efecto, el acreedor debe tener presente cuál es el ámbito de protección que le brinda cada remedio contractual, sin que pueda elegir aquellos que requieran una particular intensidad en el incumplimiento si en los hechos el incumplimiento no alcanza dicha intensidad. La doctrina y jurisprudencia están contestes en el hecho de que frente a incumplimientos de poca monta existen ciertos remedios que no podrían hacerse valer, pues si así fuera se estaría actuando de mala fe. De ahí que, más allá del incumplimiento, la buena fe juegue un rol moderador a la hora de determinar cuáles son los remedios contractuales procedentes.

Por lo demás, la buena fe contractual también contribuye a determinar el contenido de la obligación, lo que es relevante para la especifidad del pago(artículo 1569). En este sentido, el artículo 1546 también se tendrá presente para determinar cuándo existe incumplimiento.

2. De la gravedad en el incumplimiento.

Siguiendo la idea expuesta en el punto anterior, en doctrina se distingue entre incumplimientos relevantes e incumplimientos de poca monta. Como ya anunciamos, para el ejercicio de ciertos remedios contractuales (verbigracia, facultad resolutoria) se exige que el incumplimiento sea relevante, esto es, que sea significativo o grave. Ahora bien, en la práctica puede ser difícil distinguir entre incumplimientos graves y aquellos

que son irrelevantes, por lo que la doctrina ha propuesto ciertos criterios que facilitan esta tarea:

a) Artículo 1444 del Código Civil: ya sabemos que esta norma establece que en todo contrato se pueden distinguir cosas de la esencia, de la naturaleza y accidentales. De ahí se colige que en un contrato existan obligaciones esenciales (vrg., en la compraventa, pagar el precio y dar la cosa), obligaciones de la naturaleza (vrg., en la compraventa, saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios) y obligaciones accidentales. Si se incumple una obligación de la esencia o de la naturaleza, el incumplimiento será grave. Si se incumple una obligación accidental, el incumplimiento por regla general va a ser irrelevante, salvo que las partes, en virtud de su autonomía privada, hayan elevado el carácter de esa obligación a esencial.

b) Atender a la naturaleza, estructura y función socio-económica del contrato: Este criterio aboga por determinar cuáles son las obligaciones cuyo cumplimiento permiten el desarrollo de la función socio-económica implícita en el contrato. Por ejemplo, si se trata de una compraventa, en tanto que este contrato contribuye a la circulación de los bienes, el incumplimiento de la obligación de dar la cosa sería grave.

c) Atender al interés que perseguía el acreedor a la época de celebración del contrato: éste es el criterio que adopta la mayoría de la doctrina contemporánea y consiste en revisar si el incumplimiento de una obligación frustra o no el interés perseguido por el acreedor; si lo frustra, entonces el incumplimiento es grave; si no lo frustra, es irrelevante. Ahora bien, con tal de armonizar este criterio con la buena fe contractual y con la imposibilidad fáctica que tiene el juez para indagar en las intenciones subjetivas de las partes, se exige que el interés perseguido por el acreedor a la época de celebración del contratohaya sido también previsible por el deudor a la misma época. De esta manera, para efectos de determinar o suponer el interés que el acreedor podía razonablemente perseguir, debemos servirnos del estándar de una persona media razonable y efectuar un juicio abstracto de previsibilidad. Si bien nuestro Código Civil no reconoce expresamente este criterio, podría encontrarse una manifestación del mismo en el artículo 1926 inciso 2.

II.DE LOS REMEDIOS CONTRACTUALES EN PARTICULAR.

Presentado el panorama actual en el desarrollo doctrinario de la responsabilidad contractual, ahora toca el estudio de cada uno de los remedios que confiere la ley ante un incumplimiento.

a) Cumplimiento forzado.b) Indemnización de perjuicios.c) Resolución por inejecución.d) Terminación unilateral de contrato.e) Excepción de contrato no cumplido. f)

A. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN.

1. Derecho a la ejecución forzada de la obligación.

En tanto el deudor, mediante la celebración de un contrato, se compromete a satisfacer un interés originario o específico a favor del acreedor, se establece que este último tiene un verdadero derecho a la ejecución forzada de su crédito.

El artículo 2465 es corolario de lo anterior, en tanto establece que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.

La doctrina, a partir de la norma precitada, ha construido el concepto de derecho de prenda general. Rodríguez Grez, por ejemplo, define este derecho como la afectación, por el solo ministerio de la ley, de la totalidad de los bienes embargables del deudor al momento de contraer la obligación, a fin de asegurar el cumplimiento de la misma, facultando al acreedor para exigir su realización y hacerse pago con las modalidades y preferencias consagradas en la ley.

El origen histórico de este derecho encuentra lugar en el mismísimo siglo XX, con la aparición de tratados internacionales que suprimen la prisión por deudas.

2. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación.

Las reglas para obtener el cumplimiento forzado varían según el tipo de obligación de que se trate:

b) Obligaciones de dinero: el acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero del deudor para pagarse, o sobre los bienes del deudor para realizarlos y pagarse con el producto.

c) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor: se dirige a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnización si eso no es posible.

d) Obligaciones de hacer: tendrá por objeto que se realice el hecho personalmente por el obligado, o por un tercero si es posible, o, en caso contrario que se convierta en obligación de dinero (indemnización).

e) Obligaciones de no hacer: se dirige a deshacer lo hecho, si es posible y necesario, o que se transforme en obligación de dinero (indemnización).

3. Requisitos de la ejecución forzada en las obligaciones de dar.

Para la ejecución forzada de obligaciones de dar se requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Que la obligación conste en un título ejecutivo.b) Que la obligación sea actualmente exigiblec) Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples

operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe en 3 años desde que la obligación se hace actualmente exigible.

Si no se cumplen dichas condiciones, se debe demandar en juicio declarativo y obtener sentencia que una vez firme servirá de título ejecutivo.

4. Cumplimiento forzado de obligación de hacer.

De acuerdo al artículo 1553, si el deudor se constituye en mora, el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas a elección suya:

a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del

deudor.c) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato.En los dos primeros casos nos encontramos ante formas de exigir el

cumplimiento en especie de la obligación. En el tercero, el acreedor optaría por un remedio contractual distinto: la indemnización de perjuicios.

Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario que exista un título ejecutivo, que la obligación esté determinada, que sea actualmente exigible y que la acción no se encuentre prescrita. El procedimiento será distinto según:a) Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la

constitución de una obligación: puede hacerlo el juez si el deudor no lo hace dentro de un plazo.

b) Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material: se le da un plazo al deudor para que empiece el trabajo.

Si el acreedor demanda perjuicios, debe hacerlo en un juicio declarativo, cuya sentencia fije la existencia y monto de los mismos.

5. Cumplimiento forzado de obligación de no hacer.

El artículo 1555 del Código Civil declara que “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne.”

Como puede apreciarse, en caso que sea posible la destrucción de lo hecho y siendo esta destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, la contravención genera una obligación de hacer cuyo cumplimiento podrá exigir forzadamente el acreedor si se cumplen los requisitos propios de un juicio ejecutivo.

Si decide demandar indemnización de perjuicios, entonces el remedio contractual no será el cumplimiento forzado.

6. Cuadro resumen en casos en que es posible la ejecución forzada de la obligación.

a) Obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor.b) Obligaciones de dar una suma de dinero.c) Obligaciones de hacer respecto de las que se puedan solicitar apremios o que

puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor.d) Obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y esa destrucción es

necesaria para el objeto que se tuvo a la vista al contratar.

B. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

1. Introducción

1.1. Desde un concepto de cumplimiento por equivalencia a uno de indemnización de perjuicios.

Tradicionalmente la doctrina entendió que el cumplimiento por equivalencia y la indemnización de perjuicios eran conceptos sinónimos. No obstante, actualmente no hay duda de que no son lo mismo.

El cumplimiento por equivalencia es el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación.

Como se observa, la idea que subyace a este concepto dice relación estricta con el derecho a obtener una suma de dinero proporcional al valor intrínseco de la prestación, esto es, al valor que habría reportado para el acreedor el pago efectivo de la obligación. De ahí que este concepto puede resultar muy restrictivo a la hora de determinar cuáles son los perjuicios que deben ser indemnizados, puesto que, bajo su órbita de acción, deberán indemnizarse solamente aquellos que puedan comprenderse como valores intrínsecos de la prestación.

La verdad es que el incumplimiento de un contrato puede generar perjuicios “extrínsecos” o consustanciales a los llamados “perjuicios intrínsecos”, no habiendo ninguna razón para que los primeros no sean igualmente reparados. Por todo ello, según un sector importante de la doctrina actual, es necesario abandonar la noción de cumplimiento por equivalencia y sustituirla por la de indemnización de perjuicios, concepto éste último más amplio y comprensivo.

Con todo, la doctrina contemporánea está dividida en cuanto a si la indemnización de perjuicios comprende o no al cumplimiento por equivalencia. Hay quienes entienden que sí lo comprende, valiéndose de la distinción entre perjuicios intrínsecos y extrínsecos. Otros, en cambio, entienden que cumplimiento por equivalencia e indemnización de perjuicios son conceptos totalmente autónomos; el primero constituye una hipótesis de cumplimiento (no ya en natura, sino en dinero); y el segundo el derecho a obtener la reparación de los daños que deriven directamente del incumplimiento, perjuicios que no se corresponden en nada con el valor de la prestación.

La discusión no es bizantina, ya que si optamos por entender que el cumplimiento por equivalencia constituye simplemente una hipótesis de cumplimiento, no se requeriría a su respecto la concurrencia de un incumplimiento imputable (lo que sí sería necesario para exigir la indemnización). Bastaría con que se hubiese hecho

imposible o inútil el cumplimiento in natura, pudiendo entonces exigirse, en función de la misma obligación, el cumplimiento en dinero. El derecho a exigir el cumplimiento por equivalencia formaría parte del mismo derecho personal del acreedor (artículo 578 del Código Civil), por lo que su exigibilidad no derivaría del incumplimiento, sino de la obligación misma. La indemnización de perjuicios surgiría, en cambio, como una consecuencia del incumplimiento, entendido este incumplimiento como un hecho ilícito, contrario al artículo 1545.

Si bien la doctrina nacional había entendido que una de las funciones de la indemnización era sancionar la conducta culpable o dolosa del deudor, contemporáneamente se está más o menos conteste en que la responsabilidad no cumple funciones punitivas ni preventivas, sino simplemente resarcitorias.

1.2. Naturaleza jurídica.

Tradicionalmente se ha estimado que la de indemnizar los perjuicios es la misma obligación que dejó de cumplirse (perpetuatio obligationis), y que ante el incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal como ella se originó (in natura), se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aquélla (aestimatio rei). De esta manera, no habría novación, pues no se está extinguiendo la obligación anterior ni hay reemplazo de la obligación original por la de indemnizar.

En abono a esta postura se invocan los artículos 1672 y 1555, normas que supuestamente demostrarían que la obligación es la misma pero con un nuevo objeto.

Por lo demás, entender que es la misma obligación resultaría útil, puesto que todas las garantías de la obligación incumplida protegerían la indemnización, y a la vez todo aquello que afectaba al vínculo de la obligación primitiva (por ejemplo, la nulidad) afectaría igualmente a la obligación de indemnizar.

No obstante, la mayoría de la doctrina contemporánea entiende que la obligación de indemnizar constituye una nueva obligación que nace del hecho ilícito consistente en el incumplimiento. Como vimos, es este incumplimiento el que genera el derecho de opción, dentro del cual se encuentra la posibilidad de demandar indemnización de perjuicios.

Finalmente, si optamos por distinguir entre cumplimiento por equivalencia e indemnización de perjuicios, debemos entender que el primer concepto se refiere a la obligación originaria pero con un nuevo objeto, y el segundo a una nueva obligación, cuya fuente se encuentra en un hecho ilícito, consistente en el incumplimiento.

Los artículos 1672, 1678 y 1521 pueden dar cuenta de esta distinción.

1.3. La indemnización de perjuicios es un derecho principal.

Remitiéndonos a lo ya expresado, tradicionalmente se sostenía que la indemnización de perjuicios sólo puede pedirse supletoriamente, en caso que el cumplimiento forzado sea absolutamente imposible. No obstante, cierto sector de la

doctrina se vio en la necesidad de reconocer que en ciertos casos la ley habilitaba al acreedor para pedir la indemnización de perjuicios directamente.2Se citaban a este respecto los artículos 1553, 1555 y 1537 del Código Civil. Fuera de estos casos, es decir, tratándose del incumplimiento de obligaciones de dar, el principio de la permanencia de los contratos conservaba su vigor. Los argumentos que reforzaban esta postura eran, por una parte, que los artículos precitados son normas excepcionales; y, por la otra, que si, además del cumplimiento forzado y eventualmente la resolución por inejecución, se pudiese demandar la indemnización de perjuicios de manera principal, existiría un derecho alternativo cuya elección corresponde al acreedor, situación excepcional que sólo puede establecer la ley expresamente.

Ahora bien, si se trata de contratos bilaterales, atendido el tenor literal del artículo 1489 inciso 2 del Código Civil, la doctrina tradicional estimaba que la indemnización de perjuicios cumple una función complementaria a la resolución o al cumplimiento forzado. De acuerdo a esta postura, la indemnización sólo puede demandarse de manera concurrente a la resolución o al cumplimiento forzado, jamás de manera principal y autónoma. Los artículos 1861 y 1672 también darían cuenta del carácter complementario o concurrente de la indemnización de perjuicios. Un análisis semántico del artículo 1489 inciso segundo, particularmente de la frase “con indemnización de perjuicios”, también permiten arribar a esta conclusión. De ahí que habría una supuesta relación de dependencia o accesoriedad entre la indemnización de perjuicios y la resolución o el cumplimiento forzado. Los derechos principales serían justamente la resolución o el cumplimiento forzado, alzándose incluso como fundamentos o causas que habilitan para exigir la indemnización de perjuicios.

La doctrina contemporánea y una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema superan las posiciones planteadas previamente, concluyendo que la indemnización de perjuicios es siempre un derecho principal, que se puede demandar de manera autónoma a los demás remedios. Los argumentos que se esgrimen al respecto son3:

1. Existe una variada gama de disposiciones en el Código Civil que permiten demandar la indemnización de manera autónoma. Además de los artículos 1553, 1555 y 1537, también se deben tener en cuenta los artículos 1590 inciso 2, 1938 y 2002.

El 1590 inciso 2 se refiere al caso en que, tratándose de una obligación de cuerpo cierto, la cosa ha sufrido deterioros no importantes, o el acreedor prefiere llevarse la especie en el estado en que se encuentra, pudiendo, en cualquiera de los dos casos, demandar autónomamente la indemnización de perjuicios.

El 1938 se refiere a la obligación que contrae el arrendatario consistente en usar

2 Algunos estiman que incluso en estos casos la indemnización de perjuicios no puede exigirse de manera autónoma, sino que concurrentemente con la resolución del contrato. En abono a esta postura se señala que la procedencia de la indemnización de perjuicios compensatorios presupone la extinción del vínculo contractual, debiendo entonces demandarse principalmente la resolución y, de forma concurrente, la indemnización de perjuicios. También se plantea la interrogante sobre cuál es el modo que en definitiva extingue la obligación incumplida, y dado que la indemnización de perjuicios no está contemplada en el artículo 1567, ésta va a estar supeditada a que se declare la resolución, modo de extinguir que sí está contemplado en el número 9 del artículo 1567. 3 Incluso, según Patricia López, una interpretación lógica y sistemática del artículo 1489 permite entender que la frase “con indemnización de perjuicios”, contenido en un inciso 2, se refiere a la posibilidad de demandar autónomamente indemnización de perjuicios.

la cosa según los términos o espíritu del contrato. En caso que contravenga esta obligación, el arrendador puede demandar la terminación del contrato con indemnización de perjuicios, o limitarse a la indemnización, dejando subsistir el arrendamiento. En el último caso, como puede apreciarse, la ley permite demandar la indemnización de manera autónoma.

El 2002 se refiere al caso en que, en el contrato de obra, el que encargó la obra alegue que ésta no se ha ejecutado debidamente. Si la alegación, de acuerdo a la prueba pericial que se rinda, parece fundada, el artífice puede ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. Como se ve, dado que la elección pertenece al acreedor, nuevamente se puede demandar autónomamente la indemnización de perjuicios.

Según esta nueva doctrina, estas normas no pueden seguir interpretándose como excepcionales y de interpretación restrictiva. Por el contrario, estas normas dan cuenta de un principio de carácter general: el principio de reparación integral. Si el cumplimiento forzado o la resolución no constituyen alternativas que permitan resarcir efectivamente al acreedor, entonces no se puede excluir el derecho a demandar indemnización de perjuicios de manera autónoma.

En este contexto, la interpretación por analogía se alza como una herramienta útil para facilitar la procedencia de la indemnización de perjuicios; siempre que se esté en presente de circunstancias análogas o similares a las descritas por las normas precitadas, se presumirá que la indemnización es una alternativa legítima para alcanzar un efectivo resarcimiento del acreedor.

2. Existen normas en otras leyes que hacen eco de lo planteado en el punto anterior. El artículo 157 del Código de Comercio se refiere a la compraventa de una cantidad determinada de mercaderías. Si el comprador acepta una entrega parcial, la venta se tiene consumada, pero el comprador podrá demandar el cumplimiento íntegro de la obligación o la indemnización de los perjuicios que deriven del cumplimiento imperfecto.

También podemos citar los artículos 45.1 y 61.1 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, tratado internacional que es ley de la república desde el 3 de octubre de 1990. El 45.1 establece que, en caso que el vendedor no cumpla cualquiera de las obligaciones que le impone el contrato o la misma Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, el comprador puede, entre otras alternativas, demandar la indemnización de perjuicios de conformidad a los artículos 74 a 77. El 61.1se refiere en los mismos términos a la situación inversa, contemplado el mismo derecho para el vendedor en caso que el comprador incumpla.

3. En ciertos casos, la única manera de remediar la insatisfacción del acreedor va a ser mediante la indemnización de perjuicios. Esto ocurre siempre que al acreedor no le sea útil hacer valer la resolución, el cumplimiento forzado o, en general, ningún otro remedio. Este argumento tiene especial aplicación tratándose de contratos de tracto sucesivo: atendido que estos contratos están cimentados en la confianza recíproca que existe entre las partes -confianza que los determina a mantener una relación estable en el tiempo-, podría ocurrir que, frente al incumplimiento de una obligación, la otra parte –el acreedor- no quiera demandar la terminación del contrato, si acaso conserva la

confianza para el futuro; si, además, con tal de satisfacer oportunamente el interés que perseguía en la obligación del período, se ve en la necesidad de acudir a otro agente en el mercado, entonces ya no le será útil demandar el cumplimiento forzado. Así las cosas, si tampoco manifiesta interés por acogerse al artículo 1552 en caso que el contrato sea bilateral, la única alternativa útil que subsiste es demandar autónomamente indemnización de perjuicios. Esto le permitiría al acreedor mantener el vínculo contractual y, a la vez, ver reparada la insatisfacción de su interés durante períodoen que no hubo pago. El artículo 1938 antes analizado constituye una manifestación clara de este punto.

4. La finalidad de la indemnización de perjuicios es la reparación integral, esto es, reparar los todos perjuicios derivados de la lesión del derecho de crédito como consecuencia del incumplimiento. Si la indemnización de perjuicios no pudiese plantearse de manera autónoma, entonces su función sería meramente complementaria, en cuanto debiera limitarse a reparar solamente aquellos perjuicios que no repare la declaración de la resolución o el cumplimiento forzado. Esto podría significar una merma para al acreedor en cuanto podrían subsistir perjuicios no reparados. Por el contrario, si la indemnización de perjuicios tiene un carácter autónomo, la indemnización de perjuicios se puede extender a todos los daños efectivamente derivados del incumplimiento, tanto intrínsecos o equivalentes a la prestación como extrínsecos a ella.

Por otro lado, si se siguiera a ultranza la tesis de la dependencia o accesoriedad, en caso que no sea procedente o útil el cumplimiento forzado y/o la resolución, se debería desestimar la indemnización de perjuicios, pese a que eventualmente sí se cumpliesen sus propios requisitos. Con ello el acreedor resultaría absolutamente insatisfecho y habría una vulneración clara al principio de reparación integral; principio que para su operatividad solamente requiere un hecho imputable que cause daño.

5. El fundamento de la indemnización de perjuicios y, en general, de todo remedio contractual, radica en el incumplimiento. Una vez que éste se produce se radica en el patrimonio del acreedor, en tanto es víctima de este hecho, el derecho a demandar indemnización de perjuicios.

6. Finalmente, en una tendencia jurisprudencial de reciente revuelo, nuestra Corte Suprema también ha estimado que la indemnización de perjuicios es un derecho principal y se puede demandar de manera autónoma.

En una primera etapa, desarrollada desde el año 2007 hasta finales del 2012, la Corte fue preparando las bases dogmáticas para sentar la procedencia de la indemnización de perjuicios como un derecho autónomo y principal. Los fallos que se pueden citar como representantes de esta etapa son, entre otros: Transportes Aeropuerto Express Ltda. y LADECO S.A., de 16 de agosto de 2007; Opazo Lamana con Inmuno médica Laboratorio Ltda., de 7 de diciembre de 2010; Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile, de 31 de octubre de 2011; Toro Fuentealba con Concha Sandoval, de 13 de junio de 2012;  Reyes Valdivia con Escuela de Tripulantes y Portuaria, de 10 de julio de 2012. Estos primeros fallos tendieron, por una parte, a corroborar la procedencia independiente de la indemnización de perjuicios respecto al incumplimiento de obligaciones de hacer, atendido el tenor del artículo 1553 Nº3 del Código Civil; y, por la otra, a fundamentar la libre opción del acreedor, la reparación

integral y el carácter principal de la indemnización. No obstante, en la mayoría de los casos, la Corte terminó por desestimar las acciones por no cumplirse los requisitos propios de la indemnización de perjuicios.

En esta primera etapa, si bien se manifestaba una tendencia clara, todavía no se zanjaba el problema concreto respecto al incumplimiento de obligaciones de dar. La segunda etapa tuvo lugar con un fallo que se refirió particularmente a este problema.

Con fecha 12 de octubre de 2012, en causa Rol N° 3325-12, caratulada “Zorín con Huachipato”, la Corte estimó que, atendido el tenor del artículo 1591 inciso 2 del Código Civil, norma que señala que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban, la indemnización de perjuicios debe entenderse comprendida en el pago. De esta manera, se sostuvo que demandar la indemnización de perjuicios directamente no contradice a los artículos 1489 y 1826, en tanto justamente lo que se pide es el cumplimiento forzado, en el sentido de exigir que el pago sea completo. Este punto de vista es bastante operativo respecto a cumplimientos imperfectos; empero, si bien constituyó un avance, no considera realmente a la indemnización de perjuicios como un remedio autónomo, distinto al cumplimiento forzado. En efecto, si bien permite demandar directamente indemnización de perjuicios, entendiendo a este remedio como un derecho principal, lo circunscribe al cumplimiento forzado, no dándole la autonomía que realmente merece. Distinto sería el caso si, en vez de indemnización de perjuicios, la Corte se estuviese refiriendo al cumplimiento por equivalencia, el cual, según vimos, efectivamente constituye una hipótesis de cumplimiento.

Posteriormente, hay una serie de fallos que reiteran la línea jurisprudencial ya trazada, confirmando la independencia y autonomía de la indemnización, cualquiera sea la naturaleza de la obligación. Entre otros, pueden citarse los fallos Fisco de Chile con Sociedad Ingeniería Construcción del Sur S.A., de 20 de noviembre de 2012; Ampuero Asencio con Castillo Hernández, de 28 de enero de 2013; Steffen Cáceres con Fundación Mi Casa, de 10 de septiembre de 2013; Stange contra Ripley Puerto Montt, de 2 de octubre de 2013;  Laboratorios de Control Técnico LlayLlay Ltda. con Celestron Ltda., de 26 de noviembre de 2014.

1.4. Clases de indemnización.

Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido entre dos clases de indemnización: por una parte, la compensatoria; y, por la otra, la moratoria.

a) Compensatoria: es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la obligación. En otras palabras, la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada; la compensación, en consecuencia, de los perjuicios que la inejecución le causa. Según aquellos que entienden que la indemnización comprende al cumplimiento por equivalencia, la indemnización compensatoria comprendería daños intrínsecos y extrínsecos.

b) Moratoria: es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardío de la obligación.

En una opinión minoritaria, Víctor Vial sostiene que la anterior conceptualización puede inducir a equívocos, pues si se sigue pareciera que ante un incumplimiento total o parcial necesariamente debe demandarse la indemnización compensatoria y que ante un cumplimiento tardío necesariamente debe demandarse la indemnización moratoria.

Según el autor, y en atención a lo dispuesto en el artículo 1489, ello no sería efectivo; la indemnización de perjuicios compensatoria se puede reclamar cuando el acreedor hubiese optado por solicitar la resolución del contrato, pues en tal caso, y atendido que la resolución extingue el derecho para exigir la prestación debida y la obligación de efectuarla, la indemnización compensatoria reemplaza o sustituye la obligación extinguida. Por su parte, la indemnización de perjuicios moratoria se puede reclamar cuando el acreedor demanda la ejecución forzada de la obligación, y que sin sustituir dicha obligación, que se mantiene vigente, se limita a reparar los daños sufridos por el acreedor por no haberse efectuado en tiempo oportuno.

No obstante, dado que la tendencia contemporánea entiende que la indemnización de perjuicios es un remedio autónomo, la postura de Vial no encuentra respaldo.

1.5. Acumulación de indemnización de perjuicios y otros remedios contractuales.

La indemnización de perjuicios, si bien puede exigirse de manera autónoma, también puede demandarse de manera concurrente con otros remedios contractuales.

a) Acumulación de cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios: Dado que la indemnización compensatoria, al menos en lo que refiere a los daños intrínsecos, equivale al cumplimiento, no se pueden demandar conjuntamente, porque importaría un doble pago. No obstante, sí se puede pedir cumplimiento e indemnización moratoria, ya que ésta última no suple el valor de la prestación. Con todo, tratándose de la cláusula penal, el artículo 1537 permite la acumulación del cumplimiento y la pena que, como veremos, equivale a una avaluación anticipada de los perjuicios.

b) Acumulación de resolución e indemnización de perjuicios: Asimismo, según establece el artículo 1489, se puede acumular resolución e indemnización de perjuicios (tanto compensatoria como moratoria). Ahora bien, hay quienes estiman que la resolución es una forma especial de reparación de los perjuicios que genera el incumplimiento. Si se entiende de esta manera, habría que determinar cuál es el ámbito de reparación que logra la resolución, operando en todo lo demás la indemnización de perjuicios.Ahora bien, sería un error pensar que, en el supuesto de que la resolución sea una forma especial de reparación de perjuicios, proceda acumular ésta únicamente con indemnización moratoria y no compensatoria. La compensatoria procederá siempre respecto de aquellos perjuicios que no hayan sido efectivamente reparados por la resolución.

2. Requisitos de la indemnización de perjuicios.

Los requisitos de la indemnización de perjuicios son:

1. Incumplimiento del deudor.2. Perjuicio del acreedor.3. Relación de causalidad entre incumplimiento y perjuicios.4. Imputabilidad del deudor.5. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.6. Mora del deudor.

2.1. Incumplimiento del deudor.

La doctrina tradicional se fundaba en el artículo 1556 para definir incumplimiento. No obstante, la doctrina contemporánea lo define como toda desviación en el programa prestacional convenido por las partes.

Por supuesto, lo que se incumple es una de las obligaciones que genera el contrato. Si no existe un contrato previo y válido entre las partes, no puede existir responsabilidad contractual.

El incumplimiento, además, debe ser voluntario. Si operara caso fortuito o fuerza mayor, no habría responsabilidad. Esta exigencia tiene relación con la imputabilidad del incumplimiento. Sin embargo, incluso cuando el incumplimiento es voluntario puede distinguirse varios casos.

a) El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo: es el incumplimiento imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer la responsabilidad del deudor.

b) El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es, aceptando éste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para el deudor; así ocurrirá si opera una remisión, una transacción o una novación, aunque ésta, equivale al cumplimiento. En este último caso, el deudor no cumple la obligación que tenía, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por una nueva.

c) El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo en que a su turno el acreedor tampoco ha cumplido alguna obligación suya; así ocurre en la excepción del contrato no cumplido y el derecho legal de retención, que veremos en su oportunidad.

d) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún modo de extinguir liberatorio para él, ya sea que destruyó el vínculo jurídico o puso término a la obligación nacida de él: prescripción, nulidad.

2.2. Perjuicio del acreedor.

2.2.1. Generalidades.

Este requisito es de la esencia de la indemnización de perjuicios. Si no hay daño, no hay nada que indemnizar. En el Código Civil esto fluye de varias disposiciones, entre las que se pueden citar los artículos 1548, 1553 N°3 y 1559 N°2 CC.

Por perjuicio o daño puede entenderse todo detrimento, menoscabo o lesión que sufre alguien tanto en su persona como en sus bienes.

Respecto a la carga de la prueba de los perjuicios, en conformidad al artículo 1698, corresponde al actor. Excepcionalmente no será necesario probarlos cuando exista cláusula penal, según lo que dispone el artículo 1542 CC; o tratándose de la indemnización moratoria en una obligación de dinero, de acuerdo al artículo 1559 N° 2.

2.2.2. Clasificación de los perjuicios.

Tradicionalmente la doctrina realiza las siguientes clasificaciones de los perjuicios:

1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales:2. Daño emergente y lucro cesante.3. Perjuicios directos e indirectos.4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.

2.2.2.1. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han sido clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales o patrimoniales y daños morales o extrapatrimoniales.

Los perjuicios patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio del acreedor, sea porque producen la disminución efectiva de dicho patrimonio o la pérdida de una legítima ganancia.

Por su parte, son morales aquellos que, sin afectar el patrimonio del acreedor, lesionan intereses extrapatrimoniales.

Antiguamente, se decía que daño moral es aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona; el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosa de afección; un dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito; un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo.

Sin embargo, seguir una concepción del pretium doloris y, en consecuencia, entender el daño moral como un dolor, pesar o molestia puede ser un poco problemático.

En efecto, la concepción de pretium doloris excluiría las demás manifestaciones de esta especie de daño, como los perjuicios estéticos o la alteración de las condiciones de vida, de amplio reconocimiento en el derecho comparado.

2.2.2.1.1. Sobre la indemnización del daño moral en materia contractual.

Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral no se indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnización en la responsabilidad extracontractual, en virtud del artículo 2329, según el cual “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Faltaba, se decía, para la responsabilidad contractual una norma como la precitada.

Esta solución resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qué razón, por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por los padecimientos que le produce este accidente; en cambio, sí lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por éste y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).

Desde hace varios años, la doctrina viene señalando que hay en este trato discriminatorio, una grave inconsecuencia. Así, entre otros, Fernando Fueyo, Leslie Tomasello Hart. Pero la jurisprudencia, se había mantenido invariable y sólo recién a partir de la década de los 90 empieza a cambiar.

Antiguamente, la doctrina esgrimía las siguientes razones para excluir el daño moral en materia contractual:

a) En primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del 2329 aplicable a la responsabilidad extracontractual.

b) En seguida, que el artículo 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, conceptos éstos de claro contenido patrimonial.

c) Que es difícil su prueba y avaluación.

En realidad ninguno de los argumentos es categórico. En efecto, si falta la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez, en conformidad al artículo 24, debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.

En cuanto a que el art. 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohíbe.

Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difícil de probar y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pagan.

En todo caso cabe señalar que el artículo 1556 no es un buen argumento para acoger el daño moral, pues esa disposición se tomó del Código de Napoléon y en especial de Pothier que sólo autorizaban la indemnización por daños patrimoniales. La reparación del daño moral, no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo demás, entendía “por daños y perjuicios la pérdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer”. Sin embargo, en base al artículo 1149 del Código Civil francés, una disposición semejante a nuestro artículo 1556, se viene aceptando desde hace mucho

tiempo la indemnización del daño moral en materia contractual, entendiéndose agotado el debate.

En Chile, hoy día, frente al texto constitucional, y en particular a los artículos 19 Nº 1 y 19 Nº 4, que aseguran a todas las personas, el primero, el derecho a la integridad física y psíquica, y, el segundo, el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no parece sostenible seguir negando la indemnización del daño moral. En estas disposiciones constitucionales y no en el artículo 1556, deben fundarse las demandas por daño moral.

2.2.2.2 Daño emergente y lucro cesante.

El artículo 1556 dice que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. La ley no define estos conceptos.

Es daño emergente la disminución efectiva del patrimonio del acreedor como consecuencia de la infracción de la obligación.

Por su parte, el lucro cesante es la pérdida de la legítima ganancia que hubiera obtenido el acreedor si el deudor hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y oportuna.

En conformidad al artículo 1556 ambas clases de perjuicios deben ser indemnizados, salvo que la ley limite la indemnización sólo al daño emergente. Así ocurre, por ejemplo, en los artículos 1930 inciso final, 1932, 1933 del Código Civil, y 209 y 210 del Código de Comercio, a propósito del contrato de transporte.

No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la misma razón, se debe apreciar la prueba con mayor liberalidad. Sergio Gatica, en este sentido, ha sostenido que: “el lucro cesante, a diferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres”. Y agrega que “por la misma razón el legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicación de los hechos de la causa”.

2.2.2.3. Perjuicios directos e indirectos.

Esta clasificación se encuentra reconocida en el artículo 1558. Los perjuicios directos son los que surgen como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación. En cambio, los indirectos si bien surgen como consecuencia de la infracción contractual, no encuentran en ésta una causa inmediata, sino remota.

En conformidad al artículo 1558 sólo los perjuicios directos pueden ser indemnizados, y no así los indirectos, pues respecto de éstos faltará un requisito propio

de la responsabilidad; a saber, la relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido. No obstante, las partes pueden acordar algo distinto.

2.2.2.4. Perjuicios directos previstos y directos imprevistos.

Los perjuicios directos pueden clasificarse en previstos, que son aquellos que las partes previeron o pudieron razonablemente prever al tiempo de contratar; y por otra parte son imprevistos los que no se previeron ni se encontraban en situación de prever a la fecha de celebración del contrato.

En conformidad al artículo 1558, si el deudor obró con dolo deberá indemnizar tanto los perjuicios previstos como imprevistos. En caso contrario, sólo responde de los daños previstos.

2.2.3. Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil. Por excepción, en algunos casos no es necesario probarlos:

a) Cuando existe una cláusula penal, en virtud de lo establecido en el artículo 1542 “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio; y

b) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 Nº 2: “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del retardo”.

En relación con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos:

a) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto. b) solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le

reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecución del fallo.

Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la sentencia debe anularse por no contener la decisión del asunto controvertido.

Se ha fallado que no se necesita señalar en la demanda una suma determinada como indemnización, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciación del tribunal.

También se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que la demandada

Cierta jurisprudencia ha declarado que el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil no se aplica en materia extracontractual, donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la indemnización, y no puede reservarse parte alguna para la ejecución u otro juicio.

.2.3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.

En el Código Civil, esta exigencia se desprende del artículo 1556 en cuanto señala que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento...”.

Con más claridad todavía, la necesidad de relación causal se deriva del artículo 1558 en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo el deudor “es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación de haberse demorado su cumplimiento”.

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo, amenos que las partes hubiesen pactado algo distinto.

2.4. Imputabilidad del deudor.

Para que se genere la obligación de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa.

2.4.1. Dolo contractual

2.4.1.1. Concepto

En materia civil, el dolo opera en a lo menos dos casos de acción:

a) En la formación del consentimiento, como un vicio del mismo consistente en engañar a otro a fin de inducirlo a celebrar un acto jurídico, lo que da lugar a la nulidad del mismo;

b) En la indemnización de perjuicios, como la intención de dañar a otro, sea en el incumplimiento de una obligación contractual, o mediante la ejecución de un hecho ilícito extracontractual.

El dolo está definido en el artículo 44 del Código Civil, como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Este concepto es precisamente el aplicable ala indemnización de perjuicios.

Tal concepto ha sido criticado por la doctrina. En este sentido, Pablo Rodríguez y Fernando Fueyo estiman que de entender que sólo hay dolo cuando existe una intención maliciosa, hace casi imposible su prueba, agregando que en la vida real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja de cumplir sólo por perjudicar al acreedor, sino para conseguir un provecho o ganancia, aún a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea exclusivamente perjudicar, pero acepta hacerlo en función de sus intereses. En razón de lo anterior, la doctrina moderna, trasladando conceptos propios del derecho penal, distingue entre el “dolo directo”, consistente en la intención de dañar definida en el art. 44, del “dolo eventual”, consistente en la conducta de quien si bien no tuvo intención de causar daño, pudo representarse que su actuar sí podía producirlo.

2.4.1.2. Prueba del dolo.

El dolo, dice el artículo 1459, no se presume, sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás deberá probarse”. Esta norma si bien está establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicación general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con el principio de que “la buena fe se presume”, que si bien está establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como principio general.

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artículos 1708 y siguientes.

2.4.1.3. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

1. Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1558. De acuerdo a esta disposición, lo normal es que el deudor responda sólo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responderá además de los perjuicios directos imprevistos.

2. Se ha entendido también que si son varios los deudores que incumplen con dolo, su responsabilidad sería solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2317 inciso 2º. Si bien esta norma está ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos, que el inciso 2º sólo se justifica, si su alcance es general. En caso contrario sería inútil pues no haría más que repetir lo dicho en el inciso 1º.

3. Por otro lado, si la especie debida se destruye en poder del deudor después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo, en conformidad al artículo 1680.

2.4.1.4. El dolo no se puede renunciar anticipadamente.

Así está establecido en el artículo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga en forma expresa.

2.4.1.5. El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa

Lo anterior significa que en cada caso, deberá el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparándola con un modelo ideal definido en la ley.

2.4.2. La culpa contractual

2.4.2.1. Concepto.

El incumplimiento es también imputable al deudor cuando proviene de su culpa.

En términos generales, se entiende por culpa la omisión de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicación que el dolo, por la misma razón, aun cuando más drástica: allá porque es de más fácil prueba; acá la facilidad es todavía mayor: se presume.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teoría unitaria de la culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.

2.4.2.2. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.

Sea que se estime que existe una sola culpa o que la culpa contractual y extracontractual son diferentes, lo cierto es que se pueden apreciar en ellas algunas diferencias importantes:

a) La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre las partes. La extracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y levísima.

En materia de responsabilidad extracontractual, según cierto sector de la doctrina, la culpa es una sola. Otro sector entiende que en materia extracontractual la culpa también admite graduación, ya que se responde sólo de culpa leve, aplicándose entonces el artículo 44.

c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe probarse.

d) Para que la culpa contractual dé origen a la indemnización de perjuicios, dice Alessandri, es menester que el deudor se haya constituido en mora, condición previa para que el acreedor pueda exigir indemnización al deudor que viola su obligación.

Tratándose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecución del simple hecho ilícito para que el acreedor tenga acción por los perjuicios contra el deudor.

2.4.2.3. Graduación de la culpa.

Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el artículo 44, una clasificación

tripartita de la culpa: en grave, leve y levísima, definiendo cada una de ellas.Dice esta norma: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”.“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”.“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (“padre de familia”, “personas negligentes y de poca prudencia”, “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”).

2.4.2.4. La culpa grave equivale al dolo.

Así lo dice el artículo 44 inciso 1º parte final. ¿Cuál es el alcance de esta afirmación?

Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Además,no podría renunciarse anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sería solidaria (2317 inc. 2º).

2.4.2.4.1. ¿Se presume la culpa grave?

El problema estriba en determinar si la asimilación de los efectos de la culpa grave a los del dolo alcanza también al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor que la invoca está eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo está obligado a establecerla en el juicio.

Se ha fallado que “la circunstancia de que el artículo 44 del Código Civil, equipare el dolo a la culpa grave no significa que ésta deba probarse al igual que aquél”.

Somarriva critica esta doctrina por tres razones: a) porque el art. 44no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b) porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio; y c) porque no le parece lógico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposición del legislador”. En el mismo sentido Tomás Chadwick y Pablo Rodríguez.

Este último autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley dice “equivale”) al dolo, ello implica que la culpa grave debe también probarse, al igual

que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien está obligado a prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicaría que sería más grave y perjudicial incumplir una obligación con culpa grave que incumplirla con dolo.

Sin embargo, según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratándose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor. Así Claro Solar y Alessandri.

El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si así fuere el artículo 44 no habría dado dos definiciones. Y agrega que “el artículo 1547 no hace referencia al dolo, sino únicamente a la culpa y no habría razón para suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del cuidado que según la naturaleza del contrato se le exige”. El art. 1547 inc. 3º que presume la culpa en materia contractual no distingue entre las clases de culpa.

2.4.2.5. De qué culpa responde el deudor.

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones. Así lo señala el inciso final del artículo 1547: “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artículo 1547, según el cual, para saber de qué culpa responde el deudor debe distinguirse según el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que él es el único beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor. Señala esta disposición: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (inciso 1º).

Así, por ejemplo, en el contrato de depósito, que sólo beneficia al depositante, el depositario, responde únicamente de culpa grave (artículo 2222). En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el único beneficiado, responde hasta de culpa levísima (artículo 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician recíprocamente, se responde sólo hasta de culpa leve.

Nótese que el que sólo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos responsabilidad, pues está obligado a emplear únicamente aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que no emplea este cuidado mínimo tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo (“Esta culpa en materia civiles equivale al dolo”, artículo 44 inciso primero, parte final).

A la inversa, el que responde de culpa levísima, es el que tiene la mayor obligación de cuidado, pues debe tener aquella “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”. Y es lógico que así sea, pues él es el único que se está beneficiando con el contrato, como ocurre con el comodatario.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. Así ocurre con el que administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (artículo 250), el tutor o curador (artículo 391); el mandatario (artículo 2129); el agente oficioso (artículo 2288); el albacea (artículo 1299); el partidor(artículo 1329). También responde de esta culpa el que tiene una cosa sujeta a plazo o a condición (artículos 758 inciso segundo, propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario y habitador).

2.4.2.6. Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

2.4.2.6.1. Generalidades.

Si bien los incisos finales de los artículos 1547 y 1558 permiten establecer cláusulas que modifican la responsabilidad de las partes, lo cierto es que en doctrina se discute bastante acerca de sus límites.

Esta crítica tiene especial valor si consideramos que los consumidores generalmente se limitan a celebrar contratos en que las cláusulas han sido previamente elaboradas por los proveedores de bienes y servicios (contratos de adhesión).

La doctrina que aboga por la validez de estas cláusulas se funda en el dogma de la autonomía de la voluntad, sentando jurídicamente su postura en los siguientes términos: por una parte, en los artículos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673; y, por la otra, en el artículo 12, en cuanto permite renunciar a los derechos con tal que éstos miren al interés individual del renunciante, condición que se cumpliría tratándose de estipulaciones que modifican la responsabilidad de las partes.

No obstante, tratándose de cláusulas exonerativas, existen objeciones tanto económicas como jurídicas. Se ha dicho, por ejemplo, que aquel deudor que no corre riesgo alguno por su propia negligencia tiende a no comportarse de una manera diligente en el cumplimiento de sus obligaciones; siendo la circulación de los bienes un principio que interesa a la sociedad toda, las cláusulas de irresponsabilidad atentarían contra el orden público, puesto que constituyen un desincentivo para el cumplimiento.

Desde un punto de vista netamente jurídico, se ha sostenido que, en el contexto de contratos bilaterales, las cláusulas de irresponsabilidad serían nulas absolutamente por falta de causa. La explicación radicaría en que si una de las partes no se hace responsable por su propio incumplimiento, su obligación no podría ejecutarse forzadamente, por lo que llegaría al extremo de parecer una obligación natural; en consecuencia, en tanto la causa de la obligación de una de las partes radica en la obligación correlativa, no existiría causa si esta última obligación no puede exigirse forzadamente.

A su vez, Barros argumenta que en realidad no puede hablarse seriamente de un contrato si el deudor está autorizado para su incumplimiento, pues, en el fondo, el

contrato estaría entregado a su mera voluntad. La obligación en definitiva se cumpliría supeditada a su mero arbitrio, lo que podría cumplir la hipótesis de nulidad absoluta prevista en el artículo 1478 inciso primero.

2.4.2.6.2. Clasificación de las cláusulas de responsabilidad.

Las cláusulas modificatorias de responsabilidad se clasifican de la siguiente manera:

a) Agravantes de responsabilidad: entre éstas pueden citarse aquéllas que hacen responder al deudor de un grado mayor de culpa; aquéllas en que se estipula que el deudor responderá del caso fortuito; y las que hacen responder al deudor por perjuicios de los cuales normalmente no responde, tales como los imprevistos e incluso los indirectos.

b) Limitativas de responsabilidad: entre éstas podemos encontrar las que digan relación con reducir el grado de culpa del deudor; las que limitan la indemnización eventual a una suma determinada; aquéllas que limitan los plazos de prescripción; y las que alteran las reglas del onus probandi.

La doctrina se encuentra dividida en lo que respecta a las últimas dos, es decir, las que limitan los plazos de prescripción y las que alteran las reglas del onus probandi. Respecto a las que limitan los plazos de prescripción, la doctrina generalmente les reconoce eficacia: a diferencia de las cláusulas que los amplían, no implican una renuncia; solamente se encuentra involucrado el interés de las partes; existen disposiciones en el Código Civil que las permiten a propósito de la compraventa (artículos 1880 y 1886).

Una doctrina minoritaria entiende que los plazos de prescripción representan equilibrios de orden público, por lo que las cláusulas que los modifican son nulas absolutamente por objeto ilícito. No obstante, se replica a esto señalando que la prescripción trata de garantizar la seguridad jurídica, esto es, que transcurridos los plazos legalmente previstos, no puedan prosperar reclamaciones judiciales extemporáneas; y, evidentemente, la seguridad jurídica no se ve afectada cuando las partes no alargan, sino que acortan convencionalmente el plazo de ejercicio de la acción.

En cuanto a las cláusulas que alteran las reglas del onus probandi, particularmente en lo que dicen relación con la prueba de la diligencia, también hay opiniones divididas. Hay quienes consideran que dichas reglas son de orden público, por lo que habría objeto ilícito en su modificación. La mayoría de los autores, no obstante, les reconocen validez amparados en el inciso final del artículo 1547, toda vez que las partes podrían pretender modificar justamente la regla contenida en el inciso tercero. En segundo lugar, el argumento del orden público lo consideran débil, porque en la práctica estará comprometido el mero interés particular del acreedor; si éste puede eximir al deudor de la culpa leve o levísima, con mayor razón podrá tomar sobre sí el peso de la prueba, lo que es menos grave que lo anterior.

c) Exonerativas de responsabilidad: Son aquéllas donde derechamente se pacta la irresponsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de su obligación y la no

indemnización de perjuicio alguno derivado de él.

2.4.2.6.3. Límites de las cláusulas de irresponsabilidad.

Joel González propone que los límites de estas cláusulas los constituyen el dolo, el daño a las personas, la ley y las obligaciones esenciales.

a) Dolo y culpa grave:

No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de una de las partes en caso del dolo o culpa grave, pues ello significaría condonar el dolo futuro, prohibido por el artículo 1465. Semejante pacto importaría autorizarla para dejar de cumplir intencionalmente o con una negligencia tan inexcusable que bien puede equipararse al hecho voluntario, lo que es manifiestamente inmoral. No es admisible que el contrato no imponga a una de las partes un mínimo de cuidado en la ejecución de sus prestaciones. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

b) Daños a las personas:

Porque la persona está fuera del comercio humano no se puede disponer de ella, ni aun con su consentimiento. La conveniencia pública, exige, además que así sea. La sociedad tiene un interés manifiesto en proteger la integridad física y la vida de sus miembros. Este tipo de cláusulas serían contrarias al orden público y a la moral. Son, así, inválidas las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad por daños ocasionados a las personas (muerte o lesiones).

c) La ley:

En ocasiones la misma ley expresamente excluye estas cláusulas. Por ejemplo, el artículo 1842 del Código Civil declara nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.

d) Obligaciones esenciales

Como otro límite, aunque arduamente discutido en Francia, se señala que una cláusula que limita la responsabilidad del deudor en razón de un incumplimiento a su "obligación esencial" no podría aplicarse, por privar de causa a la parte contra la cual se hace valer. En otras palabras, una cláusula de irresponsabilidad debiera ser repudiada cuando apunta a una obligación esencial. Larroumet en este sentido. Así también lo ha entendido la Corte Suprema, rechazando la validez de estas cláusulas en base al artículo 1444; las partes solamente podrían disponer de las cosas que son de la naturaleza y accidentales, no de la esencia, puesto que en tal caso se desnaturalizaría el contrato en cuestión. Si el deudor es irresponsable respecto a una obligación de la esencia, no puede afirmarse que ésta exista, ni tampoco en rigor el contrato que pretendió celebrarse. El problema que presentan las obligaciones esenciales como límite a las cláusulas en estudio es determinar cuál o cuáles obligaciones revisten este carácter en un contrato en particular. En algunos casos esa será una tarea sencilla, pero en otros claramente será un asunto de suyo complejo.

2.4.2.6.4. Las cláusulas modificatorias de responsabilidad en la ley 19.496.

Dado que la generalidad de los contratos escriturados que se celebran a diario son de adhesión, la ley 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, en el artículo 16, letra e, dispone: "No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a este de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio".

De esta manera, se establece un fuerte límite a la procedencia de cláusulas de irresponsabilidad, puesto que, en base a un criterio objetivo, a saber, la utilidad o finalidad esencial que el consumidor persigue en el producto o servicio, no producirán efecto alguno si privan a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias.

Por su parte, la letra g) de la misma norma limita la procedencia de cláusulas limitativas al establecer que: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen..."

2.4.2.6.5. Efectos de las cláusulas

La doctrina está conteste en que las convenciones de irresponsabilidad, en tanto respeten los límites antes expuestos, producen los efectos generales típicos del contrato, es decir, están dotadas de fuerza obligatoria.

No obstante, son inoponibles respecto a terceros, pues tales cláusulas nunca podrán justificar que éstos resulten lesionados en sus derechos sin posibilidad de resarcimiento.

2.4.2.6.6. Interpretación restringida.

La generalidad de la doctrina entiende que estas cláusulas merecen una interpretación restrictiva dado su carácter excepcional al principio general de responsabilidad, interpretación que debe aludir, entre otros extremos, a las personas a las que puede ser opuesta la cláusula, a los hechos a los que se refiere y a su objeto.

Dado que en muchos casos las convenciones de irresponsabilidad son redactadas previa y unilateralmente por la parte a que favorecen dichas cláusulas cobra especial relevancia para su interpretación la norma contenida en el artículo 1566 del Código Civil, en cuanto las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

2.4.2.7. La culpa contractual se presume.

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se desprende del artículo 1547 inciso tercero. En efecto, según esta norma “la prueba de

diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley está presumiendo que si incumple es porque no empleó el cuidado a que estaba obligado, que actuó con culpa.

En el artículo 2158 se encuentra una excepción a esta regla, en cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones “alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse amenos costo, salvo que le pruebe culpa”.

2.4.2.8. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él.

Los artículos 1679 y 1590, incisos primero y tercero, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros que dependen de él. La primera de estas normas expresa que “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”; y la segunda, reitera la misma idea.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor sólo podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero autor del daño (art. 1590 inciso final; art. 1677).

2.5. Causales de exención de responsabilidad.

Sin perjuicio del carácter controvertido de algunas, se pueden mencionar como causales de exención de responsabilidad, las siguientes: 1. Fuerza mayor o caso fortuito; 2. Ausencia de culpa;3. Estado de necesidad; 4. El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor); 5. La teoría de la imprevisión;6. El hecho ajeno

2.5.1. Fuerza mayor o caso fortuito.

2.5.1.1. Clases de caso fortuito

Como consideración preliminar, es necesario considerar que de acuerdo a cierta doctrina, el Código Civil regula dos clases de caso fortuito según sean los efectos que produzca en el cumplimiento:

a) El caso fortuito permanente, que opera como modo de extinguir la obligación por pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad absoluta de ejecución del hecho debido (v. gr. destrucción de la cosa específica que se debía); y

b) El caso fortuito temporal, que opera como eximente de responsabilidad y no como modo de extinguir, porque terminado el caso fortuito sí debe cumplirse (v. gr. se destruye el camino que necesariamente debía tomar el deudor para entregar la cosa debida; en tal caso, no responde por el retraso en el cumplimiento, pero debe entregar la cosa una vez que se haya reparado el camino).

2.5.1.2 Concepto.

El artículo 45 lo define diciendo que “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

Se ha señalado que la definición es incompleta por faltarle el requisito de la inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Código sigue el sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega que esta omisión aparece suplida por el artículo 1547 que en su inciso segundo dispone que “el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa”.

2.5.1.3. Elementos del caso fortuito

Los elementos del caso fortuito son: 1. Hecho inimputable; 2. Imprevisto; 3. Irresistible.

2.5.1.3.1. Hecho Inimputable.

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien él responde. Así resulta de varias disposiciones: artículos. 934, 1547 inciso segundo, 1590, 1672 inciso primero, 1679, 1925 inciso primero, 1926 inciso primero, 2015 inciso tercero, 2016 inciso segundo, 2178 Nº 2, 2242, etc.

2.5.1.3.2. Hecho Imprevisto.

Así lo dice la definición. Es el elemento típico del caso fortuito. Que sea imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios de una persona normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepción suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar. La Corte Suprema ha entendido que “el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razón especial para creer en su realización “.

2.5.1.3.3. Hecho Irresistible.

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si puede hacerlo en forma más difícil o más onerosa, no estamos frente a un caso fortuito. También este elemento está comprendido en la definición del artículo 45.

La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habrían podido evitarlo.

Es importante tener en cuenta que los elementos de todo caso fortuito siempre estarán ligados al grado de diligencia asumido por el deudor.

2.5.1.4. Efectos del caso fortuito.

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. Así lo dice el artículo 1547, inciso segundo: “el deudor no es responsable del caso fortuito,...”, y lo reitera el art. 1558 inciso segundo: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”.

En opinión de Vial, es necesario hacer presente que el caso fortuito presenta una doble naturaleza jurídica:

a) Por una parte, como circunstancia que impide considerar que la infracción de obligación es imputable al deudor; circunstancia que se traduce en la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de exigir indemnización de perjuicios. En este evento, si bien el caso fortuito hace imposible cumplir la obligación, no la extingue, porque se supone que el obstáculo es temporal o transitorio y que una vez que desaparece la obligación puede cumplirse, sin que el deudor contraiga responsabilidad por el cumplimiento tardío.

b) Por otra parte, el caso fortuito puede considerarse como un elemento esencial de un modo de extinción de las obligaciones denominado pérdida de la cosa debida o imposibilidad absoluta de ejecución. En este caso, y a diferencia del punto anterior, se trata de un caso fortuito de efectos permanentes y no transitorios, por lo que no sólo exime de responsabilidad, sino que además extingue la obligación.

2.5.1.5. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor.

1. Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo señala el artículo 1547 inciso segundo, y aplican este principio los artículos 1590 inciso primero y 1672 inciso segundo. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sería imputable.

2. Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el artículo 1547 inciso segundo, y lo reiteran los artículos 1672 y 1590 inciso primero.

Esta excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida; artículos 1547 inciso segundo, 1590 inciso primero y 1672 inciso segundo.

3. Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo dicho en los artículos 1547 inciso final, 1558 inciso final y 1673.

4. Cuando la ley, de acuerdo al artículo 1547 inciso final, pone el caso fortuito de cargo del deudor. Así ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa; artículo 1676. Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rústico) en el artículo 1983 inciso primero, en cuanto “no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruído la cosecha”.

2.5.1.6. Prueba del caso fortuito.

Los artículos 1547 inciso tercero y 1674 establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicación de la regla general de onus probandi contemplada en el artículo 1698, según la cual corresponde la prueba de la extinción de una obligación al que alega esta circunstancia.

Constituye una excepción a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el artículo 539 del Código de Comercio, en el contrato de seguro: “el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, según la convención o la ley”.

2.5.2. Ausencia de culpa.

La segunda causal de exoneración de responsabilidad del deudor sería la ausencia de culpa. No obstante, lo cierto es que la doctrina se encuentra bastante dividida en cuanto a su procedencia.

La ausencia de culpa dice relación directa con el estándar de diligencia que debe observar el deudor; si éste prueba que ha observado dicho estándar, entonces hay ausencia de culpa. De esta manera, al deudor no le sería necesario probar el caso fortuito para exonerarse de responsabilidad, sino simplemente que no ha faltado al estándar de diligencia comprometido.

En esta línea, la ausencia de culpa se alza como una zona intermedia entre la culpa y el caso fortuito. Así, por ejemplo, si el deudor se comprometió solamente a responder por culpa grave, en tanto pruebe que ha observado el estándar de diligencia que incluso las personas negligentes suelen observar, se configuraría la causal ausencia de culpa. Esto tendría particular relevancia cuando el acreedor estuviese alegando la no observancia de ciertos deberes de cuidado que superan el estándar de diligencia al que se comprometió el deudor; a éste le bastaría probar que ha cumplido con su propio estándar, y alegar que los demás deberes exceden el nivel de cuidado que le es exigible.

Como puede observarse, la ausencia de culpa sería una causal de exoneración menos exigente que el caso fortuito, por lo que podría resultar más práctico para el deudor probar la ausencia de culpa antes que el caso fortuito.

De ahí que la ausencia de culpa sea tan discutida; si la aceptamos, el caso fortuito perdería bastante utilidad como causal de exoneración.

La Corte Suprema ha oscilado entre rechazarla y admitirla, pareciendo inclinarse por esta última opción.

Abeliuk también se inclina por admitir la procedencia de la ausencia de culpa, fundándose en las siguientes razones:

a) La redacción del artículo 1547 inciso tercero pareciera contraponer las dos situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que “si el deudor no se libera sino ante este último, carecería de objeto que probara su

diligencia o cuidado.

b) El artículo 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se extingue la obligación del deudor. Más adelante, en el artículo 1672, está la excepción al señalar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: la indemnización de perjuicios. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla del artículo 1670, quedando la obligación extinguida;

c) Si en conformidad al artículo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se lo obliga a pagar el precio sin indemnización de perjuicios, con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad.

Con todo, los argumentos que se esgrimen para rechazar la ausencia de culpa como causal de exoneración son fuertes:

a) Si se admite su procedencia, pierde aplicabilidad el caso fortuito, ya que para el deudor será más fácil probar su diligencia antes que la ocurrencia de un imprevisto imposible de resistir.

b) Para aquellos que creen que en las obligaciones de resultado la única excusa que vale es el caso fortuito, si se admitiese la procedencia de la ausencia de culpa como causal general de exoneración, todas las obligaciones se convertirían en obligaciones de medio, generando esto un fuerte desincentivo a la contratación, pues el acreedor no estaría en buen pie para exigir la satisfacción de su interés primario (que se transfiera el dominio de la cosa; que se ejecute la obra bajo las especificaciones convenidas; que se pague el precio; etc.).

c) En la misma línea planteada anteriormente, el artículo 1547 inciso tercero establecería que la prueba de la diligencia corresponde al deudor de una obligación de medios y el caso fortuito al deudor de una obligación de resultado.

d) La diligencia que puede probar el deudor de una obligación de medio es aquella que dice relación con el deber de promoción, esto es, la adopción de las medidas tendientes a superar los obstáculos que hagan peligrar la satisfacción del interés primario; si se prueba que se ha observado este estándar de diligencia, que es externo al estándar de diligencia integrador o propio de la prestación (cuya inobservancia deberá probar el acreedor para efectos de que se configure el incumplimiento), no se incurrirá en una hipótesis de ausencia de culpa, sino de caso fortuito, en tanto han concurrido circunstancias imprevistas e imposibles de resistir que exceden el nivel de diligencia que impone el deber de promoción. Así Álvaro Vidal.

Ya desde antiguo Claro Solar afirmaba que la imputabilidad cesa, cuando la inejecución de la obligación o la demora en su ejecución es el resultado de una causa extraña al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito.

2.5.3. Estado de necesidad.

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.

Por ejemplo, si el del capitán del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderías que transporta: ¿debe responder?

La doctrina no es unánime. Chironi cree que para quedar exento de responsabilidad tiene que configurarse una fuerza mayor. En la doctrina nacional Abeliuk está en esa posición. Estima que si no se configura un caso fortuito, el deudor debe cumplir, ya que no hay disposición alguna en que pueda asilarse el estado de necesidad.

No obstante, la tendencia moderna es que el estado de necesidad legitima el hecho y lo convierte en lícito, liberando de responsabilidad al deudor.

El Código Civil, en un caso, se refiere al punto, desechando el estado de necesidad. Es el caso contemplado en el artículo 2178 Nº3, en que el comodatario, en una situación de peligro, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta última. Esta norma hace responsable al comodatario.

Sin embargo, el caso planteado por la norma precitada podría explicarse en tanto el comodatario responde hasta de culpa levísima, por lo que no es posible desprender conclusiones generales.

2.5.4. Hecho o culpa del acreedor.

Nuestro Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor (mora accipiendi), pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor. Así, en el artículo 1548, en las obligaciones de dar, pareciera que se libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el artículo 1680se repite la misma idea, haciéndose responsable al deudor sólo por culpa grave o dolo; en el artículo 1827 se exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa (pasando a responder sólo por culpa grave o dolo), si el comprador se constituye en mora de recibir

2.5.5. Teoría de la imprevisión.

2.5.5.1. Concepto.

En aquellos contratos de tracto sucesivo, en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante períodos prolongados, puede ocurrir que, durante la vida del contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto, puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la teoría de la imprevisión.

Don Lorenzo de la Maza define la teoría de la imprevisión, diciendo que es la

doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir, a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa, y siempre que aquél llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas.

Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de ejecución diferida. De la Maza sostiene que la teoría de la imprevisión tiene necesariamente que suponer obligaciones que tengan duración en el tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o que no estén completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisión.

2. Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

3. Que los hechos que producen la alteración, sean tan extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían contratado o lo habrían hecho en condiciones diferentes.

La generalidad de la doctrina agrega además que se trate de contratos bilaterales, onerosos y conmutativos.

No obstante, existen poderosas razones para aplicar también esta institución a los contratos unilaterales onerosos, particularmente tratándose de mutuos con intereses. Piénsese en la situación en que se contrae un crédito de consumo con un Banco o institución financiera, comprometiéndose el deudor a pagar fuertes intereses y restituir la suma reajustada conforme a la variación que experimente una unidad de medida –la U.F., por ejemplo-. Si al poco tiempo al país le asiste una crisis económica profunda, imprevista al momento de la celebración del contrato, y, en consecuencia, se genera un proceso inflacionario ingente, aumentando el valor de la unidad de medida pactada, la obligación de restituir la suma de dinero reajustada conforme a esa unidad podría devenir en excesivamente onerosa.

2.5.5.2. Posiciones doctrinarias.

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos posiciones.

Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (“pacta sunservanda”). La seguridad jurídica así lo exige. Ello implica no aceptar la revisión de los contratos y, por ende, el rechazo de la teoría de la imprevisión.

Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Canónico, y que cobró mucha fuerza después de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenómenos económicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisión de los contratos, cuando varían gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al “pacta sunservanda” el principio “rebus sic stantibus”. Dicen los sostenedores de esa posición que en cada contrato, se puede considerar como subentendida una cláusula tácita “rebus sic stantitus”, según la cual las partes no quedarán obligadas a sus prestaciones recíprocas sino en el caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecución completa de la obligación. Lo anterior, porque cada parte, al establecer las cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo pensar en los riesgos normales que podrían ocurrir y de acuerdo con esto formuló sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifestó en relación con el medio existente y los riesgos normales.

2.5.5.3. Teoría de la imprevisión en Chile.

Tradicionalmente se estimaba que en nuestro país no tiene cabida la teoría de la imprevisión. El artículo 1545 obsta a ella. La jurisprudencia establecía que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.

Con todo, hay casos en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artículo 2003, regla 2º, en el contrato para la construcción de edificios, por un precio único prefijado, señalando que: “2º: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.

Otros ejemplos de disposiciones que acogerían la teoría de la imprevisión serían el artículo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artículo 2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artículo 2227, en el depósito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolución de la cosa si ésta peligra o le causa perjuicios; en el artículo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligación.

En otros casos, se rechaza expresamente. Así ocurre en el mismo artículo 2003, regla 1ª: “el empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales...” Y lo mismo pasa en el artículo 1983 inciso primero, en el arrendamiento de predios rústicos: “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruído la cosecha”.

Así las cosas, el problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronunciamiento legal. Un sector importante de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los contratos y además fundados en que, si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisión del contrato, los deudores inescrupulosos tendrían un pretexto más a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.

No obstante, son varios los autores que se han esforzado por fundar en nuestro ordenamiento jurídico la procedencia generalizada de la teoría de la imprevisión.

Entre los diversos argumentos que se han ofrecido, podemos citar los siguientes:

a) El artículo 1560 establece que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intención con que éste se celebró. En consecuencia, cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar fue la mantención del contrato en el entendido que no varíen substancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por tanto, si por causas que no se pudieron prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisión del contrato.

Se critica esta postura en el sentido de que si la cláusula rebus sic stantibus pudiese presumirse en todo contrato, ésta sería un elemento de la naturaleza, lo que no sería efectivo ya que los elementos de la naturaleza deben estar establecido por ley.

Además, se agrega que el razonamiento esgrimido por quienes defienden esta tesis es artificioso, toda vez que la mayoría de las personas no lo tiene en cuenta al momento de contratar.

b) También se ha señalado que si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestación, estaría haciendo un ejercicio abusivo del mismo si han concurrido circunstancias imprevistas a la época del contrato que han tornado excesivamente oneroso el cumplimiento para el deudor.

Se replica esta tesis en el sentido de que el efecto propio del abuso del derecho es la obligación de indemnizar perjuicios, lo que según cierto sector de la doctrina importa una hipótesis de responsabilidad extracontractual.

Si bien podría discutirse que el abuso del derecho necesariamente genere una hipótesis de responsabilidad extracontractual (excluyéndose hipótesis de responsabilidad contractual), lo cierto es que no justifica por sí sola la revisión de un contrato por la excesiva onerosidad sobreviniente.

c) Algunos han planteado que si se cumple una obligación cuya excesiva utilidad para el acreedor se debe a circunstancias imprevistas a la época de contratación, se estaría incurriendo en una hipótesis de enriquecimiento injusto. No obstante, se replica esta tesis puesto que la generalidad de la doctrina exige como uno de los requisitos del enriquecimiento injusto que éste carezca de causa; en el marco de un contrato no podría esgrimirse lógicamente que no existe causa, pues el contrato mismo lo sería.

No obstante, la crítica tampoco parece tan fuerte en el entendido que el contrato es un medio de satisfacción de necesidades y distribución de riesgos que tiene como base una realidad material; si concurren circunstancias imprevistas a la época del contrato, es dudoso oponer éste como fundamento de un enriquecimiento injusto.

d) El artículo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sería contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarán a la ruina.

El principio de la buena fe inunda a todo el ordenamiento jurídico, por lo que este argumento es bien considerado por la doctrina para fundar la revisión de un contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

e) Rodríguez Grez y un sector importante de la doctrina sostienen que el artículo 1547 permite fundar lógicamente la teoría de la imprevisión en el Código Civil en base al nivel de diligencia que se puede exigir al deudor.

En efecto, en todo contrato el deudor o los deudores se comprometen a observar un determinado estándar de diligencia. Si cambian las condiciones de manera que se torne excesivamente oneroso el cumplimiento de una obligación, el deudor de la misma pasaría a asumir un riesgo que va más allá del que aceptó al momento de contratar; esto no puede sustentarse jurídicamente si se es fiel al artículo 1547.

Esta tesis puede entenderse mejor si se considera en el contexto de la concepción sobre la responsabilidad contractual que desarrolla Rodríguez Grez. El autor señala que todo deudor se compromete a ejecutar una conducta. La conducta en particular está determinada por la ley, no por el contrato, ya que es el artículo 1547 el que impone el estándar de diligencia que debe observar el deudor. De ahí que pueda hablarse de conducta típica, en el sentido de que la conducta ejecutada por el deudor debe adecuarse a la requerida por ley.

f) En base al artículo 1558, por regla general el deudor responde únicamente de los perjuicios previstos Si las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estaría respondiendo de perjuicios imprevistos.

2.5.5.4. Evolución de la jurisprudencia y proyecto de ley.

Si bien durante largo tiempo nuestros tribunales rechazaron enérgicamente la aplicación de la teoría de la imprevisión, fundados principalmente en el art. 1545, hace poco tiempo cierta jurisprudencia arbitral comenzó a acoger, tímidamente, la aplicación de esta institución.

A ello cabe agregar que la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006 recaída en los autos rol 6812-2001, estableció que nuestro ordenamiento jurídico sí recoge la aplicación de esta teoría en los artículos 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568, más el artículo 1444, todos del Código Civil.

Al efecto, dicha Corte resolvió que, si bien de la simple lectura del art. 1545,

pareciere emanar en forma definitiva la inmutabilidad absoluta del contrato, estima que el análisis del tema discutido en el caso no puede abortarse de inmediato, pues la teoría de la imprevisión no es, en ningún caso, un peligro para tal principio. Tratándose en la especie de un contrato bilateral que reporta beneficio para ambas partes, era el cuidado de un buen padre de familia el que debían emplear éstas y ese comportamiento es el único que se les puede exigir. No pudiendo calificarse jurídicamente el contrato celebrado entre las partes sino como oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta fundamental por cuanto dicha característica es un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato, de manera que, al alterarse la equivalencia en las prestaciones, se lesiona el contrato mismo, situación que permite consecuentemente su revisión. Así debe entenderse atendido el tenor de los artículos 1444 y 1441.

A ello debe agregarse que actualmente existe un proyecto de ley acerca de la teoría de la imprevisión. El proyecto de ley, que consta de 5 artículos, señalaría en su artículo 1 inciso primero: “Los contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos y unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, podrán ser revisados judicialmente si la prestación se hubiere convertido, por acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, en excesivamente gravosa de ser cumplida. En tal evento, el tribunal estará facultado para modificar las cláusulas respectivas, restableciendo la equivalencia de las prestaciones existente al momento de contratar”.

2.5.6. El hecho ajeno.

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por él o no.

Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito si reúne los requisitos propios de éste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el artículo 1677, que se cita como un caso de acción oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inciso final del art. 1590 para el caso de deterioros.

Diametralmente distinto resulta el caso en quela cosa perece por el hecho de un tercero del cual el deudor es responsable, ya que en este caso se considera hecho suyo. Así lo dispone el art. 1679: "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la responsabilidad extracontractual.

Sin perjuicio de lo anterior, a diferencia del 2320,el artículo 1679 no señala quiénes son estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos en particular se comprenden varios casos: artículos 1925, 1926, 1929, 1941, 1947, inciso final; 2000, inciso segundo, 2014, 2015, inciso final; 2003, regla 3ª, 2242, 2243.

2.6. La mora.

2.6.1. Generalidades.

El último requisito de la indemnización de perjuicios es la denominada mora del deudor, exigida por el artículo 1557 en los siguientes términos: “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora...”. Reitera esta misma idea el artículo 1538, en materia de cláusula penal: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora...”.

Hay consenso en la doctrina en cuanto a que esta exigencia rige tanto para la indemnización compensatoria como para la moratoria.

Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la mora del deudor, pues en conformidad con el artículo 1557, en este tipo de obligaciones, la indemnización se debe desde el momento de la contravención. Así Stitchkin, Abeliuk y un sector importante de la doctrina. René Ramos, por el contrario, cree que también en este caso se requiere mora, con la diferencia que ésta se produce por el solo hecho de la contravención.

2.6.2. Concepto.

Abeliuk define la mora del deudor como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

En términos semejantes, Stitchkin señala que la mora consiste en el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación más allá de la interpelación del acreedor.

2.6.3. Requisitos.

Los requisitos de la constitución en mora son:

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación. 2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa). 3. Interpelación del acreedor; y 4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla.

2.6.3.1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero sólo el antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habrá mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;

a) La obligación es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.

b) Se retarda el cumplimiento de la obligación cuando no se cumple en la oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora. Nuestro Código en algunos

casos habla de “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito” (véase el artículo 1558 inciso segundo), señalando que no da lugar a la indemnización de perjuicios. Empero, en realidad no hay indemnización de perjuicios, porque si hay caso fortuito no puede haber mora, ya que éste extingue la obligación.

c) La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la interpelación hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1º). El artículo 1537, en materia de cláusula penal, distingue con mucha claridad entre mora y simple retardo.

2.6.3.2 Que el retardo sea imputable del deudor.

Para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.

El artículo 1558permite extraer el requisito de la imputabilidad, en tanto establece en el inciso primero: “Si no se puede imputar dolo al deudor....”, agregando luego en el inciso siguiente: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios”. Como se señaló, esta norma debe interpretarse en el sentido de que si concurre un caso fortuito, no hay mora y, en consecuencia, no hay indemnización de perjuicios. En otras palabras, si no hay imputabilidad, tampoco hay mora.

2.6.3.3 Interpelación del acreedor.

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios.

Hay tres formas de interpelación, que están contenidas en el artículo 1551, que a la letra señala: “El deudor está en mora, 1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Atendido lo dispuesto en esta disposición, la interpelación, se produce en cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general, el contemplado en el Nº 3. La doctrina llama a la interpelación del Nº 1, contractual expresa; a la del Nº 2, contractual tácita; y a la del Nº 3, judicial.

a) Interpelación contractual expresa.

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deudor cumpla su obligación. Cumplido el plazo se van a producir coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad, retardo y mora. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo: el artículo 1949 señala que “para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido

desahucio...”; en el artículo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 días.

Para que nos encontremos en el caso del Nº 1 del artículo 1551, es preciso que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido la obligación dentro del término estipulado. Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por el testador (para pagar un legado), caso éste en que será necesario para constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.

Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada cuota, se irá produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin perjuicio, de que pueda haberse convenido una cláusula de aceleración que pueda producir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.

b) Interpelación contractual tácita.

Se le llama interpelación tácita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, ésta por su propia naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tácito, para cumplirse.

c) Interpelación judicial.

La interpelación judicial constituye la regla general, como se desprende de la forma como comienza el Nº 3 “En los demás casos...”

La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le debe demandar.

Problema aparte es determinar qué entiende el Nº 3, por reconvenir judicialmente al deudor. Está claro que no es necesaria una gestión judicial en que específicamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que cualquier gestión judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. Así satisfacen este objeto, una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolución; o si se demandan perjuicios, etc. La Corte Suprema ha dicho que no es reconvención suficiente, la gestión de preparación de la vía ejecutiva.

Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de que su incumplimiento está causando perjuicios.

Respecto al momento en que el deudor queda constituido en mora, René Ramos y Abeliuk entienden que esto ocurre cuando se le notifica válidamente la demanda. Así lo ha entendido en general, la jurisprudencia. Hay fallos, sin embargo, que dicen que la constitución en mora se produce desde la contestación de la demanda.

Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento debe hacerse ante juez competente, decisión discutible, pues aunque el

tribunal sea incompetente, queda clara la intención del acreedor de hacer efectiva la obligación.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debe tenerse presente que se discute si la mora se exige como requisito únicamente de la indemnización de perjuicios o también respecto de la resolución y del cumplimiento forzado.

La doctrina se encuentra bastante dividida, siendo actualmente la tendencia que se exige sólo para la indemnización. Así Vidal.

2.6.3.4. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia obligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.

Es el último requisito de la mora, y lo contempla el artículo 1552: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Esta norma contiene el principio denominado “la mora purga a la mora”.

Cabe agregar que la mayoría de la doctrina nacional estima que este artículo contiene la llamada “excepción de contrato no cumplido”, que es aquella que tiene la parte de un contrato bilateral que es demandada por la otra parte para que cumpla el contrato, a fin de que se rechace la demanda si esta última no ha cumplido o no se encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contraído.

No obstante, la tendencia contemporánea limita la procedencia de esta excepción, señalando que una relación lógica entre los artículos 1552 y 1557 exige que se permita sólo respecto a la demanda de indemnización de perjuicios. Así Vidal.

2.6.4. Efectos de la mora.

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios. 2. El deudor se hace responsable del caso fortuito. 3. El riesgo pasa a ser del deudor.

2.6.4.1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios.

Justamente por ello, se estudia la mora, como requisito de la indemnización de perjuicios. Este efecto lo establece el artículo 1557 del Código Civil: “se debe indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”.

Aclarado que sin constituir al deudor en mora, no hay indemnización de perjuicios, cabe resolver otro problema: ¿desde cuándo se deben pagar los perjuicios? ¿Desde la fecha de la constitución en mora o desde que se produjo el incumplimiento?

Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe éste pagar los perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelación judicial. Se trata, de sancionar un acto ilícito e

injusto, agrega.

Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los moratorios. Los primeros se producen por el sólo incumplimiento. Así se sigue, según el autor, del artículo 1672, en virtud del cual si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste pero varía de objeto, siendo obligado el deudor al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, bajo su razonamiento, correspondería a la indemnización compensatoria. Respecto de los perjuicios moratorios, el autor señala que sólo se van a generar con la constitución en mora, como parece demostrarlo el artículo 1559 Nº 1 en las obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba intereses “empiezan a deberse los legales”.

La doctrina contemporánea estima que los perjuicios se generan por el incumplimiento, por lo que, respecto de los moratorios, no habría razón para excluir aquellos que se generan entre retardo y la constitución en mora.

2.6.4.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.

Así lo dice el artículo 1547 inciso segundo. Esta regla tiene una excepción, en que a pesar de la mora el deudor, éste no responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación (artículos 1547 inciso segundo, 1672 inciso segundo, 1590). Este último hecho, de acuerdo a lo que establece el artículo 1674 inciso segundo, deberá probarlo el deudor. En efecto, dicha norma señala: “Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”.

2.6.4.3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor, pasa al deudor.

Por regla general, de acuerdo el artículo 1550, en nuestra legislación el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo algunas excepciones, entre las que figura que el deudor esté colocado en mora, en cuyo caso “será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

2.6.5. Mora del acreedor.

2.6.5.1 Concepto.

Se puede decir que la mora del acreedor consiste en la resistencia ilegítima al cumplimiento de la obligación del deudor. Esta mora no debe confundirse con la excepción de contrato no cumplido, por cuanto en ella el acreedor no está rechazando infundadamente el cumplimiento de la obligación del deudor, sino que ha incumplido una obligación propia.

El Código no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor (mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artículos 1548, 1680, 1827, 1599 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la cosa).

2.6.5.2. Momento a partir del cual se constituye en mora el acreedor.

Según algunos, el acreedor está constituido en mora desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignación, pues es el procedimiento que el legislador ha establecido para que el deudor cumpla su obligación ante la negativa del acreedor.

Abeliuk no está de acuerdo con lo anterior, ya que esta posición confunde dos cosas: la consignación es un pago, extingue la obligación del deudor, mientras la mora del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad.

Según otros, debe aplicarse por analogía el art. 1551 Nº 3 y concluir que estará en mora desde que sea judicialmente reconvenido.

Finalmente, la mayoría de la doctrina estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. Así lo demostraría el artículo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.

2.6.5.3. Efectos de la mora del acreedor.

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues sólo va a responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa, según los artículos 1680 y 1827. Además queda relevado de los perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo prueba el artículo 1827 ubicado en la compraventa pero que la doctrina estima de alcance general: “Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”.

3. Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las expensas de la oferta o consignación válidas, en conformidad al artículo 1604.

3. Avaluación de perjuicios.

Hay tres formas de avaluar los perjuicios: judicial, legal, y convencional.

Lo normal viene a ser la avaluación judicial, pues la legal, sólo procede respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no siempre se da.

3.1. Avaluación judicial.

3.1.1 Introducción.

Es la que hace el juez. Para ello, éste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:

a) Determinar si procede el pago de la indemnización, para lo cual el tribunal tendrá que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y

c) Fijar el monto de los perjuicios.

3.1.2. Perjuicios que deben indemnizarse.

Según se ha estudiado al analizar los perjuicios como requisito de la responsabilidad contractual, es necesario distinguir:

a) La doctrina y jurisprudencia están contestes actualmente en cuanto a que deben indemnizarse tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales.

b) En conformidad al art. 1558, sólo se indemnizan los perjuicios directos, y no los indirectos.

c) En conformidad al art. 1558, si el deudor obró con dolo debe indemnizar tanto los daños previstos e imprevistos; en caso contrario, sólo debe indemnizar los previstos.

d) En conformidad al art. 1556, se deben indemnizar tanto el año emergente como el lucro cesante, a menos que la ley limite la reparación al primero.

Sin perjuicio de las reglas legales indicadas, cabe indicar que las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar. Téngase en cuenta lo ya expuesto respecto a las cláusulas modificatorias de responsabilidad.

3.2. Avaluación legal.

3.2.1. Concepto y Naturaleza Jurídica.

La avaluación legal de los perjuicios está establecida en el artículo 1559, que la limita exclusivamente a la indemnización moratoria, que se genera por el incumplimiento de una obligación de dinero: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes...”. ¿Por qué sólo contempla la indemnización de perjuicios moratoria y no la compensatoria? La explicación es simple: en la indemnización compensatoria se paga una suma de dinero, que, pese a comprender perjuicios intrínsecos y extrínsecos,implica en parte un cumplimiento equivalente de la obligación. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga no equivale al cumplimiento, sino que es el cumplimiento mismo.

Cabe señalar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una buena razón para estimar que respecto de esta indemnización no se requiera constituir en mora al deudor. René Ramos piensa que sí es necesario constituirlo, por aplicación de las reglas generales. En el mismo sentido Abeliuk.

3.2.2. Características de la liquidación legal.

1. El artículo 1559 es una disposición supletoria y excepcional. Supletoria porque rige sólo a falta de pacto entre las partes; excepcional porque se refiere sólo al incumplimiento de las obligaciones de dinero y únicamente a la indemnización moratoria.

2. Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situación absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.

3. Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podría haber ganado intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.

4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello deberá probarlos, de acuerdo a las reglas generales.

3.2.3. Reglas del artículo 1559.

De acuerdo al art. 1559, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1. Regla primera del artículo 1559. “Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos”.

Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de interés: legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del artículo 19 de la Ley Nº 18010 debe entenderse por interés legal el corriente.

Luego, en conformidad a esta regla, habrá de distinguirse varias situaciones: a) que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al interés legal, se siguen debiendo los intereses convencionales, b) que las partes no hayan pactado intereses o que pactándolos han sido inferiores al legal, se empiezan a generar los intereses legales; y c) si se está frente a una disposición que autorice el cobro de intereses corrientes en ciertos casos, no rigen las reglas anteriores. En esta parte de la norma, en virtud de la ley 18010, por “intereses corrientes” deben entenderse “otros intereses”.

2. Regla segunda del artículo 1559. “El acreedor no tiene necesidad de justificar intereses cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.

Ya se ha explicado. Solo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se acrediten.

3. Regla tercera del artículo 1559. “Los intereses atrasados no producen interés”. Lo que la norma está señalando es que no acepta el anatocismo, esto es, la capitalización de intereses. No obstante, el artículo 9 de la ley 18010 permite pactarlo en

las operaciones de crédito de dinero.

4. Regla cuarta del artículo 1559. “La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

Por esta razón si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento atrasadas no devengan interés. Lo que no significa que se deban pagar en valor nominal, pues la ley18101, en su artículo 21, establece la reajustabilidad.

3.3. Avaluación convencional: Cláusula penal.

3.3.1. Concepto.

Está definida en el artículo 1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

Esta definición ha sido criticada en tres sentidos:

a) La denominación “cláusula” es correcta sólo si se pacta conjuntamente con el contrato principal, no si se pacta después.

b) La pena no asegura ni garantiza nada. Sólo produce ventajas para el acreedor en caso de incumplimiento.

c) Omite señalar a las obligaciones de no hacer.

d) La voz “pena” tiene una connotación ajena al derecho civil.

3.3.2. Funciones que cumple la cláusula penal.

La cláusula penal cumple tres funciones:

1. Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios; 2. Constituye una caución; y 3. Importa una pena civil.

3.3.2.1. La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.

No hay disposiciones especiales que le confieran este carácter, pero ello fluye con claridad de diversos artículos. Así, por ejemplo, de los artículos 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del deudor; del artículo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial, evitando con ello acumular cumplimiento con indemnización; del artículo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos características:

a) es convencional

b) anticipada.

a) Convencional:Porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena se

establece unilateralmente, por ejemplo, si la fija el testador para el heredero que no pague un legado, no estamos frente a una cláusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero acepte la situación, con lo que según cierta doctrina pasa a ser convencional. Por la misma razón tampoco puede establecerla la ley o el juez.

La cláusula penal no es la única forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carácter tienen las arras confirmatorias que también constituyen una liquidación anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.

b) Anticipada:

La cláusula penal constituye una avaluación anticipada porque el monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumplimiento. Tanto es así que, en virtud del artículo 1542, producido el incumplimiento, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios.

3.3.2.2. La cláusula penal constituye una caución.

Como la cláusula penal, según el artículo 1535, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, no puede discutirse su condición de caución, atendido que el Código define en el artículo 46 la voz caución como “cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena”. Por lo demás, es mencionada como tal por el artículo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.

En virtud de este carácter de caución de la cláusula penal pueden explicarse diversas soluciones de la ley, y que, mirándola únicamente como indemnización de perjuicios, carecen de justificación. Desde luego, la ya señalada de que puedan cobrarse perjuicios, aunque no los haya; artículo 1542.

Pero puede irse más lejos aún, y por estipulación expresa de las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1537, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación principal como la pena, y, por otro convenio también expreso, en base al artículo 1543, la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios; todo ello sería inexplicable si se trata de una mera avaluación convencional de los daños.

Sin embargo, debe considerarse que la cláusula penal por sí sola no asegura el cumplimiento de la obligación principal. Sólo sirve de estímulo para que el deudor cumpla. La eficacia de la cláusula penal como caución reside fundamentalmente en la coacción psicológica que la pena ejerce sobre el ánimo del deudor, la cual naturalmente está en relación directa con la cuantía de la misma.

Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar una obligación ajena, pues en ese supuesto, hay dos patrimonios que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligación.

Como caución es personal porque no afecta bienes determinados al cumplimiento de la obligación que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda o la hipoteca. No pasa a ser real, aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el que constituyó la pena enajenan el bien que se obligaron a dar, el acreedor carece de derecho de persecución de la cosa en manos del adquirente.

3.3.2.3. La cláusula penal constituye una pena civil.

Así está dicho en la propia definición legal. Puede agregarse que la cláusula penal nació en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora, carácter que aún conserva.

3.3.3. La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria.

Como la cláusula penal es una forma de indemnizar perjuicios, puede ser tanto compensatoria como moratoria. Así se desprende de la propia definición legal: “en caso de no ejecutar” (compensatoria) o de “retardar la obligación principal” (moratoria). Así lo ha dicho la jurisprudencia. Y otro fallo ha señalado que “la regla general es que la cláusula penal sea compensatoria; así se deduce del texto del artículo 1537”.

Vial, siguiendo su criterio ya estudiado, señala que la clasificación de cláusula penal compensatoria y moratoria no atiende a si la pena se pacta por la no ejecución de la obligación principal o por el retardo en el cumplimiento de la misma, sino que se hace en consideración a que el acreedor puede optar por perseverar en el contrato o desistirse de él.

3.3.4. Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios ordinaria.

Como indemnización de perjuicios la cláusula penal, presenta algunas particularidades:

a) Difiere de la indemnización de perjuicios ordinaria, en cuanto a la oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a una indemnización establecida antes del incumplimiento;

b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la

avaluación legal o judicial, pues en este caso, la pena puede consistir en un dar o en un hacer (como lo indica el artículo 1535) o en un no hacer (como lo señala la doctrina);

c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artículo 1542. Este caso y el de la evaluación legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios deben probarse.

3.3.5. Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones.

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de ésta en que, de acuerdo al artículo 2343 inciso final, el fiador sólo se obliga a pagar una suma de dinero, en tanto que la

cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. En conformidad al artículo 2344, tampoco el fiador puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, limitación que no existe en la cláusula penal.

Se asemeja también a las arras. En éstas se da una cosa con el fin de constituir una seguridad de la celebración o ejecución de un contrato, o como parte del precio o señal de quedar convenidos (artículos 1803 a 1805). No obstante, se pueden apreciar algunas diferencias importantes: las arras garantizan la celebración de un contrato y no el cumplimiento de una obligación. Además en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la cláusula penal en que la entrega -suponiendo que la cláusula penal establezca la entrega de algo- sólo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento.

3.3.6. Características.

1. Es consensual. 2. Es condicional. 3. Accesoria. 4. Puede garantizar una obligación civil o natural.

3.3.6.1. Consensual.

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial, aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba testimonial. Aun más, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tácita.

3.3.6.2. Condicional.

Tiene ese carácter porque, en conformidad al artículo 1537, el derecho del acreedor a cobrar la cláusula penal está sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que éste se encuentre en mora. No obstante, cabe tener presente la crítica que desarrolla Álvaro Vidal en cuanto a que el incumplimiento no podría considerarse lógicamente una condición, sino como un hecho ilícito, merecedor de sanción.

3.3.6.3. Accesoria.

Esta característica proviene del hecho de ser una caución. De ello surgen varias consecuencias importantes:

a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula penal.

b) En conformidad al artículo 2516, la acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal.

c) En virtud del artículo 1536 inciso primero, la nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la pena. El artículo 1701 hace una clara aplicación de este principio al establecer que “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de un cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá valor alguno”.

En relación con esta característica es necesario estudiar dos situaciones que podrían dar lugar a confusiones: casos en que se establezca una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulación en favor de otro, situaciones tratadas en los incisos segundo y tercero del artículo 1537, respectivamente.

i. Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno.

La promesa de hecho ajeno está contemplada en el artículo 1450: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”

Ahora bien, el artículo 1536, después de dejar consignado en su inciso primero que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, establece en su inciso siguiente, lo que parece una excepción: “Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona”.

La verdad es que no hay ninguna excepción a la regla del inciso primero, pues lo que está garantizando la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de que el tercero acepte la obligación que se contrajo para él, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, éste es un caso en que la cláusula penal tiene clara utilidad.

ii. Cláusula penal en la estipulación en favor de otro.

La estipulación en favor de otro está establecida en el artículo 1449, señalando su inciso primero que: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él“.

El inciso final del artículo 1536 señala que “lo mismo sucederá -valdrá la pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

Tampoco constituye una excepción a la regla del inciso primero. Éste es un caso en que la cláusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al artículo 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que sólo puede demandar el beneficiario), estipula esta

cláusula para poder compeler al promitente a que cumpla. Somarriva señala que tampoco hay aquí nulidad de la obligación principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento”.

3.3.6.4. La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural

El artículo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligación natural. Dice “Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituídas por terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales) valdrán”.

Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación ajena, y esta obligación principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligación del tercero tiene este mismo carácter (Meza Barros, De las Obligaciones, Nº 77, p. 50). Esta opinión no es compartida por Gatica “porque la caución accede no a la obligación civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendría sentido, ni el artículo 1470 del Código Civil le habría reconocido validez” (Gatica, ob. cit., Nº 280, p. 366).

3.3.7. Extinción de la cláusula penal.

La cláusula penal puede extinguirse por vía principal y por vía accesoria. Por vía principal cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación principal (por ejemplo la cláusula penal es nula y la obligación principal, es válida, artículo 1536 inciso primero); y por vía accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligación principal, en razón de su carácter accesorio.

3.3.8. Efectos de la cláusula penal.

El efecto propio de la cláusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligación principal.

3.3.8.1. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya estudiadas para la indemnización de perjuicios, con la salvedad que, en conformidad al artículo 1542, no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se requiere de:

a) Incumplimiento de la obligación principal; b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor; y c) Mora del deudor.

Respecto a este último requisito, existe una polémica en cuanto a si cabe la interpelación contractual expresa contenida en el artículo 1551 Nº1. La polémica se genera en tanto el artículo 1538 señala “háyase o no estipulado un término, dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.” Dado que la norma distinguiría entre el vencimiento de un plazo y la constitución en mora, algunos han planteado que siempre sería necesaria la interpelación judicial. No obstante, la mayoría de la doctrina estima que el deudor puede queda constituido en mora por cualquiera de las formas del artículo 1551.

3.3.8.2. Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial.

En conformidad al artículo 1539, si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que “se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación”

3.3.9. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios

Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento en relación al cobro de la pena, de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios de acuerdo a las reglas generales, materias a que se refieren los artículos1537 y 1543.

Se pueden resumir las reglas que señala este precepto en cuatro:

1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede exigir la obligación principal;

2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la obligación principal, la pena compensatoria o la indemnización ordinaria de perjuicios;

3. Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal, y

4. Por excepción puede también el acreedor pedir la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, si así se ha estipulado.

3.3.9.1. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal.

Así lo señala la primera parte del artículo 1537: “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal”.

Ello es lógico porque, de acuerdo al artículo 1538, el deudor no incurre en la pena mientras no sea constituido en mora. En consecuencia, antes de ella, el acreedor no puede exigir la pena que no se ha devengado aún, únicamente el cumplimiento del contrato.

3.3.9.2. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.

La regla es que una vez constituido el deudor en mora, el acreedor tiene una triple alternativa:

a) Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que sea ello posible.

No podría el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena, porque de acuerdo al art. 1537 la elección corresponde al acreedor.

b) Exigir la pena, en vez de la obligación principal.

c) Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria.

Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la indemnización de perjuicios en conformidad a las reglas generales. Así lo establece la parte final del artículo 1543: “pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. Naturalmente que en tal caso la indemnización se somete en todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deberá probar los perjuicios que cobra el acreedor.

La explicación de esta solución es muy sencilla: la cláusula penal favorece al acreedor y de ahí que éste puede renunciarla. Él elegirá entre las ventajas de la cláusula penal, que lo exime de probar perjuicios, y las de la indemnización ordinaria, que le permitirá percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a la cláusula penal.

3.3.9.3. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal.

Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligación principal:

a) Si la pena es moratoria.

Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligación principal y la pena se justifica ampliamente porque en tal caso estaría obteniendo un doble pago: el cumplimiento y la pena, pero ello naturalmente se refiere a la pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el retardo.

Y por ello el artículo 1537, después de decir que el acreedor no puede acumular la pena y la obligación principal, agrega: “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”. Tiene gran interés, pues, distinguir si la indemnización es compensatoria o moratoria, lo cual es cuestión de interpretación, ya que el precepto habla de “aparecer”. Según cierta jurisprudencia, la pena debe entenderse normalmente compensatoria.

b) La estipulación de las partes.

Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligación principal, si así se ha estipulado. Esta excepción la señala también el artículo 1537, en su parte final: “o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. No hay, naturalmente, necesidad de usar esta frase sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intención de las partes de acumular pena y obligación principal. La única exigencia es que semejante estipulación debe ser expresa, mientras que tratándose de la pena moratoria al legislador le basta que “aparezca” haberse convenido ésta por el simple retardo.

c) En la transacción.

Dispone el artículo 2463: “si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habría lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”.

En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, porque el legislador desea rodear a la transacción de la máxima eficacia posible.

3.3.9.4. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e indemnización ordinaria.

Normalmente el acreedor tiene una triple opción entre el cumplimiento, la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, y en los casos señalados puede acumular las dos primeras.

Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, salvo el caso de excepción de que las partes lo hubieren expresamente convenido.

Lo dispone así el artículo 1543 en su primera parte: “no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente”. También se exige en este caso que el convenio sea expreso.

3.3.10. Pluralidad de acreedores o de deudores.

a) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa divisible.

Al efecto, el artículo 1540 inciso primero establece que “Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación.”

b) Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención expresa de que el pago no pueda fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o, cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor (1540 incisos segundo y tercero).

c) Situación en el caso que la pena sea indivisible.

Si la pena es indivisible, se podrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quién sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligación indivisible, y es ése precisamente el efecto de la indivisibilidad. Así, por ejemplo, si la pena consiste en la entrega de un caballo y éste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podría excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaríamos en presencia de una obligación indivisible, en conformidad al Nº 2 del artículo 1526.

d) Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria.

La ley no da solución al problema. Cabe entender que la pena también se puede cobrar solidariamente, por el carácter accesorio que tiene. Así Somarriva; Claro Solar; Gatica. Abeliuk estima que esta solución es discutible, porque la indemnización de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. También para René Ramos parece discutible la solución porque la solidaridad requiere de texto expreso.

e) Cláusula penal garantizada con hipoteca.

Trata de esta situación el artículo 1541: “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar”. Esta solución es consecuencia del carácter indivisible de la hipoteca.

f) Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.

No está resuelta esta situación en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor sólo podrá demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

3.3.11. Cláusula penal enorme.

Según nos enseña Vial, la cláusula penal enorme es aquella que contempla una pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su carácter indemnizatorio y constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor. La persona que se sujeta a la pena en la cláusula penal enorme sufre una lesión, que consiste en el perjuicio que sufre a raíz de la prestación excesivamente gravosa.

Esta materia está regulada en el artículo 1544, que distingue varias situaciones:

a) Cláusula penal en los contratos conmutativos.

Cuando la cláusula penal garantice el cumplimiento de la obligación de pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artículo 1544: “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose ésta en él”.

La norma es confusa, pues no está claro lo que significa la frase “incluyéndose ésta en él”. Hay dos interpretaciones:

i. Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del doble de la obligación principal. Por ejemplo, si la obligación alcanza a 100; la pena no puede ser de más de 200.

ii. Para otros, el sentido de la frase es que si la obligación principal es de 100, la pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligación principal más la obligación principal.

La doctrina nacional está por la primera tesis, ya que así fluye del sentido común y de una interpretación armónica de las disposiciones que se refieren a la lesión enorme en contratos conmutativos en el Código Civil. En este sentido Alessandri, Somarriva, Gatica, Claro Solar, Fueyo y Abeliuk.

b) Cláusula penal en el mutuo.

Dice el artículo 1544 inciso tercero que en el caso del mutuo “se podrá rebajar la pena en lo que exceda del máximum del interés que es permitido estipular”.

Sin embargo, según lo establecido por el artículo 8 de la ley 18010, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una cláusula penal- y ésos exceden al máximo que es permitido estipular, la sanción es que los intereses se rebajan al interés corriente, no al máximo permitido estipular, como lo señala el artículo 1544. Por ello se sostiene que este artículo 8 dejaría sin aplicación al artículo 1544 del Código Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el artículo 1544 inciso tercero se mantendría vigente únicamente para los mutuos que no fueren de dinero.

c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

Respecto de estas obligaciones, el artículo 1544 inciso final establece que el juez la moderará prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

B. DE LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.

1. Generalidades.

La resolución es un remedio que tiene por objeto la extinción del vínculo contractual ante el incumplimiento del contrato.

Si bien se encuentra contemplada como un modo de extinguir las obligaciones en el artículo 1567 Nº9, lo cierto es que no se limita a este único efecto.

Al contrario, la resolución debe ser entendida sobre todo como la extinción del vínculo contractual fundada en el incumplimiento. En nuestro Código Civil, son diversas las normas que permiten entenderla así, entre las cuales podemos citar, sin ánimo de taxatividad, los artículos 1489, 1826 y 1873.

2. Facultad resolutoria.

Si bien la resolución encuentra como fundamento el incumplimiento, no es aquella una consecuencia directa de éste. En efecto, señalar que la resolución es un efecto directo del incumplimiento supone que la primera opera de pleno derecho, lo que ocurriría sólo excepcionalmente según cierto sector de la doctrina.

En realidad, ante el incumplimiento no se produce inmediatamente la extinción del vínculo contractual, sino que nace el derecho de opción y, por tanto, la facultad resolutoria, esto es, la posibilidad de demandar la resolución.

3. Origen de la facultad resolutoria

La facultad resolutoria, en tanto integrante del derecho de opción, siempre estará fundada en el incumplimiento. No obstante, la manera en que se prevé esta facultad es diversa.

En principio, la facultad resolutoria puede emanar tanto de ladenominada condición resolutoria tácita como del pacto comisorio. Sin perjuicio de ello, la ley regula expresamente varias hipótesis de incumplimiento que permiten ejercer la facultad resolutoria. En este sentido, se pueden citar los artículos 1590 inciso 2, 1826, 1873, 1814, 1857, 1860, 1926 inciso 2, 1938, entre otros.

4. Condición resolutoria tácita.

4.1. Concepto.

Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por una de las partes lo pactado (Art. 1489 CC).

Abeliuk la define como aquella que va envuelta en todo contratobilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción delderecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.

No obstante, como ya vimos, el incumplimiento por sí sólo no genera la extinción del derecho de una de las partes. El incumplimiento sólo habilita para el ejercicio de la facultad resolutoria.

4.2. Efectos de la condición resolutoria tácita.

El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral da a la otra parte un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Como puede apreciarse, el efecto propio de la condición resolutoria tácita, si acaso puede denominarse así, no es la resolución del vínculo contractual ni la extinción de la obligación incumplida, sino la generación de un derecho alternativo, contenido a su vez en el derecho de opción que se genera una vez que opera el incumplimiento.

Debe tenerse presente que Patricia López entiende la frase “con indemnización de perjuicios” no un sentido netamente semántico (como con indemnización de perjuicios concurrente), sino como “o indemnización de perjuicios, en los casos que sea procedente”. Esto en virtud del análisis lógico y sistemático que hace al artículo 1489 y de los demás argumentos que se ofrecen para afirmar que la indemnización de perjuicios es un derecho principal.

4.3. Fundamento de la condición resolutoria tácita.

En la doctrina se ha discutido bastante el fundamento de la mal llamada condición resolutoria tácita.

Se han propuesto los siguientes fundamentos:

a) Equidad: Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.

b) Voluntad presunta de las partes: Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

c) Falta de causa: Según Capitant y otros neocausalistas, tratándose de un contrato bilateral, si una de las partes no cumple su obligación, la obligación de la otra carece de causa. Se critica que si faltara la causa, el contrato sería nulo, por lo que no se podría pedir el cumplimiento. La causa se ve al momento de celebrarse el contrato; el incumplimiento posterior no la hace desaparecer.

d) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral: También se ha dicho que la resolución sería una consecuencia de la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático. Sin embargo, como acotan los hermanos Mazeaud, esta explicación carece de precisión y no da cuenta de las diferencias que separan la resolución y la teoría de los riesgos.

e) Es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obligación del deudor: Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolución judicial es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obligación del deudor. Según estos autores, al dispensarle al acreedor de cumplir con su propia obligación, o al permitirle recuperar la prestación por él efectuada, la resolución se presenta como un modo de reparación.

f) La doctrina contemporánea entiende que es un remedio establecido en la ley a favor del acreedor, fundamentado en la lesión del derecho de crédito. Así Vidal, López, Pizarro Wilson.

4.4. Naturaleza jurídica.

La doctrina contemporánea no está conteste en calificar a la institución contenida en el artículo 1489 como una condición resolutoria tácita.

En primer lugar, si efectivamente la calificamos como una condición, ésta no debiese ser resolutoria, sino suspensiva. En efecto, el inciso segundo del 1489 establece un derecho de opción a favor del acreedor, consistente en la facultad de demandar el cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. En consecuencia, si entendemos que el incumplimiento es el hecho del cual pende el nacimiento de este derecho de opción, la condición sería suspensiva y no resolutoria.

En segundo lugar, no toda la doctrina entiende que efectivamente el incumplimiento pueda entenderse como una condición. Álvaro Vidal plantea que las partes no podrían estimar lógicamente que el incumplimiento sea el hecho del cual penda el nacimiento de un derecho de opción; el incumplimiento es algo indebido, y las partes celebran un contrato con el ánimo de que éste sea cumplido. El derecho de opción es la sanción que la ley prevé ante el incumplimiento.

Por otro lado, no es cierto que el incumplimiento, por sí solo, genere el efecto de extinguir el vínculo contractual y, con ello, las obligaciones que de éste emanen. El incumplimiento, según el artículo 1489 inciso 2, genera simplemente un derecho de opción; el acreedor perfectamente podría querer perseverar en el contrato y, en consecuencia, demandar el cumplimiento forzado. Incluso más, como ya hemos visto, el acreedor podría pretender demandar autónomamente la indemnización de perjuicios. De ahí que la facultad de demandar la resolución no sea justamente más que eso: una facultad resolutoria.

4.5. Características de la condición resolutoria tácita.

Aquel sector de la doctrina que estima que la facultad resolutoria es realmente una condición resolutoria tácita, señala que sus características como condición son las siguientes:

a) Es un tipo de condición resolutoria.b) Es tácita: es un elemento de la naturaleza, y es renunciable.c) Es negativa: consiste en que una de las partes no cumpla.

d) Es simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.e) No opera de pleno derecho: requiere declaración judicial.

4.6. Requisitos de la condición resolutoria tácita.

La doctrina tradicionalmente ha establecido que los requisitos de procedencia de la resolución por inejecución son:

a) Que se trate de un contrato bilateral.b) Incumplimiento imputable a una de las partes.c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su obligación.d) Que sea declarada judicialmente.

Sin embargo, la tendencia contemporánea entiende que los requisitos son únicamente los siguientes:

a) Que se trate de un contrato bilateral, pese a subsistir la vigencia de la discusión sobre su aplicación en contratos unilaterales.

b) Incumplimiento grave (no necesariamente imputable)c) Declaración judicial.

Con todo, revisaremos los requisitos tradicionalmente propuestos y desarrollaremos las críticas que hace la doctrina contemporánea a éstos.

4.6.1. Que se trate de un contrato bilateral.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina, pues así lo señala expresamente el art. 1489. Así Stitchkin, Alessandri, Abeliuk.

Sin embargo, en esta materia cabe preguntarse si esta condición es procedente también en los contratos unilaterales, cuestión discutida en la doctrina

También se discute su aplicación respecto de la partición.

4.6.1.1. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos unilaterales.

Claro Solar es de la opinión de que opera aun en los contratos unilaterales, fundado en las siguientes razones:

a) El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que también pueda darse en los unilaterales;

b) Varias disposiciones demuestran que el Código Civil no ha entendido restringida la condición resolutoria tácita exclusivamente a los contratos bilaterales. Así, por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante la facultad de solicitar la restitución de la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (artículo 2177). En el contrato de renta vitalicia - también contrato unilateral- el artículo 2271 ha tenido que señalar en forma expresa que “el acreedor no podrá pedir la rescisión (entiéndase

resolución) del contrato en caso de no pagársele la pensión...”. En el contrato de prenda, el artículo 2396 establece que el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella.

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones que se dan son, en síntesis, las siguientes:

a) El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de “contratos bilaterales”;

b) Tratándose de los contratos unilaterales, el Código ha ido resolviendo en cada caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de los artículos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que es donde el problema ha sido discutido;

c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según algunos, en la interdependencia de las prestaciones, lo que sólo puede ocurrir en los contratos bilaterales.

d) La condición resolutoria tácita sería doblemente excepcional; en primer lugar, es una modalidad; y en segundo lugar, es tácita. En consecuencia, se debe hacer una interpretación restrictiva al artículo 1489.

La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que sólo procede la acción resolutoria en los contratos bilaterales.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente revisar los fundamentos por los cuales el profesor Vial estima que esta condición también opera en los contratos unilaterales.

Este autor indica que la falta de una norma específica debe ser suplida por los principios generales del derecho, y es principio del derecho el que el contratante incumplidor (sea de un contrato unilateral o bilateral) contrae una responsabilidad que se hace efectiva mediante la indemnización de perjuicios. De este modo, todo contratante tiene derecho a que solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria, que reemplaza la obligación incumplida; pero para que pueda solicitarse tal indemnización es indispensable que se extinga la obligación infringida, y precisamente el modo de extinción de tal obligación es la resolución del contrato.

4.6.1.2. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos de tracto sucesivo.

La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a llamarse terminación, porque sus efectos no operan retroactivamente sino sólo para el futuro en razón de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver.

4.6.1.3. Sobre la procedencia de la condición resolutoria tácita en contratos unilaterales.

La resolución no tiene lugar en la partición. Es corriente que en una partición se produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros, esto es, si a un interesado se

le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en el sentido de que no opera la condición resolutoria tácita.

Las razones que se ofrecen para arribar a dicha conclusión son:

a) Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral;

b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la partición (artículo 1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del acto de partición;

c) El artículo 1489 es doblemente excepcional: primero porque establece una modalidad, y más aún porque ella es tácita. Luego debe darse a la norma una interpretación restringida aplicable únicamente al caso regulado, que es el de los contratos bilaterales;

d) El artículo 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los contratos, como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, lo que demuestra claramente su intención de excluir esta acción;

4.6.2. Incumplimiento imputable a una de las partes.

La doctrina nacional tradicionalmente ha estimado que el incumplimiento debe ser imputable a dolo o culpa del deudor. Esto se desprendería, según Ramos Pazos, del artículo 1489, pues uno de los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios, de acuerdo al artículo 1557, es que el deudor esté en mora, y dado que la mora es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación, requiere al menos culpa. Los artículos 1826 y 1873, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de entregar y de pagar del precio, permiten respaldar esta interpretación, en tanto ambos preceptos exigen la mora para poder demandar la resolución o el cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios. En el mismo se pronuncian Alessandri, Rodríguez Grez, entre otros.

Asimismo, Abeliuk sostiene que no habrá culpa o dolo cuando haya operado un caso fortuito o fuerza mayor, y dado que en este caso la obligación se extinguirá por imposibilidad absoluta en la ejecución de la obra convenida o por pérdida de la cosa, no será procedente la resolución. Esto se debe coordinar con el artículo 1567 Nº 9, que contempla a la resolución como modo de extinguir. En consecuencia, si ya ha operado la pérdida de la cosa o la imposibilidad absoluta en la ejecución de la obra convenida, no será procedente demandar la resolución.

No obstante, la imputabilidad en el incumplimiento no ha sido un tema pacífico en la doctrina. De hecho, han sido varios los autores que han rebatido el punto anterior.

Enrique Alcalde Rodríguez, por ejemplo, ha sostenido que la mora es un requisito que dice relación única y exclusivamente con la acción de indemnización de perjuicios, mas no con la acción de cumplimiento ni con la de resolución. En otras palabras, para este autor, la mora no es requisito de la acción de cumplimiento ni de la

acción resolutoria; sólo se requiere para la indemnización de perjuicios. Ésta sería la interpretación correcta de la relación de los preceptos contemplados en los artículos 1489 y 1557; se debe distinguir el ámbito de aplicación de cada norma; el artículo 1557 requiere mora exclusivamente para la indemnización de perjuicios; el artículo 1489 no exige esto para demandar la resolución o el cumplimiento forzado. Solamente en los casos en que se demande conjuntamente resolución con indemnización de perjuicios, o cumplimiento forzado con indemnización de perjuicios, se requerirá la imputabilidad. Si se demanda únicamente cumplimiento forzado o resolución, una interpretación fiel al artículo 1489 nos obliga a concluir lo contrario.

En el mismo sentido se ha manifestado Álvaro Vidal, quien además explica que los artículos 1826 y 1873 deben interpretarse en armonía con el artículo 1489, entendiéndose entonces que la mora exigida en aquellos preceptos se refiere exclusivamente a la indemnización de perjuicios, mas no a la resolución. El autor agrega que a lo sumo podría aceptarse la exigencia de la imputabilidad para la resolución de la compraventa en el entendido que si bien las normas citadas así lo exigen, ellas tienen un ámbito limitado a este contrato por aplicación del principio de especialidad.

Alejandra Aguad Deik, por su parte, sostiene que la mora se exige tanto para el ejercicio de la acción de cumplimiento como para la de indemnización de perjuicios, mas no para la resolutoria.

4.6.2.1. Resolución por incumplimiento de poca monta.

Tradicionalmente se dice que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento es suficiente. Pero hoy en día la doctrina está conteste en que el incumplimiento de una obligación secundaria o irrelevante no es suficiente para pedir la resolución, fundándose en la equidad y en la buena fe contractual.

Respecto a los criterios que permiten distinguir entreobligaciones relevantes (cuyo incumplimiento será grave) e irrelevantes, nos remitimos a lo ya expuesto en la introducción de estos apuntes.

4.6.2.2. Resolución por incumplimientos parciales.

En tanto un incumplimiento parcial sea grave, no hay duda que opera la facultad resolutoria. El artículo 1489 no distingue y además el artículo 1875 inciso segundo lo permite expresamente.

4.6.2.3. Resolución por incumplimiento recíproco de los contratantes.

La doctrina tradicionalmente estimaba que no cabía la resolución ante incumplimientos recíprocos, en aplicación del artículo 1552, entendido como un requisito propio de la resolución. En este sentido Alessandri, Rodríguez Grez, entre otros.

No obstante, la nueva tendencia, en tanto entiende que no es un requisito propio de la resolución que el contratante demandante haya cumplido a su vez o esté llano a cumplir, ha concluido que no habría ningún problema para declarar la resolución si hay

incumplimiento recíproco. Ahora bien, si en la demanda se solicita la resolución e indemnización de perjuicios, debe darse lugar a la resolución y rechazar la indemnización de perjuicios, en atención a la coordinación que debe hacerse de los artículos 1552 y 1557.

Aun más, la Corte Suprema en algunos casos ha dado lugar a la resolución, pero sin indemnización de perjuicios, para no dejar a las partes amarradas a un contrato que ninguno quiere cumplir. Se trataba de contratos de promesa.

4.6.3. Quien demanda la resolución debe hacer cumplido su propia obligación o allanarse a cumplirla.

La doctrina tradicionalmente ha entendido que no se puede demandar la resolución por aquel que no ha cumplido a su vez con su propia obligación o no está llano a cumplir. Esto derivaría del artículo 1552, en cuanto señala que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Puede apreciarse que este supuesto requisito es una consecuencia lógica de exigir que el incumplimiento que da lugar a la facultad resolutoria sea imputable a culpa o dolo; la aplicación del artículo 1552 se sigue lógicamente de la aplicación del artículo 1557, ya que si entendemos que para demandar la resolución se exige la mora, no podremos hacerlo en el caso propuesto por el 1552.

Según esta perspectiva, la excepción de contrato no cumplido encontraría su ámbito de aplicación en la resolución, el cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicios

Con todo, dicha conclusión no ha estado exenta de críticas.

Ya en 1947, a propósito de la admisibilidad de la resolución ante incumplimientos recíprocos, Augusto Elgueta Ortiz sostuvo que el artículo 1489 no prescribe como condición para el ejercicio de la facultad resolutoria el que se hayan cumplido las propias obligaciones. En consecuencia, sería un error de hermenéutica jurídica y de teoría del Derecho desestimar la resolución incluso en caso de incumplimiento recíproco.

En el mismo sentido se manifiesta hoy la doctrina contemporánea, quienes estiman que este requisito está establecido para el caso en que se demande indemnización de perjuicios en un contrato bilateral. Así Álvaro Vidal, Enrique Alcalde, entre otros.

Alejandra Aguad Deik, por su parte, siendo consecuente con su postura respecto a la necesidad de mora, sostiene que la excepción de contrato no cumplido es procedente tanto respecto del ejercicio de la acción de cumplimiento como de la de indemnización de perjuicios, mas no de la resolutoria.

4.6.4. Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato.

Esto la diferencia de la condición resolutoria ordinaria.

Si operara de pleno derecho, el acreedor no podría ejercer la opción que le da el artículo 1489inciso segundo de pedir el cumplimiento, puesto que tal obligación se entendería extinguida. Con todo, se critica este argumento en el sentido de que el acreedor puede renunciar a la resolución.

También se ha señalado que el inciso segundo habla de “pedir”, debiendo entenderse dicho vocablo como solicitar. La solicitud, como es obvio, debe hacerse a la autoridad competente: el tribunal. En consecuencia, en tanto no se haga la solicitud al tribunal y ésta no sea acogida por sentencia judicial, no opera la resolución que emana del artículo 1489 inciso segundo.

4.6.4.1. Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial.

Se suele señalar que si la resolución requiere sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podría enervar la acción de resolución, pagando hasta antes de la citación para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. Así se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar señala que mientras la resolución del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha de poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallándose requerido judicialmente el demandado con la notificación de la demanda, puede evitar la resolución ejecutando la obligación, efectuando la prestación de lo debido durante toda la secuela del juicio. En el mismo sentido se han manifestado Fueyo, Abeliuk, Stitchkin y Somarriva y abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.

Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta el cítese para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.

Sin embargo, la doctrina contemporánea está más o menos conteste en que tal solución está errada. Vial, por ejemplo, señala que:

a) El Código Civil no establece que el deudor incumplidor puede enervar la acción resolutoria con la excepción de pago;

b) El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no es de carácter sustantivo, sino que tan sólo procesal, y su alcance se limita a precisar la oportunidad procesal para oponer la excepción de pago en los casos en que ella sea procedente. Es claro que si el demandante busca el cumplimiento de la obligación, el demandado puede oponer la excepción de pago, pero si persigue lo contrario, esto es, la resolución, dicha norma procesal tornaría en ilusoria la facultad de ejercer la acción resolutoria de no perseverar en el contrato que establece sin limitaciones el art. 1489;

c) Finalmente, es la parte diligente –y no la incumplidora- quien decide si perseverar o no en el contrato, pero de seguirse la interpretación mayoritaria, efectuando un pago tardío que no necesariamente será satisfactorio para el acreedor será en definitiva el deudor quien decida si se continúa o no con el contrato.

Además de los argumentos esgrimidos por Vial, se puede agregar que:

a) El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil contempla la excepción anómala de pago, que no es lo mismo que la posibilidad de pagar. Si bien la excepción puede oponerse en cualquier estado del juicio, lo cierto es que ésta debe fundarse en un pago realizado oportunamente, según lo establecido en el contrato.

b) El pago debe realizarse en la oportunidad y en la forma que establezca el contrato, de acuerdo al artículo 1545 del Código Civil.

c) La resolución es un remedio que establece la ley en beneficio de la parte víctima del incumplimiento, por lo que si éste lo hace efectivo, no puede con posterioridad el incumplidor desconocer su procedencia pagando.

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del pacto comisorio, el artículo 1879 indica que la resolución puede ser enervada mediante el pago. En consecuencia, hay quienes entienden que si en el pacto comisorio calificado típico, en que las partes han expresado que el contrato se resolverá ipso facto en caso que no se pague el precio, se puede enervar la resolución pagando, con mayor razón se podría en el caso de la condición resolutoria tácita.

Al efecto, Vial estima que la acción resolutoria con que una de las partes manifiesta su opción de desistirse del contrato y acogerse a los efectos de la condición resolutoria tácita no podría enervarse por el cumplimiento de la obligación infringida, salvo que esta sea la de pagar el precio en el contrato de compraventa, por aplicación del artículo 1879.

La doctrina contemporánea también entiende que el artículo 1879 es una norma excepcional, pues, por mucho sentido que tenga el argumento que en base a ella se esgrime, lo cierto es que un sistema consistente de remedios ante el incumplimiento exige que sea la víctima quien decida la forma en que quiere sea resarcida.

4.7. Derechos que confiere la condición resolutoria tácita.

El artículo 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar o el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con indemnización d perjuicios.

Con todo, como ya se ha reiterado, debe tenerse presente la interpretación sostenida por Patricia López, quien incluso ha sido citada por la Corte Suprema para efectos de fundar la procedencia de la indemnización como un derecho que integra el derecho opción.

Si demanda el cumplimiento podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la vía ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque.

Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser necesariamente la ordinaria, ya que del sólo título no consta el incumplimiento del contrato. En ese sentido Somarriva y la generalidad de la doctrina.

4.8. Acumulabilidad de acciones.

a) Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse en una misma presentación, a menos que, conforme al artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, lo sea en forma subsidiaria.

Por otro lado, nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la otra si no se obtuvo; si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su opción para demandar la resolución. Así lo entiende la doctrina.

Respecto a si pueden acumularse resolución e indemnización de perjuicios, o cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios, estese a lo ya expuesto con anterioridad.

4.9. Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria tácita.

La doctrina que entiende que efectivamente la institución contemplada en el artículo 1489 es una condición resolutoria tácita, señala las siguientes diferencias respecto a la condición resolutoria ordinaria:

a) En la condición resolutoria tácita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral; en la condición resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral;

b) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tácita requiere de declaración judicial;

c) La condición resolutoria ordinaria requiere de una manifestación expresa de voluntad; la tácita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral;

d) La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales (opinión mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurídico;

e) Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce necesariamente la resolución; en cambio en la condición resolutoria tácita el acreedor condicional tiene un derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato;

f) Como la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial que la declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Código. La situación es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el sólo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado;

g) En la condición resolutoria tácita el acreedor tiene derecho a indemnización de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria;

h) En la condición resolutoria tácita, el deudor puede enervar la acción resolutoria pagando; la ordinaria no puede ser enervada porque se produce de pleno derecho.

5. Pacto comisorio.

5.1. Concepto.

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 en los siguientes términos:“por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa. Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sería en principio el mismo.

5.2. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera obligación.

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada, convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;

c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que sigue: “Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de inmediato”. Por otra parte, y tratándose del contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto comisorio relativo a la obligación del vendedor de hacer entrega de la cosa.

5.3. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria tácita expresada.

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los términos empleados, si aparece clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial.

5.4. Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

5.4.1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio.

El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución

del contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se requiere de una resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.

5.4.2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio o en cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios.

Luego, se requiere también de sentencia judicial que declare la resolución. 5.4.3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago

del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera de ipso facto, es decir, por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio adeudado. De manera que la resolución no opera de pleno de derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial, debiendo aplicarse lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil. Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, y atendido lo dispuesto por el artículo 1600 inciso final, podrá pagar por consignación, lo que hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de resolución.

En conclusión, dice Abeliuk y la doctrina tradicional, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio, por el otro, que el plazo que tiene el deudor para pagar es de 24 horas para este último y de todo el juicio en los dos primeros.

Sin embargo, esto último no es compartido por la doctrina contemporánea, para la cual, como ya vimos, en la condición resolutoria tácita no es posible poder pagar durante todo el juicio.

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es lo mismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar

a partir del momento mismo en que se notifica la demanda. Además es un plazo fatal, por lo que, de acuerdo al artículo 49 del Código Civil, cumplido caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía.

La doctrina mayoritaria, en conclusión, entiende que en el presente caso la resolución requiere de sentencia judicial. Los argumentos que es esgrimen al respecto son:

a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que don Andrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civil francés, que le sirvió de fuente inspiradora;

b) El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva al vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podría solicitarse el cumplimiento, pues el contrato ya está terminado;

c) El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo subsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo incumplimiento, pues “subsistir” significa que sigue viviendo;

d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, desde que se le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el sólo hecho del incumplimiento; y

e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dos opiniones:

a) Según algunos, la resolución se produce al momento en que se acoge la demanda por sentencia ejecutoriada. En este sentido Barros Errázuriz, Fueyo.

b) Para otros, la resolución se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción pagando. Así Alessandri.

5.4.4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, existe una fuerte división en la doctrina.

El problema es resolver si la resolución opera de pleno derecho; si requiere también, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare; o si opera una vez que así lo ha manifestado el acreedor, mediante una declaración de voluntad dirigida al deudor.

Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del Código Civil

Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545. La norma del artículo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y sólo para el no pago del precio- por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, para interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 acoge la tesis anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin necesidad de acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por analogía el artículo 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio para obtener la resolución.

Con todo, Carlos Peña y un sector importante de la doctrina no están de acuerdo con ninguna de las posturas anteriores. Revisando los orígenes del pacto comisorio calificado y su regulación, interpretación y efectos en derecho comparado, se puede entender que el pacto comisorio calificado atípico no puede operar de pleno, sino que requiere una manifestación de voluntad dirigida al deudor, en el sentido de poner término al contrato. Los argumentos en que se funda esta posición son los siguientes:

a) No hay duda respecto a que el pacto comisorio calificado atípico es una cláusula que se establece en beneficio del acreedor. Sin embargo, si se establece que opera de pleno derecho, una vez verificado el incumplimiento, entonces la resolución quedaría a merced del deudor, ya que éste sería quien tendría la elección de cumplir con sus obligaciones y hacer subsistir el contrato, o no cumplir y generar, por ese solo hecho, la resolución. De esa manera, no podría sostenerse lógicamente que el pacto comisorio calificado cede en beneficio del acreedor si en definitiva la decisión sobre

mantener los efectos del contrato o su extinción corresponde al deudor. Esto implicaría una desnaturalización del pacto.

Por lo tanto, el pacto comisorio calificado atípico debe entenderse como una cláusula en virtud de la cual, ante el incumplimiento de una parte, la otra puede acogerse ipso facto a los efectos de la resolución (notificando de ello al deudor), o perseverar en el contrato, exigiendo el cumplimiento forzado.

Si operara de pleno derecho, se privaría al acreedor de su derecho a exigir el cumplimiento forzado, conclusión ésta que no se condice con un sistema de remedios que proteja efectivamente los intereses de la víctima de un incumplimiento.

b) El origen del pacto comisorio calificado se remonta al derecho romano, donde se reguló justamente a propósito del no pago del precio en el contrato de compraventa. En esta regulación se estableció claramente que, ante el no pago del precio, se producía la resolución, si el vendedor así lo quería. A contrario sensu, si el vendedor no deseaba acogerse a los efectos de la resolución, perfectamente podía perseverar en el contrato y exigir el cumplimiento forzado.

c) El artículo 1487 permite al acreedor renunciar a la resolución si ésta ha sido establecida en su solo beneficio. Atendido que el pacto comisorio calificado se establece en beneficio justamente del acreedor, si operara de pleno derecho se privaría a éste de su derecho a renunciar la resolución.

Con todo, cabe hacer la salvedad en cuanto a que Abeliuk sostiene que la resolución puede ser renunciada aun cuando opera de pleno derecho, pudiendo el acreedor exigir igualmente el cumplimiento forzado.

5.5. Prescripción del pacto comisorio.

El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir, para el contrato de compraventa por no pago del precio.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo 1880.

La prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inciso segundo y 2515, vale decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios por analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo menor de 4 años; y

c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer.

Con todo, surge la cuestión sobre si prescrita la acción resolutoria que emana del pacto comisorio típico, podría el acreedor demandar la resolución fundado en el artículo 1489.

Según una parte de la doctrina, no podría el acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el art. 1880 no tendría objeto. Además, el pacto comisorio típico implicaría una renuncia a las reglas de la condición resolutoria tácita.

No obstante, esta última interpretación ha sido debatida, en consideración a que el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de la condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por sus propios plazos de prescripción. La Corte Suprema se ha manifestado en este último sentido.

D. TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO.

1. Generalidades

La terminación unilateral de contrato no es un remedio de aplicación general que se encuentre contemplado expresamente en nuestro Código Civil ni mucho menos; de hecho, la mayoría de la bibliografía nacional no se refiere a ella sino a propósito de ciertos casos excepcionales.

Por lo demás, si entendemos que la terminación unilateral de contrato se refiere a la supuesta facultad del acreedor de extinguir el vínculo contractual mediante su sola declaración de voluntad, sin necesidad de resolución judicial, rápidamente encontramos obstáculos a su procedencia generalizada en nuestro ordenamiento jurídico.

En primer lugar, el artículo 1545, bajo su interpretación tradicional, compele a las partes a la ejecución del contrato sin que puedan desentenderse de las voluntades ya exteriorizadas.

En segundo lugar, el artículo 1489, a propósito de los contratos bilaterales, pareciera imponer a priori la necesidad de declaración judicial para obtener la extinción del vínculo contractual.

Sin embargo, a pesar de las dificultades expuestas, parte de la doctrina contemporánea, entre cuyos exponentes se encuentra Carlos Pizarro Wilson, se ha esforzado en fundamentar su utilidad y procedencia en los contratos bilaterales, además de indagar sobre sus posibles requisitos.

2. Utilidad de la terminación unilateral de contrato.

Admitir esta institución como un remedio que efectivamente se reconoce al acreedor contribuiría a reducir sustantivamente los costos asociados a un incumplimiento.

En efecto, la mayoría de los remedios hasta ahora estudiados tienen importantes costos asociados. Salvo la resolución derivada de un pacto comisorio calificado atípico

y la excepción de contrato no cumplido extrajudicial, todos requieren una tramitación judicial.

En esta línea, para obtener el cumplimiento forzado, si no se cuenta con un título ejecutivo, se requiere obtener una sentencia condenatoria en juicio ordinario, esperar a que se encuentre ejecutoriada y solicitar luego su ejecución, ya sea conforme al procedimiento incidental de cumplimiento de sentencia o conforme al juicio ejecutivo que corresponda en atención a la naturaleza de la obligación. Ciertamente, se podría intentar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, pero el éxito de ésta es bastante incierto.

Asimismo, para que opere la resolución por inejecución, también se requerirá por regla general una sentencia judicial, aplicándose el juicio ordinario. Posteriormente, se podrán exigir las restituciones mutuas a que da derecho la resolución.

En el caso de la indemnización de perjuicios, los costos asociados al incumplimiento pueden ser todavía mayores, si se considera que la determinación del quantum de la indemnización puede tener lugar con posterioridad a la dictación de la sentencia. Luego, sólo una vez determinado el quantum y ejecutoriada que esté esta resolución, se podrá iniciar un juicio ejecutivo.

Por supuesto que ante un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en que opera el impulso procesal de parte y en el que se conoce en primera instancia, el acreedor podría verse en la necesidad de esperar muchos años antes de ver compensada o reparada la insatisfacción de su interés originario.

Por otro lado, los costos relacionados con la defensa y representación de los intereses del acreedor ante los tribunales de justicia, así como los que digan relación con notificaciones, pericias, embargos, etc, también podrían contribuir a tornar ilusoria -o al menos latamente diferida- la operatividad de los remedios que la ley ha establecido a favor del acreedor.

Si a todo esto agregamos la vertiginosidad, el volumen de la producción y la brutal competencia que existe al interior de ciertos mercados, se puede comprender que el panorama ante un incumplimiento puede ser bastante incómodo.

Por todas estas razones, se deben tener en especial consideración aquellos remedios que puedan hacerse valer extrajudicialmente, ya que en la práctica pueden significar un menor costo-oportunidad que los requieren tramitación judicial. La terminación unilateral encuentra entonces un ambiente propicio para su elaboración doctrinaria.

3. Procedencia.

Como se anunció, la terminación unilateral no se encuentra reconocida en la ley como un remedio de aplicación general ante el incumplimiento contractual. Con todo, tampoco puede decirse que a la ley le sea extraña, ya que la considera en varios casos.

Las situaciones recogidas en el ordenamiento jurídico nacional responden a distintos fundamentos.

Así tenemos que, por razones de necesidad imperiosa, el artículo 2180 N°2 del Código Civil permite al comodante exigir la restitución anticipada de la cosa, poniendo fin al contrato. En el mismo comodato, el artículo 2177 también permite exigir la restitución inmediata de la cosa si ésta está siendo destinada a un fin distinto al convenido; el fundamento, en este caso, obedece a que el comodante consintió en la celebración del contrato con el ánimo de hacer una liberalidad, por lo que si la cosa no se destina al fin convenido en el contrato, entonces éste pierde su razón de ser. A su vez, si el nuevo destino de la cosa la hace peligrar, el fundamento para exigir la restitución inmediata es doble.

En el mandato, el artículo 2163 N°3 otorga la facultad al mandante para poner término al contrato a su arbitrio, produciendo sus efectos desde el día que el mandatario toma conocimiento. Este derecho potestativo se justifica en que el contrato es intuitopersonae, cobrando especial relevancia el elemento de confianza; si ésta ya no subsiste, entonces el mandante preferirá ejecutar el negocio por sí mismo o encargárselo a otra persona.

En el depósito, el artículo 2226 señala que la restitución es a voluntad del depositante. Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será solo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresen. El precepto reconoce al depositante la facultad de recuperar la cosa a su voluntad poniendo término al contrato. Este caso se fundamenta en que el depósito cede sólo en beneficio del depositante, por lo que es natural que pueda exigir la restitución de la cosa en cualquier tiempo.

En el mutuo, el artículo 2204 permite al mutuario, salvo que se hayan pactado intereses, pagar toda la suma de dinero anticipadamente, poniendo fin al contrato. Este caso, como puede observarse, no constituye más que una renuncia al plazo establecido en beneficio del deudor, cuya operatividad encuentra sanción positiva en el artículo 12 del Código Civil. Ahora bien, dado que en la práctica el mutuo siempre es con intereses, la ley 18.010 permite al deudor de una operación de crédito de dinero renunciar al plazo pagando capital e intereses hasta la época de efectuarse el pago, debiendo, además, pagar una comisión al Banco o establecimiento financiero, sólo si así ha sido pactado.

En aplicación de esta normativa, se salvaguarda el interés del Banco o establecimiento financiero, en caso que el mutuario decida poner término al contrato en forma unilateral.

Incluso, en los contratos a plazo indefinido, la doctrina ya no alberga duda alguna en cuanto a la procedencia de la ruptura unilateral, reconociendo dicha facultad a ambas partes y elevándola a la categoría de principio de derecho. El fundamento, en este caso, radica en la libertad individual; si un contrato a plazo indefinido no pudiese extinguirse por la sola voluntad de una de las partes, ésta podría verse compelido a perseverar perpetuamente en un contrato no deseado.

En nuestro ordenamiento jurídico, haciendo eco de lo anunciado en el párrafo anterior, la ley de arrendamiento de predios urbanos consagró el derecho a desahuciar el contrato por intermedio de un ministro de fe notificando al arrendatario.

Ahora bien, como ya señalamos, fuera de los casos en que la terminación unilateral tiene consagración expresa, la procedencia generalizada de este remedio encuentra fuertes obstáculos. Los artículos 1545 y 1489 parecieran determinar su proscripción a propósito de los contratos bilaterales.

No obstante, la aparente contradicción de este remedio y las normas precitadas, puede ser salvada.

En primer lugar, respecto al 1545, debemos remitirnos a lo ya explicado: dicha norma debe ser reinterpretada, entendiéndose que el contrato debe ser cumplido por las partes, de manera que si una de ellas incumple, deberá hacerse cargo de las consecuencias de ese incumplimiento. Bajo esta interpretación, la facultad que se reconoce al contratante-víctima, consistente en extinguir unilateralmente el contrato, no es más que otra consecuencia de la que deberá hacerse el contratante incumplidor.

En segundo lugar, respecto al 1489, si bien en principio pareciera impedir la terminación unilateral, pues la alternativa entre la ejecución forzada y la demanda de resolución implicaría necesariamente la intervención judicial, se propone que dicha intervención no necesariamente deba materializarse ex-ante, sino que también pueda ser eventual, a posteriori, a solicitud del contratante incumplidor que estime que el ejercicio de la facultad de ruptura unilateral ha sido abusivo.

Para fundar esta propuesta, se compara el artículo 1489 de nuestro Código Civil con el artículo 1184 del Código Civil francés.

Nuestra norma, a diferencia de la francesa, no permite al juez calificar la pertinencia o impertinencia de la resolución. Al contrario, el juez simplemente debe limitarse a indagar si se han cumplido o no sus requisitos de procedencia; si éstos se han cumplido, es imperativo para éste declarar la resolución. Por lo demás, así emana del tenor literal del artículo 1489 inciso 2, en cuanto permite a la víctima del incumplimiento pedir, a su arbitrio, la resolución o cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios. Como se aprecia, en la frase "a su arbitrio" se contempla el carácter absoluto de la elección, sin que pueda el juez hacer un análisis de fondo en cuanto a la pertinencia de su decisión. El único límite, según ya hemos visto, es el abuso de este derecho de opción, como ocurriría en el caso en que el incumplimiento no fuese grave e igualmente se solicitase la resolución.

La norma francesa, en cambio, permite al juez otorgar un plazo de gracia al deudor, con miras a que éste pueda cumplir. De esta manera, la declaración de la resolución queda a discreción del juez, quien deberá calificar si, atendidas las circunstancias, se justifica la extinción del vínculo contractual o debe darse curso a la ejecución del contrato En este caso, la decisión del remedio que se hará efectivo corresponde al juez; éste es quien tiene la última palabra, no el acreedor. El análisis que debe hacerse es de fondo, no meramente formal como el que impone nuestro artículo 1489. Por lo tanto, en el sistema francés se justifica el control judicial ex-ante, toda vez que el juez es soberano absoluto de declarar la resolución.

En vista de lo anterior, en Chile no se justificaría una irrestricta intervención judicial ex-ante, puesto que el juez simplemente debe observar si se cumplen los requisitos propios de la resolución y no entrar a calificar su pertinencia. En

consecuencia, sería lógico sostener que en tanto se cumplan los requisitos propios de la resolución, el acreedor pueda dar por extinguido el vínculo contractual, siendo el control judicial eventual, o a posteriori, determinado por la demanda en que el deudor califique como abusivo el ejercicio de la facultad del acreedor de poner fin unilateralmente al contrato.

4. Requisitos de procedencia de la terminación unilateral.

En definitiva, para hacer valer la resolución unilateral se requerirían básicamente las siguientes condiciones:

1. Una manifestación de voluntad del acreedor en el sentido de extinguir el vínculo contractual.

2. Que se notifique al deudor de esta resolución, pues de lo contrario le será inoponible. No es necesario un acto solemne o formal, basta cualquier medio, pero conviene la utilización de un medio que pueda ser probado.

3. Que se le conceda un plazo al deudor, pero no para que cumpla, sino para que las partes puedan organizarse y precaver las consecuencias perniciosas que les pueda generar la extinción del vínculo contractual.

Esta última exigencia podría convertirse en otro argumento a favor de que el control judicial pueda ser a posteriori, pues la resolución podrá servir a ambas partes para precaver perjuicios y que éstos no se extiendan.

Finalmente, conviene resaltar que el ejercicio de esta facultad va a ser siempre por cuenta y riesgo del acreedor, por lo que, al igual que en la resolución judicial, se requerirá un incumplimiento grave y la observancia de la buena fe objetiva. Si no se cumplen estas exigencias, el control judicial a posteriori que haga el juez podría determinar que el ejercicio de la facultad ha sido abusivo y dar lugar a la indemnización de perjuicios, la resolución o el cumplimiento forzado a favor de la otra parte, según lo que ésta solicite.

E. DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO O EXCEPTIO NON ADIMPLETI.

1. Generalidades.

La excepción de contrato no cumplido se encuentra reconocida expresamente en el artículo 1552.

Generalmente se estudia como un medio de defensa a favor del contratante demandado. No obstante, también juega un rol importante como remedio establecido a favor del contratante diligente; si la otra parte no cumple con sus obligaciones, el contratante diligente tampoco debe cumplir con la suyas.

Si bien la expresión exceptio non adimpleti pareciera indicar un origen romano, lo cierto es que esta institución aparece recién en la edad media, como un desarrollo propio del derecho canónico. Su desarrollo se relaciona con el derecho de retención que se reconoce al vendedor en caso que el comprador no pague el precio; ante la falta de pago de éste último, el vendedor puede retener la cosa y mantener la situación en un incumplimiento recíproco.

Pothier reconoció este principio (todavía sobre la base de un derecho de retención) a propósito de ciertos contratos especiales, tales como el arrendamiento, el depósito y la compraventa.

A diferencia del Código Civil francés, nuestro propio Código Civil establece la exceptio non adimpleti como un principio general, propio de los contratos bilaterales. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

De esta manera, la exceptio non adimpleti se reconoce como un efecto propio de los contratos bilaterales.

2. Fundamento.

Hay quienes señalan que el fundamento de la exceptio non adimpleti encuentra lugar en la falta de causa; en los contratos bilaterales, la causa de una obligación radica en la obligación correlativa, de manera que si una de las partes incumple, la obligación correlativa carece de causa. Rápidamente se podría replicar que la causa en realidad es un requisito establecido para la existencia de un contrato, por lo que su persistencia en la etapa de ejecución es irrelevante. No obstante, Capitant y los neocausalistas plantean que la teoría de la causa debe entenderse como una teoría aplicable durante todo el íter contractual, cobrando relevancia incluso durante la etapa de ejecución.

Otro fundamento que también plantea la doctrina es la interdependencia de las obligaciones, dinámica propia de todo contrato bilateral; para ninguna de las partes es indiferente si la otra cumple o no con sus obligaciones, generándose distintos efectos en caso que una o ambas incumplan.

3. Ámbito de aplicación.

Se discute cuál es el ámbito de aplicación de la exceptio non adimpleti. La doctrina tradicional estima que ésta excepción procede tanto respecto de la resolución, como del cumplimiento forzado y de la indemnización de perjuicios. Así lo exigiría una interpretación armónica entre los artículos 1545, 1551, 1552, 1489 y 1557 del Código Civil.

No obstante, un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia ha entendido que el verdadero ámbito de aplicación de la exceptio non adimpleti es respecto de la demanda de indemnización de perjuicios. La única norma que exige mora como requisito de procedencia es la contenida en el artículo 1557 y lo exige respecto de la indemnización, mas no respecto del cumplimiento forzado y la resolución. En este sentido Vidal, Alcalde, entre otros.

Hay quienes, no obstante, señalan que también debe extenderse al cumplimiento forzado, toda vez que sería injusto exigir éste si quien lo hace, a su vez, no ha cumplido con sus propias obligaciones. Así Alejandra Aguad Deik.

Con todo, pareciera que esta discusión se refiere a la exceptio non adimpleti únicamente en su carácter de medio de defensa judicial; en tanto también es un remedio establecido en la ley a favor del acreedor, no habría ningún reparo en que se esgrima ante un incumplimiento, dando lugar a la suspensión de los efectos del contrato.

4. Requisitos.

Los requisitos de procedencia de la exceptio non adimpleti son los siguientes:

1. Que se trate de un contrato bilateral.2. Que las obligaciones recíprocas sean actualmente exigibles. 3. Que el incumplimiento en que se funda la exceptio sea grave.

4.1. Contrato bilateral.

Respecto a este requisito, basta tener a la vista el tenor del artículo 1552, que supone un contrato bilateral.

Por otro lado, si estimamos que el fundamento de la exceptio non adimpleti es la falta de causa o la interdependencia de las obligaciones, necesariamente estaremos hablando de un contrato bilateral.

4.2. Obligaciones recíproca y actualmente exigibles.

Las obligaciones deben ser recíproca y actualmente exigibles tanto si se pretende hacer valer la exceptio non adimpleti como medio de defensa judicial, así como también en el caso que se haga valer como remedio extrajudicial ante el incumplimiento.

En el primer caso, se requiere que ambas partes se encuentren en mora, condición que no puede cumplirse si las obligaciones no son recíprocamente exigibles, ya que en este caso o bien sólo una de ellas o bien ninguna de las dos estaría constituida en mora. Así, por ejemplo, si una parte incumple su obligación, pero la otra no ha cumplido a su vez porque la suya está sujeta a condición o plazo, no cabe que aquél oponga la excepción de contrato no cumplido frente a la demanda de indemnización de perjuicios que deduzca éste, puesto que éste no estará constituido en mora.

En el segundo caso, si se considera a la exceptio en su carácter de remedio extrajudicial, si bien no puede exigirse lógicamente la constitución en mora (al menos no bajo la forma contemplada en el artículo 1551 N°3), sí se necesitará el incumplimiento de una parte que justifique que la otra no quiera cumplir a su vez, condición que no puede cumplirse si las obligaciones no son recíprocamente exigibles en atención a las mismas razones expuestas en el párrafo anterior.

4.3. Incumplimiento grave.

En atención al imperativo contenido en el artículo 1546, no basta cualquier incumplimiento para que pueda hacerse efectiva la exceptio non adimpleti.

5. Efectos.

En primer lugar, si la excepción de contrato no cumplido se utiliza como un remedio extrajudicial, éste debe ser ejercido por cuenta y riesgo de la parte que lo alega. En otras palabras, si se incurre en un abuso de esta prerrogativa, eventualmente la otra parte podrá demandar indemnización de perjuicios.

Entendido lo anterior, puede señalarse que el efecto principal asociado a la excepción por incumplimiento contractual es la suspensión de la ejecución de las obligaciones: el deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones se abstiene alegando el incumplimiento del demandante.

Con todo, la actitud de la parte requirente determinará en gran medida la suerte y alcance de la excepción. Si, por ejemplo, se decide por cumplir sus propias obligaciones, ya no podrá la otra parte excusarse en la exceptio non adimpleti, siguiéndose las reglas generales que se derivan de un incumplimiento, es decir, generándose un derecho de opción a favor de la parte que ya ha cumplido.

Por otra parte, si la parte requirente no está interesa en cumplir sus propias obligaciones, podría solicitar judicialmente la resolución del contrato, toda vez que ésta es procedente ante incumplimientos recíprocos.

Finalmente, si la parte requirente nada hace, contribuyendo a la suspensión de los efectos de las obligaciones, se puede generar una especie de resciliación tácita. En efecto, si las partes mantienen una conducta pasiva, desinteresándose por el cumplimiento de las obligaciones correlativas, eventualmente tendrá lugar la prescripción extintiva de las acciones, perdiendo eficacia el contrato.