El texto trata acerca de las cláusulas abusivas en contratos y los intentos de la legislación por cambiar aquello, tanto en Chile como en el Derecho Comparado.

En Chile, el control de cláusulas abusivas puede distinguirse mediante controles preventivos (administrativos y de carácter sectorial) y controles represivos (de carácter exclusivamente judicial). El texto aborda los controles represivos y las reglas de la ley 19.496. Estas reglas se aplican para los actos que el Código de Comercio u otras leyes consideran mixtos (de carácter comercial para el proveedor y civil para el consumidor).

Los mecanismos de control de la ley 19.496 son:

- Control de inclusión: Busca que el consentimiento del consumidor quede exento de vicios con medidas como el acceso claro, comprensible e inequívoco a las condiciones del contrato y la posibilidad de almacenar o imprimir el contrato (para contratos electrónicos) o la legibilidad del texto, buen tamaño de letra, idioma castellano, entre otros (para contratos de adhesión). En los contratos a distancia se dan medidas similares a los contratos electrónicos.

- Reglas de interpretación: No se contempla la interpretación contra proferentem sino una regla que favorece las cláusulas agregadas por las partes por sobre las contenidas en el formulario si resultan incompatibles.

- Control de contenido: No existe en el caso chileno una definición de cláusula abusiva. La ley 19.496 en un principio contenía un catálogo o “lista negra” de cláusulas abusivas, que de ser incorporadas en el texto no producían efecto alguno (el juez declaraba ineficacia al advertirse la existencia de la cláusula). El problema es que el catálogo es cerrado y escaso. La letra 16 g) de la ley 19.955 soluciona el primer problema.

La ley 19.955 busca fortalecer la protección de los consumidores. Con respecto al control de contenido, establece una causal genérica de abuso cuya evaluación y resolución corresponden al tribunal competente. Se busca que el Juez determine que una cláusula es abusiva si existe un desequilibrio importante entre las partes en cuanto a derechos y obligaciones. Se incorpora también una presunción de validez para las cláusulas que hayan sido revisadas y autorizadas por un órgano administrativo en el ejercicio de sus facultades legales (a partir de aquí el autor hace un análisis de las modificaciones de la letra 16 g) de la ley 19.955).

Ámbito de aplicación: La actual redacción identifica siete casos de cláusulas por las cuales el juez puede privar de efecto el contrato y sólo una de ellas se refiere a la buena y al desequilibrio importante entre las partes. Lo adecuado sería dar una definición de cláusula abusiva que considere la buena y el desequilibrio importante.

Se reconoce un importante vínculo entre esos requisitos aun cuando es posible que se respete la buena fe e igual exista un desequilibrio importante o viceversa.

Buena fe: En el Derecho Comparado la buena fe suele formar parte de la definición de una cláusula abusiva. En nuestro caso, el debate existe por si debe primar un concepto objetivo o subjetivo de buena fe (la letra 16 g) hace referencia a buena fe objetiva). La buena fe objetiva alude a un modelo de conducta que debe ser observado durante todo el iter contractual y su apreciación es abstracta. La exigencia

de buena fe referida por el legislador parece apuntar al diseño, presentación y forma en que se ofrece el contrato por adhesión al consumidor. Evidentemente, la exigencia de la buena fe no se podría agotar ahí sino que debería considerar también las exigencias que imponen las convicciones éticas imperantes al tráfico comercial.

La exigencia de la buena fe se presenta en la fase de redacción y celebración del contrato. Se sugiere que el proveedor considere los intereses del consumidor. Se trata de que el proveedor prescinda de cláusulas que un contratante normal, debidamente informado y en igualdad de condiciones, no pactaría si el contrato no respeta la finalidad que busca el consumidor. El contenido del contrato se debiese presentar de tal manera que un consumidor promedio sea capaz de entenderlo. Si bien, en los contratos de adhesión no existe una negociación se entiende que al formar el consentimiento existen ciertas conductas o abstenciones de parte del proveedor. En los requisitos del texto sólo se exige su legibilidad y por lo que se desprende de la discusión de la ley 19.946, la legibilidad del texto no guardaría relación con la comprensión por un consumidor promedio. Este vació se llena con la letra 16 g) que incluye el deber de comportarse con lealtad y rectitud (se supone que el proveedor no incurrirá en prácticas que obstaculicen la comprensión, como limitar el tiempo donde el consumidor pueda firmar el contrato o no entregar una copia de éste). La información de la que pueda disponer el consumidor es de suma relevancia como estar al tanto de los vicios de algún producto, riesgos asociados a éste, carencia de cualidades, etc.

La contravención a los requisitos de la buena fe se entiende como un desequilibrio importante en desmedro del consumidor. La expresión “desequilibrio importante” es deseable en el sistema jurídico para permitir una mayor discreción del juez ante el carácter casuístico de los problemas que se suscitan entre proveedor y consumidor.

El legislador establece que para determinar si una cláusula es abusiva se debe atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones generales y especiales que lo rigen. Por finalidad del contrato entenderemos el objetivo típico que el consumidor busca satisfacer mediante un contrato y que está considerado por la otra parte. Con disposiciones generales y especiales, el legislador se refiere a las normas de derecho objetivo que norman el contrato.

Por atender (…atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones generales y especiales que lo rigen) existen dudas por cómo se entiende debido a que no queda claro si con atender se refiere sólo a los criterios mencionados o da la opción de atenerse a más criterios. En el Derecho Comparado (el texto hace referencia a legislación alemana) sí se puede atender a otros criterios. La mejor opción según el autor es interpretar que el juez no puede dejar de considerar la finalidad del contrato y las disposiciones para el análisis pero que eso no limita el uso de otros criterios. El legislador indica sólo criterios a los cuales atender pero no indica criterios que no se puedan considerar. Hay criterios que el juez no debería usar, por ejemplo, ante el alza indiscriminada de un bien en detrimento del consumidor, primaría un criterio económico por sobre un criterio jurídico y atentaría a la libertad de mercado.

Con respecto a la cláusula de la presunción de validez cuando el contrato ha sido revisado y autorizado por órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales: en Chile es el consumidor quien debe probar que la cláusula vulnera la

buena fe y así debería presumirlo el juez mientras el consumidor no manifieste lo contrario. Esto generaría una doble presunción considerando la cláusula mencionada. La presunción según el autor presta utilidad. Se entiende que el consumidor alegaría por el desequilibrio importante lo cual se puede presumir que ocurre por el alejamiento de la buena fe y probar el desequilibrio por parte del consumidor es más fácil que probar la no concurrencia de la buena fe. Si el contrato ha sido revisado y autorizado por el órgano administrativo el legislador asume que el contrato cumple con las condiciones son justas y será obligación del consumidor acreditar la vulneración. La deseabilidad de la presunción se debe a la calidad de los controles administrativos en Chile y su (in)eficacia. De no ser esa la interpretación de la cláusula, se le impone al consumidor una prueba difícil de demostrar.