de justicia (2020) CONTENIDO CONTENTS

Monográfico sobre el proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (2020) / Monograph on the bill on procedural efficiency measures of the public

justice service (2020)

CONTENIDO / CONTENTS

EL OBSTINADO EFICIENTISMO PROCESAL DEL SERVICIO PRIVADO DE JUSTI-CIA DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL

DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA

THE STUBBORN OBSTINATED PROCEDURAL EFFICIENCY OF THE PRIVATE JUSTI-CE SERVICE IN THE PROPOSE LAW ON PROCEDURAL EFFICIENCY MEASURES OF

THE PUBLIC JUSTICE SERVICE

Dr. Antonio María Lorca Navarrete* Guipúzcoa

Mediante una maniobra de inequívoco desacierto legislativo, el legislador del ante-proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia acude a lo que denomina “medio adecuado de solución de controversias” (en abreviado, MASC) que pretende concretar en “cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral” (artículo 1.1. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). El MASC se ampara, de un lado, en un modelo legislativo que se justifica en esen-cia en lo que ya se legisló y que históricamente se acreditó como un rotundo fracaso y, de otro, legislando sobre lo ya legislado en clave de presente sobre un material normativo ya le-gislado y en vigor mediante una propuesta legislativa reincidente, obstinada e injustificable como la que ahora plantea el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servi-cio público de justicia (2020). El MASC se justifica en un obstinado eficientismo1 procesal pero no del servicio público de justicia sino del servicio privado de justicia como una de las características más notables del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de jus-ticia. Al legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio pú-blico de justicia lo que parece importarle realmente es el eficientismo procesal del servicio privado de justicia. Para justificar el eficientismo procesal del servicio privado de justicia, el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia rea-liza indicaciones o afirmaciones que no son ciertas. En su exposición de motivos se indica

* Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de De-recho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. C-electrónico: [email protected]; [email protected]. Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/ 1 Aun cuando el término eficientismo no está registrado en el Diccionario de la lengua española, con la desinencia ismo deseo contribuir a la formación del sustantivo eficentismo al que atribuyo el significado “actitud”, “tendencia” o “cualidad”.

mailto:[email protected]


Proyecto Ley Medidas Eficiencia Proc. / Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje / 2 / 2021

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que su Título I “contiene un gran bloque de reformas, concretamente las que se refieren a la inserción en nuestro ordenamiento jurídico, al lado de la propia jurisdicción, de otros medios adecuados de solución de controversias” (apartado II de la exposición de motivos del antepro-yecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). Pero, no es cierto que el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia contenga en su Título I “un gran bloque de reformas” a cuya “inserción” se procede. Si se lee con atención ese Título I del anteproyecto, se podrá confirmar que lo que se ha anunciado como MASC en “un gran bloque de reformas” se reduce a la tarea de legislar sobre un total de quince (15) artículos que ni aun con las mejoras previsiones sobre la nove-dad y carácter inédito de tales preceptos, le justificaría como “un gran bloque de reformas”. Pero, tampoco es cierto que ese “gran bloque de reformas” sobre el MASC haya supuesto “la inserción en nuestro ordenamiento jurídico, al lado de la propia jurisdicción, de otros medios adecuados de solución de controversias” (apartado II de la exposición de motivos del antepro-yecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). Para “la inserción en nuestro ordenamiento jurídico, al lado de la propia jurisdic-ción, de otros medios adecuados de solución de controversias” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia) se apela a una justificación no del todo fiable; a saber: que son “mecanismos ya con-solidados en el derecho comparado” o “mecanismos de acreditada experiencia en el derecho comparado” ( apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). Con esa finalidad el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia pro-cesal del servicio público de justicia tras admitir que ya existe la “Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que incorporó al ordenamiento español la Di-rectiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles” y que, igualmente exist,e “el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspec-tos de dicha ley” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia), insiste paradójicamente en un material normativo ya legislado y en vigor ya que “con independencia de la conciliación ante el letrado de la administración de justicia prevista (que ya existe) y regulada en los artículos 139 y suce-sivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, las leyes de enjuiciamien-to prevén (además) la actividad conciliadora de los tribunales en diversos momentos del pro-cedimiento, bien sea al inicio de las comparecencias y vistas, o en la audiencia previa al jui-cio”. A lo que se une otro recordatorio también innecesario; a saber: que esa “actividad la puede realizar el propio juez o el letrado de la administración de justicia” que “una vez homo-logado, tienen la misma eficacia que la sentencia firme” (apartado II de la exposición de mo-tivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justi-cia). Y sin olvidar que “con los métodos alternativos o adecuados de solución de controversias se incrementa el protagonismo de las profesiones jurídicas, especialmente por el papel nego-ciador de los abogados que se garantiza en todo caso, pero también de los procuradores de los tribunales, los mediadores, los graduados sociales, los notarios y los registradores de la pro-piedad, entre otros profesionales” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). Por tanto, nada nuevo que aportar por parte del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia que antes no se hiciera o no se pudiera ha-cer “con los métodos alternativos o adecuados de solución de controversias” (apartado II de la


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exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). La única aportación del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, si es que es posible considerarla como tal, es la de introducir una nueva sigla: el MASC que se une a las ya conocidas como resolución alternativa de disputas (ADR), resolución externa de disputas (EDR) etc. y con la se pretende amojonar “cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero neutral” (artículo 1.1. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). El tiempo dirá si es realmente efectivo el MASC y no un obstáculo más añadido pa-ra poder entrar de modo efectivo en el “templo de la concordia” a que alude un tanto pedan-temente el apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de efi-ciencia procesal del servicio público de justicia. Pero, lo más sorprendente aun es que el legislador se ampare en un modelo legisla-tivo que se justifica en esencia en lo que ya se legisló y que históricamente y no tan históri-camente, se acreditó y se acredita como un rotundo fracaso y que, además, lo justifica, no en un servicio público de justicia y sí en un servicio privado de justicia. Como botón de muestra ya PRIETO CASTRO nos enseñó, a propósito de la conci-liación, que uno de los “problemas principales” era conseguir “que por la intervención que se señale al órgano” se pueda “coadyuvar a que las partes lleguen a un convenio” evitando que «el procedimiento no sea un mero “trámite” a cumplir» y sin que “dicha intervención no pue-da tomar el carácter de una imposición coactiva que sistemáticamente conduzca a la impugna-ción” pues “el carácter preceptivo de la conciliación no era sino un obstáculo para el acceso a los tribunales, habida cuenta que, en la práctica, eran escasísimos los casos en que se obtenían acuerdos en virtud de este cauce” (HINOJOSA SEGOVIA). La realidad era tozuda y como indicara PRIETO CASTRO “el que se ha decidido a incoar un proceso no se muestra muy propicio a una avenencia o probablemente ha agotado ya extrajudicialmente todas las posibilidades” por lo que «el intento de conciliación degenera en la práctica en puro trámite (con la fórmula por parte del demandado de oponerse a la conci-liación “por las razones que en su día expondrá”)». En definitiva, “parece que el legislador sigue sin comprender que los MASC son útiles cuando las partes quieren emplearlos; pero si no lo desean, el hecho de que se les fuerce a acudir a ellos no los convierte en una especie de bálsamo de Fierabrás que, por arte de birli-birloque, van a generar miles de acuerdos que descongestionen la jurisdicción civil. No ha si-do así en ningún país donde se han impuesto como obligatorios, y no lo será en España mien-tras que no se cree una verdadera cultura del acuerdo que consiga que los ciudadanos y sus defensores interioricen que es mejor un mal acuerdo que un buen pleito” (BANACLOCHE PALAO). Bibliografía: ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA (2020). Disponible en: http://leyprocesal.com/ BANACLOCHE PALAO, J., Las reformas en el proceso civil previstas en el Ante-proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?, en Diario La Ley, Nº 9814, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 19 de marzo de 2021, Wolters Kluwer.


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HINOJOSA SEGOVIA, R., Los medios adecuados de solución de controversias en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, en LA LEY Mediación y Arbitraje nº 5, enero-marzo 2021. LORCA NAVARRETE, A. Mª., La eficiencia procesal del servicio privado de jus-ticia en el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justi-cia (2020), en el Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 21 de diciembre de 2020. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=996 PRIETO CASTRO, L., Derecho procesal civil. Tomo II. Librería General. Zarago-za, 1946, pág. 250.

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EL ELOGIO DEL EFICIENTISMO PROCESAL DEL SERVICIO PRIVADO DE JUS-TICIA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL


THE PROCEDURAL EFFICIENCY OF THE PRIVATE JUSTICE SERVICE IN THE PRO-POSED LAW ON PROCEDURAL EFFICIENCY MEASURES OF THE PUBLIC JUSTICE

SERVICE


No cabe duda que el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del ser-vicio público de justicia (2020) ha optado por la eficientismo1 procesal del servicio privado de justicia a la que considera más eficiente que el servicio público de justicia con el fin de proporcionar un servicio de justicia eficiente tras reconocer el propio legislador en la exposi-ción de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia “la escasa eficiencia de las soluciones que sucesivamente se han ido implantando para reforzar la Administración de Justicia como servicio público” (apartado I de la exposi-ción de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia) de modo que con el deseo de “incorporar los nuevos valores de interdependencia, de solidaridad y de humanismo entre los que la Justicia es la espina dorsal y el elemento im-prescindible de la paz social” (apartado I de la exposición de (I) del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia), se dice en esa misma exposi-

* Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de De-recho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. C-electrónico: [email protected]; [email protected]. Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/ 1 Aun cuando el término eficientismo no está registrado en el Diccionario de la lengua española, con la desinencia ismo deseo contribuir a la formación del sustantivo eficientismo al que atribuyo el significado “actitud”, “tendencia” o “cualidad”.




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ción de motivos, que “también es responsabilidad de la ciudadanía contribuir a la sostenibili-dad del servicio público de Justicia”. Ese eficientismo procesal del servicio privado de justicia del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia es una de las características más sobresalientes del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio pú-blico de justicia. El elogio y la loa y, sin duda, el enaltecimiento de la esfera individual, no del Esta-do, más propia del humanismo en el que el individuo tiene el derecho y la responsabilidad de dar sentido y forma a su propia existencia sin injerencia alguna del Estado, es la que legisla-dor del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia “considera imprescindible para la consolidación de un servicio público de Justicia sostenible” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia pro-cesal del servicio público de justicia) hasta el punto que con un lenguaje sumamente pedante, el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia se remonta nada menos que a la “Ilustración” y al “proceso codificador” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del ser-vicio público de justicia) para apuntalar su fe en el individuo, no en la sociedad, ni en el Es-tado, ni en los valores de una justicia pública, ya que con “la inserción en nuestro ordena-miento jurídico” de “medios adecuados de solución de controversias” (son los MASC) vatici-na que se “cumple la máxima de la Ilustración y del proceso codificador: que antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). El legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia transita de la justicia pública hacia la justicia privada simbolizada en “el templo de la concordia” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia) en cuya sede “las partes, direc-tamente o ante un tercero neutral” proceden a la “negociación” privada de sus controversias (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia pro-cesal del servicio público de justicia) aun cuando «es incorrecto concretar los [estos] medios de solución de controversias [a que alude el apartado II de la exposición de motivos del ante-proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia] como cual-quier tipo de “actividad negocial”, porque la negociación, en sí misma, siempre se ha conside-rado uno de los sistemas alternativos o adecuados de solución de conflictos (…), que suele concluir en algún tipo contractual, como sería la transacción» (HINOJOSA SEGOVIA). Para el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del ser-vicio público de justicia es prioritaria la justicia privada por lo que se afana en “ofrecer a la ciudadanía la vía más adecuada para gestionar su problema” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de jus-ticia). El elogio de la justicia privada es de tal intensidad que lo realmente importante son “las razones de las partes para construir soluciones dialogadas en espacios compartidos” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia pro-cesal del servicio público de justicia) al margen por supuesto de la justicia del Estado y del servicio público de la justicia. Y para profundizar en este nuevo humanismo que nos introduce sin obstáculo al-guno en la justicia privada o individual, se apela por el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia nada menos que a un “movi-


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miento de lo que la filosofía del derecho denomina la justicia deliberativa, que no es monopo-lio de los cuerpos judiciales ni de la abogacía, sino que pertenece a toda la sociedad civil” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia pro-cesal del servicio público de justicia) por lo que es nuevamente el individuo y no el Estado, el que debe proporcionarse la justicia al margen de la justicia pública que el Estado debiera ofertar como así lo exige todo Estado de Derecho que se precie hasta el punto de que “en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admi-sible la demanda” (artículo 1.3. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia) incurriendo el legislador en un grave error metodológico ya que aludir a un “requisito de procedibilidad” “es incorrecto, porque realmente es un presupuesto (circunstancia previa que debe concurrir para la eficacia de un acto posterior)” (BANACLO-CHE PALAO). No. No es posible la duda. Al legislador del anteproyecto de ley de medidas de efi-ciencia procesal del servicio público de justicia le agrada y le complace la justicia privada re-sultado de la “negociación” privada de las controversias (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de jus-ticia). Esa predilección por el servicio de justicia privada obligaría a considerar al “orden jurisdiccional civil, con carácter general” (artículo 1.3. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia) como un subsistema de resolución de con-troversias subsidiario y subsidiado por la justicia privada que es la que se considera por el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia como la más eficiente en equiparación con la justicia pública. La exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia se recrea en el casuismo y advierte que no se va a admitir una demanda si no se acompaña a su presentación del “documento que acredite haberse intentado la actividad negocial previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad (indicación errónea: BANACLOCHE PALAO), que será en los litigios que se sustancian ante el orden jurisdiccional civil” (apartado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). El tiempo dirá si las medidas a que alude el legislador serán efectivas y no un obs-táculo más añadido para poder entrar de modo efectivo en el “templo de la concordia” (apar-tado II de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia). Bibliografía: ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA (2020). Disponible en: http://leyprocesal.com/ BANACLOCHE PALAO, J., Las reformas en el proceso civil previstas en el Ante-proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?, en Diario La Ley, Nº 9814, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 19 de marzo de 2021, Wolters Kluwer. HINOJOSA SEGOVIA, R., Los medios adecuados de solución de controversias en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, en LA LEY Mediación y Arbitraje nº 5, enero-marzo 2021. LORCA NAVARRETE, A. Mª., La eficiencia procesal del servicio privado de jus-ticia en el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justi-


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cia (2020) (I), en el Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 18 de diciembre de 2020. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN =993.

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EL COMPULSIVO EFICIENTISMO PROCESAL DEL SERVICIO PRIVADO DE JUS-TICIA DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL


THE COMPULSIVE PROCEDURAL EFFICIENCY OF THE PRIVATE JUSTICE SERVICE OF THE PRIVATE JUSTICE SERVICE IN THE PROPOSE LAW ON PROCEDURAL EFFI-

CIENCY MEASURES OF THE PUBLIC JUSTICE SERVICE


El compulsivo y apremiante eficientismo1 procesal del servicio privado de justicia del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia des-taca por no ser la parte la que dispone del objeto del proceso sino más bien por introducir en el escenario del proceso a una parte a la que se le obliga a disponer del objeto del proceso. Una de las características más sobresalientes del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia es su ineludible deseo de obligar a la parte procesal a disponer del objeto del proceso mediante un afán desmedido de introducir al juez en ese apremiante eficientismo procesal del servicio privado de justicia involucrándolo como comisionado de un Poder del Estado (el Poder Ejecutivo) para que proceda a diseñar un pro-ceso público de justicia autoritario como desea adoptar el Estado autoritario que le comisio-na. Ese diseño autoritario de eficientismo procesal del servicio privado de justicia, es contrario a los principios con los que se diseñó la vigente ley de enjuiciamiento civil que “si-gue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo” sin que se grave “al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso" (apartado VI de la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil). El tribunal no asume según la exposición de motivos de la vigente ley de enjuicia-miento civil, “el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles”

* Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de De-recho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. C-electrónico: [email protected]; [email protected]. Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/ 1 Aun cuando el término eficientismo no está registrado en el Diccionario de la lengua española, con la desinencia ismo deseo contribuir a la formación del sustantivo eficiente/eficientismo al que atribuyo el significado “actitud”, “tendencia” o “cualidad”.

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han de asumir las partes personadas en el proceso. Si las partes no deciden disponer del obje-to, el tribunal (el juez) no puede obligarles a disponer de ese objeto al margen de lo que real-mente deseen disponer sobre sus pretensiones. El diseño autoritario de eficientismo procesal del servicio privado de justicia del le-gislador de lo que denomina “medio adecuado de solución de controversias” (en abreviado, MASC), no solo afea y ultraja el principio dispositivo aclamado en la ley de enjuiciamiento civil cuanto peor aún con una clara deriva autoritaria, pretende que el juez se introduzca en ese ámbito dispositivo al obligarles a las partes a que abandonen su uso a pesar de su consi-deración como pieza clave y fundamental del procesalismo mediante su reconocimiento ya secular en el proceso civil. Como ha indicado la doctrina, establecer un requisito “de procedibilidad no es acer-tado” (HINOJOSA SEGOVIA) ya que los diversos métodos de resolución privada de contro-versias “se basan en la libertad de las partes y deberían, en su caso, acudir a ellos porque así lo decidieran con conocimiento de causa, pero no por una imposición legal para, en su caso, sino hay acuerdo, poder presentar la correspondiente demanda ante los órganos jurisdicciona-les del orden civil” (HINOJOSA SEGOVIA). Para hacer posible su diseño autoritario del eficientismo procesal del servicio priva-do de justicia, el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia no tiene mejor ocurrencia que inventariar lo que denomina el “abuso del servicio pú-blico de Justicia” que al obligar a las partes a optar por el eficientismo del servicio privado de justicia al considerarlo más eficiente que el servicio público de justicia, le conmina al juez para que mediante el servicio privado de justicia haga más eficiente el servicio público de jus-ticia con lo que se llegaría a la paradoja según el legislador del anteproyecto de ley de medi-das de eficiencia procesal del servicio público de justicia, consistente en que el eficientismo procesal del servicio privado de justicia haría eficiente al servicio público de justicia lo que supone admitir por ese mismo legislador de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, la quiebra real del servicio público de justicia al precisar del eficientismo procesal del servicio privado de justicia. Ante realidad tan contundente, el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia utiliza como instrumento eficiente para ha-cer eficiente el servicio público de justicia el ataque a la parte procesal en el trámite procesal más sensible para esa misma parte: la condena en costas, comisionando al juez a que haga eficiente ese servicio público de justicia mediante el servicio privado de justicia a través de lo que ese legislador denomina “abuso del servicio público de Justicia” (apartado II de la expo-sición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio pú-blico de justicia) y que va a suponer que “si se iniciara un proceso judicial con el mismo obje-to que el de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas” (artículo 4.3. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia dentro de su Título I). En esencia, será el “eventual abuso del servicio público de Justicia” y su “castigo” en las costas del proceso (artículo 4.3. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia pro-cesal del servicio público de justicia dentro de su Título I) el instrumento idóneo para que el juez comisionado de un Estado autoritario, haga eficiente el servicio público de justicia me-diante el servicio privado de justicia. Y sin perjuicio de que el legislador al conceptuar ese “eventual abuso del servicio público de Justicia” como la «utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las preten-


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siones carezcan notoriamente de toda justificación» (BANACLOCHE PALAO), actúa con un frivolidad sumamente irresponsable ya que “hay que tener mucho cuidado con lo que se afirma en el primer inciso, porque sancionar por ejercitar un derecho fundamental es una cuestión muy problemática” (BANACLOCHE PALAO). Bibliografía: ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA (2020). Disponible en: http://leyprocesal.com/ BANACLOCHE PALAO, J., Las reformas en el proceso civil previstas en el Ante-proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?, en Diario La Ley, Nº 9814, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 19 de marzo de 2021, Wolters Kluwer. HINOJOSA SEGOVIA, R., Los medios adecuados de solución de controversias en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, en LA LEY Mediación y Arbitraje nº 5, enero-marzo 2021. LORCA NAVARRETE, A. Mª., El compulsivo eficientismo procesal del servicio privado de justicia del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio pú-blico de justicia, en el Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 4 de enero de 2021. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1004.

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EL EFICIENTISMO DEL DENOMINADO “ABUSO DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA” EN MATERIA DE COSTAS QUE REGULA EL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA

THE EFFICIENCY OF THE SO-CALLED “ABUSE OF THE PUBLIC JUSTICE SERVICE”

REGARDING COSTS THAT REGULATES IN THE PROPOSE LAW ON PROCEDURAL EFFICIENCY MEASURES OF THE PUBLIC JUSTICE SERVICE

Dr. Antonio María Lorca Navarrete*

Guipúzcoa

La vigente ley de enjuiciamiento civil tras asumir el criterio del denominado “ven-cimiento objetivo” en materia de costas, lo atenúa cuando el tribunal razonándolo puede justi-ficar la no imposición de las costas porque aprecie que “el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (artículo 394.1. de la ley de enjuiciamiento civil).

* Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de De-recho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. C-electrónico: [email protected]; [email protected]. Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/

http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1004




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Para saber cuándo el “el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho” (artícu-lo 394.1. de la ley de enjuiciamiento civil) y “en evitación del indeseado, por evidentemente injusto, automatismo, es por lo que ya el legislador anterior [el de la ley de enjuiciamiento ci-vil de 1881] introdujo la valoración de circunstancias excepcionales que apreciadas en el ca-so concreto puedan mitigar o anular la regla general. No precisaba el legislador de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 en qué podían consistir las mismas, si bien la jurisprudencia se encargó de precisar de modo orientativo que como tales podían incluirse (…) aquellos casos en que el actor haya realizado un uso abusivo de su derecho al proceso o la complejidad fác-tica del asunto o el error o la buena fe probada de la parte hiciera claramente inconveniente por injusta la imposición de las costas” (MARCO CACHO). Por tanto, en la ley de enjuiciamiento civil de 1881 se mitigaba, atenuaba o anulaba el automatismo aplicativo de las costas al vencido en el proceso civil cuando concurrían “cir-cunstancias excepcionales” (MARCO CACHO) que podían consistir en “un uso abusivo” del derecho al proceso (MARCO CACHO) o que podían justificarse en la “complejidad fáctica del asunto” (MARCO CACHO), o en el “error o la buena fe probada de la parte” (MARCO CACHO). En la vigente ley de enjuiciamiento civil ya no se mitiga, atenúa o anula el automa-tismo aplicativo de las costas en base a que concurran “circunstancias excepcionales” (MARCO CACHO) sino a que se susciten “dudas fácticas o jurídicas” con lo que “la ampli-tud del concepto circunstancias excepcionales deja paso a las dudas fácticas o jurídicas, limi-tando el arbitrio judicial, pretendiendo una mayor seguridad jurídica a la hora de la imposi-ción para evitar los problemas generados por la disparidad de criterios” (MARCO CA-CHO). No cabe duda que el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia vuelve o retoma la idea del legislador de la ley de en-juiciamiento civil de 1881 que mitigaba, atenuaba o anulaba el automatismo aplicativo de las costas al vencido en el proceso civil cuando concurrían “circunstancias excepcionales” (MARCO CACHO) que podían consistir en “un uso abusivo” del derecho al proceso (MARCO CACHO) o justificarse en la “complejidad fáctica del asunto” (MARCO CA-CHO), o en el “error o la buena fe probada de la parte” (MARCO CACHO) lo que le ha lle-vado a introducir en el anteproyecto legislativo que ahora presenta para su aprobación una de esas “circunstancias excepcionales que apreciadas en el caso concreto pueden mitigar o anu-lar la regla general de la imposición de las costas” (MARCO CACHO) concretada por el le-gislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal en el denominado “abuso del servicio público de justicia”. En consecuencia, nada aporta el legislador en el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia que antes no existiera en materia de impo-sición de costas. Su eficientismo1 es inexistente. Y sí un plagio o mala copia de lo que ya se hacía con la ley de enjuiciamiento civil de 1881 que como todo plagio al tiempo que no aporta nada que sea original, desprende además cierto tufillo populista culpabilizando ante la socie-dad (el pueblo) a quien según el legislador ha defraudado el servicio público de la justicia. Siendo cierto e inequívoco que el abuso del servicio público de justicia ya era con la aplicación de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 un criterio para proceder a la imposición

1 Aun cuando el término eficientismo no está registrado en el Diccionario de la lengua española, con la desinencia ismo deseo contribuir a la formación del sustantivo eficiente/eficientismo al que atribuyo el significado “actitud”, “tendencia” o “cualidad”.


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de costas, no se entiende bien el parecer o incluso el alborozo de cierta procesalística al indi-car que «de cristalizar en la ley de enjuiciamiento civil las previsiones del actual anteproyecto de “Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia”, España sería el país europeo que más apuesta por fomentar la mediación desde la perspectiva de las costas procesales» (PICÓ i JUNOY) porque si bien no me atreveré a vaticinar que “España sería el país europeo que más apuesta por fomentar la mediación desde la perspectiva de las costas procesales” (PICÓ i JUNOY), sí que puedo afirmar que el abuso del servicio público de justi-cia como criterio para proceder a la imposición de costas ya cristalizó con la ley de enjuicia-miento civil de 1881. Por tanto, si el concepto ciertamente indeterminado jurídicamente de abuso del ser-vicio público de justicia fue operativo con la ley de enjuiciamiento civil de 1881, no existen razones de fundamento para asumirlo ahora por el anteproyecto de ley de medidas de efi-ciencia procesal del servicio público de justicia si ya antes era aplicado por la jurisprudencia procesal civil. Tampoco se justifica el uso de la pompa y boato con el que el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia lo regula salvo que con su utilización se desee culpabilizar públicamente su desatención a lo que espero que los tri-bunales no se presten cuando acudan a la delación pública de quien abuso o es un abusador porque se lo ha mandatado el legislador. Bibliografía: ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA. Disponible en: http://leyprocesal.com/ LORCA NAVARRETE, A. Mª., El nuevo diseño del proceso civil. Constitución, Derecho de la Unión Europea, Partes, Jueces y Letrados de la Administración de Justicia (Veinte años de aplicación de la ley de enjuiciamiento civil 2000-2020). Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2020, pág. 475 y ss. LORCA NAVARRETE, A. Mª., El eficientismo del denominado “abuso del servi-cio público de justicia” en materia de costas que regula el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, en Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 1 de marzo de 2021. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/ VisualizarMailing.asp?codN=1055. MARCO CACHO, Mª., C. en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia pro-cesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los au-tos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas a partir de la entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000. Año 2004. Volumen IV. Edición Instituto Vasco de Dere-cho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 358, 478, 479. PICÓ i JUNOY, J., MASC y costas procesales en el futuro proceso civil: ¿La cua-dratura del círculo? en Diario La Ley, Nº 9801, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tri-buna, 2 de marzo de 2021, Wolters Kluwer.

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EFICIENTISMO* PROCESAL DEL PROCESO MONITORIO. EL INCIDENTE POR POSIBLE EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO QUE SIRVE DE BASE A LA PETICIÓN MONITORIA. UNA REFORMA LEGISLATIVA DEL PRO-CESO MONITORIO NACIONAL Y EUROPEO A IMPULSOS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE

LA JUSTICIA

PROCEDURAL EFFICIENCY OF THE ORDER FOR PAYMENT PROCESS

Dr. Antonio María Lorca Navarrete** Guipúzcoa

El Reglamento (CE) Nº.1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 regula el denominado proceso monitorio europeo con el que se pretende “simplificar, acelerar y reducir los costes de litigación en asuntos transfronterizos relativos a créditos pecuniarios no impugnados, mediante el establecimiento de un proceso monitorio eu-ropeo, y en permitir la libre circulación de los requerimientos europeos de pago a través de todos los Estados miembros, mediante el establecimiento de normas mínimas cuya observan-cia haga innecesario un proceso intermedio en el Estado miembro de ejecución con anteriori-dad al reconocimiento y a la ejecución”. En esencia, el proceso monitorio europeo adopta, al igual que lo hace el proceso monitorio español, la técnica monitoria pura o germánica postulada por mí como modelo a adoptar en 19881 en la medida en que el tribunal al “examinar la petición [monitoria], incluida la cuestión de la competencia y la descripción de los medios de prueba”, lo hace (Consideran-do (16) del Reglamento (CE) Nº.1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 regula el denominado proceso monitorio europeo): 1. Sobre la base de la información contenida en el formulario de petición. 2. La información lo es “prima facie de los fundamentos de la petición”. 3. No es necesario que sea un juez quién lleve a cabo dicho examen. En el caso de tramitarse un proceso monitorio en España será el letrado de la admi-nistración de justicia quién realizará ese examen para proceder, en su caso, a emitir un re-querimiento de pago contra el deudor. Con ese requerimiento de pago del letrado de la admi-

* Aun cuando el término eficientismo no está registrado en el Diccionario de la lengua española, con la desinencia ismo deseo contribuir a la formación del sustantivo eficentismo al que atribuyo el significado “actitud”, “tendencia” o “cualidad”. ** Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. C-electrónico: [email protected]; [email protected]. Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/ 1 La defensa de la técnica monitoria pura o germánica estudiada por mí con ocasión de tres años de es-tancia en la República Federal de Alemania como becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung (el primero de ellos como becario de la DAAD) constituyó mi segundo ejercicio de acceso a la Catedra de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El Tribunal de Catedra estuvo constituido por el Prof. Dr. José Almagro Nosete, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Nacional a Distancia (UNED), Prof. Dr. Manuel Morón Palomino, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de La Laguna, por el Prof. Dr. José Luís Vázquez Sotelo, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona, por el Prof. Dr. Valentín Cortés Domínguez, Catedrático de Derecho Procesal de la Universi-dad Autónoma de Madrid y por el Prof. Dr. Vicente Gimeno Sendra.




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nistración de justicia se informa al demandado que “fue expedido únicamente sobre la base de la información facilitada por el demandante, sin que la misma haya sido comprobada por el órgano jurisdiccional” (artículo 12. 4. a) del Reglamento (CE) Nº.1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 regula el denominado proceso monitorio europeo). Por tanto, es el letrado de la administración de justicia quién emite el requerimiento de pago contra el deudor porque fue expedido únicamente sobre la base de la información fa-cilitada por el demandante y sin que sobre la misma un juez haya realizado actividad declara-tiva alguna sobre la veracidad o no de la información facilitada por el demandante. Pero, en un contexto normativo que pretende hacer frente al carácter abusivo de la cantidad reclamada mediante un proceso monitorio, en cierto sector de la procesalistica des-pierta particular preocupación el incremento del uso del proceso monitorio europeo. En con-creto, “en un 798%, según los datos que obran en la Memoria sobre el estado, funcionamiento y actividades del Consejo General del Poder Judicial y de los juzgados y tribunales del año 2018” (FERNÁNDEZ). En efecto, en el contexto de la Unión Europea en el que el proceso monitorio ha adoptado la técnica monitoria germánica o pura, la procesalistica ha puesto de relieve que en los casos en que la deuda se justifique en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debiera “pronunciarse so-bre la posibilidad de realizar o no un control de oficio de las cláusulas abusivas existente en los contratos suscritos con consumidores, atendiendo a la redacción actual del Reglamento 1896/2006 de 12 de diciembre, por el que se establece el procedimiento monitorio europeo” (FERNÁNDEZ) sobre todo porque el “auge del uso del procedimiento monitorio europeo se encuentra en las cesiones de créditos principalmente de consumo, operaciones bancarias, de-rivados de tarjetas de crédito y compañías telefónicas, a empresas de otros países de la Unión Europea” (FERNÁNDEZ). Se ha dicho que “el control de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores ha sido impuesto a todos los jueces de la Unión Europea atendido el rango de orden público que ostenta la protección de los consumidores (artículos 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de Europa, 6.1. del Tratado de la Unión Euro-pea y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre clausulas en los contratos celebrados con consumidores)” (FERNÁNDEZ). No obstante, en el “procedimiento monitorio europeo resulta imposible realizar dicho control de abusividad si el juez nacional no tiene acceso al contrato y/o puede conocer las concretas cláusulas del mismo con base a las cuales se reclama la deuda al consumidor” (FERNÁNDEZ). En concreto y al adoptar el proceso monitorio europeo la técnica monitoria germá-nica o pura, «en el artículo 7.2. apartado d) del reglamento 1896/2006 del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo se exige que, en la petición de requerimiento europeo de pago, que debe presentarse mediante el formulario A, se incluya “la causa de pedir, incluida una descripción de las cir-cunstancias invocadas como fundamento de la deuda y, en su caso, de los intereses reclama-dos”» (FERNÁNDEZ) por lo que “la regulación actual -del proceso monitorio europeo- no permite a los jueces nacionales solicitar ningún tipo de aclaración o reclamar ningún docu-mento de prueba, más allá de la información que puede incluirse en el precitado formulario, para poder valorar el eventual carácter abusivo de las cláusulas que hubieran constituido el fundamento de la petición” (FERNÁNDEZ).


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No hay que olvidar, que “la disposición final 23.2. de la ley de enjuiciamiento civil (que no deroga el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia) impide que se solicite el contrato en el procedimiento monitorio europeo al es-tablecer que la petición se presentará sin necesidad de aportar documentación alguna, siendo inadmitida en su caso” (FERNÁNDEZ) por lo que “la no aportación al proceso del contrato y/o, en su caso, de cuantos documentos fundamentan la petición, impide al consumidor for-mular la debida oposición al requerimiento de pago, pues desconoce si la cantidad objeto de reclamación resulta exigible y si trae causa de estipulaciones que revisten un carácter de abusivo” (FERNÁNDEZ). No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Prime-ra) de 19 de diciembre de 2019 en el asunto C-453/2018 (caso BONDORA) ha venido a ratifi-car que el juez español puede pedir al acreedor información complementaria con el fin de controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que justifican la protec-ción del crédito mediante el uso de un proceso monitorio europeo por lo que la normativa de la Unión Europea se opondría a que “la disposición final 23.2. de la ley de enjuiciamiento ci-vil impida que se solicite el contrato en el procedimiento monitorio europeo al establecer que la petición se presentará sin necesidad de aportar documentación alguna, siendo inadmitida en su caso” (FERNÁNDEZ). Disposición final 23.2. de la ley de enjuiciamiento civil que co-mo se ha indicado no ha sido derogada ni modificada por el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia. En efecto la juez ponente Sra. C. TOADER tras indicar en el apartado 47 de la sen-tencia que “procede determinar si el Reglamento n.º 1896/2006 permite al órgano jurisdiccio-nal ante el que se haya presentado una petición de requerimiento europeo de pago pedir al acreedor información complementaria sobre las cláusulas para acreditar la deuda, a efectos de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas del contrato, con arreglo a las exigencias derivadas de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directi-va 93/13”, señala “que, si bien es cierto que el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.º1896/2006 regula de manera exhaustiva los requisitos que debe cumplir la petición de re-querimiento europeo de pago (sentencia de 13 de diciembre de 2012, Szyrocka, C-215/11, EU:C:2012:794, apartado 32), también lo es que el demandante debe utilizar el formulario A, que figura en el anexo I del Reglamento, para presentar tal petición, de conformidad con el ar-tículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento. Pues bien, por un lado, del campo 10 del formula-rio A se desprende que el demandante tiene la posibilidad de indicar y describir el tipo de medios de prueba de que dispone, incluidas las pruebas documentales, y, por otro lado, del campo 11 de este formulario resulta que puede añadirse información complementaria a la re-querida expresamente por los campos anteriores de dicho formulario, de modo que este posi-bilita que se aporte información adicional relativa a las cláusulas que se invocan para acredi-tar la deuda, en particular, reproduciendo todo el contrato o aportando una copia de este”. A lo que se une que “el artículo 9, apartado 1, del Reglamento n.º 1896/2006 establece que el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado dicha petición está facultado, valiéndose del formulario B, que figura en el anexo II de este Reglamento, para pedir al acreedor que complete o rectifique la información facilitada sobre la base del artículo 7 de dicho Regla-mento” (apartado 49 de la sentencia). De los anteriores argumentos, la juez ponente Sra. C. TOADER concluye en el apartado 50 de la sentencia que, “en virtud de los artículos 7, apartado 1, y 9, apartado 1, del Reglamento n.º1896/2006, el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado una peti-ción de requerimiento europeo de pago debe poder pedir al acreedor información comple-


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mentaria relativa a las cláusulas que este invoca para acreditar la deuda, como la reproduc-ción de todo el contrato o la presentación de una copia de este, con el fin de poder examinar el carácter eventualmente abusivo de tales cláusulas, con arreglo a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2018, Catlin Europe, C-21/17, EU:C:2018:675, apartados 44 y 50)”. Y ¿cómo reacciona el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del ser-vicio público de la justicia al caso BONDORA? En el apartado IV de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia se alude a una “nueva regulación en el ámbito del proceso monitorio” para lo que se procede a simplificar “el incidente por posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato que sirve de base a la petición” (apartado IV de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia). Por tanto, el propio legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia pro-cesal del servicio público de la justicia admite que en la regulación que realiza del proceso monitorio según las pautas normativas del modelo germánico o puro, existe un incidente o una incidencia al requerimiento de pago al deudor por parte del letrado de la administración de justicia para cuando de los documentos aportados con la petición monitoria “fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquella” (apartado IV de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia). Entiende el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia que la “actual regulación de este incidente desnaturaliza el pro-cedimiento retrasando considerablemente su tramitación, con lo que ni el solicitante obtiene una respuesta rápida, ni se obtiene una tramitación eficiente del asunto, con grave perjuicio para la Administración de Justicia, dando lugar a retrasos considerables y acumulaciones de procedimientos pendientes” (apartado IV de la exposición de motivos del Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia). Por ello, procede a modificar el incidente con la finalidad de permitir “al juez apre-ciar a priori la posible existencia de estas cláusulas [son las cláusulas abusivas], dando la oportunidad al actor de continuar con su reclamación reduciendo la parte que pudiera verse afectada por esa eventual declaración de abusividad” (apartado IV de la exposición de moti-vos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justi-cia). De modo que “en caso contrario, para el supuesto de no aceptarse dicha reducción, se de-ja abierta la vía del correspondiente juicio declarativo, plenario, lugar idóneo y mucho más adecuado para el examen de esa pretensión, reduciendo el requerimiento de pago monitorio a la cantidad que reúna los requisitos necesarios para ello” (apartado IV de la exposición de mo-tivos del Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la jus-ticia). En definitiva, BONDORA justificó el reproche al régimen español del proceso mo-nitorio europeo al no permitir la entrega de la correspondiente documentación por el peticio-nario monitorio. BONDORA simplemente planteaba que cuando el letrado de la administra-ción de justicia procede a emitir el requerimiento de pago, solicite del acreedor peticionario monitorio que, con arreglo al formulario B, que figura en el anexo II Reglamento n.º 1896/200, “complete o rectifique la información facilitada sobre la base del artículo 7 de di-cho Reglamento” (apartado 49 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2019 en el asunto C-453/2018).


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Pero, el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia ha aprovechado BONDORA no para que el letrado de la admi-nistración de justicia solicite del acreedor peticionario monitorio que, con arreglo al formu-lario B, que figura en el anexo II Reglamento n.º 1896/200, “complete o rectifique la infor-mación facilitada sobre la base del artículo 7 de dicho Reglamento” (apartado 49 de la sen-tencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2019 en el asunto C-453/2018) sino para regular un incidente o incidencia respecto del reque-rimiento de pago al deudor por parte del letrado de la administración de justicia ya que pre-viamente a efectuar el requerimiento de pago, ha de dar cuenta al juez por “si estimare [el juez] que alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera ser calificada como abusiva” (artículo 815.3. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia) y que se salda con una regulación de un incidente o una incidencia respecto del requerimiento de pago al deudor del letrado de la administración de justicia que supone alejarse del modelo monitorio puro o germánico y asumir el modelo documental o italiano de monitorio al no permitir que el letrado de la administración de justicia solicite del acreedor peticionario mo-nitorio que, con arreglo al formulario B, que figura en el anexo II Reglamento n.º 1896/200, “complete o rectifique la información facilitada sobre la base del artículo 7 de dicho Regla-mento” (apartado 49 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Prime-ra) de 19 de diciembre de 2019 en el asunto C-453/2018) y permitir que sea el juez el que proceda ahora a realizar la “propuesta de requerimiento de pago por el importe que resulta-ra de excluir de la cantidad reclamada la cuantía derivada de la aplicación de la cláusula” abusiva (artículo 815.3. del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia) y que pretende ahormarse al derecho de la Unión Europea tal y como lo diseña el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que es quien realmente ha asumido el co-metido de legislador justificando la reforma legislativa que ahora pretende realizar el legis-lador español mediante el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de la justicia. Por tanto, la opción del legislador del del anteproyecto de ley de medidas de efi-ciencia procesal del servicio público de la justicia consiste, como ha puesto de relieve cierta procesalística, en que “el Letrado de la Administración de Justicia analiza la reclamación, da cuenta al Juez si cree que puede haber alguna cláusula abusiva, y este decide, sin dar audien-cia a las partes, si excluye o no una parte de la cantidad reclamada. El solicitante (demandante se le llama erróneamente) debe aceptar o rechazar la propuesta, sin perjuicio de que pueda re-clamar lo excluido en un declarativo posterior” (BANACLOCHE PALAO). Bibliografía: CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE EUROPA. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70003. DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE CLAUSULAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES. Disponi-ble en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1993-80526. BANACLOCHE PALAO, J., Las reformas en el proceso civil previstas en el Ante-proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?, en Diario La Ley, Nº 9814, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 19 de marzo de 2021, Wolters Kluwer.

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70003

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1993-80526


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FERNÁNDEZ, V., Auge del Procedimiento Monitorio Europeo, em Diario La Ley, Nº 9509, Sección Tribuna, 30 de octubre de 2019, Wolters Kluwer LORCA NAVARRETE, A. Mª. El procedimiento monitorio civil. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 1988, pág. 13 y ss. LORCA NAVARRETE, A. Mª., El nuevo diseño del proceso civil. Constitución, Derecho de la Unión Europea, Partes, Jueces y Letrados de la Administración de Justicia (Veinte años de aplicación de la ley de enjuiciamiento civil 2000-2020). Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2020, pág. 261 y ss. LORCA NAVARRETE, A. Mª., La eficiencia procesal del servicio privado de jus-ticia en el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justi-cia (2020). El incidente por posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato que sirve de base a la petición monitoria. una reforma legislativa del proceso monitorio nacional y eu-ropeo a impulsos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio pú-blico de la justicia, en el Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 28 de diciembre de 2020. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp? codN=1000. REGLAMENTO 1896/2006 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006 POR EL QUE SE ESTABLECE UN PROCESO MONI-TORIO EUROPEO. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri= LEGISSUM%3Al16023. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (SA-LA PRIMERA) DE 19 DE DICIEMBRE DE 2019 EN EL ASUNTO C-453/2018 (CASO “BONDORA”). Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=& docid=221787&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=53810 97. TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA. Disponible en: https://www.boe.es/doue/ 2010/083/Z00013-00046.pdf.

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LA BANALIZACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DEL DENOMINADO “JUICIO VERBAL” EN EL ANTEPROYECTO

DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA Y SU CUESTIONADO EFICIENTISMO*

THE BANALIZATION OF EFFECTIVE JUDICIAL TUTELA: THE PROPOSED REGULA-

TION OF THE SO-CALLED "VERBAL TRIAL" IN THE PROPOSED DRAFT LAW ON

* Aun cuando el término eficientismo no está registrado en el Diccionario de la lengua española, con la desinencia ismo deseo contribuir a la formación del sustantivo eficentismo al que atribuyo el significado “actitud”, “tendencia” o “cualidad”.

http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?%0bcodN=1000

http://leyprocesal.com/administrar/mailing/VisualizarMailing.asp?%0bcodN=1000

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=%0bLEGISSUM%3Al16023

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=%0bLEGISSUM%3Al16023

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&%0bdocid=221787&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=53810%0b97



https://www.boe.es/doue/%0b2010/083/Z00013-00046.pdf

https://www.boe.es/doue/%0b2010/083/Z00013-00046.pdf


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PROCEDURAL EFFICIENCY MEASURES OF THE PUBLIC JUSTICE SERVICE AND ITS QUESTIONED EFFICIENCY

Dr. Antonio María Lorca Navarrete**

Guipúzcoa

Quizá para no renunciar a parte de los tradicionales usos de la derogada ley de en-juiciamiento civil de 1881, la vigente ley de enjuiciamiento civil asume e incardina entre los que pertenecen a la clase de los procesos declarativos, el que denomina proceso declarativo verbal. O más conocido como “juicio verbal”. O, un “verbal”. Por lo pronto y para no desviarse de esos tradicionales usos del procesalismo espa-ñol que poseían acomodo en la ley de enjuiciamiento civil de 1881, la vigente ley de enjui-ciamiento civil no solo no renunció a ellos cuanto peor aún y en una misma línea de continui-dad y continuismo con aquella ley de enjuiciamiento civil de 1881, los admitió al asumir co-mo perteneciente a los procesos declarativos (artículo 248.2. de la ley de enjuiciamiento civil) el que denomina proceso declarativo verbal. O más conocido como “juicio verbal”. O, un “verbal”. En ese contexto, la vigente ley de enjuiciamiento civil ha actuado anclada en los es-quemas del procedimentalismo de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 en la que “la floresta variopinta de los procedimientos especiales no deja[ba] de producir nuevos retoños” (AL-MAGRO NOSETE) a partir del denominado “juicio verbal” y, por tanto, ajena a la efectiva introducción de un único proceso declarativo (ordinario) con el fin de convertirse en el exclu-sivo modelo de proceso declarativo a seguir a pesar de que por cierta procesalistica se indicara ya, que “se ha aprovechado definitivamente con la reforma in extenso de la ley de enjuicia-miento civil, para la inclusión de un único tipo procedimental -el proceso ordinario- conside-rado en la ley actual como prototipo, para sustanciar en él todas cuestiones contenciosas de orden civil y de carácter general atribuidas a los jueces de primera instancia” (LLEDÓ YA-GÜE) aunque esa “reforma in extenso de la ley de enjuiciamiento civil” (LLEDÓ YAGÜE) de nada haya servido. A lo que se une que el “verbal “es, posiblemente, uno de los aspectos peor regulados entre los preceptos que configuran e integran la actual normativa procesal ci-vil, una vez que ésta entrará en vigor en el año 2000” (SANJURJO RÍOS). Con la publicación por la ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la ley de en-juiciamiento civil surge un vitriólico y flambeante “juicio verbal” al que la propia ley 42/2015 anima para no solo preterirlo o rechazarlo como también, y de seguido, proceder a una opera-ción contable consistente en dar cuenta de lo que nos podemos encontrar cuando procedemos a transitar por él. En ese contexto procesal, la ley 42/2015 ofrece flancos para la explanación y el hur-gamiento que no son, precisamente, los idóneos para reafirmar un status quo aun anclado en los esquemas del procedimentalismo de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 al asumir, per-sistir y perseverar en mantener, dentro de los procesos declarativos, siguiendo la estela proce-sal de la ley de enjuiciamiento de 1881, el denominado juicio verbal. La ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento civil, al asumir, persistir y perseverar en mantener, dentro de los procesos declarativos, el proceso de-

** Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. C-electrónico: [email protected]; [email protected]. Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/




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clarativo verbal, ha actuado con criterios justificados en lo absurdo, lo anómalo, lo grotesco e, incluso, lo extravagante y gatopardiano sustentado en el cambio para que nada cambie en la medida en que su improcedente e inapropiada vigencia ha justificado que “de manera con-junta (…) se multiplican en nuestra ley de enjuiciamiento civil, un número amplio -acaso de-masiado- de procesos especiales” (CALAZA LÓPEZ). Exactamente igual a como sucedió con la ley de enjuiciamiento civil de 1881. El brote de “nuevos retoños” (ALMAGRO NOSETE) incluso parece estar asegura-do en el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia al indicar en su exposición de motivos (apartado V) que “se amplían las materias que, con in-dependencia de su cuantía, se tramitan por las normas del juicio verbal, el cual también se re-forma. Las pretensiones que se sustanciarán por el trámite de este juicio, haciéndolo antes por las del juicio ordinario o por el que correspondiera por razón de la cuantía, son aquellas en las que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, así como aquellas en las que se ejercite la acción de división de la cosa común y las de propiedad horizontal que versen ex-clusivamente sobre reclamaciones de cantidad, cualquiera que fuera ésta, dejando a salvo lo dispuesto para los procesos especiales”. La coartada sumamente recurrente que utiliza el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia en la exposición de motivos (apartado V) no podía ser otra que la siguiente: “se permitirá la tramitación de un mayor nú-mero de asuntos por un procedimiento más rápido y sencillo, agilizando su resolución” (¡¿). La historia del procesalismo español evidencia que lo que dice el legislador no es cierto. Pero, si fuera cierto se podría incurrir en una banalización de la tutela judicial efectiva mediante la propuesta regulativa de un “juicio verbal” trivial e insustancial por parte del an-teproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia. Incluso la procesalística de este momento histórico, ha acreditado lo contrario de lo que dice el legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia en la exposición de motivos (apartado V) pues al igualar la ley 42/2015, de 5 de octubre en cuanto a trámites procesales, juicio ordinario (proceso declarativo civil ordi-nario) y juicio verbal (proceso declarativo civil verbal), este último en cuanto a su “estructura se aproxima ahora al juicio ordinario sobre la base de una tramitación más ágil y simplifica-da” (FLORES PRADA) por lo que al aproximarse (FLORES PRADA) el juicio verbal al jui-cio ordinario, se estaría en presencia de un juicio verbal de “tramitación más ágil y simplifi-cada” (FLORES PRADA). Si es así, bien podría justificarse la desaparición del denominado juicio verbal y la consolidación de un único juicio ordinario (proceso declarativo civil ordinario) que como “ordinario” lo sea tal para la resolución de todas las “contiendas judiciales” a que alude el ar-tículo 248.1 de la ley de enjuiciamiento civil pues al igual que con el denominado “juicio or-dinario”, en el “juicio verbal” la “simplicidad de algunas de las materias que se ventilan [en él] no es tal, ni tampoco se cumple siempre esa premisa de que los asuntos tramitados son de escasa entidad económica” (SANJURJO RÍOS) aun cuando cierta procesalistica lo pretende justificar en un argumento a contrario; a saber: “se configura (…) el juicio verbal como un cauce apropiado para la tutela de cuestiones de poca cuantía” (VILLAMARÍN LÓPEZ). El denominado “juicio verbal” es el bis que demuestra el anclaje de la vigente ley de enjuiciamiento civil en la ley de enjuiciamiento civil de 1881 aunque cierta procesalistica mantiene que proceso civil declarativo ordinario y proceso civil declarativo verbal difieren en “aspectos de su estructura procedimental. Así: 1º Mientras que el ordinario comienza en todo


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caso por una demanda ordinaria ex artículo 399 de la ley de enjuiciamiento civil, el verbal puede iniciarse también a través de una demanda sucinta ex artículo 437 de la ley de enjui-ciamiento civil; 2º) En el ordinario existe la fase intermedia de audiencia previa al juicio, mientras que en el verbal no existe; 3º) Por último, en el ordinario pueden darse las diligen-cias finales, mientras que en el verbal no” (GARBERÍ LLOBREGAT). Pese a tan exiguos criterios diferenciales, quizás sea más cierto indicar que ni los apuntados “aspectos de (…) estructura procedimental” (GARBERÍ LLOBREGAT) marcan las diferencias entre el proceso civil declarativo ordinario y proceso civil declarativo verbal ya que la circunstancia de que proceso civil declarativo verbal “puede iniciarse también a tra-vés de una demanda sucinta ex artículo 437 de la ley de enjuiciamiento civil” (GARBERÍ LLOBREGAT), no impide que “el juicio verbal principie[rá] por demanda, con el contenido y forma propios del juicio ordinario”(artículo 437.1 de la ley de enjuiciamiento civil). Pero, de otro lado, la especificidad relativa a que en el “en el ordinario existe la fase intermedia de audiencia previa al juicio, mientras que en el verbal no existe” (GARBERÍ LLOBREGAT, ARAGONÉS SEIJO) no es del todo exacto ya que léase el artículo 440 de la de la ley de enjuiciamiento civil relativo a la “citación para la vista” y el artículo 442 de la ley de enjuiciamiento civil alusivo al “Desarrollo de la vista” y se podrá observar que en esos preceptos se regulan trámites que son un bis de los que se regulan para la fase intermedia de audiencia previa al juicio de las partes del proceso declarativo ordinario. Por último, la circunstancia de que en el proceso civil declarativo verbal no se regu-len las denominadas diligencias finales, ha de conceptuarse como todo un acierto. No existe justificación para mantener lo que la vigente ley de enjuiciamiento civil denomina “diligen-cias finales”. Sobre todo, si se tiene en cuenta que en la vista y en el juicio [con presencia del tribunal y en un trámite concentrado y oral] las partes ya han concluido e informado jurídica-mente sobre sus pretensiones y la prueba que se ha practicado sobre cada una de ellas ha fina-lizado y en la que, incluso, el tribunal que no se considere suficientemente ilustrado puede conceder la palabra a las partes “cuantas veces estime necesario” para que informen sobre las cuestiones que les indique (artículo 433.4. de la ley de enjuiciamiento civil). Sirve para algo, por tanto, mantener las diligencias finales en un juicio verbal. Para nada. Pero, tampoco en un proceso civil declarativo ordinario. Pero, aun cuando todo lo indicado anteriormente no convenza, existe otro argumen-to añadido para convencer al lector confiado en las bondades del legislador del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia en el momento de re-gular el juicio verbal; a saber: “el cambio esencial que la propia reforma introduce en su tra-mitación: la posibilidad de que todo el procedimiento se sustancie por escrito y sin contacto alguno con el tribunal” (BANACLOCHE PALAO) ya que “si la razón fundamental por la que se escoge el juicio verbal frente al ordinario es porque en este hay dos actos orales y en el verbal ninguno, y no por la sencillez en la tramitación o la necesidad de una mayor celeri-dad, entonces se está equivocando el enfoque y hay un riesgo de que se termine otorgando una tutela diferente según estemos ante el ordinario o el verbal” (BANACLOCHE PALAO). Bibliografía: ALMAGRO NOSETE, J, Garantías constitucionales del proceso civil, en Para un proceso civil eficaz. Barcelona 1982, pág. 110. ARAGONÉS SEIJO, S., Novedades en el proceso civil del Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, en Diario La Ley, Nº 9775, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 21 de enero de 2021, Wolters Kluwer.


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BANACLOCHE PALAO, J., Las reformas en el proceso civil previstas en el Ante-proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal: ¿una vuelta al pasado?, en Diario La Ley, Nº 9814, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 19 de marzo de 2021, Wolters Kluwer. CALAZA LÓPEZ, S., Confluencia de la jurisdicción y desjudicialización. Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2020, pág. 119. FLORES PRADA, I., Veinte años de vigencia del modelo dual de prueba pericial en el proceso civil (Breve balance y propuestas de reforma), en La prueba pericial a examen. Propuesta de lege ferenda. Bosch Procesal. Barcelona 2020, pág. 379. GARBERÍ LLOBREGAT, J., Derecho Procesal civil. Procesos declarativos y pro-cesos de ejecución. 5ª Edición. Bosch. Wolters Kluvers. Madrid 2019, pág. 55. LORCA NAVARRETE, A. Mª., La banalización de la tutela judicial efectiva: la propuesta de regulación del denominado “juicio verbal” en el anteproyecto de ley de medi-das de eficiencia procesal del servicio público de justicia, en Boletín del Instituto Vasco de Derecho Procesal de 8 de marzo de 2021. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/ mailing/VisualizarMailing.asp?codN=1061 LLEDÓ YAGÜE, F. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Editorial Dykin-son. Madrid 2000, pág. 279. SANJURJO RÍOS, E. El procedimiento probatorio en el ámbito del juicio verbal (Adoptado a la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial). Madrid 2010, pág. 13. SANJURJO RÍOS, E. Experiencias de la reforma del juicio verbal: ¿fórmula de éxito para reforzar y potenciar las garantías procesales, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2018, pág. 205. VILLAMARÍN LÓPEZ, Mª. L., El juicio verbal y sus especialidades Wolters Kluwer, 2019, pág. 25.

⁑ ⁑ ⁑ LA CONFORMIDAD PENAL LOW COST QUE PREVÉ EL ANTEPROYECTO DE LEY

DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA, ASÍ COMO EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO

CRIMINAL. SU EFICIENTISMO* PROCESAL PLEA BARGAINING IN THE PROPOSE LAW ON PROCEDURAL EFFICIENCY MEASU-

RES OF THE PUBLIC JUSTICE SERVICE

Dr. Antonio María Lorca Navarrete**

* Aun cuando el término eficientismo no está registrado en el Diccionario de la lengua española, con la desinencia ismo deseo contribuir a la formación del sustantivo eficentismo al que atribuyo el significado “actitud”, “tendencia” o “cualidad”.


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Guipúzcoa Entre las numerosas sorpresas que nos proporciona el actual legislador, sería posible aludir a la regulación por partida doble de la conformidad en el ámbito del proceso penal. Una de esas regulaciones se comprende en el anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia. La otra, por el contrario, es posible hallarla en el an-teproyecto de ley de enjuiciamiento criminal. Ambas regulaciones de un mismo instituto jurí-dico procesal a la vez, pero en proyectos legislativos diferentes, demuestran cómo poco que la actividad legislativa del Ministerio de Justicia se lleva a cabo sin orden y entendimiento entre quienes se suponen que han de poner en orden su actividad legislativa. No obstante, y al tra-tarse la conformidad penal de un instituto procesal penal que puede poseer en su futuro legis-lativo una particular importancia, le dedicaré algunas reflexiones. Por lo pronto, la conformidad procesal penal en la versión a que alude anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, se justifica en la re-forma de los artículos 785 y 786 de la vigente ley de enjuiciamiento criminal con la que se pretende “potenciar” (MAGRO SERVET) y apostar “por evitar el incremento del número de juicios orales que se celebran todos los meses en los órganos de enjuiciamiento penal, y de es-ta manera agilizar la justicia penal que es la más saturada que existe hoy en día en nuestro Es-tado de derecho” (MAGRO SERVET). En la línea de “potenciar” (MAGRO SERVET) y apostar “por evitar el incremento del número de juicios orales que se celebran todos los meses en los órganos de enjuiciamiento penal” (MAGRO SERVET), la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (apartado III) dice que la modificación de los artículos 785 y 786 de la ley de enjuiciamiento criminal justificarían una conformidad pe-nal que va a tener lugar mediante una “audiencia” por lo que no hallaríamos ante un nuevo trámite procesal a los ya conocidos de vistas, juicios y comparecencias “a la que se citará úni-camente al Ministerio Fiscal y a las partes, así como a los acusados”. Esa “audiencia” puede que tenga por finalidad “una posible conformidad” para lo que se “clarifica el contenido del artículo 786 de la ley de enjuiciamiento criminal” de modo que para “facilitar la conformidad tanto en el procedimiento abreviado cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provin-cial como en el procedimiento ordinario, se suprime el límite penológico de seis años, sin ne-cesidad de celebrar el juicio oral, por lo que se modifica lo dispuesto en los artículos 655, 688 y 787”. Por su parte, más generosa en indicaciones legislativas se muestra el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal en cuya exposición de motivos (apartado XXV) rubricada “Principio de oportunidad y conformidad” se diseñaría la esencia de la nueva conformidad. En concreto, se trataría de acoger en su regulación el denominado principio de oportunidad al tener “una clara manifestación en la regulación de la conformidad”. Y ¿por qué? Porque “en ciertos supuestos la concreta necesidad de pena, sin verse totalmente descar-tada, sí que impone la atenuación de la respuesta punitiva para el caso concreto” lo que exi-giría “que se establezca también un margen de reducción de pena que el Ministerio Fiscal puede utilizar en el marco de una solución consensuada”.

** Antonio María Lorca Navarrete es Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. C-electrónico: [email protected]; [email protected]. Web: http://www.institutovascodederechoprocesal.com/




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En definitiva, el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal se adentraría en una conformidad penal low cost en la que “se ha optado por acabar con el sistema actual de limitación del juego de la conformidad en función del criterio de la gravedad de la pena” y en la que el “control judicial no corresponde en el nuevo modelo al órgano de enjuiciamiento” lo que justifica “que se haya arbitrado un procedimiento en el que la solución consensuada es negociada por el fiscal y las defensas (seria la “audiencia” a la que alude la exposición de motivos del anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de jus-ticia en su apartado III), y es formalizada después en un documento que el investigado o acu-sado habrá de ratificar ante un juez que no es el que está llamado a enjuiciar el asunto”. Se estaría, por tanto, en presencia de una conformidad penal low cost en la que “prevalece la practicidad, ya que una solución negociada evita largos y costosos procedimien-tos, el azar del resultado del juicio y un aprovechamiento óptimo de los recursos de los suje-tos que intervienen en defensa de los intereses de la Fiscalía y en el ejercicio de la potestad ju-risdiccional” (FERRÉ OLIVÉ) que al igual que sucede con el Plea Bargaining o alegación preacordada norteamericana “más que un acto formal dentro del proceso penal o unas mani-festaciones hechas extrajudicialmente por el acusado, la alegación preacordada o plea bar-gaining es verdaderamente un proceso. Es un proceso que puede iniciarse en el tribunal o fuera de éste, con el propósito de que las partes lleguen a un acuerdo. Pero, no es su finali-dad, sino un mecanismo para facilitar su terminación” (FONTANET MALDONADO). La “practicidad” (FERRÉ OLIVÉ) que se lograría con esta conformidad penal low cost mediante una “alegación preacordada o plea bargaining” (FONTANET MALDONA-DO) diseñada por el autor del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal “puede manifes-tarse -según su autor- como de oportunidad libre” (recuérdese la gráfica rúbrica del apartado XXV de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal: “Prin-cipio de oportunidad y conformidad”). O sea, una conformidad penal low cost “sin limitacio-nes en la negociación y en sus consecuencias jurídicas, pues habilita al fiscal incluso a renun-ciar al ejercicio de la acción penal” (FERRÉ OLIVÉ) lo que “permitiría, por ejemplo, exone-rar de pena a cambio de una delación” (FERRÉ OLIVÉ) y que surgiría con un gran parecido a la actividad procesal norteamericana conocida como el “plea bargaining, que comenzó siendo una solución excepcional para resolver rápidamente un número limitado de casos” (FERRÉ OLIVÉ, FONTANET MALDONADO) y que «es ahora, de hecho, el principal o único camino procesal, pues “the exception has swallowed the rule”» (FERRÉ OLIVÉ). En consecuencia, una “alegación preacordada o plea bargaining (FONTANET MALDONADO) que surge “como un proceso. Es un proceso que puede iniciarse en el tribunal o fuera de éste, con el propósito de que las partes lleguen a un acuerdo” (FONTANET MALDONADO) con el que se elimina la presunción de inocencia y se acoge el expreso reconocimiento de la culpabilidad de quien se conforma. Como ha puesto de relieve la doctrina penalista, “la confesión de culpabilidad o guilty plea voluntaria, inducida o negociada ha llevado a que la mayor parte de los procesos penales se resuelvan por la vía del plea bargaining (“negociación” o “regateo” procesal sobre la declaración), siendo excepcional el recurso al juicio en sentido estricto” (FERRÉ OLIVÉ) por lo que “un sistema como el norteamericano, que pretende basarse en la presunción de inocencia y en la presentación de pruebas ante el tribunal, ambos desaparecen con el plea bargaining, de tal forma que se logran objetivos punitivos, pero al mismo tiempo se diluye la confianza puesta en todo el sistema judicial. El punto de partida es el libre reconocimiento de la culpabilidad, lo que en el mundo anglosajón se conoce como guilty plea, es decir, una de-claración previa de culpabilidad que se considera una confesión que serviría de base probato-


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ria para que el tribunal aprecie la culpabilidad del sujeto sin necesidad de imponer a la acusa-ción la carga de la prueba” (FERRÉ OLIVÉ, FONTANET MALDONADO). El autor del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal al proceder al diseño de esta conformidad penal low cost es posible que haya actuado abrumado por una ley de enjui-ciamiento criminal cuyo origen en 1882 se halla ya muy lejano y a la que no le avala preci-samente por el tiempo transcurrido y las numerosas reformas legales que ha tenido, la existen-cia en su seno normativo de disposiciones confiables o que puedan prestarse a soluciones efi-caces por su anclaje aun en un modelo procesal penal acusatorio formal con una fase de in-vestigación caracterizada por su acentuado carácter inquisitivo muy lejano de la oportunidad de acusar. Pero, ese utilitarismo judicial que justificaría la existencia de esa conformidad pe-nal low cost no puede ser la coartada para adentrarse en un proceso penal en el que se ignora el derecho a la presunción de inocencia del investigado/acusado y al que difícilmente se le puede calificar como “el proceso penal de los derechos” (RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ). Es, por tanto, una conformidad penal low cost que se manifiesta como una conse-cuencia de adoptar el principio de oportunidad libre (recuérdese la gráfica rúbrica del aparta-do XXV de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal: “Principio de oportunidad y conformidad”) que surge en torno a la existencia de un “proce-dimiento” en el que la solución consensuada es negociada por el fiscal y las defensas (aparta-do XXV de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal) y que es formalizada después en un documento que el investigado o acusado habrá de ratificar ante un juez que no sería el que está llamado a enjuiciar en el caso (apartado XXV de la expo-sición de motivos del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal) y que, por tanto, posee una indudable justificación negocial con final procesal. Al juez se le asigna únicamente la misión de ratificar lo que ha sido negociado me-diante esta conformidad penal low cost y en la que subyacería la idea consistente en que sólo ratifica, pero no controla las decisiones de la fiscalía en la medida en que la investigación del investigado corresponde autónomamente a la fiscalía. No al juez. Bibliografía: ANTEPROYECTO DE LEY DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. Disponi-ble en: http://leyprocesal.com/ ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA. Disponible en: http://leyprocesal.com/ La expresión “Conformidad low cost” la he tomado del trabajo de FERRÉ OLIVÉ, J., El Plea Bargaining, o cómo pervertir la justicia penal a través de un sistema de conformi-dades low cost. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/20/recpc20-06.pdf FERRÉ OLIVÉ, J. C., El Plea Bargaining, o cómo pervertir la justicia penal a tra-vés de un sistema de conformidades low cost, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri-minología RECPC 20-06 (2018). Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/20/recpc20-06.pdf FONTANET MALDONADO, J. E., Plea bargaining o alegación preacordada en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. una contribución al estudio de la conformidad en el proceso penal. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2008, pág. 32. LORCA NAVARRETE. A. Mª., La conformidad penal low cost que prevé el ante-proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia, así como el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal, en Boletín del Instituto Vasco de Derecho

http://criminet.ugr.es/recpc/20/recpc20-06.pdf


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Procesal de 3 de marzo de 2012. Disponible en: http://leyprocesal.com/administrar/mailing/ VisualizarMailing.asp?codN=1057. MAGRO SERVET, V., Ante la nueva conformidad penal en el texto de la Ley de medidas de eficiencia procesal, en el Diario La Ley, Nº 9799, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 25 de febrero de 2021, Wolters Kluwer. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., El proceso penal de los derechos. Valor del Ante-proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 en la implantación de una cultura cons-titucional de los derechos fundamentales, en Diario La Ley, Nº 9808, Sección Tribuna, 11 de marzo de 2021, Wolters Kluwer.

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