DA-2003, núms. 265-266. El principio de precaución y...

Manuel Rebollo Puig

Catedrático de Derecho Administrativo

Manuel Izquierdo Carrasco

Profesor Titular de Derecho AdministrativoUniversidad de Córdoba

El principio de precaucióny la defensa de los

consumidores*

SUMARIO: 1. DEFINICIÓN APROXIMATIVA DEL PRINCIPIO DE PRECAU-CIÓN. 2. SU REPERCUSIÓN SOBRE LA LIBERTAD DE EMPRESA, LA LI-BRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y EL DESARROLLO CIENTÍFICO.3. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS. EN ESPECIAL, LA SALUD Y LASEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES. 4. EL PRINCIPIO DE PRECAU-CIÓN EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES. PARTICULAR REFER-E N C I A A L A O R GA N I Z A C I Ó N M U N D I A L D E L C O M E R C I O. 5 . E LPRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA COMUNIDAD EUROPEA; PARTI-CULAR REFERENCIA A SU APLICACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DELA SALUD Y LA SEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES. 6. LA FORMALY EXPRESA CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN ENALGUNOS ORDENAMIENTOS NACIONALES. EL CASO FRANCÉS. 7.EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN RIGE LA PROTECCIÓN DE LA SA-LUD Y SEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES EN EL DERECHO ESPA-ÑOL. 8. SOBRE LOS REQUISITOS PARA APLICAR EL PRINCIPIO DEPRECAUCIÓN EN LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES, LOS PRO-BLEMAS QUE SE SUSCITAN Y LA CLAVE PARA SU RESOLUCIÓN. 9.EPÍLOGO: CONCLUSIÓN Y CUESTIONES PENDIENTES.

Documentación Administrativa / nº. 265-266 (enero-agosto 2003)

* Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196. Proyectos de Investigaciónnº. BJU2001-3706 y 2000-0845 del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

1. DEFINICIÓN APROXIMATIVA DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

Ensalzado o denostado, del principio de precaución se han dichomuchas cosas: se le ha considerado revolucionario, subversivo1, nove-doso2, democrático o peligroso. Pero todo ello sin definirlo ni mostrar su con-tenido y alcance con precisión, y además rodeado de un cúmulo de conceptos(riesgo, peligro, evaluación del riesgo, gestión del riesgo, factor de peligro...)sobre los que se ofrecen variadas y divergentes definiciones, todas ellas de ca-rácter convencional3. A cambio, se ha hecho habitual afirmar que el principiode precaución no tiene un contenido exacto ni admitido por todos4, que

1 Vid. Manuel GROS y David DEHARBE, «La controverse du principe de précaution»,Revue du Droit Public, nº 3, 2002, pp. 821 y siguientes. Sobre todo pp. 836 a 840, donde DE-

HARBE afirma que el principio ha demostrado su vocación subversiva y que su imprecisiónenmascara su capacidad de socavar las categorías jurídicas fundamentales y mejor asentadas.Probablemente no hay para tanto, según aquí tratará de demostrarse. De todas formas, el mis-mo DEHARBE reconoce luego que la revolución esperada por algunos no ha tenido lugar.

2 Así, en un ámbito íntimamente relacionado con el de la protección a los consumidorescomo es el Derecho alimentario, L. GONZÁLEZ VAQUÉ afirma que el principio de precaución cons-tituye una verdadera novedad («La aplicación del principio de precaución en la legislación alimen-taria: ¿una frontera de la protección del consumidor», Estudios sobre Consumo, nº 50, 1999, p. 13).

3 Basten como muestra las nociones de peligro y riesgo. El Reglamento CE 178/2002, del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y losrequisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Ali-mentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria, define «riesgo» como «la pon-deración de la probabilidad de un efecto perjudicial para la salud y de la gravedad de ese efecto, comoconsecuencia de un factor de peligro» y «factor de peligro» como «todo agente biológico, químico ofísico presente en un alimento o en un pienso, o toda condición biológica, química o física de un ali-mento o un pienso que pueda causar un efecto perjudicial para la salud» (debe reseñarse que en líneasgenerales esta última es la definición que en el Codex Alimentarius se ofrece de «peligro»). En la mis-ma línea, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 11 de septiembre de 2002 (asunto adi-tivos antibióticos en la alimentación animal), al referirse precisamente al principio de precaución,afirma que «en dicho contexto, el concepto de riesgo corresponde pues a una función de la prob-abilidad de que la utilización de un producto o de un procedimiento produzca efectos perjudicialespara el bien protegido por el ordenamiento jurídico. El concepto de peligro, en este contexto, se uti-liza normalmente en un sentido más amplio y describe todo producto o procedimiento que puedatener efectos perjudiciales para la salud humana» (ap. 147). Por su parte, en el seno de la OMC, elÓrgano de Apelación entiende que exigir un requisito cuantitativo �lo que quizás podría deducirsede la inclusión en su definición de la expresión «probabilidad»� al riesgo, no tiene base alguna en elAcuerdo MSF (Informe de 16 de enero de 1998, asunto Comunidades Europeas-Hormonas, párr.184-186). Finalmente, en la doctrina, por ej., J. ESTEVE PARDO marca la distinción en la causa �elriesgo tiene su origen en la decisión y actividad humana, el peligro en los procesos naturales� (Técnica,riesgo y Derecho, Barcelona, Ariel Derecho, 1999, p. 29). En cualquier caso, una muestra evidente del ca-rácter convencional de estas definiciones la ofrece la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto202/2000, de 11 de febrero, por el que se establecen las normas relativas a los manipuladores de alimen-tos, que para mantener una homogeneidad con la terminología utilizada en el marco del Codex Ali-mentarius sustituye la expresión «análisis de riesgos y control de puntos críticos» utilizada pordiversos reglamentos, por la de «análisis de peligros y puntos de control crítico», sin realizar modifi-cación alguna del régimen sustantivo de aquéllos; o sea, lo que antes eran riesgos ahora son peligros.

4 Manuel GROS, en el trabajo conjunto con David DEHARBE, «La controverse du prin-cipe de précaution», Revue du Droit Public, nº 3 (2002), p. 822.

186 Manuel Rebollo Puig y Manuel Izquierdo Carrasco

no se deja definir ni encerrar dentro de límites precisos. Probablementehaya algo de esto y quizá esa característica sea esencial a su propia na-turaleza y grado de abstracción. Tal vez, por el contrario, el origen de lasdificultades esté en que algunos quieren hacer decir al principio más de loque dice, aunque sea incluso para desactivarlo. Pero, sea como fuere, «todaexposición ordenada sobre un asunto debe comenzar por su definiciónde modo que pueda comprenderse sobre qué se debate». Esta máximaciceroniana debe ser respetada siquiera sea para ofrecer una primeradefinición aproximativa, sobre todo, cuando, como es el caso, hemos deocuparnos de una noción todavía no muy popular entre nosotros y cuyadenominación es insuficientemente expresiva de su contenido. Por otraparte, su excesiva utilización, a veces sin ningún rigor, contribuye a au-mentar las dificultades5.

Se le ha llamado principio de precaución o de cautela; inclusoalguna vez se ha aludido a él como principio de prudencia. Precau-ción es, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Aca-demia, «reserva, cautela para evitar o prevenir los inconvenientes,dificultades o daños que pueden temerse». Y, en efecto, el principiode precaución tiene mucho que ver con esa actitud. Pero sólo anteciertas eventualidades y en determinada manera que no pueden de-ducirse del lenguaje común. Se ha convenido en llamar principio deprecaución a algo un poco más concreto y a esa convención, aunquevaga, hemos de atenernos.

Para una primera aproximación puede abordarse el principio deprecaución afirmando que es una regla para tomar decisiones ante de-terminados supuestos de hecho. En concreto, el presupuesto de hechodel principio de precaución �esto es, aquél en que, de regir este princi-pio, procede su invocación y aplicación� es la existencia de una incerti-dumbre científica sobre la relación de causalidad, en sentido amplio,entre un fenómeno y un daño. Por lo general, se trata de un riesgo de-bido a la aplicación de los avances tecnológicos y, con frecuencia, deriesgos a la largo plazo que plantean más intensamente las dificultadespara comprobar si son reales o ficticios. No se sabe a ciencia cierta si talproducto, procedimiento, conducta o substancia (en sí mismos o a par-tir de ciertas dosis, solos o en combinación con otros, etc.), generan undaño o, al menos, no se sabe su alcance, o sea, su gravedad o intensidad.Ante ese supuesto, hay que tomar decisiones. Siempre, con o sin esteprincipio, hay que tomar decisiones. Incluso no hacer nada, no adoptarninguna medida, también es decidir. Como no se tienen todos los datos

5 Como dice Charles COUTEL, en «Précaution, philosophie et droit», Revue droit del�environnement, nº 90, p. 172, no hay ninguna precaución en la utilización del principio deprecaución.

El principio de precaución y la defensa de los consumidores 187

para tomar la decisión adecuada con pleno conocimiento de causa, hayque apostar: hay una apuesta aunque no sea completamente aleatoria,aunque no se haga completamente a ciegas, porque, si bien no se cuen-ta con conocimientos concluyentes que irrefutablemente demuestrenun daño, sí se parte de estudios científicos de los que se deducen sospe-chas razonables de su existencia. Ante esos supuestos de hecho, el prin-cipio de precaución no predetermina absolutamente la decisión o elcomportamiento que deba observarse, pero orienta más o menos intensa-mente en el sentido cauteloso, en el de tomar en consideración los indiciosde riesgo no probados absolutamente y en el de tender a evitar el hipotéticoorigen de ese daño o, al menos, a reducirlo. No mucho más puede decirse,por ahora y con carácter general, sobre lo que significa este principio.

Con lo dicho, no entramos en contradicción con ninguna de lasaplicaciones o explicaciones del principio de precaución. Pero lo hemosconseguido a costa de decir muy poco. Nada sobre si este principio deprecaución pretende desplegar sus efectos sobre cualquier riesgo afec-tante a cualquier bien, nada sobre sus destinatarios, ni sobre si rige efec-tivamente en el Derecho internacional, en el comunitario o en elDerecho español, o si es un simple principio de orientación de ciertaspolíticas o una verdadera regla jurídica. Pero es que todo esto exige yaun análisis particularizado y sectorial del Derecho positivo que aquí serealizará luego exclusivamente respecto a su aceptación o no en la de-fensa de los consumidores. Sólo en ese análisis podrá avanzarse algomás sobre el presupuesto de hecho y sobre la decisión pertinente segúnel principio de precaución.

En gran parte, además, la aplicación y el alcance de esta vaga reglasobre la toma de decisiones no depende realmente del significado delprincipio de precaución aisladamente considerado, sino de su integra-ción con otras reglas y principios, sobre todo con el de proporcionali-dad. En cualquier caso, hay que ponerlo en relación con el nivel generalde seguridad deseado o, dicho de otra forma, con el umbral de los riesgosaceptados. Pero, incluso afirmándolo así, el principio de precaución no in-corpora esas otras reglas que actúan sobre él desde fuera. O sea, que lo queel principio de precaución suponga en la práctica ya no depende sólo de élmismo sino, aun en el caso de que realmente esté consagrado, de la concre-ta forma en que lo haya sido y del juego de otras reglas y principios. De estaforma, puede decirse que, como mucho, el principio de precaución ha deser uno de los que presida la toma de decisiones frente a riesgos no compro-bados científicamente, pero que no es el único y ni siquiera tiene que ser elmás determinante. Hay otros principios y reglas, incluso normalmentede radio más amplio porque se refieren a todo tipo de riesgos, que tam-bién han de ser tenidos en cuenta para tomar decisiones frente a losriesgos no comprobados con absoluta certeza científica.


2. SU REPERCUSIÓN SOBRE LA LIBERTAD DE EMPRESA, LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y EL DESARROLLO CIENTÍFICO

Incluso con la evanescente formulación del principio de precauciónque hemos enunciado y todas sus imprecisiones, se comprende ya que,junto a una mayor protección, tiende a condicionar la libertad de em-presa, que pudiera sufrir restricciones con la justificación de un riesgono completamente probado. Tal vez, también la libertad de produccióny creación científica y técnica y hasta otras libertades puedan verse afec-tadas por el principio de precaución. Pero para nuestro propósito serásuficiente tener en cuenta la primera: incluso sin que se sepa con certe-za si algo produce realmente un daño, podría prohibirse su produccióny comercio; es decir, que la libertad de empresa sufriría una limitaciónque no tiene una base incontestable y que, tal vez, algún día, se revelecomo absolutamente infundada. Contemplado esto mismo desde otropunto de vista, puede decirse que el principio de precaución entrañafundamentalmente una ampliación del poder público, en concreto, delpoder de policía que encuentra una nueva legitimación y un cauce parasu expansión6.

Más allá de cada ordenamiento nacional, como también se com-prende sin necesidad de mayores explicaciones, el principio de precau-ción es susceptible de afectar a la libre circulación de mercancías dentrode la Comunidad Europea o, más ampliamente, a los postulados simi-lares de la Organización Mundial del Comercio. De hecho, el principiode precaución sale a la luz como un impedimento para la integracióneconómica internacional que, a su vez, tiende a rechazarlo o a contem-plarlo con cierto recelo, no sólo por su posible utilización desviadacomo nuevo disfraz del proteccionismo, sino porque en sí, incluso apli-cado correctamente, puede comportar obstáculos al comercio interna-cional que, a la postre, se muestren sin suficiente justificación. Larelevancia jurídica del principio de precaución viene en buena medidade esa repercusión sobre la libertad de empresa, la libertad de circula-

6 David DEHARBE en el trabajo conjunto con Manuel GROS, «La controverse du princi-pe de précaution», op. cit., p. 834, afirma que el principio de precaución legitima el poder depolicía, más que encorsetar su ejercicio; y luego «el principio es sinónimo de una extensióndel poder de policía en economía de mercado». Cumple la función de legitimar el poder queotrora ha podido tener el servicio público; es «un nuevo mito legitimante de la acción pública»(p. 835). A nuestro juicio, es cierto que el principio afecta al poder de policía en el sentido deaumentar los supuestos en que puede establecer limitaciones. Pero, quizá, haya mucha exa-geración en verlo como un nuevo justificante del poder y en creer, como se ha dicho, que permi-te una nueva construcción del Estado. Al menos, en relación con la protección de la salud, no haytan grandes novedades y, por lo que respecta al medio ambiente, lo que realmente aumenta el po-der público es la decisión de protegerlo, no tanto hacerlo aceptando el principio de precaución.


ción de mercancías en la Comunidad Europea y la libertad de comerciointernacional. Si no fuera por ello, evidentemente, no podría menosque acogerse sin límites ni condicionantes un principio que aumenta laprotección de bienes jurídicos muy valiosos.

Incluso al margen de ello, siempre puede verse en el principio deprecaución un inconveniente freno para la innovación y el progreso, unobscurantismo que, a la postre, perjudica al bienestar social y, por tanto,a todos, no sólo a los que directamente sufren la limitación. No es im-pertinente recordar la resistencia que en su momento se opuso a la im-plantación los trenes por el peligro que algunos veían en la velocidad,para comprender qué fabuloso argumento habrían encontrados aque-llos agoreros en el principio de precaución para frenar un gran avancetécnico y social. Hoy no faltan quienes ven en las limitaciones a la uti-lización de los organismos modificados genéticamente o al estableci-miento de las antenas de telefonía o en otras semejantes, todas ellasamparadas más o menos abiertamente en el principio de precaución,una actitud similar.

Basten por ahora estos breves apuntes para comprender los peligrosdel principio de precaución o, por lo menos, los peligros de sus excesos.Es esto mismo �insistimos� lo que le da relevancia jurídica y suscita losproblemas con que el Derecho se encuentra para su consagración: sutensión con la libertad de empresa, con la libre circulación de mercan-cías dentro de la Comunidad Europea, con la libertad de comercio in-ternacional y con el desarrollo científico y técnico. No cabe unaposición simplista que sostenga a toda costa y sin matices que, mientrasmenos riesgos, mejor, aunque en vez de riesgos sólo exista un miedoirracional sin más base que la ignorancia. Se trata, en efecto, de reducirlos riesgos, de jugar, dentro de lo que cabe, sobre seguro. Pero sin darcobertura a limitaciones infundadas a la libertad y al progreso científicoy técnico, sin que sirva de coartada al proteccionismo o al oscurantismoni a la demagogia. El principio de precaución no es acientífico ni anti-científico o, por lo menos, no debe serlo ni lo es por esencia. Más bienal contrario7. Es la propia ciencia la que reconoce sus límites, es el sabioquien sabe lo que no sabe y hasta donde llega o puede llegar. El princi-pio de precaución parte y se sirve de ese conocimiento científico sobresus limitaciones, sobre su propio desconocimiento. No se basa ni da pá-bulo a la ignorancia o los prejuicios ni echa leña al fuego del irracional

7 Incluso se ha dicho que las políticas de precaución son «políticas del saber y del conocimien-to» y que «el principio de precaución es una gran máquina de producción del saber, tanto del saber loque se sabe como del saber lo que no se sabe», «las políticas de precaución ... son máquinas paraorientar la investigación» y para canalizar los créditos presupuestarios correspondientes. FrançoisEWALD, «Philosophie politique du principe de précaution», en la obra con Christian GOLLIER y Ni-colas de SADELEER, Le principe de précaution, Colección Que sais-je?, PUF, París, 2001, pp. 47-48.


miedo a lo nuevo. Expresa, por el contrario, una cierta fe en la ciencia,incluyendo el conocimiento científico de lo que todavía no se sabe y laconvicción de que se sabrá si prosiguen las investigaciones. Pero sí su-pone, en cualquier caso, una prudente actitud frente a los avances de laciencia y niega que todo lo técnicamente posible sea bueno y deba serlícito. Por ello mismo es un freno a la tendencia impuesta por las leyesdel mercado a usar prematuramente de avances técnicos no suficiente-mente experimentados, a utilizar al mundo como un laboratorio y acada uno de nosotros como conejillos de indias8. De lo que se trata,como siempre en Derecho, es de encontrar el justo punto de equilibrio.

3. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS. EN ESPECIAL, LA SALUD Y LA SEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES

El principio de precaución se formuló como tal primeramente en elámbito de la protección internacional del medio ambiente. No prejuz-gamos con esta afirmación que en alguna medida, sin nombre ni reco-nocimiento formal, jugara ya algún papel en ciertos ordenamientosnacionales o en el de la Comunidad Europea y que lo hiciera en la pro-tección de bienes distintos de los ambientales. Pero, sea como fuere, susalto a la fama se produjo en la protección del medio ambiente y en eseámbito goza aún de su mayor popularidad. Es ahí, además, donde encuen-tra un campo especialmente propicio porque surge con relativa facilidad yfrecuencia su presupuesto de hecho: sospechas más o menos fundadas dedaños sobre las que no hay pruebas definitivas, sobre todo daños a largoplazo no fácil ni inmediatamente verificables.

De ese ámbito originario se ha extendido en un proceso natural ycasi inevitable a otros9. En especial al de la protección de la salud, a loque se conoce como protección de la salud pública, es decir, de un esta-

8 J. ESTEVE PARDO, al hilo de su revelador estudio sobre las relaciones entre Técnica yDerecho, donde se advierte no sólo sobre las transformaciones que ésta origina en institucio-nes esenciales de aquél sino también la dificultad �cuando no imposibilidad� que el propioDerecho tiene de ordenar la Técnica, se pregunta: «¿Cuándo se entenderá que el progreso hallegado a un punto de satisfacción de necesidades en el que los riesgos desconocidos dejaránde estar justificados? Una sociedad enfrentada de lleno a sus necesidades elementales y a lospeligros de la naturaleza es normal que se entregue al progreso técnico para superarlos y asu-ma los riesgos desconocidos de ese progreso. Pero una sociedad dominada por la técnica y susriesgos, la sociedad del riesgo, parece situarse en un umbral en el que sólo son admisibles losriesgos cognoscibles y, por ende, susceptibles de valoración y ponderación» (Técnica..., op. cit.,pp. 42 y 212 ss.). Sobre esta noción de sociedad del riesgo, vid. el pionero trabajo de U. BECK,La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trad. por J. Navarro, D. Jiménez y Mª. R.Borrás, Barcelona, Paidós, 1998.

9 Nicolas de SADELEER: «Les avatars du principe de précaution en droit public. Effet demode au revolution silencieuse?», RFDA, 17 (3) 2001, pp. 548 a 551.


do social en el que es posible la salud individual de las personas, dondeéstas sufren los menores daños provenientes de las condiciones y cir-cunstancias externas. Para empezar, porque la protección del medioambiente incluye, entre otras cosas, parte de la protección de la saludhumana y no tiene sentido que la protección de ésta tenga un régimendistinto según los daños o riesgos provengan o no de causas ambienta-les. Por otra parte, porque en lo que a la protección de la salud se refie-re, aparece también con normalidad el presupuesto de hecho delprincipio de precaución. Quizá la causa más importante por la que elprincipio se ha extendido fácilmente a la protección de la salud huma-na es porque haya regido siempre en este ámbito, aunque no se hubieraexplicado como tal. Lo que habría ocurrido según esta tesis �que des-pués desarrollaremos más� es que, al formularse el principio de pre-caución en el ámbito del medio ambiente se ha comprendido que yavenía rigiendo en la protección de la salud pública, donde, como escomprensible, siempre se ha sido especialmente cauteloso. Una especiede relectura o reinterpretación de la legislación y la actividad sanitariapública a la luz del nuevo principio permite comprender que, en algu-na medida, ya la orientaba.

Sea como fuere, de la protección de la salud pública a la protecciónde la salud de los consumidores y usuarios no hay ya ni un paso porque,en realidad, se trata de llamar de distinta forma al mismo bien protegi-do con la única variante de referirse sólo a los daños procedentes de losbienes y servicios que se ofrecen en el mercado10. Pero hay que añadir,junto a la salud, la seguridad de los consumidores y usuarios.

A estos efectos, salud y seguridad son conceptos que, aunque teóri-camente distintos, prácticamente se identifican11. Porque, en este con-texto, la seguridad no es seguridad jurídica ni seguridad ciudadana,sino simple seguridad física, seguridad de la vida y la integridad físicacontra accidentes. Así entendida, sus diferencias con la protección de lasalud son casi irrelevantes para el Derecho. Y no es fácil ni importantedecidir, por ejemplo, si prohibir que los juguetes tengan piezas peque-ñas que puedan ser ingeridas por los niños con riesgo de asfixia es pro-tección de la salud o de la seguridad. De hecho, hay normas que sólohablan de seguridad y que, sin embargo, son interpretadas unánime-mente como referidas por igual a la salud; o, a la inversa, hay normasque sólo hablan de salud y que, sin embargo, incluyen inequívocamen-te la protección de la seguridad. Un buen ejemplo de ello se puede ver

10 Al respecto, vid. M. REBOLLO PUIG, Potestad sancionadora, alimentación y salud públi-ca, Madrid, INAP, 1989, pp. 21 ss. y 81 ss.

11 Sobre la difícil delimitación entre ambas nociones, vid. M. IZQUIERDO CARRASCO, Laseguridad de los productos industriales: régimen jurídico-administrativo y protección de los consu-midores, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 39-40.


en las Directivas sobre seguridad de los productos y su transposición alDerecho español: aunque aquéllas formalmente se refieren sólo a la se-guridad, incluyen inequívocamente la protección de la salud; y al serincorporadas al Derecho español, el Estado lo hace invocando exclusi-vamente sus competencias en materia de sanidad.

Por otro lado, hablar de la protección de la salud y la seguridad delos consumidores y usuarios es hablar de una parte o sector de la pro-tección de la salud y de la seguridad en general, de la salud y seguridadde las personas o de la salud y seguridad públicas: de aquella parte quecombate los daños o peligros que puedan derivar de los bienes y servi-cios ofrecidos en el mercado a unos concretos sujetos. Por ello, la saludy seguridad de los consumidores y usuarios no se aborda sólo en la le-gislación de consumo sino también en otras que protegen abstracta-mente la salud y seguridad de las personas, como es el caso, sobre todo,de la legislación sanitaria y, en menor medida, de la legislación indus-trial. Por ello también los principios que inspiran la protección de la sa-lud y seguridad de los consumidores, esto es, la protección frente a losriesgos para la salud y seguridad que derivan de los bienes y serviciospuestos en el mercado a su disposición, no pueden ser muy distintos delos que presiden en general la protección de la salud y seguridad de laspersonas o de la que se ocupa de ello frente a determinados tipo de ries-gos (salud y seguridad laboral12, salud y seguridad frente a riesgos am-bientales, etc.).

Muchos de los textos que se refieren al principio de precaución lohacen sin aludir específicamente a la defensa de los consumidores yusuarios. Así, por ejemplo, la Comunicación de la Comisión Europeasobre el recurso al principio de la precaución lo pone en relación con «elmedio ambiente y la salud humana, animal o vegetal». Pero, conformea lo expuesto, en la referencia a la salud humana está comprendida, en-tre otras, la salud y seguridad de los consumidores y usuarios.

En suma, el juego del principio de precaución en la defensa delos consumidores es, en realidad, el del principio de precaución enla protección de la salud y seguridad de las personas en generalfrente a todo tipo de riesgos, pero referido en este caso específica-mente a los riesgos que deriven de productos y servicios puestos en

12 Así, la Directiva 1999/38/CE del Consejo, de 29 de abril, por la que se modificala Directiva 90/394, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacio-nados con la exposición a agentes carcinógenos, tras destacar que estudios epidemiológi-cos sobre trabajadores expuestos a serr ines de roble y haya han conf irmado lacarcinogenicidad de dichos serrines y que es muy probable que otros tipos de serrines demaderas duras puedan también producir cáncer en las personas, afirma expresamenteque «debe aplicarse el principio de precaución en la protección de la salud de los consu-midores» (Considerando 9) y, por tanto, ampliar la Directiva originaria para incluir to-dos los tipos de serrines de maderas duras.


el mercado a su disposición, lo que, si acaso, presenta algunas especifi-cidades y concreciones particulares.

Por el contrario, no tiene sentido plantear la relevancia del princi-pio de precaución en la protección de los intereses económicos de losconsumidores; y si afecta a su derecho a la información o a la participa-ción es sólo como consecuencia indirecta de su repercusión sobre laprotección de la salud y la seguridad.

En suma, el principio de precaución tiene consecuencias en la de-fensa del consumidor y usuario en lo que respecta a la protección de susalud y su seguridad, pero sólo y exclusivamente en ese terreno.

Como regla general, las medidas de protección de la salud y de laseguridad de los consumidores se deben basar en conocimientos cientí-ficos ciertos y seguros. No se puede aceptar la validez de una limitacióna la libertad de empresa o cualquier otra libertad por razones sanitariassi los conocimientos científicos ciertos y seguros demuestran que la ac-tividad prohibida o limitada no entraña ningún riesgo para la salud. Loque se afirma es claramente verdad si se trata de una medida adminis-trativa. Pero, aunque con mayores dificultades, lo mismo hay que con-cluir si fuese una ley la que estableciera una limitación por razonessanitarias frente a una conducta que, según estudios científicos inequí-vocos, no tuviese la más mínima repercusión negativa para la salud. Elproblema empieza cuando no hay la completa certeza de un daño parala salud ni tampoco, al contrario, hay absoluta certeza de su inocuidad¿Pueden las autoridades españolas tomar medidas, incluso limitativasde la libertad, en ese supuesto?, ¿ante meras sospechas?, ¿ante la sim-ple falta de prueba completa de la inocuidad?, ¿pueden o incluso de-ben hacerlo? ¿Lo impide o lo impone nuestro Derecho o el Derechocomunitario o el Derecho internacional, en particular los Acuerdos dela OMC? Y casi las mismas preguntas se pueden formular respecto a lasautoridades comunitarias. A estas interrogantes da parcial respuesta elprincipio de precaución. Y eso es lo que se abordará aquí.

4. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN TEXTOS INTERNACIONALES. PARTICULAR REFERENCIA A LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

Para seguir avanzando, es necesario acudir a las concretas formula-ciones que en diversos textos, aunque con muy diferente valor y preten-siones, se ha dado al principio de precaución. Eso nos llevaráinicialmente a la protección internacional del medio ambiente pero,por las razones explicadas, ese excursus no nos desvía de nuestro objeti-


vo. Es un rodeo necesario que nos llevará indefectiblemente a la defen-sa de la salud y seguridad de los consumidores.

Se sitúa su origen, según suele reconocerse, en la política ambien-tal alemana de los años setenta, donde ya tenuemente se entreveíauna nueva forma de detectar riesgos para los recursos naturales. Pocodespués, la República Federal Alemana lo convirtió en un principioorientador de su política internacional de medio ambiente, donde fueperfilando sus rasgos actuales. Inscrito por primera vez en el Princi-pio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza en 198213, fue recogidopor la OCDE a partir de 1987 en diversas Declaraciones ministerialesemitidas en el seno de varias Conferencias internacionales para laprotección del Mar del Norte. En concreto, en la Declaración Minis-terial de la Segunda Conferencia Internacional sobre la proteccióndel Mar del Norte (Londres, 1987), los Estados ribereños «aceptanque era necesario un enfoque de precaución para proteger el Mar delNorte de los efectos potencialmente dañosos de las sustancias más pe-ligrosas, y que este enfoque podía requerir la adopción de medidas decontrol de las emisiones de estas sustancias antes incluso de que for-malmente se estableciera de modo científico una relación de causa aefecto». Y se añadía: «Si el estado de los conocimientos científicos esinsuficiente, se impondrá una estricta limitación en la fuente de laemisión de la polución por razones de seguridad». En el mismo mar-co, en la Conferencia de La Haya (1990) las Partes «afirman su vo-luntad de continuar aplicando el principio de precaución, es decir,adoptando medidas para evitar los efectos potencialmente dañosos delas substancias ... aunque no haya pruebas científicas de la existencia deuna relación de causalidad entre las emisiones y los efectos».

Su proclamación más célebre se produjo en la Cumbre de la Tierra(Río de Janeiro, 1992): «Con el fin de proteger el medio ambiente, losEstados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución confor-me a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irre-versible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse comorazón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de loscostos para impedir la degradación del medio ambiente» (Principio 15).Exactamente la misma fórmula habían plasmado antes, en 1990, losEstados reunidos en Bergen en el marco de la Comisión Económica dela ONU para Europa14. Después de la Cumbre de Río, con unas u otras

13 «Las actividades que puedan entrañar grandes peligros para la naturaleza serán precedi-das de un examen a fondo y quienes promueven esas actividades deberán demostrar que los bene-ficios previstos son mayores que los daños que puedan causar a la naturaleza, y esas actividades nose llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales».

14 Principio 7 de la Declaración ministerial sobre el desarrollo sostenible, adoptada enBergen el 15 de mayo de 1990.


variantes, aparece en numerosos textos internacionales sobre residuos,contaminación marina, cambio climático, protección de los bosques,pesca, biodiversidad, etc.15.

En el Protocolo sobre Bioseguridad relativo al transporte, manipula-ción y utilización seguras de organismos vivos modificados derivados de lamoderna biotecnología, adoptado el 28 de enero de 2000, en la Conferenciade las Partes firmantes del Convenio sobre Diversidad Biológica, aparece yauna clara aplicación del principio de precaución relacionada con la saludpública e, incluso, puede decirse, con la salud de los consumidores: «La fal-ta de certeza científica debida a la insuficiente información científica perti-nente y de conocimientos sobre los efectos potencialmente peligrosos de unorganismo vivo modificado genéticamente para la conservación y la utili-zación sostenible de la diversidad biológica de la Parte importadora, tenien-do en cuenta igualmente los riesgos para la salud humana, no impedirá aesta Parte tomar la decisión (que convenga sobre la importación de este or-ganismo vivo modificado si está destinado a ser utilizado directamente parala alimentación humana o animal o a ser transformado), para evitar o redu-cir al máximo los efectos potencialmente peligrosos».

Más directamente relacionado con nuestro objeto, el principio deprecaución encuentra acogida en el marco de la Organización Mundial

15 Así, en la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático de 1992se dice que «cuando haya un riesgo de perturbaciones graves o irreversibles, la ausencia de certezacientífica absoluta no debe servir para diferir la adopción de ... medidas», aclarando de inmediatoque las políticas y las medidas tendentes a evitar los cambios climáticos requieren «una buena re-lación costes-eficacia, de manera que garanticen las ventajas globales al coste más bajo posible».

En el Preámbulo de la Convención sobre la diversidad biológica de 1992 se afirma que«cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica nodebe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidasencaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza» (Convenio de 5 junio 1992, ratificadopor España por Instrumento de 16 noviembre 1993).

En el Preámbulo del Protocolo al Convenio de 1979 sobre la contaminación atmosféricatransfronteriza a larga distancia, relativo a reducciones adicionales de las emisiones de azufre,hecho en Oslo el 14 de junio de 1994 (ratificado por España por Instrumento de 23 julio1994), se afirma que «cuando existen amenazas de daños graves o irreversibles, la falta de unacerteza científica absoluta no debe utilizarse como justificación para posponer la adopción detales medidas, teniendo en cuenta que las medidas precautorias para hacer frente a las emi-siones de contaminantes atmosféricos serían rentables».

Igualmente, en el Preámbulo del Protocolo sobre las zonas especialmente protegidas y la di-versidad biológica en el Mediterráneo y Anexos, adoptado en Barcelona el 10 de junio de 1995 y enMontecarlo el 24 de noviembre de 1996, respectivamente (ratificados por Instrumento de 23 diciem-bre 1998), ante la amenaza de una reducción importante o pérdida de diversidad biológica, las Par-tes afirman que «la falta de certidumbre científica plena no debería invocarse como razón paraaplazar la adopción de medidas destinadas a evitar o a minimizar esa amenaza».

Un completo análisis de quellos textos internacionales que han recogido este principioen el ámbito de la conservación y la gestión de los recursos vivos en alta mar puede encontrar-se en Eva Mª VÁZQUEZ GÓMEZ, Las Organizaciones Internacionales de ordenación pesquera. Lacooperación para la conservación y gestión de los resursos vivos del Alta Mar, Sevilla, Consejeríade Agricultura y Pesca, 2002, pp. 115-ss.


del Comercio (OMC) donde se pretende hacer compatible la garantíade la libertad de comercio y las facultades de los Estados para garanti-zar el medio ambiente y la salud pública. Su concreción más significa-tiva �aunque sin una mención expresa a dicho principio� es la queaparece en el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fi-tosanitarias16 (Acuerdo MSF) cuyo artículo 5.7 es del siguiente tenor:

«Cuando las pruebas científicas pertinentes sean insuficientes,un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanita-rias o fitosanitarias sobre la base de las informaciones pertinen-tes disponibles, incluidas las provenientes de organismosinternacionales competentes, así como las medidas sanitarias ofitosanitarias adoptadas por otros Miembros. En tales circuns-tancias, los Miembros se esforzarán en obtener las informacio-nes adicionales necesarias para proceder a una evaluación másobjetiva del riesgo y examinarán en consecuencia las medidassanitarias o fitosanitarias en un plazo razonable».

Debe notarse que, a diferencia de la mayoría de los textos interna-cionales que proclaman el principio de precaución, aquí no hay ningúnmandato de precaución sino, más modestamente, una posibilidad deservirse de este instrumento sin ser condenada por contraria a la liber-tad de comercio: no hay mandato, sino permisión y, más bien, con ca-rácter excepcional.

La jurisprudencia del Órgano de Apelación, establecido por el Ór-gano de Solución de Diferencias (OSD) para la resolución de los con-flictos entre las Partes en el seno de los Acuerdos de la OMC17, hareconocido que el transcrito precepto recoge el principio de precaución,que también encuentra reflejado en otras partes del Acuerdo18. Sobreesta base, admite la posibilidad de restricciones al comercio internacio-

16 Dentro de los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, que se incluyenen al Anexo 1A, que acompaña al Acuerdo por el que se establece la OMC. La mayoría de estosAcuerdos, entre ellos el mencionado, son el resultado de las negociaciones de la Ronda Uru-guay, celebradas en 1986-1994, y se firmaron en la Conferencia Ministerial de Marrakech enabril de 1994.

17 La resolución de conflictos entre las Partes firmantes de los Acuerdos de la OMC serige por el Acuerdo de Entendimiento sobre Solución de Diferencias , incluido en el Anexo 2, yque resultó también de la Ronda Uruguay. El Órgano de Apelación es un órgano permanenteintegrado por siete miembros representativos en términos generales de la composición de laOMC. Los miembros del Órgano de Apelación son nombrados por un período de cuatroaños. Deben ser personas de competencia reconocida en Derecho y comercio internacional yque no estén vinculadas a ninguna Parte. Los informes que aprueba el Órgano de Apelaciónson adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las partes, salvo que el OSD adop-tara por consenso una decisión contraria a su adopción.

18 En concreto, en el párrafo sexto del Preámbulo y en el párrafo 3 del art. 3, en los que seplasma el derecho de las Partes a establecer su propio nivel de protección sanitaria o fitosanitaria.


nal para defender la salud humana y vegetal en supuestos de incerti-dumbre científica, siempre que se respete el propio marco normativoestablecido por el Acuerdo. En concreto, el Acuerdo MSF somete laaplicación del principio de precaución a estrictas condiciones, tanto for-males como materiales. En lo relativo a las primeras, para acotar los su-puestos de incertidumbre científica y excluir su utilización abusiva confines proteccionistas, exige la realización de una evaluación del riesgo queofrezca una justificación científica suficiente19. Por lo que respecta a lascondiciones materiales, las medidas adoptadas por las Partes, impone dostipos de requisitos: que la medida en virtud del principio de precaución nosea arbitraria ni discriminatoria; y que sea provisional, condicionada su ad-misión, mantenimiento, derogación o modificación a la realización denuevos estudios científicos que confirmen o desmientan el daño.

En cuanto a la evaluación del riesgo, el Órgano de Apelación señalaque no ha de ser necesariamente realizada ad hoc por la Parte que, alcontrario, se puede servir de las elaboradas por organismos internacio-nales, otras Partes, científicos independientes, etc. Esta evaluación ladefine como un proceso caracterizado por una investigación y análisissistemáticos, disciplinados y objetivos, es decir, un modo de estudiar yclasificar hechos y opiniones. Sin embargo, «eso no significa que se re-duzca exclusivamente a las cuestiones susceptibles de un análisis cuan-titativo por los métodos de laboratorio empíricos o experimentalesvinculados a las ciencias físicas». Añade que se pueden tener en cuentalos riesgos derivados del incumplimiento de la normativa, así como delas dificultades de control e inspección de las actividades sometidas adicha normativa20. Pero el mismo Órgano de Apelación es conscientede los límites en las consecuencias que se pueden anudar a los resulta-dos de una evaluación de riesgos �lo que se manifiesta con especial in-

19 En concreto, a pesar de que el propio presupuesto de hecho del párrafo 7 del artículo 5 esla insuficiencia de los testimonios científicos pertinentes y de que en él se habla no de evaluacióndel riesgo sino de la información pertinente de que se disponga, el Órgano de Apelación ha recal-cado que «el principio de cautela no prevalece sobre las disposiciones de los párrafos 1 y 2 delartículo 5 del Acuerdo MSF», esto es, que incluso en este supuesto, las medidas sanitarias o fitosa-nitarias que adopten los Miembros tienen que basarse en «una evaluación, adecuada a las circuns-tancias, de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas y de los animales o para lapreservación de los vegetales, teniendo en cuenta las técnicas de evaluación del riesgo elaboradaspor las organizaciones internaciones competentes» [Informe del Órgano de Apelación, de 16 deenero de 1998, As. Comunidades Europeas-Medidas que afectan a la carne y los productos cárni-cos (hormonas), WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R, párr. 125].

20 Explícitamente, el párrafo 2 del art. 5 del Acuerdo MSF establece que «al evaluar los ries-gos, los Miembros tendrán en cuenta: los testimonios científicos existentes; los procesos y métodosde producción pertinentes; los métodos pertinentes de inspección, muestreo y prueba; la prevalen-cia de enfermedades o plagas concretas,...». En la misma línea, la definición que en el Anexo A seda de Evaluación del riesgo incluye incluso «las posibles consecuencias económicas conexas».Avanzando un paso más, el Órgano de Apelación ha afirmado que no hay nada en el Acuerdoque no permita interpretar estas enumeraciones como una lista abierta.


tensidad en las circunstancias especiales en las que está llamado a jugarel principio de precaución (situaciones con incertidumbre científica osin estudios suficientes)�, y por ello afirma que la evaluación no tieneque llegar a una conclusión monolítica que coincida con la acogida im-plícitamente en la medida adoptada. En algunos casos, la existenciamisma de opiniones discrepantes sostenidas por científicos cualificadosque han investigado la cuestión objeto de examen puede indicar un es-tado de incertidumbre científica suficiente para el Órgano de Apela-ción, que admite no sólo las medidas basadas en la opinión científicadominante sino también en una opinión discrepante si procede defuentes competentes y respetadas (Informe de 16 de enero de 1998, As.Comunidades Europeas-Hormonas, párr. 194)

Por lo que concierne a las medidas, el Órgano de Apelación consideraque no son arbitrarias si existe una relación racional con los resultados de laevaluación del riesgo. Para dilucidar si es o no discriminatoria se sirve decriterios complementarios. En particular, un cierto grado de coherencia conel nivel de protección para la salud adoptado, en general, por la Parte, segúnlo que se desprenda de su ordenamiento y, en especial, de otras medidastomadas en supuestos o riesgos parecidos, inclina a entender que no haydiscriminación. Por el contrario, esa incoherencia sería una «señal de aviso»de discriminación y, por ende, de una restricción prohibida del comercio in-ternacional, pero que no determina automáticamente su existencia.

En todo caso, como adelantábamos, se impone a la Parte que sesirve del principio de precaución el deber de obtener la informaciónadicional necesaria para una evaluación más completa del riesgo, delo que depende el mantenimiento de la medida, su derogación o mo-dificación21.

Finalmente, a la hora de analizar la licitud de este tipo de medidas,también debe tenerse en cuenta que el Acuerdo MSF establece que lasmedidas que adopten las Partes que estén en conformidad con normas,directrices o recomendaciones internacionales se presumirán compati-bles con sus disposiciones. Más aún, a la hora de definir «normas, direc-trices y recomendaciones internacionales», el Acuerdo MSF, en lorelativo a la inocuidad de los alimentos, se refiere expresamente a las es-tablecidas por la Comisión del Codex Alimentarius. Cobran, así, espe-cial trascendencia las normas y otros documentos que elabora y publica

21 En alguna ocasión, la apreciación del incumplimiento de este requisito ha sido utilizadapor los Grupos de Trabajo y el Órgano de Apelación para declarar la inadecuación de la medidaen cuestión a las previsiones del Acuerdo MSF, sin ni siquiera examinar si la medida se habíaadoptado en un marco de incertidumbre científica y sobre la base de la información pertinente deque se disponía (Informe del Órgano de Apelación de 22 de febrero de 1999, As. Japón-Medidasque afectan a los productos agrícolas, WT/DS76/AB/R, párrs. 87-ss.). Esta posición es, a nuestrojuicio, muy discutible, pues significa primar en exceso los requisitos formales sobre los materialesy, en su caso, el libre comercio frente a la protección de la salud pública.


esta Comisión 22 y, por tanto, la acogida o rechazo que en ellos tenga elprincipio de precaución. Al respecto, la Comisión del Codex ha dirigidoun mandato al «Comité sobre principios generales» para que completelos principios del análisis de riesgos en el ámbito del Codex23. Este Co-mité, aunque no ha terminado aún el trabajo encargado, propuso a laComisión, que la adoptó24, la siguiente posición:

«Cuando haya pruebas de que existe un riesgo para la salud hu-mana pero los datos científicos son insuficientes o incompletos,la Comisión no deberá proceder a elaborar una norma sino queexaminará la conveniencia de elaborar un texto afín como, porejemplo, un código de prácticas, siempre que tal texto esté res-paldado por los datos científicos disponibles».

Se trata de una postura intermedia entre la manifestada por algu-nos Estados, que propugnaban la total abstención de la Comisión entales supuestos, y la de aquellos otros partidarios de la aprobación denormas del Codex basadas en el principio de precaución. Estos últimos,entre otros argumentos, recordaban que la Conferencia Internacionalde la FAO sobre «Comercio Internacional de Alimentos a Partir delAño 2000: Decisiones basadas en criterios científicos, armonización,equivalencia y reconocimiento mutuo» (Melbourne, 11-15 de octubrede 1999), entre sus recomendaciones generales había instado a todas laspartes «a que reconozcan que la precaución ha sido y debe seguir sien-do un elemento esencial del análisis de los riesgos en la formulación delas normas nacionales e internacionales...»25.

En cualquier caso, a pesar de la tímida posición expresada por la Comi-sión del Codex, no deja de tener trascendencia, por cuanto la conformidad demedidas sanitarias con esos otros documentos también pueden gozar de lapresunción de compatibilidad con las disposiciones del Acuerdo MSF.

22 La Comisión del Codex Alimentarius fue creada en 1963 por la FAO y la OMS paradesarrollar normas alimentarias, reglamentos y otros textos relacionados, tales como códigosde prácticas, bajo el Programa Conjunto FAO/OMS de Normas Alimentarias.

23 En principio, el mandato dirigido al Comité (en el Plan de Acción adoptado en 1997), erael de completar los principios de análisis de riesgos en el ámbito del Codex. No obstante, en sustrabajos preparatorios, este Comité había incluido también una serie de orientaciones a losEstados �esto es, más alla del estricto ámbito del Codex� a la hora de analizar los riesgos, loque había creado algunos problemas. En su 24º periodo de sesiones, la Comisión del CodexAlimentarius confirma su mandato inicial para completar estos principios en el ámbito del Co-dex, añadiendo que «el Comité debía elaborar las orientaciones a los gobiernos sucesivamenteo en paralelo, según procediera conforme a su programa de trabajo».

24 En su 24º periodo de sesiones, celebrado en Ginebra, del 2 al 7 de julio de 2001, párr. 83.25 Aunque el texto omite la expresión «principio», debe destacarse el reconocimiento

implícito que contiene a que esta forma de proceder �la que implica el principio de precau-ción� no es algo nuevo en la actuación pública para la protección de la salud en el campo ali-mentario y, más en concreto, en la aprobación de normas.


Otra muestra de aplicación, si quiera de manera parcial, del principiode precaución en el Codex Alimentarius, la encontramos en sus «PrincipiosGenerales para el Uso de Aditivos Alimentarios»26, donde se establece que«únicamente deberán aprobarse los aditivos alimentarios que, según hastaahora pueda juzgarse por las pruebas disponibles, no presentan riesgo parala salud del consumidor a las dosis de empleo propuestas»27.

5. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA COMUNIDAD EUROPEA; PARTICULAR REFERENCIA A SU APLICACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y LA SEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES

El principio de precaución luce ya expresamente en el Derecho ori-ginario de la Comunidad Europea, aunque traducido oficialmentecomo «principio de cautela». Sólo aparece referido expresamente a laprotección del medio ambiente y sin contener ninguna aclaración sobresu significado o forma de aplicación. Ahora, el artículo 174. 2 del Trata-do Constitutivo de la Comunidad Europea (versión consolidada; antesart. 130 R), afirma que «la política de la Comunidad en el ámbito delmedio ambiente ... se basará en los principios de cautela y de acciónpreventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio am-biente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quequien contamina paga». El principio de precaución o de cautela es,pues, el primero de los enunciados. Junto a ello, para nuestro propósito,hay que destacar, al menos, otros dos aspectos de ese artículo: de unlado, la declaración de que la política comunitaria de medio ambiente«contribuirá a alcanzar ... la protección de la salud de las personas»; deotro, que en la elaboración de su política ambiental «tendrá en cuentalos datos científicos y técnicos disponibles». Se deduce así que el princi-pio de precaución debe extenderse a la protección de la salud humana,lo que supone incluir la salud de los consumidores, y que a este respec-to, como a los demás, hay que tomar medidas con los datos «disponi-bles», aunque no sean todavía definitivos ni concluyentes.

Naturalmente, la proclamación expresa del principio de precau-ción o cautela en lo que pudiera considerarse algo parecido a la Cons-

26 CAC/MISC 1-1972. Adoptados por la Comisión del Codex Alimentarius en su novenoperíodo de sesiones (ALINORM 72/35, párr. 295).

27 Algo similar recoge el Anexo II de la Directiva 89/107/CEE, del Consejo, de 21 de diciem-bre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros sobre los adi-tivos alimentarios autorizados en los productos alimenticios destinados al consumo humano.

En contra de la consideración del instrumento de las listas positivas como una aplicacióndel principio de precaución, vid. L. GONZÁLEZ VAQUÉ, que las considera, más bien, una ma-nifestación del principio de prevención («La aplicación del principio...», op. cit., p. 22).


titución europea ha impulsado su aplicación, que se refleja en diversostextos y normas de Derecho derivado, así como en la jurisprudencia co-munitaria. En este plano es ya indudable su aceptación en todo lo quese refiere a la salud humana y, de una u otra forma, a la protección de lasalud y seguridad de los consumidores. Se refleja así en normas y deci-siones comunitarias sobre aspectos concretos como las relativas a orga-nismo modificados genéticamente (OMG), empleo de antibióticos enla alimentación animal o exportación de bovinos de Gran Bretaña en lacrisis de las vacas locas, por sólo citar algunos de los ejemplos más so-bresalientes. Aparte de ello, varias declaraciones generales demues-tran la recepción del principio, en particular, en relación con ladefensa de los consumidores28. Destacable es que el Consejo de laUnión Europea, en Resolución de 13 de abril de 1999, pidió a la Co-misión que «siga en el futuro, con mayor determinación aún, el princi-pio de precaución en la preparación de propuestas legislativas y en susotras actividades relacionadas con la política de los consumidores». Dapor hecho que ya se viene aplicando el principio de precaución en ladefensa de los consumidores y, lejos de rechazarlo, se pide que se avan-ce más en esa dirección.

En esta evolución, la Comunicación de la Comisión de 2 de febrerode 2000 sobre el recurso al principio de precaución [COM (2000) 1 fi-nal] constituye un hito importante. Ante todo debe destacarse que paraesta Comunicación es indiscutible la vigencia del principio en la Co-munidad Europea y simplemente se enfatiza su importancia al señalarque «el recurso al principio de precaución constituye un elementoesencial de su política». Sobre esa base indiscutible, formalmente sólopersigue informar «sobre el modo en que la Comisión pretende aplicarel principio de precaución» y, así, despejar dudas y recelos sobre su uti-lización arbitraria o como forma de proteccionismo encubierto. Pero estambién orientativa sobre el significado mismo del principio y, en espe-cial, para todas las instituciones comunitarias y para los Estados miem-bros que, tal vez, sólo podrán invocar el principio de precaución parajustificar medidas restrictivas de la libertad de circulación de mercan-cías dentro de la Comunidad si respetan las condiciones que establece

28 Así, la Comisión, en su Comunicación de 30 de abril de 1997 sobre la salud del con-sumidor y la seguridad alimentaria [COM (97) 183 final], declaró: «En su análisis de riesgos,la Comisión se guiará por un principio de prudencia en los casos de base científica insuficien-te o sobre los que no existe certidumbre». En el Libro Verde «Principios generales de la legis-lación alimentaria de la Unión Europea» se dice: «Cuando no sea posible realizar unaevaluación exhaustiva de los riesgos, las medidas deben basarse en los principios de precau-ción». En la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de marzo de 1998 sobre el referido Li-bro Verde de la legislación alimentaria se «subraya que la política al respecto debe basarse enuna análisis de riesgos fundamentado en datos científicos y completado, en su caso, medianteuna gestión de riesgos adecuada basada en el principio de precaución».


la Comunicación pues, de lo contrario, la Comisión reaccionaría contraellos. Resumamos esquemáticamente sus principales aspectos:

� Afirma, primero, que tal principio se aplica en la gestión de ries-gos (o sea, en términos más tradicionales, en la toma de decisio-nes por los responsables políticos), no en la determinación oevaluación del riesgo (que es una fase anterior dominada por loscientíficos y en la que lo procede es algo parecido, pero distinto,cual es la aplicación de criterios de prudencia que deben presidirlas pruebas, su valoración, los cálculos de riesgos, etc.). En cual-quier caso, aparece como un principio que incumbe a las autori-dades públicas, no a los sujetos privados que crean riesgos.

� Segundo, perfila el supuesto de hecho en el que principio de pre-caución es aplicable. Lo hace con distintas fórmulas a lo largo desu texto, pero siempre coincidentes en lo esencial, en la incerti-dumbre científica sobre un riesgo: «este principio abarca los ca-sos específicos en los que los datos científicos son insuficientes,no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación cien-tífica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos ra-zonables para temer los efectos potencialmente peligrosos para elmedio ambiente y la salud humana, animal o vegetal que pudie-ran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido»;«cuando la incertidumbre científica no permite una evaluacióncompleta del riesgo»; «en la hipótesis de riesgo potencial, aun-que este riesgo no pueda demostrarse por completo, no puedacuantificarse su amplitud o no puedan determinarse sus efectosdebido a la insuficiencia o al carácter no concluyente de los datoscientíficos». No hay, sin embargo, una referencia específica,como la que tanto se repite en los textos internacionales, a que eltemido daño sea grave e irreversible. Aquí más bien se exige sóloque pueda estar «amenazado el nivel de protección deseado» oque supere «el nivel de riesgo aceptable». Por otro lado, tampocose circunscribe el principio de precaución a los riesgos a largoplazo, aunque se reconoce que son ellos los que con más fre-cuencia ocasionan su aplicación.

� Tercero, en cuanto a la toma de decisión, la Comunicación semuestra ella misma sumamente cautelosa. Lo único que quedaclaro es que en la situación de incertidumbre científica «los polí-ticos están obligados a (dar) respuestas», a decidir «sin esperar adisponer de todos los conocimientos científicos necesarios», te-niendo en cuenta los datos científicos con los que se cuenta, au-que no sean concluyentes. Esa «respuesta» debe ser provisionalpues ha de estar en función de la evolución de los estudios cien-


tíficos, que en todo caso deben continuar. Pero, aun así, no des-carta que lo procedente sea «la decisión de no actuar» o acordarsólo una recomendación o únicamente informar a los sujetos ex-puestos al riesgo... Incluso parece aceptar que hay también una«decisión de invocar o no el principio de precaución». Parece, así,que el principio de precaución legitima la adopción de medidas,incluso medidas limitativas de la libertad de empresa y de la librecirculación de mercancías y del comercio internacional, pero queno impone tomar esas medidas ni, menos aún, condiciona porcompleto la que deba adoptarse. En todo caso, se insiste en quela decisión debe respetar otros principios, como los de transpa-rencia, participación, proporcionalidad y no discriminación,pero todo esto no es propio del principio de precaución ni exclu-sivo de los casos en que se aplique.

Para su aplicación a la defensa de los consumidores, capital es laDirectiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 dediciembre de 2001, relativa a la seguridad de los productos. En su ar-tículo 8.1 enumera las más típicas de las medidas que deben adoptar«las autoridades competentes de los Estados miembros» para garantizarla seguridad, o sea, para evitar riesgos, tales como prohibir la puesta enel mercado de productos peligrosos, organizar su retirada del mercadoo, incluso, su recuperación de los consumidores cuando el producto pe-ligroso ya haya llegado a éstos. Y el siguiente apartado dispone que«cuando las autoridades de los Estados miembros» adopten las medidasprevistas «actuarán de conformidad con lo dispuesto en el Tratado y, enparticular, en sus arts. 28 y 30, de manera que las medidas se apliquende forma proporcionada a la gravedad del riesgo teniendo debidamenteen cuenta el principio de cautela»29. Es muy importante notar que laDirectiva no se refiere al comportamiento de las instituciones comuni-tarias y a su aplicación del principio de cautela, sino a los Estadosmiembros y que el precepto, por una parte, lo enuncia como una espe-cie de legitimación para restringir la libre circulación de mercancías y,además, como un mandato a las autoridades nacionales que precisa-mente deben tener en cuenta el principio de cautela, aunque nada sedice de su alcance, condiciones y límites.

A este respecto, más explícito y no menos relevante para nosotros esel Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Conse-

29 Además de esta referencia genérica, hay algunas previsiones más concretas en las quepodría vislumbrarse un reflejo del principio de precaución como cuando para «todo productoque pueda ser peligroso» permite «prohibir temporalmente, durante el periodo necesario paraefectuar ... evaluaciones de seguridad, que se suministre, se proponga su suministro o se ex-ponga» (art. 8.1.d).


jo de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y losrequisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la AutoridadEuropea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos ala seguridad alimentaria. En lo que ahora interesa, parte de que, comoprimera fase, debe procederse a la «determinación del riesgo» que, porsupuesto, se debe basar «en las pruebas científicas disponibles» (art.6.2). Sobre esa base y otras consideraciones políticas o de otra índole, setomarán las decisiones que se consideren pertinentes. A esta fase, conuna terminología que ya se ha hecho habitual en este y otros ámbitos,se le llama «gestión del riesgo». Es justamente en esta fase en la que seintroduce una referencia explícita al principio de cautela: no sólo hayque tener en cuenta los resultados de la determinación científica delriesgo, sino «otros factores relevantes» y, en su caso, el principio de cau-tela (art. 6.3). El siguiente artículo está dedicado específicamente a esteprincipio.

«Art. 7. Principio de cautela

1. En circunstancias específicas, cuando, tras haber evaluado lainformación disponible, se observe la posibilidad de que hayaefectos nocivos para la salud, pero siga existiendo incertidumbrecientífica, podrán adoptarse medidas provisionales de gestióndel riesgo para asegurar el nivel adecuado de protección de lasalud por el que ha optado la Comunidad, en espera de dispo-ner de información científica adicional que permita una deter-minación del riesgo más exhaustiva.

2. Las medidas adoptadas con arreglo al apartado 1 serán pro-porcionadas y no restringirán el comercio más de lo requeridopara alcanzar el nivel elevado de protección de la salud por elque ha optado la Comunidad, teniendo en cuenta la viabilidadtécnica y económica y otros factores considerados legítimos parael problema en cuestión. Estas medidas serán revisadas en unplazo de tiempo razonable, en función de la naturaleza del ries-go observado para la vida o la salud y del tipo de informacióncientífica necesaria para aclarar la incertidumbre y llevar a cabouna determinación del riesgo más exhaustiva».

Bástenos destacar que del contexto general de este Reglamento sededuce que la posible invocación del principio de cautela que permitensus artículos 6 y 7 se refiere tanto a las instituciones comunitarias comoa las autoridades de los Estados miembros y que la «legislación alimen-taria» a la que se refiere no es sólo la comunitaria sino también la «apli-cable ... a nivel nacional». Supone, sin duda, un reconocimiento de que


los Estados miembros pueden invocar el principio de precaución para im-poner límites a la libre circulación de mercancías en productos no armoni-zados. Más dudoso �como expondremos a continuación� es si tambiénpodrían invocar el principio para establecer limitaciones adicionales enproductos ya armonizados por la Comunidad, es decir, si podrían introdu-cir más limitaciones que la Comunidad basándose en datos científicos noconcluyentes. En cualquier caso, el establecimiento de un marco jurídicopara la utilización del principio de precaución ya supone un límite para suinvocación indiscriminada30. Pero las zonas grises son todavía muy nume-rosas. Así, no hay elementos definitivos sobre si el principio de precauciónincorpora un mandato, como pudiera hacer pensar el artículo 6.3, o sólouna habilitación para adoptar medidas restrictivas de la libertad pese a nocontar con una base científica definitiva. Este último es lo que puede dedu-cirse del transcrito artículo 7 que dice «podrán», no deberán.

Por su parte, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Ins-tancia de las Comunidades Europeas no han dudado en proclamar laaplicación del principio de precaución más allá de la normativa me-dioambiental en el ámbito de la protección del derecho a la salud.Esencialmente, lo han aplicado con dos funciones diferentes: a) de unlado, para controlar las medidas adoptadas por los órganos comunita-rios; b) de otro, para controlar las medidas tomadas por los Estadosmiembros, en especial, para aceptar o rechazar aquéllas que limiten lalibre circulación de mercancías.

a) Por lo que respecta al control de decisiones comunitarias, posi-blemente, la primera acogida expresa del principio de precaución se en-cuentre en las dos SSTJCE de 5 de mayo de 1998 (asuntos EEB yNational Farmers)31, ambas a propósito de decisiones adoptadas por lasinstituciones comunitarias contra la encefalopatía espongiforme bovi-na (EEB) a raíz de la crisis de las vacas locas, en particular de la prohi-bición de comercializar ganado bovino y carne de vacuno o productosderivados desde el Reino Unido a los demás Estados miembros y a ter-ceros países. La propia Exposición de Motivos de la Decisión comuni-taria impugnada aludía a que «en la situación actual no es posibleadoptar una postura definitiva acerca del riesgo de transmisión de laencefalopatía espongiforme bovina al hombre; que no se puede excluirla existencia de dicho riesgo; que la consiguiente incertidumbre ha cau-sado una gran preocupación entre los consumidores...». Motivos éstos

30 Sobre la base de la Proposición que precedió a este Reglamento, A. ALEMANNO afir-mó que este encuadramiento jurídico del principio de precaución tenía como consecuenciaque la carga de la prueba correspondía al Estado que adoptaba la medida («Le principe deprécaution...», op. cit., p. 947).

31 SSTJCE de 5 de mayo de 1998, Gran Bretaña contra Comisión, C-180/96, As. EBB,ap. 100; y en el As. National Farmers� (cuestión prejudicial), C-157/96, ap. 64.


que justifican la adopción de la medida. Ante las alegaciones de ReinoUnido de vulneración del los principios de libre circulación de mercan-cías, seguridad jurídica, proporcionalidad..., el Tribunal, en lo que aho-ra nos interesa, afirmó que

«ha de admitirse que, cuando subsisten dudas sobre la existenciao alcance de riesgos para la salud de las personas, las Institucio-nes pueden adoptar medidas de protección sin tener que espe-rar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad detales riesgos» (ap. 99 ).

Más recientemente, también se ha ocupado extensamente sobreesta función del principio de precaución la Sentencia del Tribunal dePrimera Instancia de 11 de septiembre de 2002, Pfizer contra Consejode la Unión Europea, sentencia que nos permite exponer el estado dela cuestión32. La empresa Pfizer recurría un Reglamento comunitarioque prohibía un aditivo antibiótico para piensos que hasta entonces es-taba permitido. La sentencia sintetiza así el contexto científico en quese adoptó la prohibición: la resistencia a los antibióticos es uno de losprincipales problemas de salud pública en Europa; no están completa-mente claras las causas del desarrollo de esta resistencia en el ser huma-no, aunque existe consenso en que el motivo básico es una utilizaciónexcesiva e inadecuada de los antibióticos en la medicina humana (noen los animales); los científicos suelen reconocer que también existeuna relación entre la alimentación de animales con componentes anti-bióticos y la resistencia a dichos productos en el ser humano; se suponeque la resistencia a los antibióticos desarrollada en los animales puedeser transmitida a las personas que ingieren su carne, aunque continúasiendo objeto de controversia la posibilidad y probabilidad de dichatransferencia. De hecho, buen número de organismos internacionales,entre ellos la OMS, habían recomendado poner fin a la utilización delos antibióticos en la alimentación del ganado. No obstante, en el infor-

32 En la misma fecha, y con argumentos similares, se resolvió también el asunto Alpharma(as. T90-99). Un análisi de estas sentencias en Marta PARDO LEAL, « Peligros, riesgos y principiode precaución en la jurisprudencia comunitaria: las sentencias Pfizer Animal Health, SA y Al-pharma Inc.», Derecho de los Negocios, nº 151, 2003, pp. 1-13; y Enrique MARTÍNEZ PÉREZ, «Ladelimitación jurisprudencial comunitaria de los requisitos para la aplicación del principio de pre-caución por las instituciones comunitarias», Estudios sobre Consumo, nº 66, 2003.

En el lapso del tiempo transcurrido desde la redacción de este artículo hasta la correc-ción de pruebas de imprenta, se han publicado nuevas sentencias, donde el TPI o el TJCEvuelven a utilizar, implícita o explícitamente, el principio de precaución, profundizando al-gunas de ellas en los aspectos aquí señalados. En particular, destacamos la STPI, de 26 de no-viembre de 2002, As. Artegodan/Comisión; las STPI, de 28 de enero de 2003. As LesLaboratoires Servier; la STJCE, de 24 de octubre de 2002, As. Walter Hahn; y la STJCE, de3 de julio de 2003, As. Josep Lennox.


me emitido por el correspondiente Comité científico dependiente de la Co-misión, tras confesar que no existía una evaluación del riesgo, se concluíaque «alberga el firme convencimiento de que cualquier riesgo que pudieraplantear en el futuro la utilización del (antibiótico en cuestión) no se mate-rializará en el periodo de tiempo necesario para llevar a cabo la ... evalua-ción (del riesgo), y muy probablemente tampoco en los años siguientes».En este contexto y a pesar de la opinión del COmité Científico, el Consejo,invocando expresamente el principio de precaución, acordó la prohibición.

La sentencia, no sólo reconoce el principio de precaución, sino quedestaca la posibilidad de invocarlo pese a no contarse con una evalua-ción de riesgo propiamente dicha. Así, tras reiterar la jurisprudenciaarriba recogida de las sentencias sobre EEB, añade que, puesto que laaplicación de este principio se produce por definición en un contexto deincertidumbre científica, «no cabe exigir que la evaluación de riesgos aporteobligatoriamente a las instituciones comunitarias pruebas científicas con-cluyentes de la realidad del riesgo y de la gravedad de los efectos perjudi-ciales potenciales en el supuesto de que el riesgo se materializara». Másaún, se reconoce que en algunas de las ocasiones en que se aplica elprincipio es imposible efectuar una evaluación científica completa delos riesgos. Por es necesario que el riesgo esté «suficientemente docu-mentado a la vista de los datos científicos disponibles»: «el principio decautela sólo puede aplicarse por tanto cuando exista un riesgo, y en par-ticular un riesgo para la salud humana, que, sin estar basado en merashipótesis no verificadas científicamente, aún no ha podido ser plena-mente demostrado». Por otra parte, también deja claro que el principiode cautela puede legitimar estas medidas, pero sin llegar a imponer suadopción: «En una situación de esta índole, corresponde por tanto a laautoridad pública competente ponderar las diferentes obligaciones aque está sujeta y decidir, o bien esperar a disponer de los resultados deuna investigación científica más profunda, o bien actuar basándose enlos conocimientos científicos disponibles»33.

33 Esta idea de que el principio de precaución no llega a suponer un mandato en la direcciónmás protectora se ve confirmada en la STJCE, de 5 de octubre de 1999, España contra Consejo, As.Reparto de las posibilidades de pesca, donde tras reiterar que las disposiciones comunitarias quefijan las condiciones de acceso a las aguas y a los recursos se elaboran a la luz de los análisis bioló-gicos, socioeconómicos y técnicos disponibles, «la inexistencia o el carácter no concluyente de di-chos análisis no debe impedir al Consejo adoptar las medidas que estime indispensables paraalcanzar los objetivos de la política común de pesca ..., en tales circunstancias, el Consejo no sóloestá legitimado para adoptar medidas de conservación más rigurosas, sino también para autorizar,con la prudencia necesaria, un mayor acceso a los recursos pesqueros» (ap. 32).

En corrección de pruebas, debemos mencionar la STPI, de 26 noviembre de 2002, As. Artego-dan/Comisión que parece separarse de esta línea jurisprudencial al afirmar que el principio de precau-ción «impone a las autoridades competentes la obligación de adoptar las medidas apropiadas con vistasa prevenir ciertos riesgos potenciales para la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, otorgan-do a las exigencias ligadas a la protección de estos intereses primacía sobre los intereses económicos».


Como se habrá observado, la jurisprudencia comunitaria se muestraalgo más permisiva en la invocación del principio de precaución que el Ór-gano de Apelación de la OMC, tanto al fijar los requisitos como al precisar elalcance del control34. Y puede que lo que a los Tribunales comunitarios pa-rezca bien, no pase la criba de la OMC, como así ha ocurrido alguna vez35.

b) Por lo que respecta al control de las medidas adoptadas por losEstados miembros, la jurisprudencia es clara para los aspectos que nohan sido objeto de armonización comunitaria. Deben destacarse laSTJCE, de 14 de julio de 1983, Asunto Sandoz; la STJCE de 12 demarzo de 1987, Comisión contra Alemania, Asunto Ley de pureza de lacerveza alemana; y más recientemente, parte de la STJCE, de 13 de di-ciembre de 2001, Comisión contra Francia, As. Rechazo al fin del em-bargo sobre la carne de bovino británico. En ellas se admite que lasexcepciones a la libre circulación de mercancías que, entre otras cosaspueden basarse en exigencias de protección de la salud, no requieren laabsoluta certeza científica. Así, los Estados pueden introducirlas, inclu-so para mercancías lícitamente comercializadas en el país de origen, ensituaciones de incertidumbre científica siempre que se den las condi-

34 Conviene comenzar por recordar que el control jurisdiccional comunitario tiene li-mitaciones notables. Tal y como suelen reiterar las mismas sentencias que se ocupan del prin-cipio de precaución, «las instituciones comunitarias gozan de una amplia facultad deapreciación en lo que respecta a la definición de los objetivos perseguidos y a la elección delos instrumentos de acción adecuados. En este contexto, el control de fondo del juez comuni-tario debe limitarse a examinar si, al ejercer dicha facultad de apreciación, las institucionescomunitarias incurrieron en error manifiesto o desviación de poder o, también, si rebasaronmanifiestamente los límites de sus facultades de apreciación». A límites verdaderamente in-sospechados llega la STJCE de 13 de noviembre de 1990, cuestión prejudicial, as. Fedesa yotros, que ante la alegación de la existencia de pruebas científicas que demuestran la inocui-dad de las cinco hormonas prohibidas, la sentencia afirma que «sin que sea necesario ordenarla práctica de pruebas para comprobar la exactitud de esta alegación, baste decir que, ante lasdiferencias de apreciación por parte de las autoridades nacionales de los Estados miembros,diferencias que se reflejan en las divergencias entre las legislaciones nacionales existentes, elConsejo se mantuvo dentro del ámbito del ejercicio de su facultad discrecional, optando porelegir la solución de prohibir las hormonas de referencia y responder de este modo a las preo-cupaciones expresadas por el Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social, así comopor varias organizaciones de consumidores» (ap. 9).

Más intenso �aunque su formulación también es difusa� es, sin embargo, el control a lahora de resolver diferencias en el seno de los Acuerdos de la OMC. Así, el Órgano de Apela-ción ha entendido que no se trata de un control ex novo propiamente dicho, pero tampoco deun control de deferencia total (sólo se controlaría que se han respetado los elementos formalesexigidos por el Acuerdo MSF), «sino más bien una evaluación objetiva de los hechos» (AsuntoComunidades Europeas- Hormonas, párr. 117).

A propósito de esta aplicación más «edulcorada» del principio de precaución en el seno de laOMC, vid. N. de SADELEER, «Les avatars du principe de précaution...», op. cit., p. 560.

35 La STJCE de 13 de noviembre de 1990, cuestión prejudicial, as. Fedesa y otros, ad-mitió la validez de la Directiva 88/146/CE, que prohibía la utilización en la alimentación ani-mal de ciertas sustancias de efecto hormonal. Por el contrario, esa disposición y otrasposteriores, como ya expusimos, se entendieron contrarias al Acuerdo MSF por parte del Ór-gano de Apelación.


ciones generales del principio de precaución y los demás requisitos, enespecial, la proporcionalidad de la medida36. No se trata realmente, se-gún entendemos, de una excepción a los artículos 30 y 36 TCE (arts. 28y 30 de la versión consolidada) ni de un rechazo de la jurisprudenciaCassis de Dijon y el consecuente principio del reconocimiento mutuo,pero sí de una matización que frena las interpretaciones más radicalesy que, en cualquier caso, incluye entre las razones de protección de lasalud las que aparecen ante riesgos en incertidumbre científica37.

Por su parte, en lo relativo a los ámbitos armonizados, también en-contramos alguna jurisprudencia que en abstracto parece admitir laposibilidad de que los Estados miembros adopten aquí medidas restric-tivas a la libre circulación de mercancías basadas en el principio de pre-caución38. En concreto, nos referimos a la STJCE, de 21 de marzo de

36 En la primera de ellas, a propósito de una cuestión prejudicial, se analizaba si era confor-me al Tratado un norma holandesa que establecía que aquellos alimentos y bebidas destinados alconsumo humano a los que se añadiera vitaminas estaban sometidos a una previa autorización ad-ministrativa. A este respecto, el Tribunal afirma que «en la medida en que subsista la incertidum-bre científica, y a falta de armonización, son los Estados miembros quienes deciden en qué medidadesean garantizar la protección de la salud y de la vida de las personas, teniendo en cuenta las exi-gencias de la libre circulación de mercancías dentro de la Comunidad». Y, por consiguiente, admi-te en abstracto la conformidad con el Tratado de una reglamentación con ese contenido. Más aún,en el caso concreto, se admite la decisión holandesa de no autorizar a Sandoz para comercializaren su territorio unos productos y bebidas alimenticios, lícitamente comercializados en otros Esta-dos miembros, a los que se había añadido vitaminas A y D.

37 En general, sobre la relación entre el principio de precaución y el de reconocimientomutuo, vid. A. ALEMANNO, «Le principe de précaution en droit communautaire. Stratégie degestion des risques ou risque d�atteinte au Marché Intérieur?», Revue du Droit de l�Union eu-ropéenne, 4-2001, pp. 917-ss.

De la utilización por los Estados de la UE del principio de precaución y de sus conse-cuencias sobre la libre circulación de mercancías, también se ocupa L. GONZÁLEZ VAQUÉ, L.EHRING y C. JACQUET, en «Le principe de précaution dans la législatión communautaire etnationale relative à la protection de la santé», Revue du Marché Unique Européen, nº 1, 199,pp. 79-129. De lo expuesto por estos autores sobre esta cuestión destacamos tres ideas: en pri-mer lugar, que debe concurrir una gravedad en el riesgo y una situación de urgencia; en se-gundo lugar, que la prosperidad de estas medidas nacionales adoptadas en virtud delprincipio de precaución y que excepcionan lo previsto en el artículo 30 del Tratado debe serexaminada de manera más estricta que en el caso de un acto comunitario; finalmente, que«La carga de la prueba para todos los actos que justifican una derogación sobre la base del ar-tículo 36 incumbe al Estado miembro que invoca esta excepción (...). La alegación de esteprincipio (el de precaución) tiene únicamente por efecto modificar los hechos que se tienenque probar. En lugar de la existencia del riesgo, basta con demostrar la existencia de indiciossuficientemente fundados. En este sentido, el principio de precaución aligera la carga de laprueba reduciendo el peso de los hechos que tienen que probarse, pero no la invierte».

38 Las vías para este fenómeno podrían ser varias. Una primera, podría encontrarse enel art. 95.4 TCE (versión consolidada) que prevé con carácter excepcional �no llegan a cincolas ocasiones en que se ha admitido� y sometido a un intenso procedimiento de control co-munitario, que un Estado pueda mantener disposiciones nacionales distintas de las armoni-zadas, «justificadas por algunas de las razones importantes contempladas en el artículo 30 orelacionadas con la protección del medio de trabajo o del medio ambiente». Otra, en las de-nominadas «cláusulas de salvaguardia», que se recogen en buena parte de las normas comunita-


2000, As. Greenpeace France, donde se afirma expresamente que en laDirectiva sobre liberación intencional en el medio ambiente de OMG,«el respeto del principio de precaución encuentra su expresión ... en lafacultad de todo Estado miembro, prevista en el artículo 16 de esta Di-rectiva, de restringir o prohibir provisionalmente el uso y/o la venta ensu territorio de un producto que haya sido objeto de autorización res-pecto al cual existan razones suficientes para considerar que presentaun riesgo para la salud humana o el medio ambiente»39. Parece aquíadmitirse la posibilidad de los Estados miembros hagan uso de la cláu-sula de salvaguardia en situaciones de incertidumbre científica, sobre labase del principio de precaución40. A nuestro juicio, esto no será posiblecuando la propia incertidumbre científica ya hubiese sido un elementotenido en cuenta a la hora de elaborar la norma armonizada, pues sig-nificaría sustituir la apreciación realizada por las instituciones comuni-tarias por la de los Estados miembros, pero sí cuando la incertidumbre

rias de armonización técnica en el campo de la seguridad y salud de las personas (previstasexpresamente en el art. 95.10 TCE). Por su amplio campo de aplicación, deben destacarse lascláusulas de salvaguardia incluidas en la Directiva sobre seguridad general de los productosdel 2001 y en el Reglamento CE de seguridad alimentaria. El art. 14.8 de este último estableceque «la conformidad de un alimento con las disposiciones específicas que le sean aplicablesno impedirá que las autoridades competentes puedan tomar las medidas adecuadas para im-poner restricciones a su comercialización o exigir su retirada del mercado cuando existan mo-tivos para pensar que, a pesar de su conformidad, el alimento no es seguro». La propiaexpresión utilizada, «motivos para pensar», a nuestro juicio, tiene tal amplitud que puede in-cluir aquellos supuestos de incertidumbre científica. De hecho, en ocasiones, utilizando otrascláusulas de salvaguardia similares, así ha ocurrido (en 1998, invocando la cláusula de salva-guardia prevista en el art. 11 de la Directiva 70/524, Dinamarca �sobre la base de un informecientífico novedoso� prohibió el uso en su territorio de la virginiamicina en la alimentaciónanimal, cuando ésta era una de las sustancias expresamente autorizadas por dicha Directivay los datos científicos existentes eran inciertos �algunos meses más tarde las propias institucio-nes comunitarias acordaron suprimir también dicha sustancia de la lista de las permitidas�). Fi-nalmente, en cuanto a la relación entre estas cláusulas de salvaguardia y el artículo 36 delTratado, debe destacarse que la jurisprudencia comunitaria mantiene que «cuando las directivascomunitarias prevén la armonización de las medidas necesarias para garantizar la protección de lasalud de... las personas y establecen procedimientos comunitarios de control de su observancia,deja de estar justificado el recurso al artículo 36 del Tratado, y es en el marco trazado por la direc-tiva de armonización en el que deben efectuarse los controles apropiados y adoptarse las medidasde protección «(Sentencias de 22 de octubre de 2002, As. National Farmers� II, ap. 48; y sentenciade 3 de julio de 2003, cuestión prejudicial, As. C-220-01, ap. 68).

39 En la misma línea, la sentencia del Tribunal de justicia de 3 de julio de 2003 �cues-tión prejudicial, as. C-220/01� concluye la conformidad con el Derecho comunitario de unanorma italiana que, a lo establecido en la Directiva reguladora de los controles veterinarios enlos intercambios intracomunitarios de determinados animales vivos, añadía la exigencia deque al importar bovinos u ovinos procedentes de ciertos Estados el certificado sanitario teníaque incluir una mención especificando que éstos habían nacido y habían sido criados en ex-plotaciones en las que no se había registrado ningún caso de EEB. Ello sobre la base de «nue-vas informaciones que modifican de manera significativa la percepción del peligro quesupone una enfermedad» y «teniendo en cuenta las incertidumbres existentes en ese momen-to en cuanto a las formas de transmisión de la enfermedad».

40 Al respecto, vid. A. ALEMANNO, «Le principe de précaution ...», op. cit., pp. 944-45.


surge a posteriori o cuando aparecen nuevos datos que no fueron teni-dos en cuenta en aquella apreciación inicial. En este contexto, desde unpunto de vista teórico, resultaba de gran interés el recurso de incumpli-miento interpuesto por la Comisión contra Francia por no adoptar éstalas medidas necesarias para cumplir con las decisiones comunitariasque ponían fin al embargo sobre la carne bovina británica. Franciamantuvo el embargo, pues dudaba de la eficacia del régimen estableci-do por la Comunidad, sobre la base del principio de precaución. Sinembargo, la STJCE de 13 de diciembre de 2001, no entra en el fondo dela cuestión, por el motivo procesal de que «en el marco de un recursopor incumplimiento, un Estado miembro no puede alegar una even-tual ilegalidad de las medidas cuya ejecución persigue la Comisión»41.

En todo caso, el principio de precaución o cautela no se ha con-vertido en una norma que perse dé nuevas posibilidades a las institu-ciones comunitarias o a los Estados miembros. Más bien ha servidopara perfilar las posibilidades que otras reglas ya les otorgan.

6. LA FORMAL Y EXPRESA CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN ALGUNOS ORDENAMIENTOS NACIONALES. EL CASO FRANCÉS

Algunos Estados han proclamado en su Derecho positivo el prin-cipio de precaución, con distintas fórmulas y extensión. Constituye unareferencia interesante el caso de Francia.

Allí, la formal introducción de este principio, que no se consideraconstitucionalizado42, se produjo por Ley de 2 de febrero de 1995 sobrerefuerzo de la protección del medio ambiente (conocida como Ley Bar-nier) que modificó el Código Rural con un nuevo art. L 200-1, queenuncia los principios que «inspiran, en el marco de las leyes que defi-nan el contenido», la protección de los recursos naturales. Encabezan-do la lista (antes del principio de acción preventiva, el de que quiencontamina paga y el de participación) está el de nuestra atención:

41 Parece que Francia aprendión la lección y, en corrección de pruebas de imprenta, de-bemos dar noticia de la STJCE de 22 de mayo de 2003, en la que Francia inpugnaba la deci-sión comunitaria de levantar el embargo sobre los productos bovinos procedentes de Portugal.La Sala no entra en el segundo motivo del recurso �que era el relativo a una violación delprincipio de precaución�, pues anula la decisión por violar el marco normativo establecidopara levantar estos embargos: en particular, porque la Comisión no había efectuado las veri-ficaciones exigidas para garantizar una seguridad suficiente en el funcionamiento de las me-didas de prevención de la EEB que tenía que aplicar Portugal.

42 Así lo ha declarado el Conseil Constitutionnel en su decisión de 27 de junio de 2001:«el principio de precaución no constituye un objetivo de valor constitucional».


El principio de precaución, según el cual la ausencia de certeza,teniendo en cuenta los conocimientos científicos y técnicos del mo-mento, no debe retardar la adopción de medidas efectivas y propor-cionadas tendentes a prevenir un riesgo de daños graves eirreversibles al medio ambiente a un coste económico aceptable.

El precepto es tan prudente que resulta oscuro. Se le ha considera-do un modelo de ambigüedad43. Sobre todo porque, como ya hemos di-cho, toda la enumeración de principios que contiene está encabezadapor una referencia a las leyes a las que estos principios, incluidos el deprecaución, deben inspirar. Así las cosas, se ha discutido si el principioes de aplicación directa o si, por el contrario, sólo podrá ser invocado entanto que una Ley lo desarrolle y aplique44. Pero, sea como fuere, elprecepto transcrito se refiere sólo al medio ambiente.

No hay, sin embargo, una consagración legal del principio en relacióncon la protección de la salud pública. Pero ello no ha sido impedimentopara que se acepte con amplitud por el Consejo de Estado, que no ha anu-lado las medidas tendentes a evitar riesgos para la salud humana aunqueno hubiese datos científicos que demostraran con seguridad la existenciadel daño combatido. Más aún, el principio de precaución se ha aplicado an-tes en asuntos en los que estaba en juego la salud pública que en los propia-mente ambientales. Stahl, Comisario del Gobierno, afirmó que el«principio de precaución ha venido implícitamente a conformar las medi-das de policía sanitaria»45. Y si tales medidas son recurridas, el Consejo deEstado reitera esta fórmula: «Teniendo en cuenta las precauciones que seimponen en materia de protección de la salud pública, la Administraciónno ha cometido error manifiesto de apreciación»46. No hay, pues, ilegalidadaunque la medida de policía sanitaria adoptada no combata un riesgo in-controvertido científicamente si, al menos, existen indicios científicos sobresu existencia. El Consejo de Estado deja un cierto margen de decisión a laAdministración para valorar los estudios científicos disponibles y, por aho-ra, tanto por las limitaciones generales que se reconoce para controlar lasmedidas de policía como por las dificultades especiales que se presentanante los supuestos de incertidumbre científica, se conforma con no detectarun error manifiesto de apreciación. Naturalmente, el juez no pretende en-contrar la verdad científica y ni siquiera se atreve a sustituir a la Admi-

43 Manuel GROS, en el trabajo conjunto con David DEHARBE, «La controverse du prin-cipe de précaution», op. cit., p. 823, dice que «¡la Pitonisa de Delfos, célebre por sus crípticasprofecías, no lo habría hecho más ambiguo!».

44 Vid. Chantal CANS, «Le principe de précaution, nouvel élément du contrôle de léga-lité», RFDA, 15 (4) 1999, p. 754.

45 Citado por Chantal CANS, «Le principe....»., op. cit., p. 760.46 Vid. François EWALD, «Philosophie politique du principe de précaution», op. cit., p. 23.


nistración en la valoración de la incertidumbre científica. Pero, aun así,esto demuestra que el principio de precaución se ha convertido en unelemento de control del error manifiesto de apreciación47. Incluso enalgún caso ha aceptado la responsabilidad de la Administración por nohaber adoptado medidas sanitarias para evitar un riesgo sobre el que noexistía certeza científica48.

Pero la aplicación más notable y comentada del principio de precau-ción fue la realizada por el Consejo de Estado en el asunto GreenpeaceFrance (arrêt de 25 de septiembre de 1998), en la que le sirvió para suspen-der la eficacia de una autorización ministerial de comercialización de maíztransgénico. En alguna decisión posterior se manifiesta más o menos explí-citamente la misma jurisprudencia, sobre todo en el caso del arrêt de 24 defebrero de 1999, Société Pro-Nat, en el que se discutía la legalidad de un De-creto que, ante los riesgos de transmisión a las personas de la encefalopatía es-pongiforme bovina, extendía la prohibición de utilización de ciertosproductos de origen bovino en la elaboración de alimentos infantiles y com-plementos alimentarios, a los mismos productos de origen ovino y caprino,así como a otros productos de estas especies de origen ambrionario49.

En alguna de estas decisiones �sobre todo en la del asunto Green-peace France� se puede llegar a entrever vagamente la posibilidad de

47 Vid. Chantal CANS, « Le principe...», op. cit., p. 752.48 Es célebre el asunto de la sangre contaminada resuelto en el arrêt de 9 de abril de

1993: «Correspondía a la autoridad administrativa, informada el 22 de noviembre de 1984 demanera inequívoca de la existencia de un riesgo serio de contaminación para los que recibie-ran las transfusiones y de la posibilidad de evitarlo por la utilización de productos «chauffés»(se refiere a productos hemoderivados sometidos a procedimientos de destrucción viral basa-dos en el calor) entonces disponibles en el mercado internacional, prohibir, sin esperar a tenerla certeza de que todos los productos derivados de la sangre estaban contaminados, la expedi-ción de los productos peligrosos». El Comisario del Gobierno dijo: «En situación de riesgo,una hipótesis no invalidada debería ser tenida provisionalmente por válida, incluso si no estáformalmente demostrada». Vid. Aude ROUYÈRE, «L�exigence de principe de précaution saisiepar le juge. Réflexions inspirées par quelques arrêts récents du Conseil d�État», RFDA, Vol. 16,(2) 2000, pp. 279-280.

49 A decir verdad, el arrêt no cita expresamente el principio de precaución, aunque lateen su solución y razonamiento y aunque sí fue invocado por el Comisario del Gobierno enestos términos: «Nos parece difícil afirmar que (el Gobierno) haya cometido un error mani-fiesto de apreciación teniendo en cuenta los datos actuales de la ciencia. Teniendo en cuentaigualmente el principio de precaución que quiere que en estos dominios el Gobierno tenga encuenta las precauciones que se imponen en materia de protección de la salud pública...». El arrêtdice: «Considerando que resulta de las piezas del expediente que nuevos datos científicos tienenen cuenta una posible transmisión del agente de la EEB al cordero; que, por otra parte, comolo pone de manifiesto el comité de expertos..., si la transmisión placentaria del agente de laEEB no parece estar comprobado a día de hoy, no es posible, sin embargo, concluir con cer-teza sobre este punto; que decidiendo sobre ello a la vista de estos elementos, y respecto a las me-didas de precaución que se imponen en materia de salud pública, acordar las prohibiciones queconstituyen el objeto del Decreto atacado, que se aplican a los alimentos infantiles así como alos complementos alimentarios que pueden contener cantidades elevadas de los tejidos encausa, el Primer Ministro no ha cometido error manifiesto de apreciación».


que el principio sea algo más que una legitimación para que las autori-dades puedan adoptar medidas contra riesgos sin certeza científica so-bre su existencia y se convierta, incluso, en un mandato para adoptaresas medidas50, mandato sobre el que incluso cabría construir un conten-cioso por falta de precaución51. Se llegue o no hasta ahí, sí hay unanimidaden que el principio de precaución introduce un nuevo factor en el control delegalidad de las medidas de policía administrativa. Como mínimo lleva a au-mentar la importancia de los aspectos formales (seguir escrupulosamente elprocedimiento hasta contar con los informes científicos imprescindiblespara decidir y motivar suficientemente la decisión en función de los es-tudios científicos disponibles) y a reforzar el control del Consejo de Es-tado sobre esos aspectos formales o de «legalidad externa» que se presentacomo exhaustivo y hasta «puntilloso». Con todo, el mismo Consejo de Es-tado reconoce que no son todavía claras las consecuencias del principio y,en su informe de 1999, declaró que «el juez administrativo ... deberá pro-gresivamente precisar el contenido jurídico que conviene reconocer al prin-cipio de precaución, hasta ahora sujeto a dudas...»52.

7. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN RIGE LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y SEGURIDAD DE LOS CONSUMIDORES EN EL DERECHO ESPAÑOL

Nuestro objetivo será ahora analizar si el principio de precauciónpreside u orienta ya la protección de la salud y la seguridad de los con-

50 «Lo que hay de nuevo en el arrêt de 25 de septiembre de 1998 es que la aparición delprincipio de precaución transforma la noción de precaución en una verdadera obligación deprecaución en periodo de conocimientos científicos y técnicos inciertos», dice Chantal CANS,«Le principe...», op. cit., p. 750. Pero no hay unanimidad doctrinal al valorar este arrêt en elque no queda claro si lo más determinante fue la existencia de un vicio de forma, bien es ver-dad que, en cualquier caso, un vicio de forma ligado al principio de precaución ya que con-sistía en no haber contado con informes científicos necesarios.

51 Se habla así de dos tipos de contenciosos: el contencioso de falta de precaución y elcontencioso de exceso de precaución. Sería el primero el que, según algunos autores, testimo-nia la vocación del principio para «desestabilizar los pilares del templo jurídico» porque su-pone un aumento de la posibilidad de control judicial que estremece los fundamentosmismos del Derecho Administrativo (David DEHARBE, «La controverse...», op. cit., p. 837). Sibien reconoce finalmente, p. 840, que el juez francés no se ha echado al monte respecto a laortodoxia jurídica. En el mismo trabajo, Manuel GROS, pp. 827 y ss., dice que este principiolleva a un control de oportunidad prohibido, a un control de proporcionalidad excesivo y a unvacío jurídico. Vid. también Aude ROUYÈRE, «L�exigence de principe de précaution saisie parle juge...», op. cit., pp. 267-268 y 277 y ss.

52 Parece, pues, como lo explica DEHARBE, op. cit., pp. 842-843, que se trata de un prin-cipio en curso de cristalización en el que el juez administrativo se ha reservado un ampliomargen de maniobra de modo que podría, según los asuntos de que conozca, moldear el prin-cipio y definir con toda libertad la profundidad del control de precaución. Forjaría así su pro-pio estándar de control que podría variar según las materias abordadas.


sumidores y usuarios en el Derecho español, con qué significado, con-tenido, valor y efectos.

1.� Las normas con rango de ley �estatales o autonómicas, según la dis-tribución constitucional de competencias� pueden imponer limitaciones ala libertad de empresa ante la posibilidad no comprobada científicamentecon certeza absoluta de daños para la salud y seguridad de los consumido-res o, más ampliamente, para la salud pública. Por ejemplo, podrían prohi-bir o imponer ciertas limitaciones a la utilización de determinado aditivo ode un producto o de un procedimiento de elaboración o a la prestación deun servicio porque engendren un riesgo sobre el que no existe certeza cien-tífica53. Al menos, sin entrar todavía en si el Derecho internacional o el De-recho comunitario restringen este poder del legislador, puede afirmarse quenuestro Derecho interno no opone a ello obstáculos generales. Sólo po-drían encontrarse en la Constitución pero no los hay. Al contrario, losartículos 43 y 51 CE justifican sobradamente esas restricciones que, en lahipótesis contemplada, no serían arbitrarias porque, aunque sin certezacompleta, hay una posibilidad avalada por estudios científicos, aunque noconcluyentes, de riesgo para la salud de los consumidores. Si acaso, habríaque considerar que las limitaciones a las libertades fuesen proporcionadas,pero no es eso lo que nos ocupa ahora. En cualquier caso, lo que es evidentees que no es necesario que la Constitución consagre de alguna forma elprincipio de precaución para que el legislador establezca las determinacio-nes que crea convenientes basándose, explícita o implícitamente, en él. EnAlemania y Bélgica, al parecer, se ha invocado la consagración constitucio-

53 Hay numerosos ejemplos de ello. La Ley Foral de Navarra 10/2002, de 6 de mayo, deOrdenación de la Estaciones Base de Telecomunicación por Ondas Electromagnéticas noguiadas, acoge expresamente en su planteamiento el principio de precaución, lo que justificaque «los niveles de referencia que recoge ... toman como punto de partida los establecidos enla Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea de 12 de juliode 1999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos, sobre losque se adopta un incremento de las exigencias reduciendo sus límites máximos a la mitad».En la misma línea, la Ley 8/2001, de 28 de junio, que regula la ordenación de las instalacionesde radiocomunicación en Castilla-La Mancha, dispone expresamente en su Anexo 3 que «envirtud del principio de precaución se ha considerado pertinente establecer, hasta que existanestudios científicos concluyentes sobre las consecuencias para la salud pública, un mayormargen de protección para emplazamientos en suelo urbano y para los grupos de poblaciónmás vulnerables o sensibles a los campos electromagnéticos (niños, enfermos y mayores) y, enconsecuencia, determinar como centros sensibles a aquellos centros o lugares donde se con-centran o residen estos grupos de personas».

Una exposición crítica de este endurecimiento que algunas Comunidades Autónomas ymunicipios, sobre la base del principio de precaución, han realizado de los límites máximosde inmisión fijados por el Estado, en Gabriel DOMENECH PASCUAL, «Las ordenanzas muni-cipales reguladoras de las instalaciones de radiocomunicación», REDA nº 117, enero-marzo2003, pp. 33-ss. El autor destaca la falta de motivación y de estudios científicos serios que pue-dan justificar este endurecimiento. Además de esto, a nuestro juicio, también debería plan-tearse si el establecimiento de esos otros límites no significa un conculcación de losestablecidos por el Estado con el cáracter de legislación básica en materia de sanidad.


nal de la protección de la salud (y, en su caso, del medio ambiente) parasostener, como si tuviera también rango constitucional, el principio deprecaución. Sin llegar tan lejos, lo que sí nos parece seguro es que losartículos 43 y 51 CE dan cobertura constitucional suficiente a cualquierley que consagre o aplique el principio de precaución respecto a la pro-tección de la salud y seguridad de los consumidores, aunque ello su-ponga límites a las libertades consagradas en la propia Constitución.

2.� Pero lo más importante es saber si las leyes pueden conferir, y si de he-cho han conferido, a la Administración potestades para imponer limitacionesen los supuestos de incertidumbre científica sobre la existencia del riesgo.

La Administración no tiene en ningún caso ni con ningún fin po-testades naturales para imponer limitaciones a la libertad. Ni siquieracuando esté en juego la salud pública frente a peligros comprobados sele pueden reconocer tales potestades naturales para limitar la libertadde empresa o cualquier otra al margen de las que le atribuyan las leyes.Aceptar lo contrario sería volver a las concepciones de la policía incom-patibles con el principio de legalidad administrativa. Puede y debe re-conocerse en estos ámbitos una forma peculiar y relajada de aplicacióndel principio de legalidad administrativa, pero no su pura y simple ne-gación54. La Administración, por tanto, tendrá las potestades que leconfieran las leyes (u otras normas a las que se atribuya a estos efectosigual función) y podrá ejercerlas cuando concurran los supuestos dehecho previstos en las mismas leyes. Lo importante a nuestros efectos essaber si entre esos supuestos de hecho establecidos en las leyes está laincertidumbre científica sobre riesgos para la salud pública o para la sa-lud o la seguridad de los consumidores y usuarios. Va de suyo, en elplanteamiento esbozado, que la Administración no puede por sí mismaampliar el supuesto de hecho de sus potestades y, por tanto, no puedepor su sola voluntad consagrar el principio de precaución o aplicarlo enun caso concreto. Tampoco creemos que pueda sostenerse que la Ad-ministración encuentra la habilitación de sus potestades de policía o li-mitativas ante supuestos de incertidumbre científica por la vía deconsiderar que el principio de precaución se haya convertido en unprincipio general del Derecho. Aun aceptando a efectos meramentedialécticos que se trate de un principio general del Derecho55, todas las

54 Vid. Manuel REBOLLO PUIG, «La policía administrativa y su singular adaptación alprincipio de legalidad», en la obra colectiva coordinada por Francisco SOSA WAGNER, El De-recho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón MartínMateo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 1374 y ss.

55 Sobre ello, son particularmente interesantes los trabajos de Nicolas de SADELEER:«Les avatars du principe de précaution en droit public (Effet de mode au revolutions silen-cieuse?)», RFDA, vol. 17, (3) 2001, p. 548 y ss.; y «Le statut juridique du principe de précau-tion», en la obra colectiva con François EWALD y Christian GOLLIER, Le principe deprécaution, op. cit., p. 75 y ss.


potestades administrativas para imponer limitaciones o restricciones alos ciudadanos tienen que basarse en leyes (o normas equivalentes a es-tos efectos) y no en principios generales del Derecho56. A lo sumo, éstospueden ofrecer criterios interpretativos para deducir el significado ycontenido de la atribución legal de potestades, pero no sustituirla.

3.� Para la protección de la salud pública y seguridad de los consumi-dores, las leyes conceden a la Administración potestades amplias y variadas(la reglamentaria, la de someter a autorización y otorgarla, denegarla o revo-carla, la de dar órdenes, la de usar la coacción directa, etc.), que configuran ypresiden la policía sanitaria y lo que podemos llamar el poder de policía sani-taria basado en cláusulas legales de apoderamiento muy amplias (contenidasen la Ley General de Sanidad y en la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios y leyes autonómicas similares). Esas leyes estable-cen también, como no puede ser de otra forma, el supuesto de hecho en quelas potestades administrativas pueden o incluso deben ser ejercidas. Lo ha-cen normalmente, como es propio de la policía sanitaria, mediante concep-tos relativamente indeterminados y abarcando simultáneamente realidadesbastante diversas entre sí (epidemias, intoxicaciones, producción de enfer-medades contagiosas o no, etc.) a las que no se refieren concretamente. Sonbuen ejemplo de ello los que emplea la Ley General de Sanidad. Así, en suartículo 24 dispone: «Las actividades públicas o privadas que, directa o indi-rectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud, serán so-metidas por los órganos competentes a limitaciones preventivas decarácter administrativo...»; es decir, que estas amplias potestades de im-poner limitaciones preventivas tienen como presupuesto de hecho ne-cesario la existencia de «actividades que, directa o indirectamente,puedan tener consecuencias negativas para la salud». El artículo 25.2 dice:«Deberán establecerse, asimismo, prohibiciones y requisitos mínimos para eluso y tráfico de los bienes, cuando supongan un riesgo o daño para la salud»;o sea, que la Administración tiene potestad para imponer prohibiciones yrequisitos mínimos en el supuesto de que los bienes «supongan un riesgo odaño para la salud», no en otro caso. Estas distintas fórmulas pueden resu-mirse aproximadamente en la noción de perturbación o peligro de perturba-ción de la salud pública. Para el terreno concreto que nos ocupa, los riesgoshan de provenir de los bienes o servicios que se ofrecen a los consumidoresy usuarios, pero eso no cambia nada sustancial, como ya se explicó.

Por otra parte, recientemente, la STPI, de 26 de noviembre de 2002, As. Artegodan/Comisión, ha reco-nocido que el principio de prevención es un «principio general de Derecho comunitario» (ap. 184).En la misma línea, la STPI de 28 de enero de 2003, As. Les Laboratoires Servier, asunto T-147/00.

56 En la misma línea, VILLAR PALASÍ sostenía que los principios generales en el Dere-cho Administrativo «llevarán tan sólo a delimitar las potestades de la Administración, peronunca a crear abligaciones en el administrado» (Curso de Derecho Administrativo. Introduc-ción, teoría de las normas y grupos normativos, tomo I, Madrid, Publicaciones de la UniversidadComplutense, 1972, p. 38).


Lo que a este respecto significa sobre todo y esencialmente el prin-cipio de precaución es una precisión sobre el supuesto de hecho en elque cabe ejercer las potestades de policía sanitaria, de manera que tam-bién será procedente su ejercicio ante riesgos sobre los que existe incer-tidumbre científica. De esta forma, si se rechazase radicalmente elprincipio de precaución, sólo se podrían tomar medidas de policía sani-taria (reglamento prohibiendo determinado componente, denegaciónde autorización, retirada del mercado de un producto, etc.) contra acti-vidades o productos que supusieran, si no un daño efectivo para la sa-lud, sí al menos un riesgo para ella, pero un riesgo realmentecomprobado con certeza por haberse establecido sin lugar a dudas unarelación de causalidad entre la actividad o producto y el daño para lasalud, aunque sólo se materialice en un reducido porcentaje de ca-sos o aunque el daño potencial no sea muy grave. Si, por contra, seacepta el principio de precaución, se puede identificar de otra formael riesgo que legitima el ejercicio de las potestades. Ya no se trata decombatir exclusivamente daños o riesgos perfectamente identifica-dos, al menos no en los supuestos de incertidumbre científica.

Naturalmente, estas leyes que confieren potestades de policíasanitaria (incluidas las específicamente dirigidas a proteger la saludo seguridad de los consumidores) a la Administración pueden pre-ver expresamente el supuesto de la incertidumbre científica sobre laexistencia del riesgo y consagrar precisamente el principio de pre-caución con mayor o menor amplitud y con unas u otras condicio-nes. Esto es, cabe que establezcan que la Administración puedeejercer las potestades atribuidas ante el supuesto de hecho de ries-gos comprobados científicamente y también ante el de aquellos so-bre los que no existe esa certeza total. Si antes dijimos que no habíaobstáculos de Derecho interno a la Ley que directamente aplica elprincipio de precaución ante un determinado tipo de riesgo, lo mis-mo hay que afirmar ante esta otra forma posible de plasmar legal-mente el principio. Cosa distinta es que el Derecho internacional yel comunitario sí condicionen las limitaciones a la libertad que afec-ten al comercio internacional o intracomunitario, pero de ello ha-blaremos luego.

La ley lo puede hacer de diferentes maneras. Por ejemplo, al reco-nocer la potestad reglamentaria para regular los distintos productos, ac-tividades y servicios que se ofrecen a los consumidores podría indicarque cabrá prohibir aquellos sobre los que hay indicios serios sobre ries-gos, aunque no sean todavía concluyentes; o al atribuir la potestad deretirar del mercado los productos peligrosos para la salud podría incluiruna referencia similar; o si somete una actividad o producto a autoriza-ción administrativa, podría condicionarla expresamente a que no haya


dudas sobre su inocuidad o fórmula similar57. Cabe igualmente, y esmás lógico, que establezcan con carácter general el principio de precau-ción. Ello supondrá que todas las potestades de policía sanitaria queconfieren pueden ser ejercidas, no ya ante riesgos comprobados científica-mente con certeza, sino también en los supuestos de incertidumbre cientí-fica si ésta reúne las condiciones que se hayan establecido. En el Derechoespañol hay algunas leyes que responden fielmente a este esquema58. Afec-tan de lleno al ámbito aquí estudiado, la Ley 11/2001, de 5 de julio, por laque se crea la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, que estableceexpresamente en su artículo 6.b) que el principio de precaución ha de pre-sidir las actuaciones de este organismo; y la Ley catalana 20/2002, de 5 dejulio, de Seguridad Alimentaria. En título dedicado a los principios de «laintervención de las Administraciones públicas y de los agentes econó-micos en la seguridad alimentaria» establece lo siguiente:

«Art. 6. Principio de precaución

1. Cuando, previa evaluación de la información disponible, seprevea la posibilidad de que se produzcan efectos nocivos parala salud, derivados de un proceso o de un producto que no per-mita determinar el riesgo con suficiente certeza, aunque hayaincertidumbre científica, pueden adoptarse medidas provisio-nales de gestión del riesgo para asegurar la protección de la sa-lud, a la espera de información científica adicional que permitauna evaluación del riesgo más exhaustiva.

2. Las medidas adoptadas de acuerdo con el principio de pre-caución deben tomarse de forma transparente, deben ser pro-porcionadas y deben ser revisadas en un plazo razonable, enfunción de la naturaleza del riesgo observado y del tipo de in-formación científica necesaria para aclarar la incertidumbre yllevar a cabo una evaluación del riesgo más exhaustiva.

57 En el ámbito de la protección al medio ambiente, podemos encontrar una muestra deestos reconocimientos concretos en el Anejo 4 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevencióny Control Integrado de la Contaminación, donde, entre los criterios que la Administracióndebe tener en cuenta a la hora de determinar cuáles sean las «mejores técnicas disponibles»,se cita expresamente el principio de precaución. Sin embargo, no se entendería bien el alcancede esta previsión, si no advirtiéramos que estas «mejoras técnicas disponibles» deben ser to-madas en consideración por la Administración para otorgar una autorización o aprobar un re-glamento estableciendo los niveles de emisión.

Sobre esta noción de «mejores técnicas disponibles» y los problemas jurídicos que pre-senta su inserción en las licencias administrativas, vid. José ESTEVE PARDO, «La adaptaciónde las licencias a la mejor tecnología disponible», RAP, nº 149, mayo-agosto 1999, pp. 37-61.

58 Por ejemplo, la Ley vasca 3/1998, de 27 de febrero, de Protección del Medio Ambien-te, establece en su art. 5 que la política ambiental estará basada, entre otros, en el «principiode cautela».


3. Reglamentariamente deben establecerse las medidas cautela-res de gestión del riesgo que pueden adoptarse, el procedimien-to para adoptarlas y los plazos de vigencia respectivos».

4.� Pero ¿está eso mismo consagrado con carácter general por la legis-lación española para la protección de la salud o, más concretamente, la sa-lud y la seguridad de los consumidores y usuarios? ¿Basta una referencia alriesgo para incluir aquél sobre el que existen indicios razonables aunqueno absoluta certeza científica? Desde luego, salvando lo previsto en la Leyde creación de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, ni en la LeyGeneral de Sanidad ni en la Ley General para la Defensa de los Consumi-dores y Usuarios hay una proclamación expresa como la transcrita de la Leycatalana. Pero ello, según creemos, no cambia mucho las cosas. Debe man-tenerse que, pese a todo, las potestades reconocidas en esas leyes a la Admi-nistración para proteger la salud o, más concretamente, la salud y seguridadde los consumidores, pueden ejercerse en el supuesto de la incertidumbrecientífica de un riesgo sanitario. Ello es así porque el principio de precau-ción, aun sin esa expresa y solemne proclamación, está reconocido en esasleyes y late en toda su regulación. Veamóslo. Pero antes conviene poner derelieve un factor que influye en la interpretación de las dos leyes: la influen-cia directa que a este respecto tiene el Derecho comunitario.

No nos referimos a la consagración del principio en el Tratado de laComunidad, aunque esto ya obliga a los Tribunales y Administracionesnacionales a interpretar el Derecho interno conforme a las normas co-munitarias y los principios que lo inspiran. Es que, además, en tantoque el principio de precaución rige indudablemente las actuaciones dela Comunidad y late más o menos claramente en normas comunitariasconcretas, no puede dejar de ejercer una influencia directa o indirectaen los ordenamientos nacionales. Así, una norma comunitaria, Regla-mento o Directiva, puede establecer prohibiciones en aplicación delprincipio de precaución y ello, inmediata o mediatamente, regirá enEspaña. Todavía hay factores más generales e importantes. Recordemosa este respecto que el principio de precaución no sólo es invocado pordiversos textos comunitarios sobre defensa del consumidor, sino que laya citada Directiva sobre seguridad de los productos obliga a las autori-dades nacionales competentes a tener «debidamente en cuenta el prin-cipio de cautela». No es esto baladí, pues significa que todas laspotestades de las Administraciones españolas encaminadas a garantizarla seguridad de los productos deben ejercerse tomando en considera-ción el principio de precaución y, por tanto, combatiendo también, ensu caso, los riesgos no comprobados científicamente con total certeza. Yaún más importante es el artículo 7 del Reglamento comunitario por elque se establecen los principios y requisitos generales sobre la legisla-


ción alimentaria que, como ya se explicó, se refiere por igual a la legislacióncomunitaria y a la nacional, a las actuaciones de las instituciones comuni-tarias y a las de las autoridades nacionales, y todo ello, además, en un Re-glamento que, como tal, tiene efecto inmediato y directo, prevalece sobrelas normas estatales y puede ser invocado ante los Tribunales sin necesidadde ninguna otra norma intermedia. Todavía cabría objetar que estas nor-mas y algunas otras comunitarias �sobre medicamentos, productos tóxi-cos� sólo cubren una parte de lo que repercute sobre la salud y seguridad delos consumidores, no sobre la totalidad. Pero, además de que sería verdade-ramente absurdo que el principio de precaución pudiera ser invocado anteriesgos inciertos originados por alimentos pero no, por ejemplo, ante losque pudiera causar un juguete, un bronceador o un microondas, no hay ra-zón para ello porque, en realidad, como ahora vamos a ver, las leyes de sa-nidad y de consumo permiten ejercer las potestades en supuestos deincertidumbre científica sobre el riesgo.

Cuando las leyes sanitarias hablan de riesgos, ahora y siempre, hanestado incluyendo aquellos que los conocimientos científicos disponi-bles en cada momento hacían razonablemente temer y hay multitud deejemplos de medidas clásicas de policía sanitaria que se adoptabanfrente a realidades a las que se atribuía la posibilidad de que fuerancausa de algún daño para la salud, aunque no estuviese absolutamentecomprobada la relación de causalidad y aunque se tuviera concienciade ello. Era así, es así y tiene que ser así.

Usemos el supuesto más extremo y claro: si el daño presumido esgrave o hasta mortífero y si el sacrificio de cortar por lo sano, o sea, de pro-hibir la supuesta causa, es pequeño, nadie en su sano juicio osará sostenerque la medida es ilegal porque no está perfectamente comprobada la rela-ción de causalidad, nadie sensato mantendrá que hay que esperar a quequede acreditada por completo la nocividad de la aparente causa, a que sedemuestre con la trágica realidad de los daños, para prohibirla. Nadie, salvoquizá el que vaya a sufrir la limitación, o sea, el que genera el riesgo.

El Derecho siempre ha sido respetuoso con estas elementales ideas.Frente al general in dubio pro libertad, siempre ha regido en estas materiasel in dubio pro salud. Había, pues, una regla tradicional sobre la incerti-dumbre en la misma dirección del moderno principio de precaución queaquí, por tanto, no tiene un carácter revolucionario. Más bien, consolida,sistematiza, ordena y hasta eventualmente modera lo que ya se venía admi-tiendo. No puede pasar inadvertida la lección que se extrae al menos del De-recho comunitario y del Derecho francés. En estos dos, como nos hemosencargado de destacar, sólo está proclamado el principio de precaución res-pecto a la protección del medio ambiente pero en ambos se ha admitidosin resistencia, casi como evidente e inevitable, que había de regir en loconcerniente a la salud pública. No puede ser de otra forma. Y si así ha


sido en la Comunidad Europea y en Francia, así debe ser también en Espa-ña, no por seguimiento o imitación sino por identidad de razones.

Porque, además, esto es conforme al mismo significado de riesgo:hay riesgo jugando a la ruleta rusa incluso cuando luego se compruebeque la pistola no tenía ninguna bala; no por eso se dirá que no habíariesgo. Existe un riesgo para la salud allí donde, según datos científicosserios y no desmentidos, hay un producto o actividad que probablementegenera daños para la salud, aunque no se haya demostrado definitiva-mente. Si una caja contiene cien bolas y sabemos que la mitad sonblancas y la mitad negras, peligrosas éstas para la salud, hay indudable-mente un riesgo de que, al extraer una, sea negra. Si en otra caja haycien bolas y ni siquiera sabemos si hay alguna negra, pero sospechamosque la hay, también corremos indudablemente un riesgo al sacar unabola. Es más difícil cuantificar y valorar este riesgo, pero lo hay y nadiepodrá decir al comprobar que todas eran blancas que no se corrió unriesgo. Por eso nadie sensato jugará salvo que se vea obligado a ello osalvo que le compense la ventaja que obtendría con una bola blanca. Peroesto remite ya a la proporcionalidad.

Lo que nos importaba afirmar es que hay riesgo, verdadero riesgopara la salud, en los supuestos de incertidumbre científica sobre la no-cividad de un producto o servicio y que, por tanto, se da el supuesto dehecho previsto por las leyes para el ejercicio de las potestades de policíasanitaria que se confieren a la Administración.

En algún precepto, la Ley General de Sanidad refuerza expresiva-mente lo que se viene diciendo. Muy revelador es su artículo 26.1: «Encaso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgoinminente y extraordinario para la salud...». Basta, pues, la sospecha ra-zonable de riesgo, que se equipara al riesgo real, para adoptar las medi-das más graves. Cuando el apartado 2 de ese artículo se vuelve a referira lo mismo, ahora para indicar la duración de las medidas, habla ya sólode «la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó».Es decir, la sospecha razonable de la existencia de un riesgo es, sin más,una situación de riesgo para la salud. Y entre los casos de sospecha ra-zonable de riesgo, junto con otros muy distintos, hay que incluir los deriesgos sobre los que concurre la incertidumbre científica propia delprincipio de precaución.

Exactamente lo mismo hay que afirmar respecto a las potestadesque atribuye la legislación de consumo para proteger la salud y la segu-ridad de los consumidores y usuarios. Pero ésta parte de un enfoquedistinto que completa al anterior y que sirve para comprender que elprincipio de precaución puede tener como destinatarios, no sólo a lasautoridades públicas, sino a los mismos sujetos que generan riesgos alofrecer bienes y servicios en el mercado El punto de partida es éste: es


ilícito dañar, perjudicar o poner en riesgo la salud y seguridad de losconsumidores y usuarios. Lo es especialmente, por lo que aquí interesa,hacerlo al poner en el mercado cualquier producto o servicio. Esto loconsagra expresa y claramente el artículo 3.1 de la LGDCU:

«Los productos, actividades y servicios puestos en el mercado adisposición de los consumidores o usuarios, no implicarán ries-gos para su salud o seguridad...».

Esta afirmación entraña una prohibición general: está prohibido atodos poner en el mercado productos, actividades o servicios que impli-quen riesgos para la salud y seguridad de las personas. Es un deber ne-gativo general que implica un límite a los derechos de los ciudadanos,en concreto a la libertad de empresa. La libertad de empresa está ya li-mitada con igual carácter general: como no podía ser de otra forma, laLey ya ha establecido que esa libertad no incluye la posibilidad de fabri-car, distribuir, ofrecer o vender bienes que impliquen riesgo para la sa-lud o la seguridad de los consumidores. Esta prohibición incumbe atodos y en todo momento59.

La prohibición o deber general de que hablamos está igualmen-te consagrada en el Derecho comunitario donde, además, se estable-cen sus distintos contenidos según el sujeto y el momento. A esterespecto es suficientemente reveladora la Directiva 2001/95/CE de 3de diciembre de 2001 que, por lo pronto, en términos similares a losque venimos utilizando, habla de la «obligación general de seguri-dad». Recae, primeramente, sobre los productores que «tienen laobligación de poner en el mercado únicamente productos seguros»(art. 3.1) que son, con las salvedades que veremos luego, los que«no presentan riesgo alguno». Pero afecta también a todo tipo dedistribuidores que «actuarán con diligencia para contribuir al cum-plimiento de los requisitos de seguridad aplicables absteniéndose,en particular, de suministrar productos cuando sepan o debieransuponer, por la información que poseen y como profesionales, que

59 Antes de poner un bien en el mercado, está prohibido elaborar cualquier productodestinado a los consumidores que entrañe riesgo para su salud o seguridad; ya se deba eseriesgo a los componentes o forma del producto, a los procedimientos seguidos para su elabo-ración, a la forma de conservación, etc. Después de ponerlo en el mercado, si se descubre queel producto o servicio son peligrosos, hay que retirarlos o suspenderlos; si ya está en manos delos consumidores, hay que evitar que llegue a causar daños y, en su caso, hay que recuperarel bien. Lo refleja el art. 5.2.g) de la LGDCU cuando consagra «la obligación de retirar o sus-pender, mediante procedimientos eficaces, cualquier producto o servicio que no se ajuste a lascondiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsiblepara la salud o seguridad de las personas». El deber general, por tanto, adquiere distintos con-tenidos según la posición del sujeto y el momento, pero es siempre el mismo deber de no ge-nerar riesgos para la salud y seguridad de los consumidores y usuarios.


no cumplen dichos requisitos» (art. 5.2). O sea, deber de distribuirúnicamente productos seguros60.

En este contexto, el principio de precaución significa que tam-bién está prohibido poner en el mercado productos, actividades y ser-vicios que, según los estudios científicos disponibles, implicanriesgos para la salud y seguridad de los consumidores, aunque nohaya una certeza absoluta sobre ello, es decir, aunque no se hayaestablecido de manera concluyente y sin ningún género de dudasuna relación de causalidad entre el bien y un daño para la salud oseguridad. También en estos casos, según se viene explicandoaquí, hay riesgo y el deber general despliega sus efectos. Dichocon la perspectiva de la Directiva, si sólo se permite producir o co-mercializar productos seguros y por producto seguro se entiendeaquél que no presenta riesgos, el principio de precaución sólo perfilaeste último concepto de producto seguro: no lo es el que, según estu-dios científicos serios, aunque no concluyentes, presenta riesgos. Portanto, también la producción y distribución de éstos infringe la«obligación general de seguridad».

Esto tiene una repercusión directa en la configuración de laspotestades administrativas atribuidas legalmente para proteger lasalud y seguridad de los consumidores, tanto en el supuesto de he-cho para su ejercicio como en su sentido, que es el de concretar yhacer efectivo el deber general. El supuesto de hecho de todas esaspotestades es la existencia de un riesgo para la salud o la seguridadde los consumidores y usuarios. Ese riesgo existe desde que hayestudios científicos serios que, aun de modo no concluyente, esta-blecen una relación de causalidad entre un producto y un daño. Elejercicio de esas potestades tiende a concretar y a hacer valer el de-ber general de seguridad pero ese deber también está en juegocuando hay un riesgo virtual, aunque no comprobado con totalcerteza científica.

Algunas Leyes autonómicas de defensa de los consumidores así loreflejan fielmente. Es el caso de la Ley balear 1/1998, de 10 de marzo,de Estatuto de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 43 permiteadoptar las medidas cautelares que se estimen oportunas «cuando existanclaros indicios de riesgo para la salud y seguridad de los consumidores yusuarios».

60 Como concreción lógica y elemental del deber de no poner en el mercado o distribuirproductos inseguros, la Directiva consagra también el deber de los productores, para el casode que después de ponerlos en el mercado descubrieran que los productos son inseguros, de«actuar en consecuencia, si fuera necesario, retirando del mercado el producto para evitar(los) riesgos, avisando de manera adecuada y eficaz a los consumidores, o recuperando losproductos de los consumidores» [art. 5, párrafo tercero, letra b)].


Con estos presupuestos no puede extrañar que la Administraciónhaya aplicado normalmente el principio de precaución y que lo hayainvocado expresamente como justificación de reglamentos y decisiones61.

8. SOBRE LOS REQUISITOS PARA APLICAR EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES, LOS PROBLEMAS QUE SE SUSCITAN Y LA CLAVE PARA SU RESOLUCIÓN62

Con lo concluido hasta aquí sólo tenemos un punto de partida queplantea nuevas cuestiones. Para no extendernos más de lo debido, sólolas apuntaremos y orientaremos sobre las líneas generales para su solu-ción que, según creemos, se deducen de los textos y de la jurisprudenciade los que se ha dado noticia en las páginas anteriores. Dando por re-producido todo aquello, se pretende ahora dar una explicación sistemá-tica y, en cierto modo, de encontrar la clave de todas las dificultades quesuscita el principio de precaución y la de todas las respuestas. Se trata,en definitiva, de establecer los límites dentro de los cuales puede mo-verse su invocación y aplicación lícita, de los requisitos que deben ob-servarse y cuya falta, eventualmente, puede determinar la ilicitud de lamedida de precaución adoptada.

Naturalmente, la situación es distinta según la medida de precau-ción sea tomada directamente por el legislador o lo sea por la Adminis-tración en virtud de las habilitaciones legales. Aquí nos ocuparemossobre todo de esto último y ello en relación con las que se tomen para la

61 Basten dos ejemplos. El RD 1446/2000, de 31 de julio, sobre preparados para lactantes, afir-ma en su preámbulo, tras recordar expresamente el principio de precaución, que «teniendo en cuen-ta que según los dictámenes del Comité Científico de la Alimentación Humana es dudoso que losactuales valores de la dosis diaria admisible (DDA) sean adecuados para la protección de los lactantesy niños de corta edad y que las dudas expresadas se refieren ... a los plaguicidas», por lo que procedeestablecer un límite muy bajo para todos los plaguicidas que equivale en la práctica al nivel detectablemínimo. El RD 1066/2001, de 28 de septiembre, sobre restricciones a las emisiones radioeléctricas, esta-blece en su art. 7 que el «Ministerio de Sanidad y Consumo adaptará al progreso científico el Anexo II(que es el que establece los límites de exposición), teniendo en cuenta el principio de precaución....». Na-turalmente, si simples reglamentos, que no pueden ampliar las limitaciones de los ciudadanos ni laspotestades limitativas de la Administración ni los supuestos de hecho en que ejercerlas, actúan así esporque dan por descontado que el principio de precaución late ya en las leyes para la protección dela salud.

62 Llegados a este punto, los autores del trabajo no han logrado superar del todo sus dis-crepancias. Se ha optado por conceder voto de calidad al de mayor edad, que no mayor sabery gobierno (punto en el que también había discrepancias). Por tanto, en lo que sigue, sobre todoen la idea de la hipótesis sobre la existencia y extensión de un determinado riesgo incierto, el Prof.IZQUIERDO tiene reservas. El Prof. REBOLLO tampoco está completamente seguro. Pero tam-bién aquí, pese a la incertidumbre, había que tomar una decisión.


protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, yasea en virtud de la legislación de sanidad o de la de consumo.

Los límites a la invocación del principio de precaución, por otraparte, tienen distinto origen: unos provienen del mismo Derecho espa-ñol, otros del Derecho comunitario y otros del Derecho internacional,en especial, por lo que aquí interesa, de la OMC. En buena medidacoinciden, de modo que, por ejemplo, la exigencia de proporcionalidadderiva de los tres Derechos que, más aún, le dan un contenido similar.Pero cada uno de ellos, más aún de que también puede darle un conte-nido parcialmente distinto, lo hace con un valor diferente, con un radiode acción distinto y, sobre todo, estableciendo diferentes consecuenciasde su vulneración y distintos medios de control. En particular, debe notar-se que para el Derecho comunitario y para la OMC es indiferente que lamedida de precaución la haya adoptado la Administración o el legislador,mientras que ese dato cambia radicalmente la situación para el Derecho in-terno. Así, por ejemplo, el control constitucional de la adecuación al fin y dela proporcionalidad de las leyes es, en el Derecho interno, muy inferior alcontrol contencioso-administrativo de esos mismos límites respecto a la ac-tuación administrativa; pero para el Derecho comunitario y para la OMCla exigencia de adecuación al fin y de proporcionalidad se produce por igualante leyes y ante medidas administrativas de los Estados.

Otra aclaración, que ya se ha apuntado en las páginas anteriores,debe ahora destacarse. De acuerdo con lo que se ha venido explicando,entendemos que el principio de precaución es algo así como una reglaincompleta cuyo significado fundamental, aunque no único, es el deprecisar el contenido de otras normas en el sentido de delimitar sus su-puestos de aplicación incluyendo los casos de riesgos ante incertidum-bre científica. En especial, por lo que aquí nos ocupa, las normas quese ven afectadas son aquéllas que atribuyen potestades de policía sani-tarias ante riesgos para la salud sin mayores especificaciones, las queconsagran el deber general de seguridad de los productos y serviciosofrecidos en el mercado y las que, ya exclusivamente en el Derecho co-munitario o en el Derecho internacional, admiten que los Estadosmiembros o las Partes de la OMC establezcan excepciones a la libre cir-culación de mercancías o al libre comercio internacional por razones desalud pública. Entendido así, se comprende de inmediato que el prin-cipio de precaución, aisladamente considerado, resuelve muy pocas co-sas: no resuelve si se puede o si además se debe actuar, ni, en su caso,determina la medida procedente. Pero eso es así porque está llamado aintegrarse con otras normas y principios: sobre todo, con cada una delas normas que atribuyen las potestades de policía y con los principiosque rigen el ejercicio de las potestades administrativas, particularmentelas potestades de policía (igualdad, adecuación al fin, congruencia, pro-


porcionalidad...); y con las normas comunitarias e internacionales queadmiten excepciones a la libertad de circulación de mercancías y de li-bertad de comercio (incluidas las exigencias de no discriminación, deque no haya un proteccionismo encubierto, de proporcionalidad..., exi-gencias que, desde otra perspectiva y con una finalidad diferente, estánen la misma dirección de los principios que, según el Derecho adminis-trativo, limitan el ejercicio de las potestades administrativas). El princi-pio de precaución no se desarrolla sobre terreno virgen y es de suconjugación armoniosa con otras normas y principios de lo que hayque deducir las repuestas que algunos se han afanado infructuosamen-te en deducir sólo del principio de precaución.

Dicho esto, se comprende que el único problema jurídico del prin-cipio de precaución que puede resolverse directamente con los criteriosque él mismo suministra es el de la determinación de los casos en quelos poderes públicos pueden invocarlo, esto es, el de los casos en quepueden partir de una incertidumbre científica sobre un efecto dañino olesivo para los bienes públicos protegidos; en lo que aquí nos ocupa,para la salud y seguridad de los consumidores. Sobre ello, ya hemosofrecido todo lo necesario para su resolución.

Baste recordar que han de existir estudios científicos que apunten laposibilidad de un daño o perjuicio para la salud o la seguridad, no de mie-dos sin ningún fundamento, no de prejuicios, rumores o de peligros mito-lógicos, legendarios o de fábula. Por muy importante que sea la opiniónpública �y lo es para otros aspectos del análisis de riesgos, más aún en situa-ciones de incertidumbre científica� no es de por sí suficiente para acudir alprincipio de precaución y para, en consecuencia, justificar medidas limita-tivas que luchen contra molinos de viento, contra riesgos inexistentes. Nosirve el «si el río suena, agua lleva», ni el «donde hay humo hay fuego»,salvo que el sonido y el humo provenga de la comunidad científica. Enrealidad, casi todo queda expresado al calificar la incertidumbre de la quehay que partir de «científica» porque se desarrolla entre los científicos yestá detectada con bases y métodos científicos. Aun así, muchas veces serádifícil distinguir una verdadera incertidumbre científica de las situacio-nes en las que, existiendo una común opinión científica sobre la existenciay amplitud de un riesgo, haya sólo discrepancias de los charlatanes y ago-reros e informes interesados de una u otra tendencia, todo ello presentadocon una superficial apariencia científica. En general, tampoco se puede asi-milar a la incertidumbre científica de riesgo exigida para la invocación delprincipio de precaución la simple falta de pruebas sobre la inocuidad de unproducto. A lo sumo, ello puede jugar si, al mismo tiempo, se parte de al-guna base científica para albergar sospechas de su nocividad (es lo que,en parte, se acepta respecto a los aditivos alimentarios y, en cierto modo,también para organismos modificados genéticamente).


Los demás problemas jurídicos que suscita el principio de precau-ción no se pueden resolver con la sola aplicación del propio principio:son los que se refieren a la concreta decisión que hayan de tomar lospoderes públicos en los casos en que se reconoce la existencia de unaincertidumbre científica sobre el riesgo. Todos estos problemas tienenel mismo origen: las normas y principios que rigen la adopción de de-cisiones para proteger la salud y la seguridad, así como las que admitenque estas decisiones exceptúen la libre circulación de mercancías y decomercio internacional, hacen depender la legalidad y contenido de ta-les decisiones de la intensidad del riesgo que combaten; sobre todo,para aceptar medidas restrictivas de la libertad exigen que el riesgo su-pere cierta intensidad y que las medidas sean proporcionales. Pero¿cómo manejar estos requisitos cuando ni siquiera hay certeza sobre elpotencial daño, cuando se parte precisamente de que no hay evaluacióncompleta del riesgo?

La respuesta correcta es ésta: hay que aceptar como hipótesis undeterminado riesgo, un riesgo que, pese a todo, se va a considerar quetiene tal concreta intensidad y gravedad. O sea, se va a actuar como si secontara con un riesgo evaluado y, por así decir, «medido». No se trata deengañar a nadie ni de engañarse a sí mismo, de creer o hacer creer quese ha encontrado la verdad ni, más modestamente, que hay realmenteuna evaluación completa del daño. Se trata, en el estricto sentido de laexpresión, de una hipótesis sobre la que deducir cuál sea la decisiónprocedente. Esa hipótesis la han de deducir las autoridades responsa-bles (en la terminología al uso, los responsables de la gestión de riesgos)y sobre esa base actuar. Será en unos casos el legislador y en otros, másfrecuentemente, la Administración competente para proteger la saludpública o la salud y seguridad de los consumidores al ejercer las potes-tades que con tal fin le concedan las leyes.

Para fijar esta hipótesis no hay reglas absolutas. Desde luego, se hade construir atendiendo a los datos científicos disponibles y la hipótesisasumida ha de poder deducirse razonablemente de ellos. La hipótesisha de ser, por tanto, verosímil, o sea, creíble. Pero respetado eso, el prin-cipio de precaución no impone más. Salvo que una norma establezcaotra cosa, se respeta lo que podemos llamar la libre valoración de laprueba, o sea, la libre valoración de los datos científicos disponibles.Para no mal interpretar esta especie de metáfora, recuérdese que la librevaloración de la prueba, que sólo significa que no hay normas jurídicasque impongan un valor tasado, no ampara la arbitrariedad ni el capri-cho, que ha de moverse dentro de criterios racionales y la «sana crítica»y ha de conjugarse con la apreciación conjunta de todas las pruebas.Con esta libre valoración de los datos científicos, que respeta el princi-pio de precaución, queda claro que no hay nada en él que obligue a es-


coger siempre la más pesimista de las teorías, que hay que ponerse enlo peor, que la operación debe estar presidida por el piensa mal y acer-tarás e inclinarse por el informe que vislumbra mayores riesgos63. Tam-poco hay reglas que hagan preferir siempre la tesis mayoritaria (a veces,puede bastar una sola opinión divergente bien fundada), ni la que pro-venga de tales o cuales organismos de investigación o de determinadoscientíficos o la que haya seguido este o aquel método de análisis... Todoesto puede y seguramente debe ser tenido en cuenta como simples cri-terios racionales que caben en la libre valoración de la prueba.

Fijado así el riesgo hipotético por las autoridades, deben decidircomo si fuera real, como si se partiera de una intensidad y gravedad real-mente conocida. Y sobre esa base actuar de manera similar a la que sesigue para riesgos ciertos y evaluados, es decir, aplicar las demás normasy principios: sobre todo, los principios de legalidad, igualdad, prohibiciónde desviación de poder, adecuación y congruencia, proporcionalidad, etc.Como decimos, son reglas y principios que rigen la adopción de todo tipode medidas de policía, especialmente las de policía sanitaria. Contamos in-cluso con una expresa consagración del principio de proporcionalidad en elartículo 28 de la Ley General de Sanidad. Lo único que sucede es que laaplicación de todo ello, nunca fácil, se hace más compleja en casos de incer-tidumbre científica, de evaluación insuficiente del riesgo. Es esto lo que hapreocupado predominantemente a la doctrina, que se ha encontrado en unatolladero ante preguntas como ésta: la medida que limite la elabora-ción y comercialización de un producto, ¿cómo puede ser proporcional alriesgo si ni siquiera sabemos si origina un daño, otro mayor o menor o nin-guno, ni con qué probabilidad? Si la proporcionalidad fija la medida co-rrecta en función de un riesgo, ¿cómo aplicar la proporcionalidad sobre unriesgo incierto en su existencia, extensión, intensidad y gravedad? Y estaspreguntas sobre la proporcionalidad se reproducen para la congruencia oadecuación, para la elección de la medida menos restrictiva de las adecua-das. Incluso muchas veces será difícil saber si la medida adoptada en casode incertidumbre científica es discriminatoria o si incurre en desviaciónde poder.

63 Lo que se dice en el texto coincide con lo que parece que va imponiendo la prácticay la jurisprudencia (recuérdese la STJCE de 5 de octubre de 1999, citada en nota 33). Pero talvez con ello se desvirtúa la operatividad del principio, su idiosincracia y hasta la razón de sunombre. Quizá cabría apuntar, al menos, una cierta tendencia a tener especialmente en cuen-ta los informes científicos más pesimistas. Sobre ello, vid. Aude ROUYÈRE, «L�exigence deprincipe de précaution saisie par le juge...», op. cit., p. 272. Muy prudente es la Comunicaciónde la Comisión que sólo dice que «un planteamiento prudente y cauteloso de la proteccióndel medio ambiente, la seguridad o la seguridad podría consistir en optar por la hipótesis máspesimista»: ello está, pues, permitido, pero no es obligado. Sebastián ROMERO MELCHOR,«Principio de precaución: ¿principio de confusión?» Gaceta jurídica de la Unión Europea, nº207, mayo/junio 2000, habla a este respecto de una tesis «radical» o «integrista» del principiode precaución que «propugna privilegiar sistemáticamente la hipótesis peor» (p. 91).


La respuesta está, como ya hemos dicho, en aplicar todas estas re-glas y principios partiendo de la hipótesis, construida en la forma ex-puesta, de un riesgo de determinada intensidad y gravedad. A partir deahí se actuará como si hubiera una evaluación completa del riesgo. Y seimpondrán o no limitaciones, más o menos severas, con uno u otrocontenido, conforme a las reglas generales (legalidad, igualdad, con-gruencia, proporcionalidad...).

Ello sólo con algunas salvedades. La primera es que se actuará asíde manera provisional en tanto no haya una evaluación completa o,aun sin llegar a ella, mientras no se cuente con nuevos datos científicosque hagan inverosímil la hipótesis aceptada o presenten como más ve-rosímil otra. Hay siempre en los textos y sentencias sobre el principio deprecaución un mandato de continuar las investigaciones científicas.Por tanto, hay un mandato de buscar más pruebas para confirmar odesmentir la hipótesis de partida. A lo sumo, cabe completar todo estocon lo que, aproximativamente, puede asimilarse a una inversión de lacarga de la prueba, según lo explica la Comunicación de la Comisiónsobre el recurso al principio de precaución, de manera que será el inte-resado en que se levante la prohibición del producto o servicio supues-tamente peligroso quien deba aportar las pruebas en contra. No haypropiamente tal inversión, sino una muy lógica distribución de la cargade la prueba que, partiendo de los estudios científicos disponibles quepermiten colegir la verosímil hipótesis del riesgo (estudios que son yauna prueba seria, aunque no concluyente), hace recaer sobre quienbase su derecho en el error de esos estudios la prueba de ello.

Conectada con esta necesidad de investigaciones posteriores, haytambién una alusión a que las decisiones adoptadas en virtud del prin-cipio son provisionales. Pero no debe entenderse esto en un sentido for-mal. Las medidas de precaución no han de consistir en moratorias, ennormas con plazo de vigencia definido y fecha de caducidad o en medi-das provisionales en el sentido de que sus efectos pendan formalmentede la resolución final de un procedimiento. Pueden consistir en medi-das formalmente definitivas, en una ley o en un reglamento o acto ad-ministrativo (p. ej., denegación de una autorización o revocación de laotorgada) de vigencia indefinida. Sólo ocurre, y en eso consiste su pro-visionalidad, que su vigencia y su misma validez dependen del mante-nimiento de la situación de incertidumbre que las alumbró y lasjustifica, que deben ser modificadas, so pena de devenir ilícitas, con ili-citud sobrevenida64, si los datos científicos posteriores (incluso los reali-

64 En general, sobre esta figura de la ilicitud sobrevenida, vid. las interesantes reflexio-nes de Tomás CANO CAMPOS, «La invalidez sobrevenida de los actos administrativos», Revis-ta General de Derecho Administrativo, Iustel.com, nº1, 2003.


zados por los interesados y aportados por ellos) demuestran falsa o ha-cen poco verosímil la hipótesis sobre la que están construidas.

La segunda salvedad �que, anticipemos, no rige en el ámbito de lasalud y seguridad� es que a veces se ha consagrado el principio de pre-caución con esta limitación: ha de tratarse de daños graves e irre-versibles. Como se vio, esto aparece en la protección del medioambiente, de manera que la hipótesis aceptada sólo llevará a la adop-ción de medidas si prevé daños ambientales graves e irreversibles, no enotro caso. Cuando se trata de la salud y seguridad de los consumidoresno existe este límite. Pero ello no quiere decir que el principio de pre-caución permita combatir cualquier riesgo, por nimio que sea. Sólo sig-nifica que el principio de precaución no establece nuevos límites alrespecto. Rigen los generales de forma que sólo se podrán tomar medi-das contra riesgos que superen cierto umbral. Pero ello exactamenteigual que en los casos de riesgos perfecta y plenamente evaluados. Ex-pliquémoslo porque en ello insisten los textos y la jurisprudencia sobreel principio, sobre todo los comunitarios.

No están prohibidos todos los riesgos para la salud y seguridad delos consumidores. Antes explicamos el sistema sobre la base de un de-ber general de no producir ni comercializar bienes o prestar serviciosque originen riesgos para la salud o la seguridad de los consumidores,de modo que las potestades que otorgan las leyes a la Administracióntienen como función concretar y hacer valer ese deber general. Pero, enrealidad, no están prohibidos todos los riesgos; hay riesgos admitidosque no se consideran incompatibles con el nivel elegido de protección de lasalud y seguridad, riesgos, por tanto, que no combaten las leyes ni la Admi-nistración. En realidad, es imposible eliminar todo riesgo para la salud yseguridad y todo producto o servicio que lo genere en mayor o menormedida. Y sería igualmente absurdo imponer tales condiciones de ela-boración, distribución o prestación que eliminaran todo riesgo. El ries-go cero no existe, según suele decirse. Pero incluso sin llegar al riesgocero, que se considera imposible, tampoco se pretende llegar en todocaso al menor riesgo posible, porque ello muchas veces entraña incon-venientes que no se quieren asumir. En realidad, la LGDCU, en elmismo artículo 3.1 que antes nos sirvió para enunciar el deber, contieneuna salvedad que lo expresa: «los productos, actividades y serviciospuestos en el mercado a disposición de los consumidores o usuarios noimplicarán riesgos para su salud o seguridad salvo los usual o reglamen-tariamente admitidos en condiciones normales o previsibles de utilización».El Derecho comunitario orienta sobre la posibilidad de aceptar riesgos.Recordemos que la Directiva sobre seguridad general de los productosproclama la «obligación de poner en el mercado únicamente productosseguros». Pero por producto seguro entiende el que «no presente riesgo


alguno o únicamente riesgos mínimos compatibles con el uso del pro-ducto y considerados admisibles dentro del respeto de un nivel elevadode protección de la salud y la seguridad de las personas...». Y todavíaaclara: «La posibilidad de obtener niveles superiores de seguridad o deobtener otros productos que presenten menor grado de riesgo no serárazón suficiente para considerar que un producto es peligroso» [art.2.b)]. Así que «producto seguro» no es el producto absolutamente segu-ro, no es el producto sin ningún riesgo. El producto seguro presentariesgos, aunque «mínimos» �expresión ésta errónea y desafortunada� y«considerados admisibles». Ni siquiera es el más seguro de los posi-bles. Luego, la obligación de poner en el mercado únicamente pro-ductos seguros no significa prohibición de poner en el mercadocualquier producto que entrañe cualquier riesgo. Para la repetidaDirectiva, lo contrario del producto seguro es el «producto peligro-so», que define como aquél que no reúne los requisitos del seguro;o sea, no todo el que presenta riesgos sino el que los presenta supe-riores a un cierto nivel. Incluso así, los términos son algo equívocosporque es lícito ofrecer en el mercado a los consumidores y usuariosproductos a los que expresamente se les califica como peligrosos. Bas-te para ponerlo de manifiesto recordar la existencia de un Reglamentosobre clasificación, envasado y etiquetado de «preparados peligrosos»(RD 255/2003, de 28 de febrero). Quizá, por ello, sea preferible decirque lo contrario al producto seguro es, sencillamente, el producto in-seguro y añadir de inmediato que la línea divisoria entre uno y otrono está en que el primero no presente ningún riesgo y el segundo sí,sino que el primero presenta sólo riesgos hasta un cierto nivel o ries-gos aceptados y el segundo supera ese nivel de riesgos, es decir, pre-senta riesgos no aceptados65.

Fijar ese umbral de los riesgos admitidos es una decisión políti-ca66. La Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principiode precaución dice que «juzgar cuál es el nivel de riesgo �aceptable�para la sociedad es una responsabilidad eminentemente política».En gran medida, ello corresponde a la propia Comunidad Europeaque, además, está condicionada por el mismo Tratado de Roma queproclama en su artículo 152.1 (versión consolidada) que «al definir-

65 Sobre las nociones de riesgo aceptado, riesgo inadmisible y riesgos desconocidos, vid.M. REBOLLO PUIG y M. IZQUIERDO CARRASCO, Manual de la Inspección de Consumo. Con es-pecial referencia a la inspección local, Madrid, INC, 1998, pp. 18, 19, 45 y 46; M. IZQUIERDO

CARRASCO, La seguridad..., op. cit., pp. 53 ss.; y J. ESTEVE PARDO, Técnica..., op. cit., aunquecon otra terminología.

66 Sobre el papel que deben desempeñar las instancias políticas representativas en esteámbito, frente a una cierta tendencia de dominio por parte de los técnicos sobre estas cuestio-nes, vid. J. ESTEVE PARDO, Técnica..., op. cit., en especial, pp. 45 ss.


se y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Comunidad se garan-tizará un alto nivel de protección de la salud humana» y que, en su ar-tículo 153.1, establece que ha de garantizar «un alto nivel deprotección» de los intereses de los consumidores. El Órgano de Apela-ción de la OMC, en su ya comentada resolución del asunto de las hor-monas y en otros, reconoce igualmente que «los Miembros tienenderecho a establecer su propio nivel adecuado de protección sanitaria,que puede ser más elevado (es decir, más cauto) que el implícito enlas normas, directrices y recomendaciones internacionales vigen-tes». España conserva también un margen para establecer su propionivel de protección, lo que equivale a un margen para establecer elumbral de riesgos aceptados, pero profundamente condicionadopor la Comunidad Europea, sobre todo respecto a los aspectos quehayan sido objeto de armonización comunitaria.

La idea de riesgos aceptados sirve con claridad para comprenderque el principio de precaución no siempre tiene que conducir aadoptar medidas limitativas: si, hasta para la más pesimista de lasteorías científicas en circulación, el daño conectado a un productoes ínfimo e indudablemente inferior al umbral de riesgos prohibi-dos, no habrá que tomar medidas; no porque así se desprenda delprincipio de precaución, sino porque se deduce de otras reglas, con-cretamente de la de los riesgos aceptados por ser respetuosos con elnivel de protección elegido. Pero no hay que acudir a ese caso extre-mo: basta que para la hipótesis acogida �razonablemente acogidapor ser verosímil o incluso la más verosímil� el riesgo no supere elnivel prohibido, el incompatible con el nivel de protección consa-grado. Con estas aclaraciones se comprende también mejor lo ex-presado por el Órgano de Apelación de la OMC y por lasinstituciones comunitarias sobre la coherencia de la medida de pre-caución para que, en suma, las autoridades no puedan, amparadasen la incertidumbre científica, buscar un grado de protección mayorque el perseguido ante riesgos bien evaluados.

9. EPÍLOGO: CONCLUSIÓN Y CUESTIONES PENDIENTES

En suma, ante la incertidumbre científica sobre un riesgo hay quedecidir. Se podrán tener todas las dudas que se quieran, pero hay quetomar alguna decisión sin esperar a resolverlas. También aquí está pro-hibido el non liquet. A diferencia de lo establecido en el Código Civil yen el artículo 89.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio-nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el problemano está aquí en el silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, sino en


el de los estudios científicos que no permiten conocer bien los hechos.Pero hay que resolver; resolver, según se ha explicado, partiendo de unahipótesis verosímil, que no por eso segura y verdadera. Algún autor haacudido a la duda metódica de Descartes para explicar el principio deprecaución. Pero la lección de Descartes útil para justificar el principiode precaución está en otra parte de El discurso del método. Cuandocomprende que debe dedicarse a la búsqueda de la verdad pero que ellole llevará mucho tiempo, afirma que necesita una «moral provisional ...mientras dura el trabajo»: «... a fin de no permanecer indeciso en misacciones, mientras la razón me obligase a serlo en mis juicios, y no dejarde vivir ... me formé una moral provisional...». Y en esa moral provisio-nal con muy pocas máximas formula ésta: «Mi segunda máxima con-sistía en ser en mis acciones tan firme y decidido como pudiese ... unavez que me hubiese decidido por ellas, con la misma constancia que sihubieran sido las más seguras...».

No podemos extendernos más. Pero se comprende con lo dicho lanecesidad que plantea el principio de precaución y el adecuado controlde las medidas que se adopten a su amparo de contar con una organi-zación de los estudios científicos que garantice su independencia, im-parcialidad y solvencia. Se evidencia que la transparencia de lasdecisiones y la intervención de los interesados (que no son sólo las em-presas, generadoras del riesgo, sino los consumidores, víctimas del ries-go) cobra aquí destacada relevancia. Asimismo, surgen nuevasperspectivas en cuanto a la motivación de las decisiones (no sólo los ac-tos administrativos, sino reglamentos, donde nuestro Derecho es máspobre, y hasta leyes) y al procedimiento de elaboración que debería ga-rantizar, formalizar y permitir conocer la evaluación del riesgo en lamedida de lo posible. Sobre todo se abren nuevas perspectivas al controlcontencioso-administrativo sobre la legalidad de las medidas de policíasanitaria (y las de protección del medio ambiente) adoptadas en incer-tidumbre científica, tanto por exceso como por defecto de precaución.Suficiente es apuntar los problemas del control de los hechos determi-nantes, el reconocimiento o no de un amplio margen de apreciaciónadministrativa para establecer la hipótesis de partida, para juzgar laproporcionalidad... en un contexto de incertidumbre científica. Comoya vimos en Francia, por lo menos estará justificado un estricto controlde los aspectos formales para, como mínimo, garantizar que se dan losrequisitos que justifican invocar el principio de precaución y que la de-cisión adoptada se deduce con una racionalidad suficiente de los datoscientíficos disponibles. Pero el control jurisdiccional puede y debe iralgo más lejos, aunque sin llegar en ningún caso a admitir que los jue-ces sustituyan a los gestores del riesgo. Y aun cabe plantear el juego dela responsabilidad patrimonial de la Administración tanto por exceso


como por falta de precaución, una vez que se compruebe que la hipó-tesis que guió sus decisiones era errónea y ha causado daños o restric-ciones a la libertad que se han comprobado injustificadas.

Demasiadas cuestiones abiertas que aquí no pueden desarro-llarse, pero cuestiones, al menos, para las que creemos haber dejadosentados los presupuestos con las que abordarlas. ¿Presupuestos se-guros e indubitados? No. Pero también aquí hay que actuar como silo fuesen, con la misma convicción y constancia que si fueran losmás seguros, hasta que se demuestre lo contrario, hasta que se al-cance otra «certeza» o, al menos, otra hipótesis más verosímil. Tam-bién hay falta de certeza absoluta sobre el significado del privilegiode precaución. La historia interminable...


DA-2003, núms. 265-266. El principio de precaución y...

Documents

Transcript of DA-2003, núms. 265-266. El principio de precaución y...