SOCIETĂŢI

PRINCIPIILE DREPTULUI SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Premisă. Existenţa societăţii comerciale este urmarea voinţei asociaţilor exprimată atât la momentul constituirii, cât şi ulterior pe parcursul funcţionării acesteia. Rolul asociaţilor este fundamental în constituirea persoanei juridice, aceştia contribuind cu aport iniţial.

Indiferent de forma de societate, asociaţii sunt animaţi de un interes personal. Este adevărat că la momentul semnării actelor constitutive există un consens, ce-l filtrăm prin existenţa elementelor specifice contractului de societate (aportul asociaţilor, affectio societatis şi realizarea şi împărţirea beneficiilor), însă acestea au la acest moment un caracter generic, static, fără a se materializa în acţiuni comune, concrete, cu excepţia celor necesare dobândirii personalităţii juridice. Ulterior acestui moment asociaţii îşi vor exprima „individualitatea”, se naşte contrarietatea de interese.

Structura societăţii este vie, ea fluctuează urmare a voinţei asociaţilor. Conflictele între asociaţi sunt inerente, fie că este vorba de societatea în nume colectiv unde elementul personal predomină, iar asociaţii se cunosc, fie că este vorba de o societate pe acţiuni în cadrul căreia acţionarii evident că nu sunt într-o relaţionare personală ca în cazul primului exemplu. Diferă doar contextul conflictului, modul de exercitare/ exteriorizare ori a modalităţilor de soluţionare a acestora.

Aşadar, acţionarii au interese contrare. Este un adevăr pe care trebuie să-l acceptăm. Cum între asociaţi există o luptă permanentă pentru satisfacerea propriului interes, vom observa că avem nevoie de principii generale şi în acest domeniu, iar acestea sunt menite să asigure un echilibru funcţional al structurii.

Vom recunoaşte astfel că există interese personale ale asociaţilor şi un interes social. În planul dreptului pozitiv vom constata că unele dispoziţii protejează drepturile asociaţilor, dar şi dispoziţii care limitează exercitarea acestor drepturi sau care conturează existenţa unui interes social. În stabilirea unui raport între interesul personal al asociaţilor şi interesul social vom încerca o analiză a celui din urmă.

Conturarea principiului salvgardării societăţii comerciale. Conturarea acestui principiu nu este urmarea interpretării făcute de instanţele de judecată ori de doctrinari, aceştia fiind doar descoperitorii lui printr-un fel de arheologie normativă1 aplicată legii cadru în materie, respectiv Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

Pe fondul contrarietăţii de interese trebuie să identificăm intenţia legiuitorului; din punctul nostru de vedere prin reglementarea anumitor instituţii, cum ar fi excluderea, retragerea etc., legiuitorul a dat prioritate soluţiilor ce conduc la menţinerea structurii asociative. Soluţia nu se regăseşte în dizolvarea persoanei juridice. Graniţa dintre situaţiile ce atrag excluderea, retragerea ori dizolvarea este uneori subţiere, astfel că instanţele trebuie să extragă din materialul probator şi să dea eficienţă soluţiei mai bine conturate. Însă, raportarea se face la interesele asociaţilor, cu nesocotirea totală a structurii ca şi subiect de drept? Oare societatea comercială prin personalitatea dobândită nu a căpătat anumite drepturi şi interese legitime, aşa cum de altfel art. 1361 din Legea nr. 31/1990 le-a recunoscut. Dimpotrivă, concluzia la care vom ajunge la finalul materialul este în sensul că legiuitorul pivotează pe structură, părăsind zona concepţiei clasice a naturii contractualiste a societăţii. Deci, nu mai este suficientă poziţia părţilor aşa cum este reflectată de probele administrate, având prioritate soluţiile convenabile pentru protejarea societăţii.

Afirmarea principiului salvgardării societăţii comerciale. Identificarea în dreptul pozitiv a acestui principiu poate fi dificilă sau, dimpotrivă, respinsă existenţa acestuia considerându-se insuficiente argumentele ce le vom prezenta. Credem că punctul de pornire îl constituie chiar concepţia adoptată de legiuitor în privinţa naturii juridice a societăţii2. Deşi în doctrină au fost formulate mai multe teorii în acest sens asupra cărora nu insistăm3 (teoria contractuală, teoria actului colectiv, teoria instituţiei, teoria mixtă contractual-instituţională), ne interesează doar optica legiuitorului. Am putea considera că legiuitorul a favorizat teoria contractualistă prin definiţia oferită de art. 1491 C.civ., teorie de altfel ce se regăseşte şi în art. 18814 din Noul Cod civil5. Cu toate acestea, considerăm că prin instituţiile juridice oferite de

1 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 157.2 Recunoaşterea unui interes social dă consistenţă teoriei instituţiei, în timp ce interesul comun al asociaţilor este rezultatul concepţiei contractualiste.3 Pentru dezvoltări a se vedea I. Adam, C.N. Savu, Legea societăţilor comerciale. Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 4-7.4 Art. 1.881 prevede că „prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta”5 Între cele două definiţii nu există diferenţe de substanţă, însă putem sublinia, în privinţa definiţiei oferite de art. 1.881 din Noul Cod civil, folosirea unor termeni sau noţiuni inadecvate (cooperare, folosirea economiei, cunoştinţe specifice), care din punctul nostru de vedere complică inutil definiţia. Şi în această definiţie se observă evidenţierea caracterului unitar al dreptul privat ce domină Noul Cod civil,

legiuitor prin Legea nr. 31/1990 a fost favorizată teoria instituţiei, putând afirma că prin aceasta s-a dat eficienţă principiului salvgardării societăţii comerciale. Să luăm cazul menţionat anterior, cel al excluderii; dacă nu ar fi fost reglementată excluderea cu siguranţă doctrina în unanimitate ar fi analizat posibilitatea rezilierii/rezoluţiunii6 contractului ca unică soluţie; de altfel, şi în condiţiile actuale se încearcă fundamentarea naturii excluderii prin prisma rezilierii/rezoluţiunii7, însă nu îmbrăţişăm o astfel de interpretare, considerând că are o natură de sine stătătoare menită să asigure, alături de retragere, perenitatea societăţii comerciale, chiar dacă a fost reglementată şi instituţia dizolvării pentru motive temeinice, precum neînţelegeri grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii (art. 227 alin. 1 lit. e). Excluderea este privită şi ca sancţiune, dar şi ca remediu, cum este cazul excluderii asociatului care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat (art. 222 alin. 1 lit. a) sau asociatul cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil (art. 222 alin. 1 lit. b). A se observa diferenţa între retragere şi dizolvare, ambele fac trimitere la motive temeinice, însă dizolvarea apare ca ultimă soluţie, adică numai dacă este împiedicată chiar funcţionarea societăţii.

De asemenea, putem reţine această intenţie a leguitorului şi în cazul art. 194 alin. 2 menţionează „dacă în actul constitutiv se prevede dreptul de retragere a asociatului pentru că nu este de acord cu modificările aduse acestuia, se aplică dispoziţiile art. 224 şi 225”. Remarcăm că acest drept poate fi exercitat doar dacă este prevăzut în actul constitutiv şi, mai mult, doar dacă s-a renunţat la regula unanimităţii şi s-a stabilit o altă majoritate pentru modificarea actului constitutiv. În aceste condiţii când ceilalţi asociaţi hotărăsc modificarea actului constitutiv, asociatul nemulţumit poate exercita dreptul de retragere; observăm că în acest caz nu au fost identificate/limitate clauzele a căror modificare (schimbare obiect principal, mutare sediu etc.) dă posibilitatea exercitării dreptului de retragere, aşa cum este cazul art. 134 pentru societăţile pe acţiuni; dreptul de retragere are o aplicare generală, fiind efectul caracterului intuitu persoane permiţând menţinerea societăţii şi evitarea neînţelegerilor şi evitarea dizolvării, deşi în privinţa unuia dintre asociaţi affectio societatis a dispărut.

odată ce cooperarea priveşte „activităţi”, fără a se indica natura ori sfera acestora (producţie, comerţ, servicii); utilizarea acestui termen generic era obligatorie odată ce dispoziţiile Codului comercial au fost abrogate, astfel că folosirea unor termeni ca fapte de comerţ sau acte de comerţ nu s-ar fi justificat prin prisma teoriei moniste. Deşi se observă o încercare de evitare a folosirii termenilor precum comerţ, comercial, societate comercială, nu credem că pe această cale se întăreşte, se impregnează teoria unităţii dreptului privat, odată ce oricum şi în Noul Cod civil apar astfel de trimiteri: în art. 1.889 la registrul comerţului, art. 1363 la divulgarea secretului comercial etc.

6 Sub acest aspect în doctrină există divergenţe, iar cum studiul nostru nu urmăreşte lămurirea sancţiunii ce intervine, am preferat menţionarea amândurora (pentru amănunte a se vedea D.A. Popescu, op. cit., p. 21-22; C Predoiu, Gh. Piperea, în St. D. Cărpenaru, S. David, C Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentarii pe articole, Editia 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 842).7 D.A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 22.

Transpunerea legală a acestui principiu se observă în modul de reglementare a nulităţii societăţii, sancţiune care numai în mod excepţional se răsfrânge asupra societăţii conform art. 56 din Legea nr. 31/1990, transpunere a art. 11 din Directiva 68/151/CEE.

Pentru a satisface imperativul respectării dispozițiilor legale privind constituirea societăților comerciale și, în același timp, pentru a proteja interesele asociaților și terților, regimul juridic al declarării nulității societății derogă de la dreptul comun al nulității actelor juridice. Particularitățile nulității constau în limitarea cazurilor de nulitate și regimul restrictive al efectelor nulității.

(ÎCCJ, s.com., dec. nr. 1984 din 5 iunie 2008)

Poziţia doctrinei faţă de principiul salvgardării societăţii comerciale. În literatura juridică străină, dar şi română8 au fost exprimate opinii în sensul acceptării şi fundamentării salvgardării societăţii comerciale9. În acest sens s-a afirmat că „raţiunea salvgardării instituţiei societare impune ca, în măsura în care este legalmente posibil, o problemă apărută la nivelul unuia dintre raporturile juridice societare radiale să se rezolve la acelaşi nivel, fără a afecta întregul lanţ societar stabilit între asociaţi în vederea producerii efectelor juridice specifice” 10. S-a afirmat că „legiuitorul este preocupat, din raţiuni economice şi sociale, de menţinerea în viaţă a societăţii, jurisprudenţa trebuind să dea curs acestor raţiuni”11 considerând chiar că prezervarea fiinţei societăţii constituie preocuparea fundamentală a leguitorului în materia societăţilor comerciale12 În doctrină13 s-a reţinut că în lipsa lui affectio societatis interesul social este criteriul în funcţie de care se menţine societatea în fiinţă sau, dimpotrivă, este dizolvată.

A fost exprimat şi punctul de vedere contrar: „faptul că retragerea şi excluderea nu conduc în principiu la dizolvarea societăţii, faptul că instanţele interpretează cu stricteţe condiţiile dizolvării anticipate judiciare, nu constituie o oglindire a preocupării pentru protejarea persoanei morale sau a intereselor ei abstracte, ci o consecinţa dreptului celorlalţi asociaţi de a urmări în continuare interesul comun”14.

8 C Predoiu, Gh. Piperea, în op. cit., p. 842.9 Sau salvarea contractului de societate (în D.A. Popescu, op. cit., p. 22)10 C Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 842-843.11 R.N. Catană, Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi, R.D.C. nr. 2/1998, p. 63.12 I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 90.13 C Predoiu, Gh. Piperea, în op. cit., p. 841.14 Radu N. Catană, Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe acţiuni. Democraţia acţionarială, Ed. Sfera, Cluj-Napoca, 2007, p. 128.

Interesul societăţii15. Frecventa raportare atât a legiuitorului, cât şi a practicii judecătoreşti la "interesul societăţii" impun analiza acestei noţiuni „de neevitat în dreptul societăţilor comerciale, dar, fără îndoială, extrem de dificil de circumscris într-o definiţie”16.

Mai întâi, considerăm utilă identificarea în cuprinsul Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale a textelor de lege care fac trimitere la interesul societăţii; astfel, cu titlu de exemplu:

- „Asociatul care, într-o operaţiune determinată, are pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare acelora ale societăţii, nu poate lua parte la nicio deliberare sau decizie privind această operaţiune” (art. 79 alin. 1);

- „Niciun asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul societăţii” (art. 81 alin.1);

- „Acţionarul care, într-o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune” (art. 127 alin. 1);

- „Administratorul nu încalcă obligaţia prevăzută la alin. 1, dacă în momentul luării unei decizii de afaceri el este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate” (art. 1441

alin. 2)17;- „Membrii consiliului de administraţie îşi vor exercita mandatul cu loialitate, în

interesul societăţii” (art. 1441 alin. 4);- „Administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect,

interese contrare intereselor societăţii trebuie să îi înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori interni şi să nu ia parte la nici o deliberare privitoare la această operaţiune” (art. 1443 alin. 1);

- „În cazuri excepţionale, când interesul societăţii o cere, consiliul de supraveghere poate convoca adunarea generală a acţionarilor” (art. 1539 alin. 2);

- „Actul constitutiv poate dispune că, în cazuri excepţionale, justificate prin urgenţa situaţiei şi prin interesul societăţii, deciziile consiliului de administraţie sau ale directoratului pot fi luate prin votul unanim exprimat în scris al membrilor, fără a mai fi necesară o întrunire a respectivului organ” (art. 15321

alin. 1);- „Se pedepseşte cu închisoare de la 1 an la 3 ani fondatorul, administratorul,

directorul sau reprezentantul legal al societăţii, care:(…)

15 În literatura juridică se foloseşte şi denumirea „interes societar” însă nu o considerăm potrivită odată ce cuvântul „societar” (având ca sinonim „acţionar”) este definit ca membru al unei societăţi literare, artistice, teatrale; în special, prin acest termen este desemnat actorul unui teatru ce primeşte o cotă-parte din veniturile teatrului; vom prefera utilizarea denumirii de „interes al societăţii” sau „interes social”.16 Radu N. Catană, op. cit., p. 126.17 Cu privire la analiza acestui text de lege a se vedea R. I. Motica, L. Bercea, De la business judgment rule la regula judecăţii de afaceri: în căutarea unei legături, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 112-119.

2. foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect” (art. 272 alin. 1).

Nu putem să nu semnalăm şi formularea diferită din art. 1361 în care se face trimitere la „respectarea drepturilor şi intereselor legitime ale societăţii şi ale celorlalţi acţionari”, putând considera că şi societăţii i se recunosc în raporturile dintre asociaţi şi societate anumite drepturi şi interese caracterizate a fi legitime.

Vom reţine că interesul social este unic18, neputând susţine cu argumente juridice caracterul general19 ori particular; ceea ce interesează este conţinutul acestui interes social; ştiindu-i compoziţia putem aprecia şi când există încălcări ale sale; dificultatea constă, aşadar în determinarea elementelor ce compun noţiunea.

În doctrină20 s-a apreciat că interesul social coincide cu interesul comun al asociaţilor de a-şi mări patrimoniul personal prin prisma prosperităţii societăţii în care sunt acţionari; cu alte cuvinte, interesul social este expresia intereselor acţionarilor subsumate noţiunii affectio societatis, astfel că intenţia comună acţionarilor de a se asocia şi desfăşura în comun o activitate comercială pentru a obţine profit se metamorfozează ca şi direcţie, scop al societăţii21; din acest scop comun îşi extrage fundamentul şi ideea sancţionării acelor cazuri în care ca urmare a votului sunt favorizaţi anumiţi acţionari.

Analiza interesului social trebuie să pornească de la două premise : pe de o parte voinţa societăţii este rodul aplicării principiului majorităţii şi în al doilea rând, prin definiţie, o hotărâre a adunării este luată în contextul unui conflict de interese; existenţa celor două premise nici nu poate fi contestată, nici premisele înlăturate.

Asociaţii votează în interesul lor şi realizează acest lucru prin intermediul prosperităţii societăţii; evident că ei iau o hotărâre pentru că le satisface interesul. Plecând de la această realitate, s-a reţinut că de aici decurge, în primul rând, că o hotărâre este conformă interesului social pentru că este adoptată de adunarea asociaţilor si, în al doilea rând, că asociaţii o adoptă

18 Chiar dacă legiuitorul foloseşte în anumite cazuri pluralul.19 Uneori se foloseşte sintagma „interesul general al societăţii”.20 Radu N. Catană, op.cit., p. 131.21 Avem o singură excepţie, anume societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, când interesul social se suprapune interesului asociatului unic, iar affectio societatis nu poate fi interpretat ca şi intenţie comună a asociaţilor de a desfăşura în comun activitatea comercială, ci doar ca şi intenţie a asociatului unic de a respecta obligaţia asumată prin statut de a aduce aportul iniţial şi a desfăşura activitatea comercială respectivă; credem că şi în cazul acestei varietăţi de societate cu răspundere limitată există affectios societatis, însă modalităţile de manifestare sunt diferite şi redusă aplicabilitatea unor dispoziţii legale; astfel, nemaiavând un conflict între asociaţi nu mai este necesară verificarea lui affectios societatis, odată ce hotărârile adunării asociaţilor sunt deciziile asociatului unic, nu mai sunt aplicabile dispoziţiile privitoare la atacarea hotărârilor adunării asociaţilor ori cele privitoare la dizolvare pentru neînţelegeri grave între asociaţi etc.

pentru că ea este conformă interesului lor22, de unde şi concluzia autorului că interesul social şi interesul asociaţilor sunt în mod evident confundate. Suprapunerea însă nu este perfectă, existând situaţii când interesul societăţii comerciale este nesocotit. S-a susţinut că o astfel de concluzie (cu privire la confundarea noţiunilor) este mai clară în cazul în care nu ar fi nici conflict de interese, când hotărârea se ia cu unanimitate, toţi fiind de acord cu acea hotărâre. Este adevărat, însă nici în acest caz nu putem spune că această o astfel de hotărâre nu este luată cu nesocotirea interesului societăţii comerciale. Ea este conformă din perspectiva asociaţilor care nu au cum ataca hotărârea odată ce nu au un astfel de interes, votând în favoarea ei, însă depărtându-ne de persoana asociaţilor şi mergând către elementele ce definesc societatea comercială ca şi instituţie vom constata existenţa unui interes social. Acest interes social chiar în ciuda unanimităţii votului asociaţilor poate fi protejat de administratori, care uneori nu au acelaşi punct de vedere sau de către cenzori care au anumite obligaţii specifice legale. Identificăm aşadar un interes social şi un interes comun: interesul social în raporturile dintre asociaţi şi societate şi un interes comun ce se regăseşte în relaţiile dintre asociaţi 23; cel din urmă trebuie să se substituie interesului social.

Pe de altă parte, trebuie să avem în vedere că interesul social este unic. Acceptăm că există un interes comun asociaţilor şi un interes social24; diferenţierea este evidentă în cazul hotărârilor luate de o majoritate în defavoarea unei minorităţi; nu putem reţine formula că există decât un unic interes social, acela al acţionarilor25; într-adevăr din punct de vedere tehnic în mod just recunoaştem existenţa unui interes social, însă tocmai în conturarea principiului salvgardării persoanei juridice recunoaştem că există abuz de majoritate şi că astfel mde derapaje nu pot fi asimilate unui interes social, dând consistenţă şi valoare unică voinţei acţionarilor; a recunoaşte că interesul social este identic cu interesul acţionarilor înseamnă a nu recunoaşte abuzul de drept ca şi instituţie şi nici necesitatea exercitării drepturilor acestora cu bună credinţă.

Curtea de Casaţie din Franţa, în mod constant, a apreciat că abuzul de majoritate există atunci când o hotărâre a fost luată contrar interesului general al societăţii şi în unicul scop de a favoriza membrii majorităţii în detrimentul minorităţii26. Prin această definiţie jurisprudenţială s-a pus în lumină conflictul de interese dintre acţionari, astfel că principiul de guvernare majoritară, menit a servi interesului tuturor acţionarilor, este deturnat fiind folosit “în unicul scop de a favoriza membrii majorităţii in detrimentul minorităţii “.

22 Dominique Schmidt, Les conflits d`intérêts dans la société anonyme, Jolly, Paris, 2004, p. 31823 Paul Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, Paris, 2003, p. 142. 24 Chiar şi legiuitorul recunoaşte expres existenţa acestora odată ce în art. 2501 stabilind regimul desprinderii unei părţi din patrimoniul unei societăţi şi transferarea ca întreg către o altă societate prevede posibilitatea desprinderii în interesul asociaţilor şi desprinderea în interesul societăţii.25 Idem 26 Dominique Schmidt, op. cit., p. 314, nota 12.

S-a considerat că teoria abuzului de majoritate răspunde nevoii de a înăbuşi conflictele de interese dintre acţionari care produc o ruptură deliberată a comunităţii de interes dintre acţionari27. Definiţia jurisprudenţială a abuzului nu se mulţumeşte cu unica constatare a acestei rupturi, ci s-a considerat ca şi criteriu suplimentar ca hotărârea să fie luată "contrar interesului general al societăţii".

S-a susţinut că noţiunea de interes social se compune din doua elemente28, iar dacă unul din acestea lipseşte, interesul social nu este realizat:

- interesul acţionarilor care exprimă scopul urmărit de societate , astfel că îmbogăţirea acţionarilor rezultă din îmbogăţirea patrimoniului social

- comunitatea de interes care exista intre acţionari care exprimă legătura care îi uneşte pe acţionari, fiecare având drept la partea sa exactă din îmbogăţirea socială.

Din perspectiva acestor două elemente ce ar da consistenţă noţiunii de interes social, există trei posibilităţi :

a) fie interesul social este dat numai de primul element, anume îmbogăţirea patrimoniului social, astfel încât ar fi contrara interesului social orice hotărâre ce sărăceşte societatea sau care nu aduce o sporire a patrimoniului

b) fie interesul social este dat numai de al doilea element, anume împărţirea justă a beneficiului, context în care orice hotărâre in unicul scop de a favoriza acţionarii majoritari în detrimentul celor minoritari

c) ori a considera că interesul social se identifică cu altceva decât îmbogăţirea societăţii şi a asociaţilor context în care ar fi contrară orice hotărâre care nu satisface interesele diferitelor categorii de persoane ce au legătură cu societatea, cum ar fi creditorii, clienţii, salariaţii etc.

S-a susţinut că definiţia pune într-o parte interesul social şi în alta egalitatea de tratament a asociaţilor, astfel că se pune întrebarea cum acestea pot fi conciliate prin aceeaşi hotărâre a adunării generale; din acest motiv s-a considerat că ar fi de ajuns, pentru a caracteriza abuzul, să se reţină că majoritatea a decis în unicul scop de a-i favoriza pe membrii săi în detrimentul minorităţii şi, dimpotrivă, a adaugă ca şi condiţie suplimentară atentarea la interesul social apare inoportun şi inutil29. În concluzie, autorul citat reţine că interesul social

27 De altfel, noţiunea de „interes social” este utilizată ca şi concept pentru constatarea abuzului de majoritatea sau minoritate (pentru o amplă analiză a noţiunii de interes social a se vedea R.N. Catană, op. cit., p. 126- 133.)28 Dominique Schmidt, op. cit., p. 315-316.29 Dominique Schmidt, op. cit., p. 319.

reuneşte doar cele două elemente, respectiv căutarea îmbogăţirii sociale şi împărţirea sa cinstită, recunoscând că prin aceasta sunt legaţi asociaţii - printr-un interes care le este comun.

Nu împărtăşim acest punct de vedere care scoate în evidenţă doar interesul comun, astfel că ne vom însuşi a treia posibilitate mai sus menţionată, identificând interesul social nu doar cu îmbogăţirea societăţii şi a asociaţilor, în sfera de cuprindere intrând şi armonizarea intereselor ce rezultă din celelalte raporturi juridice ale societăţii cu creditorii, clienţii, sindicatele etc, acestea urmând a fi supune analizei de la caz la caz.

Consecinţele imposibilităţii definirii noţiunii de interes social. Puncte de vedere. După cum am observat identificarea interesului social nu este uşoară, motiv pentru care în doctrină există un punct de vedere ce-l vom detalia în continuare potrivit căruia în lipsa unei definiţii exacte a interesului social nu putem apela la acesta cu ocazia atacării unor hotărâri ale adunărilor generale ale acţionarilor sau analizării temeiniciei unei cereri de retragere ori de excludere.

Cu alte cuvinte se ajunge la vechea discuţie doctrinară, anume dacă cu ocazia unei acţiuni în anulare rămânem în sfera unui control de legalitate sau instanţa poate exercita şi un control de oportunitate. Se consideră că prin promovarea unei acţiuni în anulare se realizează un control de legalitate, dar nu şi un control de oportunitate30, întrucât în acest ultim caz instanţa ar interveni în funcţionarea societăţii în locul organelor sale, ceea ce este inadmisibil 31, cu toate că se recunoaşte ca şi motiv de nulitate relativă luarea unei hotărâri împotriva interesului social, prin deturnarea funcţiei sociale a votului adunării32. Or, analiza de către instanţa de judecată a unui astfel de motiv presupune o analiză a activităţii societăţii, a condiţiilor economice ale acesteia şi a influenţei hotărârii atacate, adică a oportunităţii acesteia. Din punctul nostru de vedere trebuie depăşită teoria conform căreia judecătorul exercită doar un control de legalitate, necesitatea şi a unui control de oportunitate fiind dovedită de cele întâlnite în activitatea comercială33.

Dimpotrivă, aşa cum am arătat, o parte a doctrinei consideră că a recunoaşte posibilitatea instanţelor de a analiza dacă o hotărâre a adunării este conformă cu interesul general al societăţii în lipsa unei definiţii, înseamnă a utiliza un standard nedeterminabil pentru

30 C.S.J., s. com., dec. nr. 6200/2001, în Curierul Judiciar, nr. 9/2002, p. 55; Î.C.C.J., s. com., dec. nr. 4476/2005, în Pandectele Române, nr. 1/2006, p. 50.31 Sorin David, St. D. Cărpenaru, S. David, C Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentarii pe articole, Editia 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 398.32 Sorin David, în op. cit., p. 401.33 O altă situaţie situaţie ce reclamă o astfel de analiză este cea a aplicării art. 1441 cu privire la răspunderea administratorului, reţinându-se în doctrină că „intervenţia judecătorului implică o analiză obiectivă a substanţei deciziei de afaceri” (R. I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 118).

a interveni în viaţa unei societăţi şi a-i devia cursul. O astfel de insecuritate juridică favorizează acţiunile în anulare a hotărârilor adunării cu consecinţa slăbirii puterii acţionarilor majoritari şi rodării principiului majorităţii. Interpretarea hotărârilor adunării asociaţilor prin prisma unui interes social nedeterminat, iar nu prin prisma comunităţii de interes a acţionarilor, subminează principiul majorităţii, temelie a procesului de formare a voinţei sociale, fiind „rezultatul necesităţii”34. Această interpretare35 are ca efect reducerea puterii asociaţilor majoritari prin interpunerea unei puteri judiciare. Rolul justiţiei nu este nici să definească o politică socială, nici să-i aprecieze pertinenţa sau eficacitatea în comparaţie cu criteriile nedefinite, ci doar să vegheze ca asociaţii majoritari să nu abuzeze. Abuzul de putere se apreciază în comparaţie cu interesele tuturor acţionarilor, adică şi al celor majoritari, dar şi al celor minoritari. Y. Reinhard observa că "trebuie atunci sa ne hotărâm a considera că interesul social nu face decât să reflecte, la un moment dat, voinţa unui magistrat, şi (...) să hotărască în echitate dând impresia că face dreptate "36

Cu privire la sancţionarea abuzului rămân supuse dezbaterii limitele până la care instanţele de judecat pot determina existenţa abuzului. In Franţa, Curtea de Casaţie recunoaşte că politica socială este rodul voinţei acţionarilor şi sub acest aspect instanţele nu pot cenzura gestiunea societăţii. Cu titlu de exemplu, prin hotărârea din data de 16 octombrie 196337, privitor la un recurs în care se invoca ca şi motiv faptul că instanţa nu se poate substituie adunării generale pentru a aprecia gestiunea de ansamblu a unei întreprinderi, Curtea de Casaţie reţine că "pe bună dreptate Curtea de Apel a considerat că nu trebuie să se substituie adunării generale în gestiunea patrimoniului social, judecătorii nu trebuie să controleze mai puţin deciziile acestei adunări luate în condiţii care riscă să denatureze, in folosul câtorva acţionari, regulile stabilite pentru protecţia tuturor ". Cu privire la acest subiect, P. Bézard, preşedintele Secţiei comerciale a Curţii de Casaţie, a precizat că "pentru Curtea de Casaţie judecătorii nu trebuie să aprecieze gestiunea, ci abuzul de gestiune"38.

34 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 293.35 Dominique Schmidt, op. cit., p. 336.36 Y. Reinhard, Abuzul de drept in contractul de societate, JCPE 1999, p, 9 apud Dominique Schmidt, op. cit., p. 334.37 Bull. III, nr. 423 apud Dominique Schmidt, op. cit., p. 332

38 P. Bézard, Legea majoritatii, p. 74. apud Dominique Schmidt, op. cit., p. 334.

Principiul superiorităţii interesului social39. Urmare a celor analizate considerăm că interesul social, deşi greu de definit şi identificat este precum un far ce ghidează orice acţiune a asociaţilor, situându-ne din punct de vedere doctrinar în zona celor ce recunosc existenţa acestui principiu şi utilitatea sa. Vom considera ca şi principiu general în materia dreptului societăţilor comerciale că interesul social este superior intereselor asociaţilor. Este un principiu tocmai pentru că interesul social este un element fundamental, recunoscându-i acestuia rolul de a asigura unitatea sistemică40. S-a susţinut41 că interesul social este rezultatul unui pact social fiind ţinta oricărei manifestări de voinţă a asociaţilor şi orice atingere adusă acestui interes reprezintă o încălcare a pactului social42. Vom face un pas înainte în sensul de a considera interesul social nu rod exclusiv al voinţei asociaţilor, căci a-l considera doar urmare a voinţei asociaţilor ar însemna plasarea noastră doctrinară în sfera strictă a teoriei contractualiste; dimpotrivă, cum perspectiva de interpretare propusă pivotează către teoria instituţională, implicit considerăm superioritatea interesului social ca şi principiu general; concluzia se desprinde din trimiterile făcute de legiuitor către interesul societăţii, dar şi din modalitatea de reglementare a anumitor instituţii, care a înţeles să stabilească o astfel de preeminenţă a interesului social; principiul este doar „mascat” de această faţadă normativă. Efectul recunoaşterii superiorităţii interesului social ca şi principiu general în materie îl constituie conturarea principiului salvgardării societăţii comerciale. În lipsa recunoaşterii existenţei unui interes social, nu există salvgardarea societăţii comerciale ca şi principiu general în materia dreptului societăţilor comerciale. A rămâne doar în sfera interesului comun al asociaţilor, înseamnă a lăsa fiinţa societăţii exclusiv şi în toate cazurile la îndemâna asociaţilor sau a asociaţilor majoritari43.

Principiul superiorităţii interesului social versus principiul majorităţii. În încercarea de a defini şi stabili conţinutul noţiunii de interes social, am avut ca punct de pornire modul de formare a voinţei sociale. Formarea voinţei societăţii este rezultatul aplicării principiului

39 În dreptul civil este considerat principiu fundamental „principiul îmbinării intereselor individuale cu interesele colective” ce acţionează în toate raporturile civile, fiind consacrat atât pentru persoanele fizice, cât şi pentru persoanele juridice (în acest sens a se vedea I. Dogaru, S. Cercel, Drept civil. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 19), însă noi analizăm conturarea principiului din perspectiva raporturilor dintre asociaţi şi societate. Tocmai din această perspectivă nu putem să considerăm că „îmbinarea” este doar o ţintă care în puţine cazuri este atinsă; aşa cum am observat tipologia raporturilor între asociaţi, dar şi între asociaţi şi societate sunt dominate de contrarietatea intereselor.40 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 156.41 Cristian Duţescu, Drepturile acţionarilor, Ediţia 2, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 14.42 Y. Guyon, , Droit des affaires, Economica, Paris, 1998, p. 468.43 Că legiuitorul nu a dorit de deplin o astfel de situaţie rezultă, cu titlu de exemplu, din dispoziţiile art. 155 1 alin.1 prin care a dat posibilitate acţionarilor minoritari ce deţin individual sau împreună cel puţin 5% din capitalul social să promoveze în nume propriu, dar în contul societăţii, o acţiune în despăgubiri în cazul în care adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere prevăzută de art. 155 şi nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia o astfel de acţiune.

majorităţii în adunarea generală44, astfel că voinţa societăţii, într-un anumit moment, este dată de asociaţii ce deţin majoritatea de capital în acel moment; astfel că voinţa majorităţii constituie voinţa societăţii, chiar dacă există asociaţi care nu sunt de acord cu cele votate în A.G.A., aceştia din urmă putând ataca hotărârile contrare legii sau actului constitutiv.

Necesitatea principiului majorităţii rezultă, pe de o parte, din starea de pasivitate a unor asociaţi care nu participă la adunările generale, iar, pe de altă parte, luarea unor hotărâri cu unanimitate nu este posibilă, fie pentru motivul mai înainte arătat, fie a intereselor contrare ce pot exista la un moment dat între asociaţi.

Nu putem reţine doar că voinţa socială este doar suma voinţelor individuale, ci că este o altă voinţă rezultat al principiului majorităţii, care „atât de fertil în rezultate, este rezultatul necesităţii”45. Observând modul de formare, deliberării i se atribuie calitatea de transformare a unei pluralităţi de declaraţii de voinţă într-o nouă voinţă cu un caracter unitar46. În toate etapele de formare a voinţei sociale regăsim aplicarea principiului majorităţii47.

Deşi am putea spune la prima vedere că cele două principii nu pot coexista, detectând o contradicţie aparentă ce ar rezulta din aplicarea concomitentă a acestora, totuşi analizând planurile în care fiecare acţionează observăm prioritatea ce a dobândit-o interesul social faţă de interesul asociaţilor, dar implicit şi ca principiu. Din observarea conţinutului celor două principii vom reţine că principiul superiorităţii interesului social este un principiu general în materia societăţilor comerciale, iar principiul majorităţii este un principiu al unei instituţii juridice din dreptul societăţilor comerciale, respectiv adunările generale ale acţionarilor48.

Beneficiază dreptul societăţilor comerciale de principii proprii? Orice sistem de drept este guvernat de anumite reguli de bază, comune tuturor ramurilor de drept şi fiecare ramură de drept cuprinde idei călăuzitoare pentru întreaga legislaţie din domeniul respectiv 49. Bunăoară, deşi se consideră că dreptul comercial nu este decât un drept special, excepţional şi

44 Cu privire la adunările generale a se vedea L. Săuleanu, Societăţile comerciale. Adunările generale ale acţionarilor, Ed. Hamangiu, Bucurelti, 2009.45 I.L. Georgescu, op. cit., p. 293.46 Marco Milli, La deliberazione assembleare. Teoria generale e dogmatica, CEDAM, Milano, 2007, p. 43.47 Marian Bratiş, Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 475.48 În doctrină au fost evidenţiate ca şi principii ale unor instituţii juridice şi principiul obligativităţii hotărârilor adunărilor generale ale asociaţilor, principiul publicităţii hotărârilor adunărilor generale, principiul exercitării dreptului de vot potrivit cotei de participare la capitalul social (R.N. Catană, op. cit., p. 1; V. Găină, op. cit., p. 50-51).49 I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 16.

derogator desprins din dreptul civil50, totuşi i s-a recunoscut specificitatea acestuia şi implicit existenţa anumitor principii51 ce guvernează această ramură de drept52.

Bineînţeles că pentru a răspunde la întrebarea formulată s-ar impune a lămuri dacă există un drept al societăţilor comerciale. Fără a insista pe acest subiect şi fără a folosi criteriul obiectiv sau cele subiective pentru a formula concluzie, totuşi observăm la nivelul terminologiei o constantă utilizare a denumirii de „dreptul societăţilor comerciale”53. Astfel, menţionăm exempli gratia Cursul de societăţi comerciale al profesorului D.D. Gerota54 publicat în anul 1928 de Imprimeria Fundaţia Culturală Regele Mihai I sau M. Hacman, Drept comercial comparat. Dreptul societăţilor comerciale. Dreptul titlurilor de valoare, vol. II, Ed. Curierul Judiciar, Bucureşti, 1932, iar printre lucrările editate în ultimii ani amintim Radu N. Catană. Dreptul societăţilor comerciale. Probleme actuale privind societăţile pe acţiuni. Democraţia acţionarială, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2007; G. Florescu, Z.A. Bamberger, C. Florescu, Dreptul societăţilor comerciale. Curs universitar, Bucureşti, Universul Juridic, 2010.

Fără îndoială că interesul juridic al subdiviziunilor este minor identificând mai mult un rol metodologic al acestora55; fenomenul de specializare şi de autonomizare a ramurilor poate fi şi periculos, căci tinde la înmulţirea regimurilor juridice derogatorii şi la încălcarea nejustificată a unor principii a căror utilitate este probată56.

Demersul ar părea cu atât mai inutil cu cât Noul Cod civil a adoptat teoria monistă a unităţii dreptului privat integrând instituţiile juridice specifice dreptului comercial57, iar acesta se doreşte a fi dreptul comun inclusiv pentru societăţile comerciale. Art. 1887 menţionează că acest capitol58 reprezintă dreptul comun în materia societăţilor, deşi nu au fost reglementate expres şi alte tipuri de societăţi (cu excepţia celor două forme de societate: societatea simplă şi asocierea în participaţie). De altfel, în alin. 2 al art. 1887 se precizează că legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau obiectului de

50 I. Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 2151 V. Găină, Principiile dreptului comercial român, R.D.C. 7-8/2002, p. 12-51.52 A. Rocco, Principii de diritto commerciale, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1928; C. Vivante, Principii de drept comercial, Ed. Cartea Românească, Bucureşti, 1928.53 Semnalăm şi folosirea denumirii „drept societar”, însă nu suntem de acord cu aceasta, în primul rând pentru că este inexactă cuvântul „societar” (având ca sinonim „acţionar”) este definit ca membru al unei societăţi literare, artistice, teatrale; în special, prin acest termen este desemnat actorul unui teatru ce primeşte o cotă-parte din veniturile teatrului; în al doilea rând, şi din punct de vedere juridic este inexactă odată ce sub cupola acestei denumiri ar intra toate formele de societăţi, fie civile, fie comerciale, cu sau fără personalitate juridică.54 Cu privire la personalitatea şi contribuţia sa în domeniul dreptului comercial a se vedea I.L. Georgescu, Profesorul D.D. Gerota, în R.D.C. nr. 3/1993, p. 137 şi urm, text preluat şi în lucrarea Protagonişti ai dreptului comercial român, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, Ed. Lumina Lex, 2002, p. 17-20.55 D.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 232.56 Idem57 Gh. Buta, Noul Cod civil şi unitatea dreptului privat, în lucrarea Noul Cod civil, coordonator M. Uliescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 15 şi urm.58 Capitolul VII al Noului Cod civil intitulat „Contractul de societate” (art. 1881- art. 1954)

activitate. De menţionat că Noul Cod civil conţine şi un titlu distinct, anume Titlul IV rezervat persoane juridice, iar prin art. 192 s-a stabilit generic regimul juridic aplicabil în sensul că „persoanele juridice legal înfiinţate se supun dispoziţiilor aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi celor cuprinse în prezentul cod, dacă prin lege nu se prevede astfel”, astfel că urmează a se aplica în completare legislaţia specială fiecărei forme de societate: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei etc.

Cu toate că voinţa legiuitorului dintr-un moment dat este prioritară de cele mai multe ori şi că indiferent de criteriile propuse pentru identificarea unei ramuri distincte, divizarea dreptului în ramuri are ceva artificial59. Nu putem pe de altă parte să nu recunoaştem un specific al raporturilor juridice născute între asociaţi pe de o parte, dar şi între asociaţi şi societate, pe de altă parte.

59.C. Dănişor, I. Dogaru, Gh. Dănişor, op. cit., p. 232.

CAPITOLUL II

CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND SOCIETĂŢILE

Definiția societății

Nici Legea nr. 31/1990 privind societăţile, nici altă lege specială nu conţine o definiţie a societăţii, motiv pentru care ne vom raporta la dispoziţiile art. 1881 din Codul civil.

Art. 1881 alin. 1 C.civ. prevede că prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta60.

Din textul de lege rezultă cele trei aspecte ale înţelegerii asociaţilor în sensul că prin contractul încheiat aceştia stabilesc să pună în comun anumite bunuri, să realizeze împreună o activitate economică şi să împartă între ei rezultatele.

Societatea poate fi definită61 ca o grupare de persoane constituită pe baza unui act constitutiv şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii/acţionarii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii profitului rezultat62.

Sursele normative

60 Faţă de definiţia oferită de Codul civil din 1864 se observă o lărgire a sferei definţiei contractului de societate acesta în art. 1491 menţionând că „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”.

61 Radu I. Motica, Lucian Bercea, Drept comercial român, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005, pag. 90.62 M. Toma, Al. Ţiclea, Cu privire la noţiunea, natura juridică şi funcţiile societăţii comerciale, în Dreptul, nr. 6/1992, pag. 20 şi urm; Nicoleta Ţăndăreanu, Aspecte teoretice şi practice privind definiţia şi caracteristicile societăţii comerciale, R.D.C. nr. 4/2003, pag. 75 şi urm.

Societăţile beneficiază de o atenţie normativă complex, urmare a al importanţei acestora.

Codul civil – dreptul comun în materia societăților

Art. 1887 alin. 1 C.civ. stabileşte că dispoziţiile art. 1881-1954 constituie dreptul comun în material societăţilor.

Însă, aşa cum rezultă din alin. 2 al aceluiaşi articol, legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau obiectului de activitate.

Astfel, art. 1888 stabileşte expres că după forma lor, societăţile pot fi

a) simpleb) în participaţiec) în nume colectivd) în comandită simplăe) cu răspundere limitatăf) pe acţiunig) în comandită pe acţiunih) cooperativei) alt tip de societate anume reglementat de legePrimele două tipuri de societăţi (anume cele simple şi cele în participaţie) nu au

personalitate juridică, art. 1892 alin. 1şi art. 1951 fiind exprese în acest sens.

Deşi se doreşte un inventar al formelor societare (este adevărat după criteriul formei) şi sunt reluate în enumerare chiar societăţile cu o mică amplitudine practică (societăţile în comandită), totuşi nu sunt menţionate toate societăţile, cum ar fi, spre exemplu, societăţile europene reglementate expres de art. 2702a-2702e din Legea nr. 31/1990, însă este adevărat că enumerarea este una enunţiativă odată ce la lit. i) se face trimitere şi la alte tipuri reglementate de legi speciale.

Legislația specială

Legea nr. 31/1990 privind societăţile constituie cadrul general de reglementare al societăţilor, indiferent de obiectul de activitate

Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei constituie cadrul comun de reglementare al societăţiilor cooperative

Legea nr. 161/2003 în art. 118-238 reglementează grupul de interes economic (G.I.E.)

Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital conţine dispoziţii privind societăţile pe acţiuni admise la tranzacţionare

O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului cuprinde şi dispoziţii privind înfiinţarea şi funcţionarea instituţiilor de credit (se constituie sub forma societăţilor pe acţiuni cu excepţia organizaţiilor cooperatiste de credit)

Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor

Reglementările Uniunii Europene

Directive:

Prima Directivă a Consiliului nr. 68/151/CEE din 9 martie 1968 asupra coordonării garanţiilor privind protecţia asociaţilor şi terţilor

Directiva a II-a a Consiliului nr. 77/91/CEE din 13 decembrie 1976 privind constituirea societăţilor pe acţiuni, menţinerea şi modificarea capitalului lor social

Directiva a III-a a Consiliului nr. 78/855/CEE din 9 octombrie 1978 privind fuziunea societăţilor pe acţiuni

Directiva a IV-a nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 privind situaţiile financiare anuale

Directiva a VI-a a Consiliului nr. 32/891/CEE privind divizarea societăţilor pe acţiuni

Directiva a VII-a nr. 83/349/CEE din 13 iunie 1983 privind conturile consolidate Directiva a VIII-a nr. 84/253/CEE din 10 aprielie 1984 privind autorizarea

persoanelor responsabile de întocmirea auditului financiar Directiva a XI-a nr. 89/666/CEE privind cerinţele de publicitate impuse

sucursalelor Directiva a XII-a nr. 89/667/CEE privind societăţile cu răspundere limitată cu

asociat unic

Regulamente:

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind societatea europeană

Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1435/2003 din 22 iulie 2003 prvind statutul societăţilor cooperative europene

Codul civil - dreptul comun în materia societăților. Repere pentru o reconfigurare a materiei

• Art. 1887 alin. (1) Prezentul capitol (Capitolul VII Contractul de societate) constituie dreptul comun în materia societăţilorCapitolul VII – Contractul de societate are trei secţiuni

• Secţiunea I-a Dispoziţii generale• Secţiunea a II-a Societatea simplă• Secţiunea a III-a Asocierea în participaţie

Aşadar, Codul civil este dreptul comun, iar Legea nr. 31/1990 este lege specială• Totodată Codul civil cuprinde în Titlul IV Persoana juridică (art. 187-251) C.civ. stabileşte

în art. 192 că ”persoanele juridice legal înfiinţate se supun dispoziţiilor aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi celor cuprinse în prezentul cod dacă prin lege nu se prevede altfel”.

Punctul de vedere al doctrinei: reglementarea socităţii simple din Codul civil reprezintă dreptul comun pentru toate formle de societate

Principiul libertății de asociere. Dreptul persoanelor fizice şi juridice de a se asocia şi a constitui societăţi este consacrat expres în art. 1 din Legea nr. 31/1990 şi este expresia principiului libertăţii de asociere reglementat şi în Constituţia României în art. 40 alin. (1).

Art. 1 alin. 1 din Legea nr 31/1990 prevede că „în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”.

Exercitarea acestui drept în sensul constituirii de societăţi comerciale se realizează doar în limitele Legii nr. 31/1990, astfel că persoanele fizice şi juridice se pot asociat doar în una din formele de societate comercială menţionate limitativ în art. 2 din LSC, neputând crea o altă formă de societate.

Constituirea societăților comerciale, în condițiile legii nr. 31/1990, este dominată de principiul libertății de asociere a persoanelor fizice și juridice. Limitărlei aduse libertății de asociere prin dispozițiile imperative ale legii sunt de strictă interpretare (Curtea Supremă de Justiție, decizia nr. 511/1994, în Dreptul nr. 4/1995, p. 73)

Cu privire la scopul constituirii părţile nu pot deroga de la legile care interesează ordinea publică sau de la bunele moravuri (art. 11 C.civ)., iar în privinţa activităţilor ce pot face obiectului societăţii comerciale prin art. 287 din Legea nr. 31/1990 s-a prevăzut că acestea pot fi limitate prin hotărâre a Guvernului. Astfel, H.G. nr. 1323/1990 prevede că nu pot face obiedctul activităţii unei societăţi63:

– activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sînt contrare unor alte dispoziţii legale cu caracter imperativ;

63 Completată prin H.G. nr. 538/2998 publicată în M. Of. 250 din 21.10.1993

– activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat;

– fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decît ca medicament;

– remedii secrete (vrăjitorie, ghicitorie);

– imprimarea hărţilor cu caracter militar;

– fabricarea sau comercializarea de aparatură utilizată în activitatea de interceptare de convorbiri telefonice ori de codificare, fără avizul Ministerului de Interne sau cu încălcarea acestui aviz;

– fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvenţe radioelectrice, fără avizul Ministerului Comunicaţiilor sau cu încălcarea acestui aviz.

Art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 nu face vreo distincţie cu privire la persoanele care se pot asocia şi constitui societăţi, astfel că acestea pot şi persoane fizice sau/şi juridice, indiferent de cetăţenie sau naţionalitate.

În privinţa persoanelor fizice nu pot avea calitatea de fondatori ai unei societăţi comerciale potrivit art. 6 din Legea nr. 31/1990 incapabilii sau persoanele care au fost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, sau pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990. De asemenea, nu pot avea calitatea de asociaţi magistraţii64, funcţionarii publici, notarii publici65.

În privinţa persoanelor juridice posibilitatea libertăţii de asociere analizează prin prisma principiului specialităţii capacităţii de folosinţă prevăzut de art. 206 alin. 2 potrivit căruia persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut. Din această

64 Potrivit art. 8 din Legea nr. 303/2004, judecătorilor şi procurorilor le este interzis să desfăşoare activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse, să aibă calitatea de asociat sau de membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, societăţi comerciale, inclusiv bănci sau alte instituţii de credit, societăţi de asigurare ori financiare, companii naţionale, societăţi naţionale sau regii autonome, precum și să aibă calitatea de membru al unui grup de interes economic. Judecătorii şi procurorii pot fi acţionari sau asociaţi ca urmare a legii privind privatizarea în masă.

65 Potrivit art. 68 din Legea nr. 35/1995 exercitarea profesiei de notar este incompatibilă cu desfăşurarea directă de activităţi de producţie, comerţ sau alte activităţi de prestări de servicii ori calitatea de administrator sau de preşedinte al unui consiliu de administraţie al unei societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990.

perspectivă s-a susţinut66 că asociaţiile şi fundaţiile nu pot să se asocieze şi să constituie societăţi comerciale atât timp cât scopul acestora este unul non-profit. Deşi această opinie este pe deplin justificată prin raportare la scopul lucrativ al societăţilor şi scopul nepatrimonial al asociaţiilor şi fundaţiilor67, totuşi art. 47 din O.G. 26/2000 privind asociaţiile şi fundaţiile care stabileşte că asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile pot înfiinţa societăţi, constituie temei juridic pentru înfiinţarea acestora, însă cu respectarea condiţiei ca dividendele obţinute de asociaţii, fundaţii şi federaţii din activităţile acestor societăţi, dacă nu se reinvestesc în aceleaşi societăţi comerciale, se folosesc în mod obligatoriu pentru realizarea scopului asociaţiei, fundaţiei sau federaţiei.

Natura juridică a societății68

Cu privire la natura juridică au fost formulate în doctrină mai multe concepţii.

Astfel, teoria contractuală pune în evidenţă natura contractuală a societăţii; societatea se constituie ca urmare a voinţei asociaţilor reflectată în actul constitutiv; asociaţii sunt cei care hotărăsc constituirea unei societăţi, aleg forma juridică a acesteia şi obiectul de activitate, precum şi toate celelalte aspecte privind funcţionarea societăţii. Având la bază teoria autonomiei de voinţă, iniţial concepţia contractualistă a permis explicarea şi aplicarea regulilor din materia obligaţiilor şi contractelor în organizarea şi funcţionarea societăţilor, însă, ulterior aceasta nu a mai fost suficientă în explicarea naturii juridice, efect direct al evoluţiei societăţilor şi dobândirii personalităţii juridice.

Potrivit teoria actului colectiv la baza societăţii nu este un contract, ci un act complex (colectiv). Actul juridic complex constituie un izvor de obligaţii a cărui natură juridică nu a putut fi asimilată contractelor69. Ceea ce deosebeşte actul juridic complex de contracte este lipsa contrarietăţii intereselor; astfel, în cazul contractelor părţile au interese contare, iar scopul mediat şi imediat diferă; spre exemplu, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, vânzătorul are interesul să vândă bunul cu un preţ cât mai mare, iar cumpărătorul are interesul să obţină un preţ cât mai mic şi condiţii de plată mai bune. Dimpotrivă, în cazul actului juridic

66 Gh. Piperea, în St. D. Cărpenaru, S. David, C.Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale, Comentariu pe articole, Ediţia 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 11.67 Art. 1 alin. 1 ”Persoanele fizice şi persoanele juridice care urmăresc desfăşurarea unor activităţi de interes general sau în interesul unor colectivităţi ori, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial pot constitui asociaţii ori fundaţii în condiţiile prezentei ordonanţe”68 I. Bălan, Natura juridică a societăţii comerciale, în Dreptul, nr. 11/2000, pag. 35 şi urm.69 Doctrinaii francezi, sub influenţa lui L. Duguit, care foloseşte noţiunea de "uniuni" şi Hauriou, recunosc actul colectiv ca o categorie distinctă, considerând drept prototip al acestuia contractul de societate şi, în special, contractul societăţii pe acţiuni contituită prin subscripţie publică (G. Ripert, R. Roblot, op. cit., vol. I, 670 şi 721.)

complex, părţile au interese concordante, întrucât scopul urmărit de acestea este unic; spre exemplu, participarea asociaţilor într-o societate atât la momentul asocierii, cât şi ulterior când adoptă o hotărâre în cadrul adunării generale are la bază affectio societatis, adică intenţia lor de a se asocia pentru a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul de a obţine beneficii şi de a le împărţi.

În viziunea doctrinarilor care susţin teoria instituției voinţa asociaţilor este limitată la alegerea formei societăţii, toate celelalte clauze fiind stabilite în limitele impuse de leguitor respectivei forme juridice. Societatea dobândeşte personalitate juridică prin efectul legii ca urmare a unui control de legalitate ce are ca scop protejarea intereselor asociaţilor, dar şi ale terţilor. Această teorie consacră intervenţia leguitorului prin norme imperative în sfera constituirii, organizării şi funcţionării societăţilor70.

Deşi în doctrină se constată tendinţe noi în definirea societăţii în sensul recunoaşterii unei duble naturi juridice (contractuală şi instituţională) a acesteia, precum şi a rolului de mod de organizare juridică a întreprinderii, totuşi se apreciază că aceste tendinţe sunt criticabile,iar definţia tradiţională a societăţii reprezintă cheia de boltă a înţelegerii principiilor de constituire, organizare şi funcţionare a societăţilor71.

Forma juridică societăților (Legea nr. 31/1990)

Enumerare.Potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1990 dacă prin lege nu se prevede altfel, societăţile cu personalitate juridică se constituie în una din următoarele forme:

a) societate în nume colectiv;b) societate în comandită simplă;c) societate pe acţiuni;d) societate în comandită pe acţiuni;e) societate cu răspundere limitatăDeşi s-a apreciat în doctrină72 că fiecăreia din aceste forme de societăţi îi corespunde o

funcţie economic deosebită şi că ele nu sunt fructul imaginaţiei unor tehnicieni ai dreptului, ci sunt rodul unei practici comerciale îndelungate, totuşi trebuie avut în vedere că unele din acestea, cum ar fi societăţile în comandită simplă şi cele în comandită pe acţiuni, au devenit desuete, nemaifiind îmbrăţişate de comercianţi, iar altele prea puţin, cum este cazul societăţilor în nume colectiv.

70 Ioan Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, București, 2009, p. 90.71 Pentru amănunte a se vedea Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 123-125.72 I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 10.

Criteriul esenţial care diferenţiază forma juridică îl constituie conform art. 3 alin. 2 întinderea răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile sociale:

a) în societate în nume colectiv (SNC) asociaţii răspund nelimitat şi solidar.Este prototipul societăţilor de persoane, fiind constituită dintr-un număr mic de persoane pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce; de obicei asociaţii se cunosc între ei, fiind prieteni sau rude. Legea nr. 31/1990 nu stabileşte un plafon minim al capitalului social pentru această formă de societate; capitalul social este divizat în părţi de interes.

b) în societate în comandită simplă (SCS) asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.Această formă de societate face parte din categoria societăţilor de persoane caracterizându-se prin existenţa a două categorii de asociaţi, comanditaţii şi comnaditarii; calitatea de administrator o pot avea doar asociaţii comanditaţi.

c) în societate pe acţiuni (SA) acţionarii răspund până la concurenţa capitalului social subscris.Societatea pe acţiuni este prototipul societăţilor de capitaluri în care importanţă prezintă cota de capital investită, iar nu calităţile personale ale acţionarilor. Capitalul social nu poate fi mai mic de 90.000 lei fiind reprezentat prin acţiuni emise de societate cu valore nominal ce nu poate fi mai mică de 0,1 lei.Numărul acţionarilor nu poate fi mai mic de 2.

d) în societate în comandită pe acţiuni (SCA) acţionarii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, iar acţionarii comanditari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.Această formă de societate se aseamănă, pe de o parte cu societatea în comandită simplă întrucât există două categorii de acţionari (comanditaţi şi comanditari), dar, pe de altă parte, şi cu societatea pe acţiuni, întrucât aşa cum stabileşte art. 187 societăţii în comandită pe acţiuni i se aplică dispoziţiile privind societăţile pe acţiuni, cu excepţia celor referitoare la sistemul dualist de administrare. Capitalul social nu poate fi mai mic de 90.000 lei şi este divizat în acţiuni.

e) în societate cu răspundere limitată (SRL) asociaţii răspund până la concurenţa capitalului social subscris. Societatea cu răspundere limitată are o natură mixtă, caracterul inutuitu personae apropiind-o de societăţile de persoane, deşi limitarea răspunderii asociaţilor numai până la concurenţa capitalului social subscris este specifică societăţilor de capitaluri. Fiind construită pe relaţia personală dintre asociaţi, caracterul inuitu personae poate fi identificat în mai multe dispoziţii legale privind: cerinţele de vot (unanimitatea şi

dubla majoritate – de asociaţi şi de părţi sociale), condiţiile speciale în care se pot transmite părţile sociale (art. 202), interdicţia de a emite obligaţiuni (art. 200) etc. Societatea are nu număr mic de asociaţi, cele mai multe fiind constituite de 2-4 asociaţi, deşi art. 12 prevede un număr maxim de 50 de asociaţi. Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei şi se divide în părţi sociale egale care nu pot fi mai mici de 10 lei.Putem spune aşadar că societatea cu răspundere limitată beneficiază de avantajele ambelor tipuri de societăţi: respectiv structura funcţională şi simplă de conducere şi control specifică societăţii în nume colectiv şi răspunderea limitată a asociaţilor specifică societăţii pe acţiuni.Societatea cu răspundere limitată este forma de societate cu cea mai mare răspândire în ţară conform datelor statistice prezentate de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului

De menţionat că legea reglementează şi societatea cu răspundere limitată cu asociat unic în privinţa căreia căreia în doctrină s-a pus în discuţie din perspectiva naturii juridice dacă aceasta reprezintă o altă formă de societate sau este doar o varietate a societăţii cu răspundere limitată73. Unii autori74 consideră că aceasta nu este o simplă variantă/varietate a societăţii cu răspundere limitată, ci are prin conţinut şi formă un profil propriu, care o distinge de celelalte tipuri de societăţi. În ceea ce ne priveşte considerăm că societatea cu răspundere limitată cu asociat unic nu este nici o nouă formă de societate, şi nici o varietate a societăţii cu răspundere limitată75 odată ce formele sub care se pot constitui societăţile comerciale sunt cele enumerate limitativ în art. 276.

Formelor juridice de societăţi enumerate de art. 2 li se adaugă şi societatea europeană care a fost introdusă în anul 2008 prin modificarea Legii nr. 31/199077 (art. 2702a-2702e) căreia i se aplică şi prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2.157 din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene, precum şi cele privitoare la societăţile pe acţiuni în măsura compatibilităţii lor cu dispoziţiile regulamentului comunitar.

73 Radu Economu, Societatea comercială cu răspundere limitată cu un singur asociat, Revista de Drept Comercial 4/1994, p. 52-59; Gh. Piperea, Natura juridică a societăţii comerciale unipersonale, Revista de Drept Comercial nr. 4/2000, p. 74-79; C.L. Popescu, Situaţii excepţionale de societăţi comerciale cu asociat unic, Revista de Drept Comercial nr. 10/1997, p. 111 şi urm; C.L. Popescu, Posibilitatea de multiplicare în fapt a numărului de societăţi cu răspundere limitată constituite de o singură persoană, Revista de Drept Comercial nr. 11/1997, p. 86; D. Ciobanu, Societatea comercială cu asociat unic, Dreptul, nr. 9/1993, p. 14.74 R. Economu, op. cit., p. 59.75 În sensul că aceasta reprezintă o varietate a se vedea Gh. Piperea, op. cit., p. 75.76 De asemenea, trebuie menționat că deși dispozițiile art. 10 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 stabilesc că numărul acționarilor în societatea pe acțiuni nu poate fi mai mic de 2, totuși în baza Legii nr. 15/1990 statul român poate deține calitatea de acționar unic. Cu privire la societățile având ca unic acționar unic statul român în perioada interbelică a se vedea I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 285-286.77 Art. I pct. 12 din O.U.G. 52/2008.

Terminologie. Toate formele de societate din Legea nr. 31/1990 sunt societăţi, denumite în mod tradiţional comerciale. Prin art. 18 pct. 31 şi art. 77 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă a fost impusă o nouă terminologie, respectiv ”societate” în loc de ”societate comercială”; apreciem că această modificare este fără fundament şi ne alăturăm autorilor care susţin că se impune revenirea la denumirile anterioare78.

De asemenea, se utilizează denumirile de ”societate naţională” ori ”companie naţională”79 sau ”societate-mamă”80, dar şi alte denumiri preluate din dreptul anglo-saxon precum ”companie” sau ”corporaţie”. În mod greşit este folosit termenul de ”firmă” cu sensul de societate întrucât în limbajul de specialitate firma numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art. 30 din Legea nr. 26/1990).

Caracterul limitativ al enumerării. Enumerarea formelor juridice ale societăţilor din art. 2 are un caracter limitativ, leguitorul stabilind în mod imperativ un anumit număr de societăţi cu personalitate juridică.

Această enumerare din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu presupune că nu se pot constitui şi societăţi sub alte forme reglementate de legile speciale corespunzător anumitor activităţi sau intereselor viitorilor asociaţi cum ar fi cazul societăţilor coperative (Legea nr. 1/2005) sau societăţile agricole (Legea nr. 36/1991)

Opțiunea asociaților. Asociaţii au doar posibilitatea de a opta între una din formele juridice enumerate de art. 2, astfel că toatele elementele viitoarei societăţi vor corespunde acesteia. Forma juridică reprezintă un model predeterminat de lege căruia totodată i-a fost atribuit şi un regim juridic propriu; alegând forma, asociaţii aleg şi regimul juridic corespunzător ce va reglementa toată existenţa acelei societăţi începând cu constituirea, conţinuând cu funcţionarea şi până la dizolvarea şi lichidarea ei.

Asociaţii nu pot adăuga o altă formă sau să reconfigureze conţinutul acestora; nu este admisibilă nici constituirea unei societăţi prin îmbinarea (mixarea) unor caracteristici specifice mai multor forme de societăţi81. Nu poate fi primită nici varianta în care clauzele actului

78 Gh. Piperea, op. cit., Ed. 5, p. 8.79 Cu titlu de exemplu conform art. 1 alin. 2 din O.G. nr. 25/2001 privind înființarea Companiei Naţionale de Investiţii „C.N.I.“ – S.A., denumită prescurtat C.N.I., este persoană juridică română având forma juridică de societate comercială pe acţiuni, care îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu legile române şi cu prezentul statut80 Societatea-mamă este societatea care constituie cu aportul său integral sau majoritar o altă societate sau o filială.81 Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 141.

constitutiv doar alterează anumite elemente esenţiale, cum este cazul modificării limitei răspunderii, care a fost reglementată imperativ pentru fiecare formă de societate în parte.

Liberatatea asociaţilor de a modifica sau a adăuga anumite elemente corspunzător intereselor lor este limitată, leguitorul permiţând în anumite limite ca asociaţii să prevadă clauze facultative; aceştia pot în limitele legii să să optimizeze funcţionarea acestora prin identificarea unor soluţii flexibile ori care să corespundă intereselor lor.

Pe de altă parte, în cazul anumitor activităţi, opţiunea asociaţilor este anihilată de voinţa leguitorului care impune anumite forme de societăţi, cum este cazul instituţiile de credit care pot fi constituite doar sub forma societăţilor pe acţiuni (art. 287 din O.U.G nr. 99/2006), societăţilor de asigurare şi reasigurare (art. 11 din Legea nr. 32/2000), societăţilor de investiţii financiare, societăţile de intermediere de valori mobiliare etc.

Situația în care forma nu este precizată. Menţionarea în actul constitutiv a formei societăţii este obligatorie (art. 7 alin. 1 lit. b şi art. 8 alin. 1 lit. b), astfel că în cazul în care asociaţii au omis să stabilească forma acesteia, se impune stabilirea formei acesteia. S-a apreciat82 că într-o astfel de situaţie, în lipsa imposibilităţii interpretării voinţei părţilor prin raportare la clauzele actului constitutiv, ţinând cont că în această materie scopul legii este de a ocroti terţii, urmează a fi considerată societatea care asigură cea mai mare răspundere a asociaţilor, respectiv societatea în nume colectiv. Și jurispudenţa interbelică a reţinut această soluţie, apreciindu-se că ”este un principiu că atunci când faptele lasă dubiu asupra caracterului unei societăți, aceasta nu poate fi decât în nume colectiv, care este societatea comercială de drept comun”83. De altfel, inclusiv Legea nr. 31/1990 a avut în vedere din această perspectivă protecţia terţilor, stabilind o răspundere nelimitată şi solidară pentru asociaţii societăţilor neregulat constituite (art. 49). Aşadar, în situaţia nemeţionării formei societăţii nu are importanţă stabilirea unei anumite forme, ci stabilirea răspunderii asociaţilor pe care observăm că acum Legea nr. 31/1990 o stabileşte în mod imperativ.

Clasificarea societăților comerciale

Raportat la criteriul importanței caracterului personal (intuitu personae): societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri.

82 Octavian Căpățână, op. cit., p. 67.83 Tribunalul Ilfov, Secția a II comercială, sentința nr. 22 din 15 ianuarie 1938 în Jurisprudența Generală, 1938, p. 760.

Societăţile de persoane se constituie pe baza încrederii reciproce a asociaţilor dintr-un număr mic de persoane; se încadrează în această categorie societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă.

Societăţile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociaţi, iar relevanţă nu au calităţile asociaţilor, ci capitalul sociat care se investeşte; se încadrează în această categorie societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni.

Societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una din cele două categorii apreciindu-se că are o natură mixtă odată ce împrumută caractere de la ambele categorii odată ce constituirea acesteia are la bază încrederea reciprocă dintre asociaţi (intuit personae), dar răspunderea este în limita capitalului social.

În funcţie de răspunderea asociaților pentru obligaţiile sociale:

societăţi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar, cum este cazul societăţii în nume colectiv;

societăţi în care asociaţii răspund în limita apitalului social subscris, cum este cazul societăţii pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată;

societăţi în care răspunderea asociaţilor este diferită, cum este cazul societăţilor în comandită simplă şi comandită pe acţiuni: asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar, iar asociaţii comanditari numai în limita aportului lor.

Raportat la structura capitalului social și modului de împărțire: societăţi în care capitalul se divide în părţi de interes (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă) şi societăţi în care capitalul se divide în acţiuni (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni). În cazul societăţii cu răspundere limitată capitalul social se divide în părţi sociale.

În funcţie de posibilitatea emiterii sau nu a titlurilor de valoare: societăţi care au dreptul să emită titluri de valoare (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni) şi societăţi cărora le este interiză emiterea de titluri de valoare (societatea în nume colectiv, societatea cu răspundere limitată şi societatea în comandită simplă).

PERSONALITATEA JURIDICĂ A SOCIETĂŢII

Considerații generale.

Parte în raporturilor juridice pot fi, pe lângă persoanele fizice, şi persoanele juridice (art. 25 alin. 1 C.civ.), subiecte de drept distincte, care nu au o existenţă fizică, fiind creaţii ale voinţei persoanelor fizice sau chiar ale altor persoane juridice84. Aşadar, anumite subiecte de drept preexistente pot prin voinţa lor şi cu îndeplinirea anumitor condiţii impuse de legislaţie să creeze anumite entităţi care dobândesc o calitate juridică specială menită să le permit manifestarea ca subiecte de drept distinct; această calitate specială poartă denumirea de personalitate juridică, definită ca fiind acea aptitudine recunoascută de lege de a avea drepturi şi de a-şi asuma obligaţii85.

Persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titular de drepturi şi de obligaţii civile (art. 25 alin. 3 C.civ.).

De menţionat că regimul juridic aplicabil tuturor persoanelor juridice este reglementat de Codul civil în art. 187-251, însă acestea constituie dreptul comun în materie, astfel că persoanele juridice legal înfiinţate se supun dispoziţiilor aplicabile categoriei din care fac parte şi numai în lipsa acestora se aplică dispoziţiile Codul civil (art. 192 C.civ.).

Societățile constituite în baza Legii nr. 31/1990.

Legea nr. 31/1990 stabileşte din chiar art. 1 că societăţile sunt persoane juridice, însă numai în măsura în care sunt constituite cu respectarea dispoziţiilor legale86; aşadar,condiţia esenţială pentru dobândirea personalităţii juridice este aceea ca societatea să se constituie numai cu respectarea condiţiilor stabilite de lege pentru respectiva societate; pe de altă parte, trebuie ca legea să recunoască calitatea de persoană juridică acelei societăţi, căci nu toate societăţile sunt persoane juridice: cu titlu de exemplu asocierea în participaţie87, societatea simplă88, societăţile de fapt (art. 1893 C.civ.), toate acestea fiind simple contracte.84 Persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți cu persoanlitate juridică (art. 1 alin. 1 din Legea nr. 31/1990)85 Titus Prescure, Roxana Matefi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 332.86 În același sens a se vedea și art. 1889 alin. 1 C.civ. cu un conținut similar: prin contractul de societate sau printr-un act separat, asociații pot conveni constituirea unei societăți cu personalitate juridică, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege. 87 Conform art. 1951 C.civ. asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică.88 Conform art. 1892 C.civ. societatea simplă nu are personalitate juridică, însă dacă asociații doresc dobândirea personalității juridice, prin actul constitutivde modificare a contractului de societate vor indica, în mod expres, forma juridică a acesteia și vor pune de acord toate clauzele sale cu dispozițiile legale aplicabile societății nou-înființate.

Dobândirea de către societate a personalităţii juridice conferă acesteia calitatea de subiect de drept, distinctă de persoana asociaţilor; art. 78 din Codul comercial din 1887 prevedea în art. 78 că societăţile ”constituesc în raport cu cel de al treilea o persoană juridică distinctă de aceea a asociaților”, text cu privire la care profesorul D.D. Gerota afirma că reprezintă ”cheia de boltă a întregii construcțiunii tehnicei juridice a societății comerciale”89. Societatea are o existenţă proprie, de sine stătătoare, diferită de cea a asociaţilor; asociaţii sunt titularii dreptului de proprietate asupra acţiunilor ori părţilor sociale sau de interes, fără a avea un drept de proprietate asupra bunurilor societăţii90.

Societatea este titulară de drepturi şi obligaţii, participă în nume propriu la raporturile juridice şi răspunde pentru obligaţiile asumate.

Societatea dobândeşte personalitate juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului (art. 41 alin.1).

Elementele constitutive

Enumerare. Dobândirea calităţii de persoană juridică este condiţionată de întrunirea cumulativă a trei elemente constitutive. Astfel, orice persoană juridică trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187 C.civ.)

a) Organizare de sine stătătoare. Voinţa societăţiiSocietatea are o voinţă de sine-stătătoare, care nu se confundă cu voinţa asociaţilor şi nici nu este suma voinţelor asociaţilor.

Chiar dacă voinţa se formează urmare a exprimării de către asociaţi a votului lor în cadrul adunărilor generale (organ de deliberare şi decizie) şi pe baza principiului majorităţii, totuşi voinţa societăţii este o voinţă nouă, diferită de cea a asociaţilor.

Conform art. 132 hotărâriile adunării generale luate în limitele legii şi actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru asociaţii care au votat contra sau nu au luat parte la adunarea respectivă.

89 D.D.Gerota, op. cit., p. 19.90 Totuși această diferență între societate și asociați are un caracter limitat, jurisprudența franceză refuzând asociaților calitatea de terți în raport cu societatea (Paul Le Canu, op. cit., p. 176)

Societatea este reprezentată de administrator sau consiliul de administraţie (organul de conducere), iar controlul gestiiunii se realizează de cenzori sau auditoruii financiari (în cazul în care numirea este obligatorie).

b) Patromoniu propriuOrice persoană fizică sau persoană juridică este titulara unui patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în bani şi aparţin acesteia (art. 31 alin. 1 C.civ.)

Aşadar, patrimoniul societăţii este format din totalitatea drepturilor şi datoriilor ce pot fi evaluate în bani şi aparţin societăţii.

Patrimoniul cuprinde activul societăţii (drepturile patrimoniale, reale sau de creanţă), respectiv bunurile aduse ca aport sau cele dobândite pe parcursul funcţionării, precum şi profitul nedistribuit, iar în pasivul societăţii sunt cuprinse obligaţiile patrimoniale ale societăţii.

De reţinut că asociaţii prin dobândirea acestei calităţi nu devin coproprietari ai patrimoniului societăţii.

Patrimoniul societăţii este autonom, fiind distinct de patrimoniile asociaţiilor.

Consecinţele autonomiei patrimoniului societăţii sunt:

bunurile aduse ca aport de asociaţi ies din patrimoniul lor şi intră în patrimoniul societăţii (art. 65);

bunurile aduse ca aport de către asociaţi formează gajul general al creditorilor societăţii;

obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de asociaţi;

aplicarea procedurii insolvenţei faţă de societate priveşte numai patrimonial societăţii.

c) Scopul pentru care se înfiinţeazăSocietatea trebuie să aibă un scop licit şi moral.

Asociaţii înfiinţează societatea în vederea desfăşurării unor activităţi comerciale care sunt identificare în actul constitutive al societăţii conform Codului CAEN.

Efectele personalității juridice

Din cuprinsul art. 193 alin. 1 C.civ. care stabileşte că ”persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil și răspunde pentru obligațiile asumate cu bunurile proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel” rezultă şi principalele efecte ale personalităţii juridice:

a)participarea societății în nume propriu la raporturile juridice.

Dobândirea calităţii de persoană juridică dă dreptul societăţii să participe în nume propriu la raporturile juridice, putând să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii.

Societatea are o voinţă proprie, distinctă de suma voinţelor individuale ale asociaţilor. Nu putem reţine doar că voinţa socială este numai suma voinţelor individuale, ci că este o altă voinţă, rezultat al principiului majorităţii, care, „atât de fertil în rezultate, este rezultatul necesităţii”91. Pe de altă parte, chiar dacă adunarea generală a asociaţilor reprezintă prin exce-lenţă organul de formare a voinţei societăţii, nu trebuie să-i recunoaştem exclusivitatea în acest sens; este adevărat că adunarea generală reprezintă organul suprem de conducere şi decizie, însă şi administratorii şi cenzorii exprimă, în anumite condiţii stabilite de lege, voinţa societăţii.

Atingerea scopului asociaților de a obține profit impune desfășurarea anumitor activități de producție, comerț sau prestări de servicii în concordanță cu obiectul de activitate stabilit prin actul constitutiv. Realizarea obiectului de activitate al unei societăţi presupune conturarea unei voinţe sociale şi exteriorizarea acesteia, realizabile doar prin intermediul organelor societăţii.

Participarea societăţilor la raporturile juridice se realizează prin organele sale; administrarea şi conducerea societăţii se realizează de administratori, Legea nr. 31/1990 conţinând sub acest aspect dispoziţii diferite în funcţie de forma societăţii.

De principiu, administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutive (art. 70 alin.1). Deşi sfera raporturilor juridice la care participă societatea este determinată de necesitatea realizării obiectului de activitate92, totuşi art. 55 alin. 1 stabileşte că ”în raporturile cu terții, societatea este angajată prin organele sale, chiar dacă aceste acte depășesc obiectul de activitate al societății, în afară de cazul în care ea dovedește că terții cunoșteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depășirea acestuia ori când actele astfel încheiate depășesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organelle respective”

b)răspunderea societății pentru obligațiile sociale

91 I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Ed. C.H. Beck., Bucureşti, 200292 Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 186.

Societatea participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde în cazul nerespectării obligaţiilor pe care şi le-a asumat prin reprezentanţii săi. Calitatea de subiect de drept a societăţilor face ca acestea să fie titulare de drepturi şi obligaţii în mai toate ramurile de drept, astfel că identificăm o răspundere a acestora pe tărâmul dreptului civil, fiscal, administrativ etc., inclusiv al dreptului penal93.

Art. 3 alin. 1 prevede că obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, astfel că un creditor al societăţii va avea dreptul să urmărească doar bunurile din patrimoniul societăţii, fără însă a putea urmări bunurile proprietatea asociaţilor. Aşadar, regula este că societatea răspunde pentru obligaţiile sale, însă, prin excepţie, în anume cazuri şi cu îndeplinirea anumitor condiţii, răspund şi asociaţii pentru obligaţiile sociale.

Leguitorul a limitat răspunderea societăţii doar la obligaţiile sociale, respectiv doar la cele asumate de reprezentanţii săi în desfăşurarea anumitor activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în concordanţă cu obiectul de activitate stabilit prin actul constitutive.

Răspunderea proprie a societății nu este numai civilă, ci și contravențională sau penală. Astfel, conform art. 136 din Codul penal pedepsele aplicabile persoanei juridice sunt principale și complementare. Pedeapsa principală este amenda, iar pedepsele complementare sunt: dizolvarea persoanei juridice, suspendarea activității sau a uneia dintre activitățile persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani, închiderea unor puncte de lucru ale persoanei juridice pe o durată de la 3 luni la 3 ani, interzicerea de a participa la procedurile de achiziții publice pe o durată de la unu la 3 ani, plasarea sub supraveghere judiciară, afișarea sau publicarea hotărârii de condamnare.

Două sunt aspectele ce se impun a fi lămurite din această perspectivă: în primul rând, răspunderea în cazul depășirii limitelor mandatului de către reprezentanții societății, iar pe de altă parte, situația actelor ce depășesc obiectul de activitate al societății. Ambele întrebări își găsesc răspunsul în dispozițiile art. 55 care stabilesc că:

În raporturile cu terții, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc obiectul de activitate al societății, în afara de cazul în care ea dovedește că terții cunoșteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depășirea acestuia ori când actele astfel încheiate depășesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective. Publicarea actului constitutiv nu poate constitui, singură, dovada cunoașterii.

Clauzele actului constitutiv ori hotărârile organelor statutare ale societăților prevăzute în alineatul precedent, care limitează puterile conferite de lege acestor organe, sunt inopozabile terților, chiar dacă au fost publicate.

93 Conform art. 191 din Codul penal introdus prin Legea nr. 278/2006 persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal. Cu privire la răspunderea penală a persoanei juridice a se vedea Anca Jurma, Persoana juridică-subiect al răspunderii penale, Ed. C.H. Beck, București, 2010.

Aşadar, ca regulă generală, administratorul unei societăţi cu răspundere limitată poate înstrăina activele fără a avea nevoie de o aprobare expresă din partea AGA, iar actele de înstrăinare încheiate de el sunt opozabile societăţii chiar dacă depăsesc obiectul de activitate sau limitele prevăzute în actul constitutiv sau hotarările organelor statutare ale societătii. Raspunderea pentru depasirea mandatului este numai a administratorului fata de societate.

În aplicarea acestor prevederi, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie94 a apreciat că hotărârea AGA prin care a fost împuternicit cu vânzarea imobilului numai unul dintre cei doi administratori ai societăţii reprezintă o limitare a puterilor conferite de lege celuilalt administrator, care nu poate fi opozabilă terţilor. În consecinţă, contractul de vânzare-cumpărare al imobilului încheiat de societatea cumpărătoare cu adminstratorul societăţii vânzătoare ale cărui drepturi au fost limitate prin hotărârea AGA, este pe deplin valabil în ceea ce priveşte consimţământului vânzătorului, întrucât emană de la reprezentantul legal al societăţii vânzătoare, investit cu dreptul de a reprezenta societatea în puterea legii. În ceea ce priveşte raporturile dintre administratori şi societate, încălcarea restricţiilor impuse prin hotărârea adunării generale poate produce consecinţe juridice, în măsura în care operaţiunea în cauză a produs pagube societăţii.

Totuşi, în anumite situaţii chiar leguitorul a prevăzut limite ale puterilor administratorilor, cum este cazul cazul societăţilor pe acţiuni în privinţa cărora art. 15322

prevede: consiliul de administraţie, respectiv directoratul va putea să încheie acte juridice în numele şi în contul societăţii, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimonial societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acţionarilor dată în condiţiile art. 115.

c)Dreptul societății de a sta în justiție ca reclamantă sau pârâtă

Societatea fiind un subiect de drept distinct de persoana asociaţilor aceasta poate avea calitate procesuală activă sau pasivă într-un litigiu urmând a fi reprezentată de administrator sau un alte persoane împuternicite în acest sens.

Dimpotrivă, o societate radiată din registrul comerţului ca urmare a dizolvării şi lichidării nu mai are personalitate juridică şi nici folosinţa drepturilor procesuale pentru a fi parte într-un proces95.

94 Deciziei nr. 2656 din 30 octombrie 2009 pronunţată în recurs de Secţia comercială a Înaltei Curti de Casaţie şi Justiţie.95 Î.C.C.J, s.com., dec. nr. 1677/2003, în R.D.C. nr. 12/2004, p. 244

Art. 155 alin. 1 pct. 3 C.pr.civ. prevede că persoanele juridice de drept privat sunt citate prin reprezentanţii lor la sediul principal sau, atunci când este cazul, la sediul dezmembrământului lor.

În cazul în care societatea este reclamantă sunt precizate toate datele de identificare ale societăţii, inclusiv numele şi prenumele reprezentantului legal, fără a se menţiona asociaţii, iar în cazul în care societatea este pârâtă urmează a se cita societatea prin reprezentanţi, iar nu asociaţii care nu au calitate procesuală pasivă.

Răspunderea asociaților

Preliminarii.Demersul doctrinei şi jurisprudenţei occidentale la sfârşitul secolului XIX şi începutul secolului XX a fost evitarea răspunderii in infinitum (răspundere reglementată de Codul civil în art. 2324 alin. 196), astfel că s-a încercat identificarea unei fisuri în teoria patrimoniului prin încercarea divizării acestuia şi conturării unui patrimoniu comercial (teoria patrimoniului de afectaţiune) şi mai apoi consacrarea societăţii cu răspundere limitată.

Dezbaterile contradictorii privind limitarea răspunderii au apărut încă de la primele aplicaţii jurisprudenţiale în Anglia97 sau propuneri legislative în celelalte ţări europene, amintind poziţia Camerei de Comerţ din Lyon98 potrivit căreia această instituţie a limitării răspunderii „este în flagrantă contrazicere cu unul din principiile ce stau la baza aşezământului nostru juridic…ce a contribuit să da comerţului francez un renume de cinste şi corectitudine şi tot el este, de cele mai adese ori, baza de credit a mai tuturor afacerilor ” şi „ea va permite la numeroşi comercianţi să fugă de răspunderea infinitum”, iar răspunsul formulat de Perroud nu întârzie să apară: „Fireşte principiul este nou şi contrar tuturor felurilor noastre de a gândi, dar să fie oare atât de periculos? Nu este oare preferabil acest fel de întreprindere, care lucrează la lumina zilei, decât acela de a lucra în frauda legei, căutând numai de formă să fie în concordanţă cu ea, cum o făcea până acum micile societăţi anonime?”99

96 ”Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare. Ele servesc drept garanție comună a creditorilor săi”.97 „Nu văd nici o raţiune pentru care nişte persoane nu se pot învoi să conducă afaceri, fiecare liber de răspunderea pentru sumele ce a subscris, dacă a înştiinţat pe creditori. Nu văd nici o raţiune de ce trei ori patru persoane nu pot face aceasta, tot atât de bine ca şi şapte sau de ce o singură persoană nu ar putea-o face, de ce nu poate afişa de pildă, că a pus zece mii de lire într-o întreprindere şi nu vrea să răspundă nici cu un şiling mai mult” (argumentele unuia dintre judecătorii Curţii Supreme în cauza Broderip Salomon considerată în epocă esenţială în recunoaşterea limitării de riscuri şi personalităţii juridice, apud I.L. Georgescu, op. cit., p. 5)98 Opinie cu privire la Proiectul din 16 martie 1920 privind reglementarea societăţilor cu răspundere limitată.99 I.L. Gerogescu, op. cit., p. 263-265.

Raportându-ne la momentul actual constatăm că răspunderea limitată are o altă conotaţie decât cea existentă şi dorită la momentul creării acesteia; diluarea scopului iniţial nu este altceva decât urmarea modificării structurale a relaţiilor comerciale, a complexităţii şi multitudinii acestora. Noile instituţiile juridice, fie specifice dreptului societăţilor comerciale, fie ale altor ramuri de drept conturează o altă fizionomie a acestei răspunderi limitate, putând spune într-un joc de cuvinte că asistăm la o limitare a răspunderii limitate a asocaiţilor; ne referim aici la atragerea răspunderii asociaţilor în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind insolvenţa sau când aceştia abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale ori de personalitatea distinctă a societăţii (art. 2371 alin. 3) ori a atragerii răspunderii solidare a asociaţilor în temeiul art. 27 din Codul de procedură fiscală. Având în vedere că majoritatea societăţilor înmatriculate sunt societăţi cu răspundere limitată şi societăţi pe acţiuni, putem reţine că nu a dispărut motivul iniţial în crearea acestor forme de societăţi, anume cel de identificare a unui vehicul apt să permită desfăşurarea activităţilor comerciale limitându-se riscurile, adică fără a afecta patrimoniul personal al asociaţilor, însă, totodată, putem constata o vizibilă modificare în optica leguitorului care printr-o serie de dispoziţii tinde să lărgească sfera cazurilor în care asociaţii răspund pentru datoriile societăţii.

Limitele răspunderii asociaților– criteriu legal de clasificare a societăților. Observând dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile se poate constata intenţia leguitorului de a oferi dintr-un început o diferenţiere a răspunderii asociaţilor în funcţie de formele societăţilor; astfel, calitatea de asociat într-o anumită formă de societate este în legătură directă cu un anumit grad de răspundere proprie acelei societăţi. Pot însă asociaţii să deroge de la aceste dispoziţii legale şi să-şi asume prin actul constitutiv o răspundere de un grad diferit decât cea pe care legea o impune pentru acea formă de societate şi fără însă să afecteze alte elemente structurale specifice ale acesteia?

Sub acest aspect în doctrină100 se apreciază că enumerarea formelor juridice ale societăţilor din art. 2 are un caracter limitativ, iar asociaţii au doar dreptul de a opta în una din aceste forme, astfel că toatele elementele viitoarei societăţi vor corespunde acesteia; aşadar, nu este admisibilă constituirea unei societăţi prin îmbinarea unor elemente specifice mai multor forme de societăţi101, liberatatea asociaţilor de a modifica sau a adăuga anumite elemente corspunzător intereselor lor fiind limitată.

Pentru aceste motive nu poate fi primită nici varianta în care clauzele actului constitutiv doar alterează anumite elemente esenţiale, cum este cazul modificării limitei răspunderii, care a fost reglementată imperativ pentru fiecare formă de societate în parte. Atât timp cât se

100 Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 141.101 I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 19.

recunoaşte că forma juridică reprezintă un model predeterminat de lege căruia totodată i-a fost atribuit şi un regim juridic propriu implicit alegând forma, asociaţii aleg şi regimul juridic corespunzător; nimic nu-i împiedică pe asociaţi să aleagă în măsura în care doresc o răspundere limitată acea formă juridică de societate care stabileşte o astfel de răspundere.

Au fost invocate ca argumente în favoarea nulităţii clauzelor din actele constitutive prin care se stabileşte o altă limită de răspundere decât cea legală faptul că:

fizionomia juridică a fiecărei forme de societăţi este fundamental distinctă şi tot aşa răspunderea asociaţilor diferă nu numai în gradul ei, dar şi în esenţa ei juridică102.

leguitorul a fost preocupat în crearea fizionomiei specifice fiecărei forme de societate de rolul lor economic, dar şi de ocrotirea terţilor şi a creditului în general103

În considerarea acestor argumente s-a apreciat, spre exemplu, că este nelegală clauza din actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni care stabileşte că acţionarii garantează pentru obligaţiile sociale nu numai în limita capitalului subscris, ci şi cu patrimoniul propriu, precum şi clauza prin care s-ar stipula în cazul unei societăţi în nume colectiv o răspundere mai mică pentru unii sau toţi asociaţii decât cea stabilită de lege104. Cu privire la o astfel de înţelegere între asociaţii unei societăţi în nume colectiv s-a reţinut în practica judiciară recentă105:

”Faptul că între asociații care dețineau și funcția de administratori s-a făcut o înțelegere în sensul administrării societății de o singură persoană –G.Ș.- nu este de natură a produce efecte juridice în contra dispozițiilor legale ce reglementează acest tip de societate. De asemenea, este fără efecte juridice declarația asociatului G.Ș. în sensul că este singurul vinovat de aducerea societății în stare de insolvență, având în vedere că la acest tip de societate nu sunt incidente dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind răspunderea membrilor organelor de conducere, ci asociații sunt ținuți să răspundă față de toate obligațiile sociale în temeiul formei de societate și al caracterului nelimitat și solidar al răspunderii lor. Înțelegerea asociaților poate avea efect doar în raporturile dintre ei, putând sta la baza unei eventuale acțiuni în regres însă nu este opozabilă terților”.

În ceea ce ne priveşte îmbrăţişăm doar în parte punctele de vedere mai sus exprimate în doctrină şi jurisprudenţă şi considerăm că trebuie să facem diferenţiere între cele două situaţii: analiza valabilităţii clauzelor din actul constitutiv şi cea a clauzelor din contractul încheiat între societate şi creditor; astfel, trebuie să avem în vedere existenţa acestui criteriu legal de diferenţiere între formele juridice ale societăţilor şi să apreciem că răspunderea limitată sau nelimitată ţine de esenţa respectivelor forme de societate, motiv pentru care prin actul constitutiv nu se poate deroga, însă totuşi trebuie să recunoaştem posibilitatea ca în 102 E. Cristoforeanu, Infeficacitatea derogărilor statutare la responsabilitatea limitată a soților unei societăți anonime, Revista de drept comercial și studii economice, 1938, p. 26.103 I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 20.104 idem105 C.Ap. Ploiești, Secția comercială, decizia civilă nr. 291 din 14 martie 2007.

contractele încheiate de societatea respectivă cu terţe persoane să se poată menţiona că se renunţă în caz de neexecutare a obligaţiilor contractuale la executarea subsidiară a asociaţilor; o astfel de soluţie îşi găseşte reazem în ideea că răspunderea nelimitată constituie o garanţie în favoarea creditorilor. O dispoziţie legală care vine în sprijinul punctului nostru de vedere o regăsim în materia răspunderii membrilor grupului de interes economic, art. 119 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 stabilind că aceştia răspund nelimitat pentru obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii co-contractanţi.

Răspunderea asociaților conform art. 3 din Legea nr. 31/1990. Leguitorul a stabilit întinderea răspunderii asociaţilor în funcţie de forma societăţii:

1. ”Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sale.Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor îndrepta împotriva acestor asociaţi” (alin. 2).

Pentru a sublinia importanţa acestui mod diferit în care asociaţii răspund, conţinutul acestei dispoziţii a fost reluat şi în capitolele rezervate fiecărei forme de societate, respectiv în art. 85 pentru societăţile în nume colectiv106, art. 90 pentru societăţile în comandită simplă, respectiv art. 188 pentru societăţile în comandită pe acţiuni. Apreciem că leguitorul tocmai pentru o mai mare siguranţă în privinţa exprimării în deplină cunoştinţă de cauză a voinţei asociaţilor la momentul constituirii a prevăzut ca excepţie faţă de celelalte forme de societăţi că actul constitutiv al societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă se încheie în formă autentică (art. 5 alin. 6 lit. b).

Scopul instituitii acestei răspunderi nelimitate şi solidare pentru obligaţiile sociale a fost de a oferi o garanție creditorilor societății în eventuala executare a obligaţiilor; este o garanţie legală menită să ocrotească terţii cu care societatea contractează. Trebuie spus că leguitorul a fost şi mai riguros în această privinţă stabilind, spre exemplu, că răspunde nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii şi o persoană străină de societate dacă numele acesteia fugurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă (art. 34 din Legea nr.

106 Asociaţii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă

26/1990); această regulă se aplică şi comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăţi în comandită.

Răspunderea solidară şi nelimitată este trăsătura caracteristică societăţilor de persoane, art. 3 alin. 2 fiind imperative, astfel că asociaţii nu pot să excludă sau să limiteze această răspundere, orice clauză din actul constitutiv în acest sens fiind lovită de nulitate absolută. Însă, având în vedere că această răspundere este o garanţie legală oferită creditorilor, nimic nu-i împiedică pe aceştia din urmă să renunţe la ea, astfel că au fost apreciate ca valabile clauzele prevăzute în contractul dintre părţi prin care se renunţă la urmărirea asociaţilor sau numai a unora dintre aceştia107.

Din analiza art. 3 rezultă că răspunderea asociaţilor are un caracter subsidiar în sensul că asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale numai în măsura în care societatea nu le plăteşte în termenul de 15 zile calculat de la data punerii în întârziere. Dacă în privinţa naturii subsidiare a răspunderii asociaţilor nu există divergenţe în doctrină, totuşi nu s-a conturat o opinie unitară în privinţa interpretării în concret a momentului în care intervine răspunderea asociaţilor. Se observă că nu este condiţionată răspunderea asociaţilor de punerea în prealabil în executare a hotărârii judecătoreşti, textul de lege stabilind ca unic reper neplata de către societate a obligaţiilor în termenul de 15 zile de la punerea în întârziere. S-a apreciat108 că lipsa unei dispoziţii care să oblige creditorii mai întâi să execute silit hotărârea judecătorească obţinută faţă de societate ”golește de conținut caracterul subsidiar al răspunderii asociaților, deoarece oferă societății posibilitatea de a evita răspunderea pentru obligațiile sociale, prin simpla neexecutare a obligațiilor în termenul menționat”. Nu putem fi de acord cu această opinie109, în primul rând, pentru faptul că o astfel de interpretare nu rezultă din conţinutul normei juridice; dimpotrivă, apreciem că nu poate fi pusă la îndoială conciziunea textului de lege, singura condiţie impusă pentru ca asociaţii să răspundă nelimitat şi solidar fiind cea a neachitării datoriei în termenul de 15 zile de la data punerii în întârziere; aşadar, nu rezultă că mai întâi creditorii trebuie să înceapă executarea silită faţă de societate şi, astfel, numai după ce se constată insuficienţa bunurilor să se poată îndrepta împotriva asociaţilor. În al doilea rând, dimpotrivă, apreciem că tocmai o astfel de interpretare şi condiţionare a creditorilor de a proceda la executarea silită asupra

107 Paul Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, 2e édition, Paris, 2003, p. 798108 I.L. Georgescu, vol.II, p. 164; Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 187.109 Această opinie s-a format prin raportare la conținutul art. 106 alin. 2 din Codul comercial din 1887: ”cu toate acestea, creditorii societății nu pot pretinde să fie plătiți de asociați cu averea lor mai înainte de a fi exercitat acțiunea în contra societății”.

societăţii face ca această trăsătură carcateristică a răspunderii nelimitate şi solidare a asociaţilor să fie diluată, neputându-se susţine că oferă societăţii posibilitatea de a evita răspunderea odată ce societatea este una de persoane în care implicarea şi controlul asociaţilor sunt depline.

De menţionat faptul că hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii este opozabilă fiecărui asociat (art. 85 alin. 2).

Din perspectiva efectelor solidarităţii trebuie să avem în vedere că nu suntem în prezenţa unei solidarităţi a societăţii şi asociaţilor faţă de creditori; din acest motiv dacă datoria este achitată de societate, asociaţii nu mai răspund, societatea neavând un drept de regres împotriva asociaţilor. Aşadar, solidaritatea există numai în raporturile dintre asociaţi şi creditori; asociatul urmărit este executat pentru întreaga datorie, neputând invoca beneficiul de diviziune, ulterior având drept de regeres împotriva celorlalţi asociaţi codebitori pentru partea din datorie ce revine fiecăruia dintre ei (art. 1456 C.civ.).

Partea ce revine fiecăruia dintre asociaţii codebitori corespunde cotei de participare la beneficii şi suportare a pierderilor prevăzută în actul constitutiv sau în lipsa unei clauze care să stabilească cota de suportare a pierderilor urmează ca asociatul să suporte proproţional cu participarea la distribuţia beneficiului (art. 1881 alin. 2 C.civ.); dacă aceste cote sunt diferite (cota de participare la beneficii şi cota de suportare a pierderilor) se va avea în vedere cota stabilită pentru suportarea pierderilor; s-ar putea susţine că nu se justifică a se avea în vedere această cotă odată ce nu suntem în ipoteza unei pierderi în sens contabil, astfel că fiecare ar trebui să suporte în părţi egale aşa cum rezultă şi din aplicarea art. 1456 alin. 2 C.civ.; nu se poate reţine o astfel de interpretare întrucât apreciem că obligaţia asociaţilor de a suporta pierderile are un caracter general revenind acestora atât în timpul funcţionării societăţii, cât şi în faza lichidării, asociaţii înţelegând prin raportare la forma de societate să se oblige inclusiv pe timpul existenţei acesteia să suporte orice pierdere aşa cum este cazul răspunderii neulimitate şi solidare a asociaţilor conform art. 3 alin. 2.

O întrebare căreia merită să-i găsim un răspuns priveşte relevanţa izvorului obligației, anume dacă leguitorul a înţeles să instituie o răspundere a asociaţilor doar pentru anumite obligaţii, spre exemplu doar pentru cele ce au ca izvor contractele, sau, dimpotrivă, nu are importanţă faptul juridic generator al

obligaţiilor. Observând conţinutul art. 3 alin. 2 constatăm că leguitorul recunoaşte dreptul creditorului de a se îndrepta în subsidiar împotriva asociaţilor pentru obligaţiile societăţii, fără a distinge în funcţie de izvorul acesteia şi nici din perspectiva obiectului lor (a da, a face sau a nu face). Chiar dacă în cuprinsul acestui text de lege se stabileşte dreptul creditorilor de a se îndrepta împotriva asociaţilor pentru respectivele obligaţii numai dacă societatea ”nu le plătește”, termenul ”plată” trebuie interpretat conform art. 1469 alin. 2 în sensul că ”plata constă în remiterea unei sume de bani sau, după caz, în executarea oricărei alte prestații care constituie obiectul însuși al obligației”. Pe de altă parte, nici art. 85 alin. 2 nu conduce la o altă interpretare atât timp cât acesta stabileşte răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor pentru ”operațiunile îndeplinite în numele societății de persoanele care o reprezintă”. Cum termenul de operaţiune nu are o conotaţie strict juridică, înţelegând prin acesta orice activitate efectuată de reprezentanţii societăţii pentru îndeplinirea scopului şi activităţilor societăţii, implicit nu putem să restrângem sfera obligaţiilor sociale doar la o anumită categorie de obligaţii în funcţie de izvorul sau de obiectul lor.

Analiza art. 85 alin. 2 aduce în discuţie posibila delimitare a operațiunilor care obligă pe asociaţi între operaţiuni care depăşeşsc sau cele care nu depăşesc obiectul de activitate al societăţii sau puterile reprezentanţilor, respectiv dacă asociaţii au posibilitatea să invoce eventuala depăşire a principiului specialităţii sau limitele puterilor conferite reprezentanţilor. Și societăţii în nume colectiv i se aplică dispoziţiile art. 55 care stabilesc că în raporturile cu terţii, societatea este angajată de actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate al societăţii şi nici clauzele din actul constitutiv care limitează puterile conferite acestor organe sunt inopozabile terţilor chiar dacă au fost publicate. O astfel de interpretare se justifică cu atât mai mult cu cât conţinutul art. 55 în varianta de până la modificarea acestuia prin Legea nr. 441/2006 exlcudea din sfera societăţilor tocmai societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă.

De altfel, identificarea naturii şi justificării acestei răspunderi ne ajută la o corectă interpretare a diverselor situaţii ce pot să apară în activitatea societăţii; spre exemplu, prin raportare la natura juridică de garanţie legală putem stabili valabilitatea dobândirii de către o altă societate a calităţii de asociat în cadrul unei societăţi în nume colectiv; apreciem că dobândirea calităţi de asociat de către o societate cu răspundere limitată prin voinţa administratorul nu este valabilă atât timp cât administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la

îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii (art. 70 alin. 1), astfel că este necesară hotărârea adunării generale a asociaţilor. Cu privire la dobândirea de către o societate pe acţiuni a calităţii de asociat într-o societate în nume colectiv s-a apreciat110 că aceasta nu poate fi decisă de directorii societăţii, ci doar de către consiliul de administraţie, respectiv consiliul de supraveghere. În ceea ce ne priveşte, prin raportare la competenţele stabilite pentru consiliul de administraţie de art. 142, precum şi la atribuţiile consiliului de administraţie şi directoratului de a îndeplini actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate (art. 1531) apreciem că numai adunarea generală a acţionarilor poate hotărî asupra acestei chestiuni având drept argumente, pe de o parte, expunerea mare la un astfel de risc, anume de a răspunde nelimitat şi solidar, iar, pe de altă parte, dobândirea calităţii de asociat nu se încadrează în noţiunea generică de acte necesare şi utile realizării obiectului de activitate. Totodată, nu credem că dispoziţiile art. 15322 care stabilesc puterile consiliului de administraţie, respectiv directoratului pot justifica o altă soluţie decât cea exprimată de noi mai înainte, odată ce limita valorică de jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii nu poate fi avută în vedere odată ce riscul răspunderii este unul viitor şi incert.

În cazul cesiunii părţilor de interes, cedentul rămâne obligat nelimitat şi solidar faţă de creditori atât timp cât obligaţia faţă de acesta din urmă a fost asumată până la data efecturării modificărilor corespunzătoare în registrul comerţului. O astfel de soluţie rezultă din art. 87 alin. 3 care prevede că faţă de terţi, cedentul rămâne răspunzător potrivit art. 225, adică pentru toate operaţiunile făcute de societate până la momentul cesiunii. Dacă această dispoziţie este consecinţa răspunderii personale a asociatului care îl urmăreşte şi după pierderea calităţii de asociat, căci relevanţă are momentul naşterii acelei obligaţii neexecutate, mai puţin explicabilă este răspunderea cesionarului pentru pasivul societăţii creat anterior intrării sale în societate111.

În concret, se pune întrebarea în situaţia unei societăţi cu trei asociaţi cine va răspunde în cazul în care mai întâi se obţine un împrumut, apoi are loc o cesiune de părţi sociale între unul din asociaţi şi un terţ care dobândeşte astfel calitatea de asociat, şi ulterior acestei cesiune devine scadent împrumutul: într-o astfel de situaţie creditorul îl va urmări pe cel ce are calitatea de asociat la momentul scadenţei sau pe cel care avea această calitate la momentul obţinerii împrumutului. Dacă avem în vedere art. 87 alin. 3 răspunsul este unul singur: răspunderea incumbă

110 Paul Le Cannu, op. cit., p. 799.111 Paul Le Cannu, op. cit., p. 798.

cedentului căci el avea calitatea de asociat şi operaţiunea era în curs la momentul cesiunii. De asemenea, trebuie stabilit dacă cedentul care a plătit are posibilitatea de a se îndrepta împotriva celorlalţi asociaţi şi dacă va răspunde şi cesionarul. În privinţa celorlalţi asociaţi, existenţi şi la momentul obţinerii împrumutului şi ulterior, nu există posibilitate de interpretare, aceştia urmând a suporta parte din obligaţiile sociale. În privinţa răspunderii cesionarului pentru a da un răspuns afirmativ trebuie să avem în vedere faptul că cesionarul este singurul ce are calitatea de asociat la momentul urmăririi, iar dispoziţiile art. 87 alin. 3 cârmuiesc doar raportul cedent-terţ, astfel că regula răspunderii pentru operaţiunile în curs la momentul cesiunii nu se aplică şi raportului dintre cedent şi cesionar, astfel că din punctul nostru de vedere cedentul se poate îndrepta şi împotriva cesionarului pentru partea corespunzătoare din obligaţiile sociale achitate de cel dintâi; excepţie face cazul în care cedentul şi cesionarul au stabilit cu ocazia cesiunii alte clauze privitoare la suportarea pasivului sociatăţii, cum ar fi clauza prin care cedentul îşi asumă obligaţia răspunderii personale pentru toate operaţiunile în curs la momentul cesiunii.

Sfera aplicării răspunderii nelimitate a fost extinsă de leguitor şi la dizolvarea şi lichidarea societăţilor stabilind obligaţia acestora a contribui la acoperirea pierderilor societăţii; astfel,potrivit art.2371 atunci când un asociat răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi nelimitată şi în faza dizolvării şi, dacă este cazul, a lichidării societăţii. În acelaşi sens art. 257 prevede că lichidatatorii care probează că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să acopere pasivul exigibil trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat.

În cazul în care faţă de o societate în nume colectiv sau în comandită s-a deschis procedura insolvenţei, art. 126 din Legea nr. 85/2006 prevede că în cazul în care bunurile nu sunt suficiente pentru plata creanţelor înregistrate în tabelul consolidat de creanţe, judecătorul sindic va autoriza executarea silită a asociaţilor cu răspundere nelimitată sens în care va pronunţa o hotărâre judecătorească definitivă şi executorie care va fi pusă în executare de către lichidator prin executorul judecătoresc.

Din punct de vedere al regimului fiscal s-a apreciat că sumele achitate de asociatul persoană juridică pentru datoriile societăţii nu sunt cheltuieli deductibile112 odată ce sunt considerate cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în

112 Cour Administrative d' Appel Paris, 14 oct. 1997 Bulletin Joly sociétés, 1998, p. 64; 6 nov. 1997 Bulletin Joly sociétés, 1998, p. 498 apud Paul Le Cannu, op. cit., p. 798

scopul realizării de venituri impozabile (art. 21 alin. 1 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal).

2. ”Acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris” (alin. 3).

Cu toate acestea, există o serie de dispoziţii care conduc la diluarea acestei reguli, punându-ne în situaţia să constatăm că acestea sunt de natură a atrage răspunderea peste limita capitalului social subscris

Astfel:

asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale până la acoperirea acestora în cazul declarării nulităţii societăţii (art. 58 alin. 4);

asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii, răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate (art. 2371 alin. 3);

creditorii sociali şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor privitoare la transmiterea părţilor sociale pot formula o cerere de opoziţie prin care să solicite instanţei judecătoreşri să oblige, după caz, societatea sau asociaţiila repararea prejudiciului cauzat, precum şi, dacă este cazul, atragerea răspunderii asociatului care intenţionează să îşi cedeze părţile sociale (art. 202 alin. 23);

în cadrul procedurii insolvenţei judecătorul sindic poate dispune la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului ca o parte a pasivului societăţii debitoare să fie suportată de asociaţi în măsura în care aceştia au cauzat starea de insolvenţă prin una din faptele enumerare în respectivul text de lege (art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei)

pentru obligaţiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil conform art. 27 alin. 2 din Codul de procedură fiscală (O.G. nr. 92/2003) răspund solidar cu acesta următoarele persoane:

- persoanele fizice sau juridice care, anterior datei declarării insolvabilităţii, cu rea-credinţă, au dobândit în orice mod active de la debitorii care şi-au provocat astfel insolvabilitatea;

- administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea, cu rea-credinţă, sub orice formă, a activelor debitorului;

- administratorii care, în perioada exercităii mandatului, cu rea-credinţă nu şi-au îndeplinit obligaţia legală de a cere instanţei competente deschiderea procedurii insolvenţei pentru obligaţiile fiscale aferente perioadei respective şi rămase neachitate la data declarării stării de insolvabilitate;

- administratorii sau orice alte persoane care, cu rea-credinţă, au determinat nedeclararea şi/sau neachitarea la scadenţă, cu rea-credinţă, a obligaţiilor fiscale;

- administratorii sau orice alte persoane care, cu rea-credinţă, au determinat restituirea sau rambursarea unor sume de la bugetul general consolidat fără ca aceste sume să fie cuvenite debitorului.

Separaţia de patromonii între patrimonoiul societăţii şi patrimoniile asociaţilor face ca să nu existe un concurs între creditorii societăţii, pe de o partea, şi creditorii asociatului, pe de altă parte. Însă, dacă un creditor al societăţii poate intra în concurs cu un creditor al asociatului în cazurile şi condiţiile mai sus arătate, un creditor al asociatului niciodată nu poate urmări bunuri din patrimoniul societăţii.

Elementele de identificare

Orice societate se identifică prin câteva elemente esenţiale: naţionalitatea, firmă, emblemă, sediu, codul unic de înregistrare.

De altfel, art. 74 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 impune tuturor societăţilor obligaţia ca în orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospect şi alte documente întrebuinţate în comerţ, emanând de la acestea, să se menţioneze denumirea, forma juridică, sediul social, numărul din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare.

Naționalitatea

Societatea are o naţionalitate proprie, uneori diferită de cetăţeania asociaţilor.

Naţionalitatea este înţeleasă în această materie din perspectivă tehnică, ca şi statut juridic, adică din perspectiva legii aplicabile constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării societăţii.

În vederea determinării naţionalităţii societăţii, Legea nr. 31/1990 are în vedere ca şi criteriu sediul, sens în care în art. 1 alin. 2 se menţionează că societăţile cu sediul în România sunt persoane juridice române.

Denumirea (firma)113

Definiție. În vederea identificării, societatea trebuie să aibă un nume comercial, desemnat prin termenul de ”firmă”. Potrivit art. 30 din Legea nr. 26/1990 firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează.

Fiind un element structural obligatoriu, fără de care societatea nu poate funcţiona114, firma trebuie menţionată în actul constitutiv (art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990), căci lipsa acesteia constituie conform art. 56 alin. 1 lit. f) motiv de nulitate a societăţii.

Funcțiile firmei115. Chiar din conţinutul art. 30 rezultă două din funcţiile firmei, respectiv, pe de o parte, rolul de a individualiza acel comerciantul faţă de alţi comerciaţi116, iar, pe de altă parte firma serveşte la asumare a obligaţiilor, căci numai actele juridice semnate sub firma sa îl obligă pe respectivul comerciant117.

La acestea se mai adaugă alte două funcţii, respectiv funcţia concurenţială, firma constituind un mijloc eficient de atragere şi menţinere a clientele în măsura în care aceasta beneficiază de o bună reputaţie118, precum şi funcţia de credit odată ce reputaţia determină creditul de care se poate bucura comerciantul pe piaţă.

Condiții de validitate. Firma trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:

a) să fie disponibilă, adică să nu aparțină altui comerciant care să o fi înregistrat anterioar în registrul comerțului. Dispoibilitatea firmei se face de către oficiul registrului comerțului îninate de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificarea firmei. Verificarea îndeplinirii condiţiilor legale se face de către oficiul registrului comerţului care

poate refuza înscrierea în registru dacă apreciază că există posibilitatea de confuzie. Din momentul înscrierii firmei în registrul comerţului comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivăasupra respective firme (art. 30 alin. 4 din Legea nr. 26/1990).

De asemenea, este interzisă înscrierea unei firme care conţine cuvintele: "ştiinţific", "academie", "academic", "universitate", "universitar", "şcoală", "şcolar" sau derivatele acestora.113 Cu privire la utilizarea termenilor ”denumire”, folosit în Legea nr. 31/1990, respectiv ” firmă” folosit în Legea nr. 31/1990 au fost exprimate opinii în sensul îmbrățișării acestuia din urmă; a se vedea în acest sens Titus Prescure, Registrul comerțului, Ed. All Beck, București, 2001, p. 417 114 Titus Prescure, Registrul comerțului, Ed. All Beck, București, 2001, p. 417.115 A nu se confunda firma cu marca întrucât aceasta din urmă este potrivit art. 2 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, un semn susceptibil de reprezentare grafică care permite a distinge produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi; pot constitui mărci: cuvinte, inclusiv de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale și, în special, forma produsului sau a ambalajului sau culori, combinații de culori, holograme, semnale sonore, precum și orice combinație a acestora.116 Importanța acestui element de identificare este dovedită și de incriminarea faptei de folosire a unei firme de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant (art. 5 alin. 1 lit. a din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale).117 Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 96.118 Ion Băcanu, Firma și emblema comercială, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 33.

Înscrierea unei firme care conţine cuvintele: "naţional", "român", "institut" sau derivatele acestora ori cuvinte sau sintagme caracteristice autorităţilor şi instituţiilor publice centrale se realizează numai cu acordul Secretariatului General al Guvernului. Înscrierea unei firme care conţine cuvinte sau sintagme caracteristice autorităţilor şi instituţiilor publice locale se realizează numai cu acordul prefectului judeţului, respectiv al municipiului Bucureşti, în circumscripţia teritorială în care solicitantul şi-a stabilit sediul social.

Cum art. 30 alin. 3 din Legea nr. 26/1990 prevede că firmele vor fi scrise în primul rând în limba română, implicit legea nu interzice scrierea într-o limbă străină.

Nicio firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public.

Firmele radiate din registrul comerţului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii (art. 39 alin. 9 din Legea nr. 26/1990)

b) să se caracterizeze prin noutate (distinctivitate), adică să se deosebească de cele existente. În măsura în care o firmă nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să se adauge o mențiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerț exercitat sau în orice alt mod (art. 38 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

c) condiția legalității (sau liceitatea, după unii autori119) înseamnă că nu se poate înregistra o firmă care ar încălca o dispoziție imperativă a legii privind ordinea publică sau bunele moravuri.Asociaţii trebuie să stabilească o denumire diferenţiat după forma juridică a societăţii.

Astfel:

firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea ”societate în nume colectiv”, scrisă în întregime (art. 32 din Legea nr. 26/1990)120;

firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea ”societate în comandită”, scrisă în întregime (art. 33 din Legea nr. 26/1990);

firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime ”societate pe acţiuni” sau ”S.A.” ori, după caz, ”societate în comandită pe acţiuni”121;

119 Smaranda Angheni, op. Cit., p. 47120 Având în vedere că formarea încrederii terților este influențată și de existența numele unui asociat în firma unei societăți în art. 34 din Legea nr. 26/2990 a fost instituită o răspundere a persoanei străine de societate, dar al cărei nume apare în firmă stabilindu-se că: ”Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimțământul său, în firma unei societăți în nume colectiv ori în comandită simplă, acesta devine răspunzător nelimitat și solidar de toate obligațiile societății. Aceeași regulă este aplicabilă și comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăți simple”.

firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime ”societate cu răspundere limitată” sau ”S.R.L.” (art. 36 din Legea nr. 26/1990).

Potrivit art. 3 alin. 3 din O.U.G. nr. 6 din 2 februarie 2011 pentru stimularea înfiinţării şi dezvoltării microîntreprinderilor de către întreprinzători tineri, prin derogarea de la art. 36 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului denumirea unei microîntreprinderi aparţinând întreprinzătorului debutant se compune dintr-o denumire proprie însoţită de sintagma scrisă în întregime ”societate cu răspundere limitată” sau abrevierea ”S.R.L.-D.” În termen de cel mult 45 de zile lucrătoare de la pierderea calităţii de microîntreprindere aparţinând întreprinzătorului debutant, societatea comercială respectivă are obligaţia să procedeze la schimbarea denumirii potrivit prevederilor art. 36 din Legea nr. 26/1990.

Transmiterea firmei. Legea nr. 26/1990 prevedeca expres că firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată, stabilind cu titlu de regulă că dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune. Cu toate acestea în cazul în care firma unei societăţi cu răspundere limitată cuprinde numele unuia sau mai multor asociaţi, este necesar acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi și menționarea calității de successor.

Emblema.

Definiție. Element de identificare suplimentar al societăţii, emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen122.

121 A se vedea D.D. Gerota, Denumirea societăților anonime cuprinzând numele unuia dintre asociați, Tipografiile Române Unite, București, 1936 în care concluzionează că numele unuia dintre asociații sau membrii fondatori poate figura în denumirea acestui tip de societate cu condiția să reprezinte o valoare obiectivă afondului de comerț pe care persoana înțelege să o aducă ca aport în societate122 Constituie infracțiune folosire unei firme de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant (art. 5 alin. 1 lit. a din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale).

Spre deosebire de firmă, emblema nu este obligatorie şi nici unică, întrucât un comerciant poate deţine mai multe embleme123, şi poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ.

Unele din condiţiile stabilite de leguitor prin Legea nr. 26/1990 sunt commune firmei şi emblemei, după cum urmează:

- vor fi scrise în primul rând în limba română, implicit legea nu interzice scrierea într-o limbă străină (art. 30 alin. 3)

- dreptul de folosinţă exclusivă se dobândeşte prin înscrierea în registrul comerţului (art. 30 alin. 4)

Emblema trebuie să aibă caracter de noutate, adică orice emblem va trebui să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.

Potrivit art. 43 alin. 2 din Legea nr. 26/1990 emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă oriunde ar fi aşezate, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii şi în orice alt mod, numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului.

Sediul. Este un element obligatoriu de identificare (art. 7 alin. 1 lit. b şi art. 8 alin. 1 lit. b) ce are ca scop poziţionarea societăţii în spaţiu, asociaţii având deplină libertate în stabilirea acestuia.

Sediul (sau sediul social) se stabileşte de către asociaţi la momentul întocmirii actului constitutiv, schimbarea acestuia este posibilă prin modificarea acestuia printr-un act adiţional.

Regula este că sediul se stabileşte acolo unde este centrul de conducere al societăţii, respectiv unde organele de conducere îşi desfăşoară activitatea; tocmai având în vedere că uneori acesta diferă de sediul social se foloseşte şi denumirea de sediu real, definit ca fiind locul unde se află centrul principal de conducere şi gestiune al activităţii statuare124 sau locul unde se află centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state125.

123 Titus Prescure, op. cit. ,p. 439.124 Spre exemplu, o definiţie legală regăsim în art. 14 alin. 1 din O.U.G. 99/2006 privind instituţiile de credit: sediul real reprezintă locaţia în care se situează centrul de conducere şi de gestiune a activităţii statuare, în cazul în care acesta nu este situat la sediul social.125 Art. 40 din Legea nr. 105/1992

Sediul permanent este un loc prin care se desfăşoară integral sau parţial activitatea unui nerezident, fie direct, fie printr-un agent dependent (art. 8 C.fiscal)126

Importanţa sediului rezultă din:

raportat la sediu se determină naţionalitatea societăţii în funcţie de sediu se determină instanţa competentă127 şi se comunică actele de

procedură Sediul social poate să fie colectiv, adică în acelaşi imobil să funcţioneze mai multe

societăţi, însă numai cu respectarea condiţiilor impuse de art. 17 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, respectiv imobilul prin structura şi suprafaţa sa utilă să permită funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite sau în spaţii distinct partajate, iar numărul societăţilor ce funcţionează într-un imobil să nu depăşească numărul de încăperi sau spaţii dictincte obţinute prin partajare.

Sediul social poate fi temporar în sensul că sediul poate fi stabilit la sediul profesional al avocatului pe o perioadă de maxim un an şi pentru scopul limitat al constituirii legale şi autorizării funcţionării societăţii, sau, după caz, pentru mutarea sediului ori pentru stabilirea unui sediu secundar al societăţii în cauză (art. 104-107 din Statutul profesiei de avocat.)

Codul unic de înregistrare.

Societatea este identificată şi prin codul unic de înregistrare (CUI) care este atribuit de Ministerul Finanţelor Publice şi se menţionează pe certificatul de înmatriculare emis de oficiul registrului comerţului; conform art. 74 alin. 1 societatea este obligată să menţioneze codul unic de înregistrare pe facturi, oferte, comenzi, tarife, prospecte şi pe alte documente întrebuinţate în comerţ.

126 A se vedea în acest sens Ciprian Păun, Definirea sediului permanent prin nexus, Curierul fiscal, nr. 6/2013, p. 278-280.127 Pentru a împiedica debitorii în obținerea unei jurisdicții mai favorabile (forum shopping) art. 41 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență prevede că toate procedurile sunt de competența tribunalului în a cărui circumscripție debitorul și-a avut sediul social/profesional cel puțin 6 luni anterior datei sesizării instanței.Sediul social/profesional al debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerțului, iar în cazul în care sediul a fost schimbat cu mai puțin de 6 luni anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței, sediul social/profesional al debitorului este cel cu care acesta figura la registrul comerțului înainte de schimbare.

Abuzul de personalitate juridică

Demersul doctrinei şi jurisprudenţei occidentale la sfârşitul secolului XIX şi începutul secolului XX a fost evitarea răspunderii in infinitum (răspundere reglementată de Codul civil în art. 2324 alin. 1128), astfel că s-a încercat identificarea unei fisuri în teoria patrimoniului prin încercarea divizării acestuia şi conturării unui patrimoniu comercial (teoria patrimoniului de afectaţiune) şi mai apoi consacrarea societăţii cu răspundere limitată.

Răspunderea limitată are o altă conotaţie acum decât cea existentă şi dorită la momentul creării acesteia; diluarea scopului iniţial nu este altceva decât urmarea modificării structurale a relaţiilor comerciale, iar noile instituţiile juridice, fie specifice dreptului societăţilor comerciale, fie ale altor ramuri de drept conturează o altă fizionomie a acestei răspunderi limitate, putând spune într-un joc de cuvinte că asistăm la o limitare a răspunderii limitate a asocaiţilor.

Răspunderea asociaţilor. Reguli

asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă sau în comadită pe acţiuni răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale în măsura în care societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere (art. 3 alin. 2);

”Acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris” (alin. 3).

asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale până la acoperirea acestora în cazul declarării nulităţii societăţii (art. 58 alin. 4);

Excepţii de la răspunderea limitată

Piercing the Corporate Veil

Instiutuţie de sorginte anglo-saxonă străpungerea vălului corporativ înglobează totalitatea ipotezelor în care personalitatea mjuridică a societăţilor este lăsată de o parte pentru a vedea dincolo de vălul corporativ.

Acest concept flexibil necesar în procesul de realizare a justitiţiei a fost legiferat în dreptul intern prin art. 2371 şi apoi extins la orice persoană juridică prin reglementarea expresă a acesteia în art. 139 alin. 2 C.civ. 128 ”Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare. Ele servesc drept garanție comună a creditorilor săi”.

asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii, răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate (art. 2371 alin. 3);

creditorii sociali şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor privitoare la transmiterea părţilor sociale pot formula o cerere de opoziţie prin care să solicite instanţei judecătoreşri să oblige, după caz, societatea sau asociaţiila repararea prejudiciului cauzat, precum şi, dacă este cazul, atragerea răspunderii asociatului care intenţionează să îşi cedeze părţile sociale (art. 202 alin. 23);

în cadrul procedurii insolvenţei judecătorul sindic poate dispune la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului ca o parte a pasivului societăţii debitoare să fie suportată de asociaţi în măsura în care aceştia au cauzat starea de insolvenţă prin una din faptele enumerare în respectivul text de lege (art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei)

pentru obligaţiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil conform art. 27 alin. 2 din Codul de procedură fiscală (O.G. nr. 92/2003) răspund solidar cu acesta următoarele persoane:

- persoanele fizice sau juridice care, anterior datei declarării insolvabilităţii, cu rea-credinţă, au dobândit în orice mod active de la debitorii care şi-au provocat astfel insolvabilitatea;

- administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea, cu rea-credinţă, sub orice formă, a activelor debitorului;

- administratorii care, în perioada exercităii mandatului, cu rea-credinţă nu şi-au îndeplinit obligaţia legală de a cere instanţei competente deschiderea procedurii insolvenţei pentru obligaţiile fiscale aferente perioadei respective şi rămase neachitate la data declarării stării de insolvabilitate;

- administratorii sau orice alte persoane care, cu rea-credinţă, au determinat nedeclararea şi/sau neachitarea la scadenţă, cu rea-credinţă, a obligaţiilor fiscale;

- administratorii sau orice alte persoane care, cu rea-credinţă, au determinat restituirea sau rambursarea unor sume de la bugetul general consolidat fără ca aceste sume să fie cuvenite debitorului.