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¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE
INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES?
AUTORAS
Johanna Andrea Mosquera López. 1096760
María Eugenia Upegui Satizabal. 1096761
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA – CALI
DEPARTAMENTO DE POSTGRADOS
V COHORTE ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI- AGOSTO 2011
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 3
CAPÍTULO I 5
1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS PENSIONES DE
INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES 5
CAPÍTULO II 12
2. EL VACÍO LEGISLATIVO DE LAS LEYES 797 Y 860 DE 2003 12
CAPÍTULO III 14
3. PRINCIPIOS 14
3.1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 14
3.1.2. TEORÍA DE LA PONDERACIÓN Y PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD 16
3.1.3 TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO
SOCIAL FUNDAMENTAL DEFINITIVO 17
3.1.4. APLICACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD 17
3.1.5. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE
DERECHO ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 19
3.2. EL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL
SISTEMA PENSIONAL 24
3.3. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD 27
3.4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 27
4. CONCLUSIONES 29
5. BIBLIOGRAFÍA 33
3
INTRODUCCIÓN
Al dirimir los diferentes conflictos derivados del vacío normativo que presentan las
Leyes 797/03 y la Ley 860 de esa misma anualidad, surge un concepto moderno
que ha ido abriéndose espacio en Tribunales de nuestro territorio nacional, sin que
hasta el momento las altas Cortes hayan proferido un pronunciamiento unificado
que determine las condiciones requeridas para el reconocimiento de pensiones
por invalidez y de sobrevivientes.
Pese a lo anterior, este planteamiento busca inquietar a que desde el nacimiento
mismo de las normas que rigen las prestaciones aquí referidas, se produzca un
cambio para que aquellos afiliados que durante su vida laboral han sostenido el
sistema general de pensiones con sus aportes, tengan la posibilidad de acceder a
la prestación que han pagado, pues resulta claro que quien realiza sus aportes de
forma dependiente o independiente persigue que el “seguro” que paga, una vez
cumpla los requisitos, pueda acceder, ya sea él o sus beneficiarios a la prestación
pensional perseguida.
Desde esta perspectiva, se busca formular una tendencia de orden constitucional
que aborde de manera justa la resolución de situaciones que a diario se zanjan en
los diferentes conflictos pensionales, en los que sin duda, no siempre son
beneficiados quienes más han aportado.
La importancia de esta investigación, radica en dar a conocer de manera clara el
vacío que se presentan en las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, las cuales no
previeron las hipótesis en las que el afiliado y/o causante no estuviera aportando
al sistema al momento de la estructuración del estado de invalidez o del
fallecimiento, o que a pesar de estar aportando, no contara con las 50 semanas de
cotización exigidas por estas disposiciones dentro de los tres (3) años anteriores a
los eventos generadores de la pensión.
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Pese a contar con un número considerable de semanas de cotización y habiendo
sostenido financieramente el sistema de seguridad social por muchos años,
permitiendo que las pensiones de otros sean subsidiadas con sus aportes;
injustamente solo logran acceder a una indemnización sustitutiva por no alcanzar
los requisitos legales requeridos para su prestación.
5
CAPÍTULO I
1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ Y DE
SOBREVIVIENTES
Antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el Acuerdo 049
de 1990 – aprobado por el Decreto 758 del mismo año, regulaba las condiciones
para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes de los afiliados
al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en lo que nos interesa para este
estudio, nos permitimos transcribir las normas que regulaban los requisitos para
acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes:
“Art. 6.- REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán
derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que
reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto
o gran inválido, y
b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte,
ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores
a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en
cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.‖
―Art. 25.- PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR
RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen
no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los
siguientes casos:
a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido
el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el
derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y
6
b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga
causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el
presente reglamento.‖
A pesar de haber sido expedida desde el 23 de Diciembre de 1993, su vigencia
(en lo que al sistema general de pensiones se refiere), quedó en suspenso hasta
el 01 de Abril de 1994 (Artículo 151 Ley 100 de 1993). Es de resaltar, que la Ley
100 de 1993, redujo de manera significativa el requisito de semanas para acceder
a las pensiones de invalidez, y dio viro a los requisitos para la pensión de
sobrevivientes:
“ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los
afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean
declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado
por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el
estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente ley.‖
“ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o
invalidez por riesgo común, que fallezca, y
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2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre
que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado
por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado
aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.‖
No pasaron 10 años desde la vigencia del sistema general de pensiones, cuando
se introduce al mismo una reforma estructural contenida en la Ley 797 de 2003;
que para el caso de las prestaciones por invalidez y sobrevivientes, significó un
incremento significativo de las semanas de cotización, no sólo porque se pasó de
una exigencia de 26 a 50 semanas de cotización, sino porque introdujo un
requisito adicional, como fue el de fidelidad de la cotización, veamos:
―ARTÍCULO 39 – Modificado por el Artículo 11 de la Ley 797 de 2003.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y
acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas
en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al
menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado
de invalidez.
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2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas
dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de
la misma.
PARÁGRAFO. Los menores de 20 años de edad solo deberán
acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
“Artículo 46. – Modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 -
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán
derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de
los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se
acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad,
haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del
fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años
de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la
fecha del fallecimiento.‖
Como mediante Sentencia C-1056 del 11 de Noviembre de 2003, la Corte
Constitucional declaró inexequible el Artículo de la Ley 797 de 2003, que a su vez,
había modificado el Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que valga reiterar, señala
los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, con la expedición de Ley
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860 del 26 de Diciembre de 2003, nuevamente se modifica la citada disposición,
en la siguiente forma:
―Artículo 39. Modificado por el Artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a
la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para
con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el
sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo
deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%
de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos
tres (3) años.
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Por medio de la Sentencia C-428 del 1º de Julio de 2009, la Corte Constitucional
declaró inexequible el requisito de fidelidad previsto en la parte final de los
numerales 1 y 2 del Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y por tanto esta disposición
se encuentra vigente en los siguientes términos:
“Artículo 39.- Modificado por el Artículo 1º. De la Ley 860 de 2003.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a
la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
al hecho causante de la misma.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo
deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el
75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos
tres (3) años.‖
Como era de esperarse, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 del 20
de Agosto de 2009, declaró el requisito de fidelidad de la cotización para las
pensiones de sobrevivientes, y que fuera introducido por la Ley 797 de 2003; y por
11
consiguiente, el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se encuentra vigente en los
siguientes términos:
“Artículo 46. – Modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán
derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de
los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se
acrediten las siguientes condiciones:
PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de
semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a
su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata
el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2
de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los
términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la
vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este
parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una
pensión de vejez.‖
12
CAPÍTULO II
2. EL VACÍO LEGISLATIVO DE LAS LEYES 797 Y 860 DE 2003
Si se analiza detalladamente la evolución legislativa de los requisitos para acceder
a pensiones de sobrevivientes consignada en el capítulo anterior, tenemos que
contrariamente a las normas que les precedieron ecomo son el Acuerdo 049 de
1990 – aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la original Ley 100 en sus
artículos 39 y 46; las leyes 797 y 860 de 2003, no previeron las hipótesis en las
que el afiliado y/o causante no estuviera aportando al sistema al momento de la
estructuración del estado de invalidez o del fallecimiento, o que a pesar de estar
aportando, no contara con las 50 semanas de cotización exigidas por estas
disposiciones dentro de los 3 años anteriores a los eventos generadores de la
pensión; pero que si contara dicho afiliado o causante con un número considerable
de semanas de cotización.
Haciendo de ante mano la salvedad, que quien acredita semanas para pensión de
vejez al momento del estado de invalidez o de su fallecimiento, tiene derecho a la
respectiva prestación en forma personal o sus beneficiarios, no es la hipótesis que
se analiza en este acápite.
Lo que aquí se plantea, son los eventos en los que no se cumplen el número
mínimo de semanas para acceder a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes
dentro del periodo de tiempo fijado en la ley, y que sin contar con el número
mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, sin acredita un número
considerable de semanas de cotización.
Todo esto se contrapone a lo dispuesto en el literal f del Artículo 13 de la Ley 100
de 1993, al señalar las características del sistema general de pensiones:
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―f- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de
las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente
ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, Fondo o Entidad
del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el
tiempo de servicio;‖
14
CAPÍTULO III
3. PRINCIPIOS
Emanuel Kant fundamenta la ética en la actividad propia de la razón práctica.
Considera principios a “aquellas proposiciones que contienen la idea de una
determinación general de la voluntad que abraza muchas reglas prácticas. Los
clasifica como máximas si son subjetivos o leyes si son objetivos”1.
3.1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad aparece como un concepto jurídico, conocido por
Tribunales europeos y americanos, que ha empezado a abrirse espacio en nuestro
país a través de la limitación de algunos derechos fundamentales (“ROBERT
ALEXY define acertadamente los derechos fundamentales como “posiciones tan
importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en la
mayoría parlamentaria”), con aplicación en áreas del derecho penal,
administrativo, constitucional, entre otras, permeando decisiones judiciales en los
Tribunales y altas cortes del país.
Frente al tema, el autor Mariano A. Sarpag, en su escrito: EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD Y DE RAZONABILIDAD COMO LÍMITE
CONSTITUCIONAL AL PODER DEL ESTADO: UN ESTUDIO COMPARADO,
manifiesta: “Con todo, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, ha
sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los
derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y
constituye, a su vez, un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales
que versan sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test
mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar
1 KANT, Emanuel. Crítica de la razón práctica. Madrid: Mestas ediciones.2001
15
si son cono conformes a la Constitución, y como una herramienta para brindar
razones de lo decidido‖. Díkaion, Vol. 22, Núm. 17, diciembre-sin mes, 2008, pp.
157-198
Respecto de las características que plantea este principio, la autora Maria-Lourdes
Ramírez-Torrado, en su escrito: REFLEXIONES ACERCA DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD planteó: “El contenido del principio de proporcionalidad
ha sido estudiado por los tribunales de justicia en diversas oportunidades, y se ha
afirmado que: este concepto tiene como sustento el principio de equidad;
comprende tres subprincipios como son: idoneidad, necesidad y proporcionalidad;
y sirve: como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales”
Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 12, núm. 1, enero-junio, 2010, pp. 155-172
En las comunidades europeas el principio de proporcionalidad es un principio
propio del estado de derecho, por cuanto exige que exista una relación entre los
medios y fines perseguidos por el Estado, así como evitar cualquier tipo de
exceso, procurando el respeto de los derechos constitucionales rigiendo las
actuaciones de la administración pública y de los particulares.
Traemos a colación al filósofo del derecho alemán ROBERT ALEXY, toda vez que
en el ámbito de la aplicabilidad de principios, éste ha suministrado una compleja y
rica teoría que no sólo ha generado seguidores y desarrollos de la misma, sino
que de manera expresa ha sido invocada por muchos tribunales constitucionales
del mundo y, particularmente, el alemán.
3.1.1. TEORÍA DE LA PONDERACIÓN Y PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Se tiene que el "principio de proporcionalidad" presenta tres sub-principios a
saber:
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i) Idoneidad, la intervención debe procurar un fin constitucional;
ii) Necesidad, la afectación al principio debe ser la menos gravosa de entre las
que se encuentren disponibles;
iii) Proporcionalidad, en sentido estricto, esto es que la afectación debe
compensarse o equilibrarse con beneficios.
La manera de interpretar los derechos fundamentales conforme al principio de
proporcionalidad es “tratar a éstos como requisitos de optimización, es decir, como
principios y no simplemente como reglas. Los principios, como requisitos de
optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud
posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas”2.
Relacionado con el principio de la proporcionalidad, está el de la ponderación de
los principios, en el que jurista alemán ha trabajado específicamente en el
problema que se presenta entre ellos, formulando la llamada ley de ponderación,
lo cual no es otra cosa que "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de
la satisfacción del otro"3.
En el ámbito nacional, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, se plantea
la aplicación del principio de proporcionalidad como una de las más significativas
restricciones a fin de contribuir a la obtención de fines legítimos. En materia
pensional confluyen principios como el de sostenibilidad financiera del sistema,
seguridad social e igualdad a la hora de optar por las prestaciones que los
afiliados han sufragado a lo largo de su vida laboral.
2 ALEXY, Robert, IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Jueces y Ponderación Argumentativa. Universidad
Nacional Autónoma de México. Primera Edición. México, 2006. Pág. 17. 3 VIGO, Rodolfo. Conceptos fundamentales de la obra de Robert Alexy. Artículo de la página
http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=57:conceptos-fun damentales-de-la- obra-de-robert-alexy&catid=42:argumentacion-juridica&Itemid=62. Tomado el 8 de septiembre de 2011.
17
El Doctor Bogotano Rodolfo Arango, en su concepto de derechos sociales
fundamentales, nos pone de manifiesto su teoría sobre lo que él considera que se
debe sopesar al momento de existir conflicto entre derechos sociales
fundamentales y la proporcionalidad:
3.1.2. TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO SOCIAL
FUNDAMENTAL DEFINITIVO
―Las razones del titular del derecho a acciones fácticas positivas del Estado
(derecho social fundamental prima facie) y las razones que esgrime el Estado para
justificar la omisión de tales prestaciones (justificación de la omisión) deben
sopesarse considerando sus consecuencias fácticas, de forma que sea posible
evitar un resultado total contradictorio con el orden jurídico entendido como un
todo (esquema de coherencia)‖4.
3.1.3. APLICACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD
“El principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser
―susceptible‖ de alcanzar la finalidad perseguida, ―necesaria‖ o imprescindible al
no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos
(es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —
ley del mínimo intervencionismo—) y ―proporcional‖ en sentido estricto, es decir,
―ponderada‖ o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para
el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto,
en particular sobre los derechos y libertades”5.
4 ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis. Primera edición,
Bogotá, 2005. Pág.: 199. 5 BARNES, Javier. Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y
comunitario, Revista de Administración Pública, núm. 135, septiembre-diciembre 1994, pág. 500.
18
Para que se pueda dar la aplicación del principio de proporcionalidad, se hace
necesario que se abandone esa concepción “confictivista” de los principios
constitucionales que se consideran opuestos; es decir, aquella que se da cuando
un principio se imponga sobre otro. Por el contrario, el principio de
proporcionalidad busca una verdadera armonía entre todos los principios, y no uno
sobre otro.
El supuesto conflicto no se da entre los garantías in abstracto sino entre lo que
piden sus titulares en casos precisos (que necesariamente sólo pueden
satisfacerse alternativamente en una contienda judicial y, por lo mismo se
excluyen entre ambos).
“De modo que su solución está determinada por la incidencia casuística de ciertos
elementos circunstanciales; ―no es posible, pues, que un bien o derecho exija la
lesión de otro bien o derecho, sino debe ―conjugarse su finalidad con la
perspectiva aportada por la visión coexistencial‖; los principios constitucionales –
como los paradigmáticos derechos a la intimidad y a la libertad de expresión-
sencillamente no son enemigos naturales.”6
3.2. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHO
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
El principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la
materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el
alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición
general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que
desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.
6 CASTILLO CÓRDOVA, Luis E. ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?
Revista mexicana de Derecho Constitucional, UNAM. Núm. 12, Enero-Junio de 2005. México, 2005. Pág.128.
19
Por medio de la Ley 516 de 1999, el Estado Colombiano aprobó el Código
Iberoamericano de la Seguridad Social, cuyos artículos: 2º, 3º y 4º son del
siguiente tenor:
―ARTICULO 2o. Es una responsabilidad indeclinable de los Estados
ratificantes establecer programas de protección social que tiendan a
garantizar a la población su derecho a la Seguridad Social cualquiera
que sea el modelo de organización institucional, los modos de gestión y
el régimen financiero de los respectivos sistemas protectores que,
dependiendo de sus propias circunstancias históricas, políticas,
económicas y sociales, hayan sido elegidos.‖
―ARTICULO 3o. 1. El Código se propone contribuir al bienestar de la
población de los Estados ratificantes y fomentar la cohesión social y
económica de éstos en el plano internacional.
2. Sus preceptos obligan a satisfacer unos mínimos de Seguridad
Social y comprometen la voluntad de los Estados ratificantes en la
mejora progresiva de los mismos. ―
―ARTICULO 4o. 1. Cada uno de los Estados ratificantes se compromete
a elevar progresivamente el nivel mínimo de Seguridad Social
inicialmente asumido, de conformidad con las previsiones del artículo
25 de este Código.
2. De igual modo y alcanzados los niveles mínimos de protección a que
se refiere el artículo 25 de este Código, cada uno de los Estados
ratificantes se compromete a esforzarse, con arreglo a sus
posibilidades, para elevar progresivamente dichos niveles de
protección.
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El cumplimiento de ese compromiso de progresividad debe valorarse
globalmente, y no para cada una de las distintas prestaciones a que se
refiere la Parte II de este Código por separado.
Regresiones circunstanciales de alguna o de algunas de las
prestaciones pueden ser compensadas por progresos de mayor
intensidad en otras, sin que quepan regresiones por debajo de los
mínimos establecidos en las prestaciones reguladas en las distintas
Secciones de la Parte Segunda, en los términos señalados en el
artículo 25 de este Código.‖ (Negrillas fuera de texto)
En los artículos previamente transcritos del Código Iberoamericano de Seguridad
Social, encontramos el sustento legal al principio de progresividad en seguridad
social, en la cual se encuadra la materia pensional; que es distinto a la ampliación
progresiva en la cobertura que se predica desde el artículo 48 Constitucional, toda
vez que ésta última debe entenderse como la forma en que el Estado debe lograr
un mayor cubrimiento de la población; entre tanto que el principio de progresividad
en seguridad social, está directamente relacionado con el nivel de protección
alcanzado, y que no puede ser objeto de regresiones.
Nuestra Corte Constitucional, ha abordado en múltiples oportunidades el principio
de progresividad en materia de seguridad social, y para un mayor entendimiento
de la posición de este tribunal, a continuación nos permitimos transcribir algunos
apartes de la Sentencia T -580 de 2007:
―En virtud del principio de progresividad que gobierna el alcance del
derecho a la seguridad social como derecho social, sobre el Estado
pesa el deber de ampliar su espectro de protección y de limitar las
restricciones eventuales que puedan alterar su contenido. En sentencia
C-038 de 2004, ya referenciada, la Corte se pronunció sobre el
significado de este principio con el objetivo de señalar que una vez ha
21
sido alcanzado un determinado nivel de protección de cierto derecho
social –tal como ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993
respecto del derecho a la seguridad social- su ocasional retroceso se
revela problemático, puesto que si bien el Congreso goza de un amplio
margen de discrecionalidad sobre las materias cuyo desarrollo le
corresponde; en cuanto al contenido de los derechos sociales surge
una fuerte limitación consistente en que cualquier repliegue que
disminuya la órbita de protección debe contar con suficiente apoyo
argumentativo.‖…
―…En el mismo sentido, en sentencia C-1489 de 2000 esta Corporación
señaló que sobre aquellas leyes que traigan consigo una disminución
del ámbito de protección ya concedido a un derecho social pesa una
presunción de inconstitucionalidad. Tal consideración sería ampliada
más adelante en sentencia C-671 de 2002, providencia en la cual la
Sala Plena de la Corte precisó lo siguiente: ―el mandato de
progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia
de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en
principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial
estricto‖. Por tal motivo, la superación del examen de exequibilidad,
además de suponer la aprobación de los subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dan forma al
principio de proporcionalidad, debe acreditar la existencia de los
motivos imperiosos que hacen necesario ese paso regresivo en el
desarrollo de un derecho social prestacional. Aunado a lo anterior, el
juez de constitucionalidad debe considerar los lineamientos postulados
por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya
reseñados, contenidos en su observación general número 3.‖….
22
Por su parte la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha analizado el
principio de progresividad en materia de seguridad social, en providencias como la
Sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad. N° 32765 Magistrado Ponente Dr.
Eduardo López Villegas:
―… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el
Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya
lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio
absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema
tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la
sostenibilidad financiera del sistema.
―El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación
nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera
racionalidad del interés individual que se examina, sino que en
correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender
la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy
como de los que se deben ofrecer mañana.
―Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad
social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa
que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A
manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código
Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999
establece que ‗3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de
racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión
lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de
la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o
sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida
concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe
23
operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la
correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de
financiación y la protección otorgada‘.
―La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al
sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a
asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de
protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo‖.
El principio de progresividad es aplicable a todos los regímenes:
―…Puede, entonces, concluirse que los regímenes solidarios como el de
ahorro individual con solidaridad del Sistema General de Pensiones
deben ajustarse a los principios de solidaridad (personas de escasos
ingresos) y de progresividad (prohibición prima facie de retrocesos
frente al nivel de protección alcanzado en pensiones) que guarda
relación con el derecho a la igualdad respecto al trato exclusivo que se
debe dar a los sujetos de especial protección constitucional.‖ Corte
Constitucional. Sala Novena de Revisión. M. P. Clara Inés Vargas
Hernández. Sentencia T-628 del 15 de agosto de 2007. Expediente T-
1565027.
Este principio de progresividad conllevó a que la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-428 del 1º de Julio de 2009, declarara la inexequibilidad de los
apartes que a continuación se resaltan de los numerales 1 y 2 del Artículo 39 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 1º. De la Ley 860 de 2003.
“En un primer sentido la expresión se refiere al gradualismo admitido por
varios instrumentos internacionales y textos constitucionales para la
puesta en aplicación de las medidas adecuadas, como admitía el artículo
24
427 del Tratado de Versalles y en un segundo sentido la progresividad
puede ser entendida como una característica de los derechos humanos
fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales. „Se sostiene a
ese respecto, que el orden público internacional tiene una vocación de
desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de
los derechos sociales”7.
3.3. EL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA
PENSIONAL
El principio de sostenibilidad financiera guarda relación con el mandato
constitucional de cobertura progresiva del sistema de seguridad social. Se puede
decir que la sostenibilidad financiera consiste en aquella creación de reservas
suficientes para pagar las pensiones actuales y futuras; las mismas que deben ser
administradas por el Estado.
El Acto Legislativo No. 001 de 2005, adicionó el artículo 48 de nuestra
Constitución Política, con varios incisos, siendo el primero de ellos el siguiente:
―El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del
Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la
ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley
esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con
posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,
deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en
ellas.‖ (Negrillas fuera de texto)
7 BEDJANUI, Mohamed. Por una carta mundial de trabajo humano y de la justicia social, BIT,
Ginebra, 1994, p.28.
25
Algunos operadores judiciales han sido contundentes en señalar que en los
antecedentes de la Ley 797 de 2003, no se observa un criterio técnico, económico
y financiero, que permita indicar que, la estabilidad del sistema pensional quedaba
garantizada con aumentar a 50 semanas las cotizaciones exigidas y la fidelidad
del 20%. Se trata por supuesto de exigencias mayores frente a la legislación
anterior, y por ende, deben generar más recursos, lo que de ninguna manera
asegura la sostenibilidad del sistema en general.
En la Sentencia C-556 de 2009, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, la Honorable Corte
Constitucional realiza un completo análisis respecto de la intervención que hace la
Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías,
ASOFONDOS; en cuanto a la no afectación del principio de la sostenibilidad
financiera; de la siguiente manera:
―La Vicepresidenta Jurídica de esa Asociación interviene en la demanda
de la referencia, anotando que las modificaciones introducidas en la Ley
797 de 20003, en materia de requisitos para acceder a la pensión de
sobrevivientes, no son regresivas y no atentan contra el principio de
progresividad, sino que, por el contrario, elimina las asimetrías
existentes en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, que
consagró un sistema que privilegiaba a los afiliados que estuvieran
activos laboralmente.
Explica que la Ley 797 de 2003 en su artículo 12 evalúa el
comportamiento de mediano y largo plazo de los afiliados, siendo un
gran avance dado que un esquema cuyos requisitos se fundamenten
únicamente en el comportamiento laboral de corto plazo, puede llevar
generalmente a impedir el acceso a la pensión de sobrevivientes de
afiliados que hacen un gran esfuerzo en término, semanas cotizadas y
ahorro pensional, pero por variables exógenas ( como es estar activo o
26
no en el mercado laboral en el último año), pierden el acceso a la
cobertura.
Agrega que los literales acusados introducen requisitos de
densidad de cotización que no estaban previstos en la Ley 100 de
1993, pero éstos permiten que el afiliado pueda gozar de una
cobertura total durante su vida laboral, esto es, durante un
período de 40 años; requiere tan solo entre 416 y 520 semanas, a la
vez que distribuye la cobertura a lo largo de los años de potencial
actividad laboral, lo cual se ajusta a la naturaleza del sistema”. (El
subrayado es nuestro).
Como se puede observar, ASOFONDOS concluye mediante este estudio, que
basta con acreditar una cotización que oscila entre 416 y 520 semanas, durante
toda la vida laboral del afiliado; para ser considerado como requisito ajustado al
principio de la sostenibilidad financiera (ya que no va en contravía de éste) en pro
de la obtención de una pensión. Requisito que pondría en condiciones iguales a
aquellos afiliados que habiendo cotizado una densidad de semanas razonable, no
se encuentran laboralmente activos; y que por dicho requisito, quedan por fuera de
la cobertura, siendo esta condición absolutamente injusta y desigual; a la luz de
los principios constitucionales que se han examinado a lo largo de este escrito.
3.4. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
―Axioma que obliga que los actos de los poderes públicos deben seguir el ―debido
proceso‖ so pena de ser declarados inconstitucionales. Por ejemplo este principio
es base del Procedimiento Legislativo de sanción de leyes.” “Este principio limita
el Derecho abusivo y arbitrario y asegura la coherencia en los actos legislativos.
27
Es decir cualquier incorporación de una ley al ordenamiento jurídico, tiene que ser
razonable en su objetivo, en los medios, y él los fines.”8
3.5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
“El principio de igualdad supone que todos tienen derecho a que la ley les trate por
igual y prohíbe la discriminación en la ley. Siendo esto cierto, sabemos también
que no cualquier trato desigual es discriminatorio, sólo es discriminatorio el trato o
diferencia no objetiva, no razonable y no proporcionada. Por tanto, la igualdad
permite la diferenciación fundamentada en causas objetivas y razonadas. Lo que
la Constitución exige de la ley es la neutralidad, el diferenciar sin tomar partido por
nadie y basándose en criterios reales, objetivos y proporcionales. El legislador le
impone a la igualdad la neutralidad, basándose únicamente en razones objetivas,
reales y atendiendo a la proporcionalidad”9.
Nuestra Constitución, consagra este principio en los siguientes términos:
“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.
8 Tomado del website: http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/05/pr.html el día 08 de septiembre
de 2011. 9 Tomado del website: http://www.wikilearning.com/apuntes/los_derechos_fundamentales-
principio_de_igualdad/11318-6 el día 8 de septiembre de 2011.
28
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.‖
29
4. CONCLUSIONES
En atención a que el derecho a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes
tiene la característica de ser fundamental, y ante un eventual conflicto de derechos
al momento de resolver una demanda de solicitud pensional de esta naturaleza,
en donde se tiene que el aspirante a pensionado por invalidez o los beneficiarios
del afiliado fallecido, no tendrían derecho a la respectiva prestación, porque a la
luz de las normas que regulan la materia no cumplen con la densidad de semanas
requeridas para tal fin dentro del lapso predeterminado por la misma ley (3 años
anteriores al estado de invalidez o del fallecimiento); pero habiéndose acreditado
que a lo largo de su vida laboral el afiliado o causante contaba con un número no
inferior a 400 de semanas de cotización; deberá el Juzgador resolver el asunto a
la luz de la principialística, y procediendo al reconocimiento de la prestación
demandada, si se existe un estado de invalidez o la calidad de beneficiario(a)(s)
en cada caso.
Consideramos que de no reconocerse prestaciones por invalidez o sobrevivencia
en condiciones como las planteadas, se cometerían grandes injusticias, que van
tanto en contra de los principios de la seguridad social, como de lo dispuesto en el
literal f del Artículo 12 de la Ley de 1993, norma que reconoce la validez de todas
las cotizaciones y tiempos de servicios, cualquiera que sea su número. De ahí la
importancia de la aplicación al Principio de Proporcionalidad, bajo unos
lineamientos muy precisos de parte de la jurisprudencia nacional.
Decimos que el Juzgador será quien resuelva el asunto, pues hasta tanto no se
llene el vacío legislativo ampliamente señalado en este escrito, todos estos
asuntos tendrán que ser debatidos ante la justicia ordinaria laboral.
Queda claro también, que desde ningún punto, afectaría la sostenibilidad del
sistema financiero pensional; ya que estudios realizados –como el hecho por
30
ASOFONDOS- han concluido que es viable el reconocimiento de pensiones por
invalidez o vejez, con una densidad de semanas que van entre las 416 y 520
cotizadas durante toda la vida laboral del afiliado, en la medida que aquel requisito
es ajustable a la naturaleza del sistema y permite que los cotizantes tengan
acceso a esta cobertura; lo que en definitiva lograría una igualdad entre los
afiliados.
Como corolario de este trabajo, proponemos que los artículos 39 y 46 de la Ley
100 de 1993, se adicionen con un aparte como el que aparece resaltado en cada
uno de las normas en mención que a continuación se transcriben:
“Artículo 46. – Modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán
derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de
los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, ó un
número no inferior a 500 semanas de cotización a lo largo de toda
su vida laboral.
PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de
semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a
su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata
el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2
de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los
términos de esta ley.
31
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la
vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este
parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una
pensión de vejez.‖
“Artículo 39.- Modificado por el Artículo 1º. De la Ley 860 de 2003.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a
la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, o en su
defecto, un número no inferior a 500 semanas de cotización a lo
largo de toda su vida laboral.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, o en su defecto, un
número no inferior a 500 semanas de cotización a lo largo de toda
su vida laboral.
PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo
deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el
75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de
32
vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos
tres (3) años.‖
33
5. BIBLIOGRAFÍA
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República. Diario Oficial. Año CXXVI No. 39303. 18, Abril, 1990.
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González Cuervo.
Convenios Internacionales:
- Convenio OIT 102/52
- Convenio OIT 127/64