¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE ...

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¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES? AUTORAS Johanna Andrea Mosquera López. 1096760 María Eugenia Upegui Satizabal. 1096761 UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI DEPARTAMENTO DE POSTGRADOS V COHORTE ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI- AGOSTO 2011

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¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE

INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES?

AUTORAS

Johanna Andrea Mosquera López. 1096760

María Eugenia Upegui Satizabal. 1096761

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA – CALI

DEPARTAMENTO DE POSTGRADOS

V COHORTE ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL

SANTIAGO DE CALI- AGOSTO 2011

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 3

CAPÍTULO I 5

1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS PENSIONES DE

INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES 5

CAPÍTULO II 12

2. EL VACÍO LEGISLATIVO DE LAS LEYES 797 Y 860 DE 2003 12

CAPÍTULO III 14

3. PRINCIPIOS 14

3.1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 14

3.1.2. TEORÍA DE LA PONDERACIÓN Y PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD 16

3.1.3 TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO

SOCIAL FUNDAMENTAL DEFINITIVO 17

3.1.4. APLICACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD 17

3.1.5. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE

DERECHO ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES 19

3.2. EL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL

SISTEMA PENSIONAL 24

3.3. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD 27

3.4. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 27

4. CONCLUSIONES 29

5. BIBLIOGRAFÍA 33

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INTRODUCCIÓN

Al dirimir los diferentes conflictos derivados del vacío normativo que presentan las

Leyes 797/03 y la Ley 860 de esa misma anualidad, surge un concepto moderno

que ha ido abriéndose espacio en Tribunales de nuestro territorio nacional, sin que

hasta el momento las altas Cortes hayan proferido un pronunciamiento unificado

que determine las condiciones requeridas para el reconocimiento de pensiones

por invalidez y de sobrevivientes.

Pese a lo anterior, este planteamiento busca inquietar a que desde el nacimiento

mismo de las normas que rigen las prestaciones aquí referidas, se produzca un

cambio para que aquellos afiliados que durante su vida laboral han sostenido el

sistema general de pensiones con sus aportes, tengan la posibilidad de acceder a

la prestación que han pagado, pues resulta claro que quien realiza sus aportes de

forma dependiente o independiente persigue que el “seguro” que paga, una vez

cumpla los requisitos, pueda acceder, ya sea él o sus beneficiarios a la prestación

pensional perseguida.

Desde esta perspectiva, se busca formular una tendencia de orden constitucional

que aborde de manera justa la resolución de situaciones que a diario se zanjan en

los diferentes conflictos pensionales, en los que sin duda, no siempre son

beneficiados quienes más han aportado.

La importancia de esta investigación, radica en dar a conocer de manera clara el

vacío que se presentan en las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, las cuales no

previeron las hipótesis en las que el afiliado y/o causante no estuviera aportando

al sistema al momento de la estructuración del estado de invalidez o del

fallecimiento, o que a pesar de estar aportando, no contara con las 50 semanas de

cotización exigidas por estas disposiciones dentro de los tres (3) años anteriores a

los eventos generadores de la pensión.

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Pese a contar con un número considerable de semanas de cotización y habiendo

sostenido financieramente el sistema de seguridad social por muchos años,

permitiendo que las pensiones de otros sean subsidiadas con sus aportes;

injustamente solo logran acceder a una indemnización sustitutiva por no alcanzar

los requisitos legales requeridos para su prestación.

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CAPÍTULO I

1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ Y DE

SOBREVIVIENTES

Antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el Acuerdo 049

de 1990 – aprobado por el Decreto 758 del mismo año, regulaba las condiciones

para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes de los afiliados

al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en lo que nos interesa para este

estudio, nos permitimos transcribir las normas que regulaban los requisitos para

acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes:

“Art. 6.- REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán

derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que

reúnan las siguientes condiciones:

a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto

o gran inválido, y

b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte,

ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores

a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en

cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.‖

―Art. 25.- PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR

RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen

no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los

siguientes casos:

a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido

el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el

derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y

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b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga

causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el

presente reglamento.‖

A pesar de haber sido expedida desde el 23 de Diciembre de 1993, su vigencia

(en lo que al sistema general de pensiones se refiere), quedó en suspenso hasta

el 01 de Abril de 1994 (Artículo 151 Ley 100 de 1993). Es de resaltar, que la Ley

100 de 1993, redujo de manera significativa el requisito de semanas para acceder

a las pensiones de invalidez, y dio viro a los requisitos para la pensión de

sobrevivientes:

“ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los

afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean

declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado

por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el

estado de invalidez.

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado

aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año

inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de

invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se

refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los

parágrafos del artículo 33 de la presente ley.‖

“ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o

invalidez por riesgo común, que fallezca, y

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2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre

que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado

por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado

aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año

inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se

refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los

parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.‖

No pasaron 10 años desde la vigencia del sistema general de pensiones, cuando

se introduce al mismo una reforma estructural contenida en la Ley 797 de 2003;

que para el caso de las prestaciones por invalidez y sobrevivientes, significó un

incremento significativo de las semanas de cotización, no sólo porque se pasó de

una exigencia de 26 a 50 semanas de cotización, sino porque introdujo un

requisito adicional, como fue el de fidelidad de la cotización, veamos:

―ARTÍCULO 39 – Modificado por el Artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que

conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y

acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas

en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de

estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al

menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que

cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado

de invalidez.

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2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas

dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de

la misma.

PARÁGRAFO. Los menores de 20 años de edad solo deberán

acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año

inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su

declaratoria.

“Artículo 46. – Modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 -

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán

derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez

por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,

siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de

los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se

acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad,

haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido

entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del

fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años

de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo

transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la

fecha del fallecimiento.‖

Como mediante Sentencia C-1056 del 11 de Noviembre de 2003, la Corte

Constitucional declaró inexequible el Artículo de la Ley 797 de 2003, que a su vez,

había modificado el Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que valga reiterar, señala

los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, con la expedición de Ley

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860 del 26 de Diciembre de 2003, nuevamente se modifica la citada disposición,

en la siguiente forma:

―Artículo 39. Modificado por el Artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a

la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo

dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las

siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta

(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente

anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para

con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo

transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad

y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)

semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores

al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el

sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo

transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad

y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo

deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último

año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su

declaratoria.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%

de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de

vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos

tres (3) años.

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Por medio de la Sentencia C-428 del 1º de Julio de 2009, la Corte Constitucional

declaró inexequible el requisito de fidelidad previsto en la parte final de los

numerales 1 y 2 del Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y por tanto esta disposición

se encuentra vigente en los siguientes términos:

“Artículo 39.- Modificado por el Artículo 1º. De la Ley 860 de 2003.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a

la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo

dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las

siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta

(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente

anteriores a la fecha de estructuración

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)

semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores

al hecho causante de la misma.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo

deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último

año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su

declaratoria.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el

75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de

vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos

tres (3) años.‖

Como era de esperarse, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 del 20

de Agosto de 2009, declaró el requisito de fidelidad de la cotización para las

pensiones de sobrevivientes, y que fuera introducido por la Ley 797 de 2003; y por

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consiguiente, el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se encuentra vigente en los

siguientes términos:

“Artículo 46. – Modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán

derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez

por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,

siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de

los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se

acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de

semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a

su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización

sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata

el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2

de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los

términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la

vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este

parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una

pensión de vejez.‖

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CAPÍTULO II

2. EL VACÍO LEGISLATIVO DE LAS LEYES 797 Y 860 DE 2003

Si se analiza detalladamente la evolución legislativa de los requisitos para acceder

a pensiones de sobrevivientes consignada en el capítulo anterior, tenemos que

contrariamente a las normas que les precedieron ecomo son el Acuerdo 049 de

1990 – aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la original Ley 100 en sus

artículos 39 y 46; las leyes 797 y 860 de 2003, no previeron las hipótesis en las

que el afiliado y/o causante no estuviera aportando al sistema al momento de la

estructuración del estado de invalidez o del fallecimiento, o que a pesar de estar

aportando, no contara con las 50 semanas de cotización exigidas por estas

disposiciones dentro de los 3 años anteriores a los eventos generadores de la

pensión; pero que si contara dicho afiliado o causante con un número considerable

de semanas de cotización.

Haciendo de ante mano la salvedad, que quien acredita semanas para pensión de

vejez al momento del estado de invalidez o de su fallecimiento, tiene derecho a la

respectiva prestación en forma personal o sus beneficiarios, no es la hipótesis que

se analiza en este acápite.

Lo que aquí se plantea, son los eventos en los que no se cumplen el número

mínimo de semanas para acceder a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes

dentro del periodo de tiempo fijado en la ley, y que sin contar con el número

mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, sin acredita un número

considerable de semanas de cotización.

Todo esto se contrapone a lo dispuesto en el literal f del Artículo 13 de la Ley 100

de 1993, al señalar las características del sistema general de pensiones:

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―f- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones

contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de

las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente

ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, Fondo o Entidad

del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores

públicos, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el

tiempo de servicio;‖

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CAPÍTULO III

3. PRINCIPIOS

Emanuel Kant fundamenta la ética en la actividad propia de la razón práctica.

Considera principios a “aquellas proposiciones que contienen la idea de una

determinación general de la voluntad que abraza muchas reglas prácticas. Los

clasifica como máximas si son subjetivos o leyes si son objetivos”1.

3.1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El principio de proporcionalidad aparece como un concepto jurídico, conocido por

Tribunales europeos y americanos, que ha empezado a abrirse espacio en nuestro

país a través de la limitación de algunos derechos fundamentales (“ROBERT

ALEXY define acertadamente los derechos fundamentales como “posiciones tan

importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en la

mayoría parlamentaria”), con aplicación en áreas del derecho penal,

administrativo, constitucional, entre otras, permeando decisiones judiciales en los

Tribunales y altas cortes del país.

Frente al tema, el autor Mariano A. Sarpag, en su escrito: EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD Y DE RAZONABILIDAD COMO LÍMITE

CONSTITUCIONAL AL PODER DEL ESTADO: UN ESTUDIO COMPARADO,

manifiesta: “Con todo, el principio de proporcionalidad, en su versión europea, ha

sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los

derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y

constituye, a su vez, un criterio para la fundamentación de las decisiones judiciales

que versan sobre los mismos. De este modo, opera como un verdadero test

mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar

1 KANT, Emanuel. Crítica de la razón práctica. Madrid: Mestas ediciones.2001

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si son cono conformes a la Constitución, y como una herramienta para brindar

razones de lo decidido‖. Díkaion, Vol. 22, Núm. 17, diciembre-sin mes, 2008, pp.

157-198

Respecto de las características que plantea este principio, la autora Maria-Lourdes

Ramírez-Torrado, en su escrito: REFLEXIONES ACERCA DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD planteó: “El contenido del principio de proporcionalidad

ha sido estudiado por los tribunales de justicia en diversas oportunidades, y se ha

afirmado que: este concepto tiene como sustento el principio de equidad;

comprende tres subprincipios como son: idoneidad, necesidad y proporcionalidad;

y sirve: como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales”

Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 12, núm. 1, enero-junio, 2010, pp. 155-172

En las comunidades europeas el principio de proporcionalidad es un principio

propio del estado de derecho, por cuanto exige que exista una relación entre los

medios y fines perseguidos por el Estado, así como evitar cualquier tipo de

exceso, procurando el respeto de los derechos constitucionales rigiendo las

actuaciones de la administración pública y de los particulares.

Traemos a colación al filósofo del derecho alemán ROBERT ALEXY, toda vez que

en el ámbito de la aplicabilidad de principios, éste ha suministrado una compleja y

rica teoría que no sólo ha generado seguidores y desarrollos de la misma, sino

que de manera expresa ha sido invocada por muchos tribunales constitucionales

del mundo y, particularmente, el alemán.

3.1.1. TEORÍA DE LA PONDERACIÓN Y PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD

Se tiene que el "principio de proporcionalidad" presenta tres sub-principios a

saber:

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i) Idoneidad, la intervención debe procurar un fin constitucional;

ii) Necesidad, la afectación al principio debe ser la menos gravosa de entre las

que se encuentren disponibles;

iii) Proporcionalidad, en sentido estricto, esto es que la afectación debe

compensarse o equilibrarse con beneficios.

La manera de interpretar los derechos fundamentales conforme al principio de

proporcionalidad es “tratar a éstos como requisitos de optimización, es decir, como

principios y no simplemente como reglas. Los principios, como requisitos de

optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud

posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas”2.

Relacionado con el principio de la proporcionalidad, está el de la ponderación de

los principios, en el que jurista alemán ha trabajado específicamente en el

problema que se presenta entre ellos, formulando la llamada ley de ponderación,

lo cual no es otra cosa que "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de

afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de

la satisfacción del otro"3.

En el ámbito nacional, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, se plantea

la aplicación del principio de proporcionalidad como una de las más significativas

restricciones a fin de contribuir a la obtención de fines legítimos. En materia

pensional confluyen principios como el de sostenibilidad financiera del sistema,

seguridad social e igualdad a la hora de optar por las prestaciones que los

afiliados han sufragado a lo largo de su vida laboral.

2 ALEXY, Robert, IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Jueces y Ponderación Argumentativa. Universidad

Nacional Autónoma de México. Primera Edición. México, 2006. Pág. 17. 3 VIGO, Rodolfo. Conceptos fundamentales de la obra de Robert Alexy. Artículo de la página

http://www.carlosparma.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=57:conceptos-fun damentales-de-la- obra-de-robert-alexy&catid=42:argumentacion-juridica&Itemid=62. Tomado el 8 de septiembre de 2011.

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El Doctor Bogotano Rodolfo Arango, en su concepto de derechos sociales

fundamentales, nos pone de manifiesto su teoría sobre lo que él considera que se

debe sopesar al momento de existir conflicto entre derechos sociales

fundamentales y la proporcionalidad:

3.1.2. TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL DERECHO SOCIAL

FUNDAMENTAL DEFINITIVO

―Las razones del titular del derecho a acciones fácticas positivas del Estado

(derecho social fundamental prima facie) y las razones que esgrime el Estado para

justificar la omisión de tales prestaciones (justificación de la omisión) deben

sopesarse considerando sus consecuencias fácticas, de forma que sea posible

evitar un resultado total contradictorio con el orden jurídico entendido como un

todo (esquema de coherencia)‖4.

3.1.3. APLICACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD

“El principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser

―susceptible‖ de alcanzar la finalidad perseguida, ―necesaria‖ o imprescindible al

no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos

(es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —

ley del mínimo intervencionismo—) y ―proporcional‖ en sentido estricto, es decir,

―ponderada‖ o equilibrada por derivarse de aquélla más beneficios o ventajas para

el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto,

en particular sobre los derechos y libertades”5.

4 ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis. Primera edición,

Bogotá, 2005. Pág.: 199. 5 BARNES, Javier. Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y

comunitario, Revista de Administración Pública, núm. 135, septiembre-diciembre 1994, pág. 500.

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Para que se pueda dar la aplicación del principio de proporcionalidad, se hace

necesario que se abandone esa concepción “confictivista” de los principios

constitucionales que se consideran opuestos; es decir, aquella que se da cuando

un principio se imponga sobre otro. Por el contrario, el principio de

proporcionalidad busca una verdadera armonía entre todos los principios, y no uno

sobre otro.

El supuesto conflicto no se da entre los garantías in abstracto sino entre lo que

piden sus titulares en casos precisos (que necesariamente sólo pueden

satisfacerse alternativamente en una contienda judicial y, por lo mismo se

excluyen entre ambos).

“De modo que su solución está determinada por la incidencia casuística de ciertos

elementos circunstanciales; ―no es posible, pues, que un bien o derecho exija la

lesión de otro bien o derecho, sino debe ―conjugarse su finalidad con la

perspectiva aportada por la visión coexistencial‖; los principios constitucionales –

como los paradigmáticos derechos a la intimidad y a la libertad de expresión-

sencillamente no son enemigos naturales.”6

3.2. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHO

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

El principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y

culturales, implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la

materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el

alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición

general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que

desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.

6 CASTILLO CÓRDOVA, Luis E. ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?

Revista mexicana de Derecho Constitucional, UNAM. Núm. 12, Enero-Junio de 2005. México, 2005. Pág.128.

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Por medio de la Ley 516 de 1999, el Estado Colombiano aprobó el Código

Iberoamericano de la Seguridad Social, cuyos artículos: 2º, 3º y 4º son del

siguiente tenor:

―ARTICULO 2o. Es una responsabilidad indeclinable de los Estados

ratificantes establecer programas de protección social que tiendan a

garantizar a la población su derecho a la Seguridad Social cualquiera

que sea el modelo de organización institucional, los modos de gestión y

el régimen financiero de los respectivos sistemas protectores que,

dependiendo de sus propias circunstancias históricas, políticas,

económicas y sociales, hayan sido elegidos.‖

―ARTICULO 3o. 1. El Código se propone contribuir al bienestar de la

población de los Estados ratificantes y fomentar la cohesión social y

económica de éstos en el plano internacional.

2. Sus preceptos obligan a satisfacer unos mínimos de Seguridad

Social y comprometen la voluntad de los Estados ratificantes en la

mejora progresiva de los mismos. ―

―ARTICULO 4o. 1. Cada uno de los Estados ratificantes se compromete

a elevar progresivamente el nivel mínimo de Seguridad Social

inicialmente asumido, de conformidad con las previsiones del artículo

25 de este Código.

2. De igual modo y alcanzados los niveles mínimos de protección a que

se refiere el artículo 25 de este Código, cada uno de los Estados

ratificantes se compromete a esforzarse, con arreglo a sus

posibilidades, para elevar progresivamente dichos niveles de

protección.

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El cumplimiento de ese compromiso de progresividad debe valorarse

globalmente, y no para cada una de las distintas prestaciones a que se

refiere la Parte II de este Código por separado.

Regresiones circunstanciales de alguna o de algunas de las

prestaciones pueden ser compensadas por progresos de mayor

intensidad en otras, sin que quepan regresiones por debajo de los

mínimos establecidos en las prestaciones reguladas en las distintas

Secciones de la Parte Segunda, en los términos señalados en el

artículo 25 de este Código.‖ (Negrillas fuera de texto)

En los artículos previamente transcritos del Código Iberoamericano de Seguridad

Social, encontramos el sustento legal al principio de progresividad en seguridad

social, en la cual se encuadra la materia pensional; que es distinto a la ampliación

progresiva en la cobertura que se predica desde el artículo 48 Constitucional, toda

vez que ésta última debe entenderse como la forma en que el Estado debe lograr

un mayor cubrimiento de la población; entre tanto que el principio de progresividad

en seguridad social, está directamente relacionado con el nivel de protección

alcanzado, y que no puede ser objeto de regresiones.

Nuestra Corte Constitucional, ha abordado en múltiples oportunidades el principio

de progresividad en materia de seguridad social, y para un mayor entendimiento

de la posición de este tribunal, a continuación nos permitimos transcribir algunos

apartes de la Sentencia T -580 de 2007:

―En virtud del principio de progresividad que gobierna el alcance del

derecho a la seguridad social como derecho social, sobre el Estado

pesa el deber de ampliar su espectro de protección y de limitar las

restricciones eventuales que puedan alterar su contenido. En sentencia

C-038 de 2004, ya referenciada, la Corte se pronunció sobre el

significado de este principio con el objetivo de señalar que una vez ha

Page 21: ¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE ...

21

sido alcanzado un determinado nivel de protección de cierto derecho

social –tal como ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993

respecto del derecho a la seguridad social- su ocasional retroceso se

revela problemático, puesto que si bien el Congreso goza de un amplio

margen de discrecionalidad sobre las materias cuyo desarrollo le

corresponde; en cuanto al contenido de los derechos sociales surge

una fuerte limitación consistente en que cualquier repliegue que

disminuya la órbita de protección debe contar con suficiente apoyo

argumentativo.‖…

―…En el mismo sentido, en sentencia C-1489 de 2000 esta Corporación

señaló que sobre aquellas leyes que traigan consigo una disminución

del ámbito de protección ya concedido a un derecho social pesa una

presunción de inconstitucionalidad. Tal consideración sería ampliada

más adelante en sentencia C-671 de 2002, providencia en la cual la

Sala Plena de la Corte precisó lo siguiente: ―el mandato de

progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de

protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia

de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo

retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en

principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial

estricto‖. Por tal motivo, la superación del examen de exequibilidad,

además de suponer la aprobación de los subprincipios de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dan forma al

principio de proporcionalidad, debe acreditar la existencia de los

motivos imperiosos que hacen necesario ese paso regresivo en el

desarrollo de un derecho social prestacional. Aunado a lo anterior, el

juez de constitucionalidad debe considerar los lineamientos postulados

por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya

reseñados, contenidos en su observación general número 3.‖….

Page 22: ¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE ...

22

Por su parte la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha analizado el

principio de progresividad en materia de seguridad social, en providencias como la

Sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad. N° 32765 Magistrado Ponente Dr.

Eduardo López Villegas:

―… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el

Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya

lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio

absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema

tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la

sostenibilidad financiera del sistema.

―El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación

nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera

racionalidad del interés individual que se examina, sino que en

correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender

la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy

como de los que se deben ofrecer mañana.

―Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad

social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa

que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A

manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código

Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999

establece que ‗3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de

racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión

lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de

la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o

sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida

concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe

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23

operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la

correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de

financiación y la protección otorgada‘.

―La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al

sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a

asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de

protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo‖.

El principio de progresividad es aplicable a todos los regímenes:

―…Puede, entonces, concluirse que los regímenes solidarios como el de

ahorro individual con solidaridad del Sistema General de Pensiones

deben ajustarse a los principios de solidaridad (personas de escasos

ingresos) y de progresividad (prohibición prima facie de retrocesos

frente al nivel de protección alcanzado en pensiones) que guarda

relación con el derecho a la igualdad respecto al trato exclusivo que se

debe dar a los sujetos de especial protección constitucional.‖ Corte

Constitucional. Sala Novena de Revisión. M. P. Clara Inés Vargas

Hernández. Sentencia T-628 del 15 de agosto de 2007. Expediente T-

1565027.

Este principio de progresividad conllevó a que la Corte Constitucional mediante

Sentencia C-428 del 1º de Julio de 2009, declarara la inexequibilidad de los

apartes que a continuación se resaltan de los numerales 1 y 2 del Artículo 39 de la

Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 1º. De la Ley 860 de 2003.

“En un primer sentido la expresión se refiere al gradualismo admitido por

varios instrumentos internacionales y textos constitucionales para la

puesta en aplicación de las medidas adecuadas, como admitía el artículo

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24

427 del Tratado de Versalles y en un segundo sentido la progresividad

puede ser entendida como una característica de los derechos humanos

fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales. „Se sostiene a

ese respecto, que el orden público internacional tiene una vocación de

desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de

los derechos sociales”7.

3.3. EL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA

PENSIONAL

El principio de sostenibilidad financiera guarda relación con el mandato

constitucional de cobertura progresiva del sistema de seguridad social. Se puede

decir que la sostenibilidad financiera consiste en aquella creación de reservas

suficientes para pagar las pensiones actuales y futuras; las mismas que deben ser

administradas por el Estado.

El Acto Legislativo No. 001 de 2005, adicionó el artículo 48 de nuestra

Constitución Política, con varios incisos, siendo el primero de ellos el siguiente:

―El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del

Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la

ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley

esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con

posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,

deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en

ellas.‖ (Negrillas fuera de texto)

7 BEDJANUI, Mohamed. Por una carta mundial de trabajo humano y de la justicia social, BIT,

Ginebra, 1994, p.28.

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25

Algunos operadores judiciales han sido contundentes en señalar que en los

antecedentes de la Ley 797 de 2003, no se observa un criterio técnico, económico

y financiero, que permita indicar que, la estabilidad del sistema pensional quedaba

garantizada con aumentar a 50 semanas las cotizaciones exigidas y la fidelidad

del 20%. Se trata por supuesto de exigencias mayores frente a la legislación

anterior, y por ende, deben generar más recursos, lo que de ninguna manera

asegura la sostenibilidad del sistema en general.

En la Sentencia C-556 de 2009, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, la Honorable Corte

Constitucional realiza un completo análisis respecto de la intervención que hace la

Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías,

ASOFONDOS; en cuanto a la no afectación del principio de la sostenibilidad

financiera; de la siguiente manera:

―La Vicepresidenta Jurídica de esa Asociación interviene en la demanda

de la referencia, anotando que las modificaciones introducidas en la Ley

797 de 20003, en materia de requisitos para acceder a la pensión de

sobrevivientes, no son regresivas y no atentan contra el principio de

progresividad, sino que, por el contrario, elimina las asimetrías

existentes en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, que

consagró un sistema que privilegiaba a los afiliados que estuvieran

activos laboralmente.

Explica que la Ley 797 de 2003 en su artículo 12 evalúa el

comportamiento de mediano y largo plazo de los afiliados, siendo un

gran avance dado que un esquema cuyos requisitos se fundamenten

únicamente en el comportamiento laboral de corto plazo, puede llevar

generalmente a impedir el acceso a la pensión de sobrevivientes de

afiliados que hacen un gran esfuerzo en término, semanas cotizadas y

ahorro pensional, pero por variables exógenas ( como es estar activo o

Page 26: ¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE ...

26

no en el mercado laboral en el último año), pierden el acceso a la

cobertura.

Agrega que los literales acusados introducen requisitos de

densidad de cotización que no estaban previstos en la Ley 100 de

1993, pero éstos permiten que el afiliado pueda gozar de una

cobertura total durante su vida laboral, esto es, durante un

período de 40 años; requiere tan solo entre 416 y 520 semanas, a la

vez que distribuye la cobertura a lo largo de los años de potencial

actividad laboral, lo cual se ajusta a la naturaleza del sistema”. (El

subrayado es nuestro).

Como se puede observar, ASOFONDOS concluye mediante este estudio, que

basta con acreditar una cotización que oscila entre 416 y 520 semanas, durante

toda la vida laboral del afiliado; para ser considerado como requisito ajustado al

principio de la sostenibilidad financiera (ya que no va en contravía de éste) en pro

de la obtención de una pensión. Requisito que pondría en condiciones iguales a

aquellos afiliados que habiendo cotizado una densidad de semanas razonable, no

se encuentran laboralmente activos; y que por dicho requisito, quedan por fuera de

la cobertura, siendo esta condición absolutamente injusta y desigual; a la luz de

los principios constitucionales que se han examinado a lo largo de este escrito.

3.4. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

―Axioma que obliga que los actos de los poderes públicos deben seguir el ―debido

proceso‖ so pena de ser declarados inconstitucionales. Por ejemplo este principio

es base del Procedimiento Legislativo de sanción de leyes.” “Este principio limita

el Derecho abusivo y arbitrario y asegura la coherencia en los actos legislativos.

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27

Es decir cualquier incorporación de una ley al ordenamiento jurídico, tiene que ser

razonable en su objetivo, en los medios, y él los fines.”8

3.5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

“El principio de igualdad supone que todos tienen derecho a que la ley les trate por

igual y prohíbe la discriminación en la ley. Siendo esto cierto, sabemos también

que no cualquier trato desigual es discriminatorio, sólo es discriminatorio el trato o

diferencia no objetiva, no razonable y no proporcionada. Por tanto, la igualdad

permite la diferenciación fundamentada en causas objetivas y razonadas. Lo que

la Constitución exige de la ley es la neutralidad, el diferenciar sin tomar partido por

nadie y basándose en criterios reales, objetivos y proporcionales. El legislador le

impone a la igualdad la neutralidad, basándose únicamente en razones objetivas,

reales y atendiendo a la proporcionalidad”9.

Nuestra Constitución, consagra este principio en los siguientes términos:

“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,

recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de

los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna

discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,

lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y

efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o

marginados.

8 Tomado del website: http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/05/pr.html el día 08 de septiembre

de 2011. 9 Tomado del website: http://www.wikilearning.com/apuntes/los_derechos_fundamentales-

principio_de_igualdad/11318-6 el día 8 de septiembre de 2011.

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28

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su

condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia

de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra

ellas se cometan.‖

Page 29: ¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE ...

29

4. CONCLUSIONES

En atención a que el derecho a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes

tiene la característica de ser fundamental, y ante un eventual conflicto de derechos

al momento de resolver una demanda de solicitud pensional de esta naturaleza,

en donde se tiene que el aspirante a pensionado por invalidez o los beneficiarios

del afiliado fallecido, no tendrían derecho a la respectiva prestación, porque a la

luz de las normas que regulan la materia no cumplen con la densidad de semanas

requeridas para tal fin dentro del lapso predeterminado por la misma ley (3 años

anteriores al estado de invalidez o del fallecimiento); pero habiéndose acreditado

que a lo largo de su vida laboral el afiliado o causante contaba con un número no

inferior a 400 de semanas de cotización; deberá el Juzgador resolver el asunto a

la luz de la principialística, y procediendo al reconocimiento de la prestación

demandada, si se existe un estado de invalidez o la calidad de beneficiario(a)(s)

en cada caso.

Consideramos que de no reconocerse prestaciones por invalidez o sobrevivencia

en condiciones como las planteadas, se cometerían grandes injusticias, que van

tanto en contra de los principios de la seguridad social, como de lo dispuesto en el

literal f del Artículo 12 de la Ley de 1993, norma que reconoce la validez de todas

las cotizaciones y tiempos de servicios, cualquiera que sea su número. De ahí la

importancia de la aplicación al Principio de Proporcionalidad, bajo unos

lineamientos muy precisos de parte de la jurisprudencia nacional.

Decimos que el Juzgador será quien resuelva el asunto, pues hasta tanto no se

llene el vacío legislativo ampliamente señalado en este escrito, todos estos

asuntos tendrán que ser debatidos ante la justicia ordinaria laboral.

Queda claro también, que desde ningún punto, afectaría la sostenibilidad del

sistema financiero pensional; ya que estudios realizados –como el hecho por

Page 30: ¿CUÁNDO DEBE DARSE APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE ...

30

ASOFONDOS- han concluido que es viable el reconocimiento de pensiones por

invalidez o vejez, con una densidad de semanas que van entre las 416 y 520

cotizadas durante toda la vida laboral del afiliado, en la medida que aquel requisito

es ajustable a la naturaleza del sistema y permite que los cotizantes tengan

acceso a esta cobertura; lo que en definitiva lograría una igualdad entre los

afiliados.

Como corolario de este trabajo, proponemos que los artículos 39 y 46 de la Ley

100 de 1993, se adicionen con un aparte como el que aparece resaltado en cada

uno de las normas en mención que a continuación se transcriben:

“Artículo 46. – Modificado por el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán

derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez

por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,

siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de

los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, ó un

número no inferior a 500 semanas de cotización a lo largo de toda

su vida laboral.

PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de

semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a

su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización

sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata

el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2

de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los

términos de esta ley.

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31

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la

vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este

parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una

pensión de vejez.‖

“Artículo 39.- Modificado por el Artículo 1º. De la Ley 860 de 2003.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a

la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo

dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las

siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado

cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años

inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, o en su

defecto, un número no inferior a 500 semanas de cotización a lo

largo de toda su vida laboral.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta

(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente

anteriores al hecho causante de la misma, o en su defecto, un

número no inferior a 500 semanas de cotización a lo largo de toda

su vida laboral.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo

deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último

año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su

declaratoria.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el

75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de

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32

vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos

tres (3) años.‖

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33

5. BIBLIOGRAFÍA

Leyes:

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Corte Suprema de Justicia, Radicación No. 32765, 2 de septiembre de 2008.

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Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 1° de Julio 2009 M.P. Dr. Mauricio

González Cuervo.

Convenios Internacionales:

- Convenio OIT 102/52

- Convenio OIT 127/64