CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL (1969)

CUARTO CONGRESO NACIONAL

DE

DERECHO CIVIL

22-27 DE SETIEMBRE DE 1969

CELEBRACIÓN DEL CENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL

TOMO I

CÓRDOBA (R. A.)

1971

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CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD

Rector:

ING. ROGELIO NORES MARTÍNEZ

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

DR. FRANCISCO QUINTANA FERREYRA

COMISIÓN ORGANIZADORA

Presidente: DR. JOSÉ A. BUTELER CÁCERES

Vice Presidentes:

DR. MIGUEL A. FERRER DEHEZA

DR. EDGARD A. FERREYRA

Secretaria: DRA. BERTA KALLER DE ORCHANSKY

Vocales:

DR. JOSÉ I. CAFFERATA

DR. MARIO A. PIANTONI

DR. HUGO VACA NARVAJA

DR. LUIS MOISSET DE ESPANÉS

DR. ENRIQUE CARLOS BANCHIO

DR. IVÁN DÍAZ MOLINA

DR. ALBERTO B. EPPSTEIN

DR. SAÚL A. GONZÁLEZ

DR, ROLANDO MORONI PETIT

Secretario Adscripto a la Presidencia:

DR. JUAN MANUEL APARICIO

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ORDENANZA DE CONVOCATORIA DEL CUARTO CONGRESO

NACIONAL DE DERECHO CIVIL

El Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en uso de sus atribuciones,

ORDENA:

Artículo 1º — Conmemorar el centenario de la sanción del Código Civil Argentino y rendir justiciero homenaje a la memoria de su ilustre autor, Dr. Dalmacio Vélez Sársfield, mediante la celebración de un Congreso Nacional de Derecho Civil.

Art. 2º — El Congreso deberá reunirse en esta Facultad, durante los días 11 al 26 de setiembre de 1969.

Art. 3o — Invitar a los Señores Miembros Titulares del Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar" que propongan los nombres de quienes han de integrar la Comisión Organizadora a objeto de proceder a su designación.

Art. 4º — Encomendar a la Comisión Organizadora las tareas inherentes a la organización y desarrollo del Congreso, y entre ellas, expresamente las de seleccionar el temario, confeccionar el programa, regular las exigencias formales que han de satisfacer los trabajos, cursar las invitaciones, adoptar su reglamento interno y del Congreso.

Art. 5º — Disponer la publicación de las Actas y del Libro del Centenario del Código Civil Argentino, conteniendo los trabajos presentados, los debates y los informes de los relatores.

Art. 6º — Instituir el carácter de miembros del Congreso:a) Por derecho propio, los profesores titulares y adjuntos de Derecho Civil,

Derecho Romano e Internacional Privado de las distintas Universidades del país; y los ex profesores de Derecho Civil sean o no jubilados, de las distintas Facultades de Derecho;

b) Los delegados que designen las Facultades de Derecho, las Academias de Derecho, los Colegios de Abogados, Corte Suprema de Justicia de la Nación y Tribunales Superiores de Justicia de las provincias y demás Institutos de Derecho y Ciencias Sociales que la Comisión Organizadora invitare;

c) Los especialistas en Derecho Civil, Derecho Romano y de Derecho In-ternacional Privado; y los profesores de Derecho Civil y Universidades Latinoamericanas, que la Comisión Organizadora invitare.

Art. 7º — Solicitar al Señor Rector se incluya en el Presupuesto de la Universidad para el año 1969, una partida especial cuyos fondos serán afectados al pago de los gastos de la organización y funcionamiento del Congreso, y de la publicación de las Actas y el Libro del Centenario del Código Civil Argentino a editarse en la Imprenta de la Universidad.

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Art. 8° — Elevar al Señor Rector la presente Ordenanza a los fines de su

aprobación.

Art. 9° — De forma.

ORDENANZA Nº 2/68.

FRANCISCO QUINTANA FERREYRA ALBERTO R. BONADERO

Decano Secretario

EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

RESUELVE:

Artículo 1º — Prestar aprobación a la Ordenanza 2/68 mencionada.

Art. 2º — Comuníquese y pase a Dirección de Administración a fin de que

informe con relación a lo solicitado en el art. 7º de la Ordenanza citada.

JOSÉ MARÍA ESCALERA ROGELIO NORES MARTÍNEZ

Secretario General Rector

RESOLUCIÓN Nº 121/68.

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REGLAMENTO

Comisión OrganizadoraArtículo 1º — La Comisión Organizadora del Cuarto Congreso Nacional de

Derecho Civil está integrada por los señores Profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, en su carácter de Miembros Titulares del Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar".

Art. 2º — Tiene su sede en el local del Instituto de Derecho Civil y de las reuniones que realice se dejará constancia en acta.

Art. 3º — En ausencia del señor Presidente las sesiones serán dirigidas por cualquiera de los señores Vice Presidentes, quedando establecido el quorum con la asistencia de siete miembros.

Art. 4º — Fracasada una sesión, por falta de quorum, se citará por segunda vez, siendo suficiente para este caso la asistencia de cinco miembros.

Art. 5° — Las comunicaciones oficiales serán firmadas por el señor Presidente de esta Comisión o por el señor Vice Presidente que hubiese dirigido la última sesión, refrendando el Secretario o el Vocal que lo sustituya.

Art. 6º — La Comisión abrirá una cuenta especial en el Banco de la Nación Argentina, a la orden indistinta de los señores Presidente y Vice Presidentes, quienes en forma conjunta con el señor Secretario o Vocal que le reemplace, firmarán los cheques para el pago de los gastos que se dispongan.

Deberán ingresar a esta cuenta todos los fondos que en contribución y auspicio del Congreso sean girados a esta Comisión por el Estado Nacional, Provincial o Municipal, Instituciones oficiales o privadas, contribuciones particulares, etc., cuya rendición de cuentas hará la Comisión ante la Facultad de Derecho.

Art. 7º — La Presidencia de esta Comisión queda facultada para designar los empleados rentados auxiliares que se necesiten y el personal de taquígrafos que registrará las sesiones del Congreso.

Art. 8° — La presidencia cursará inmediatamente las invitaciones para recabar el auspicio y la asistencia de delegados de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas de todas las Universidades del país, Academias de Derecho de Buenos Aires y de Córdoba, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tribunales Superiores de Justicia de las provincias, Federación Argentina de Colegios de Abogados y Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados de las Provincias y representaciones de Universidades Latinoamericanas.

Art. 9 — Fíjase en un delegado titular y un delegado suplente la representación que corresponde a cada Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas, Academias Científicas, Tribunales de Justicia y Asociaciones de Abogados.

Estos delegados serán miembros del Congreso por invitación, con voz y voto.Art. 10. —Los señores Profesores de Derecho Civil, Derecho Romano y

Derecho Internacional Privado, serán miembros del Congreso por derecho propio.

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Art. 11. — La Secretaría de esta Comisión abrirá un registro de delegados conforme a las comunicaciones que se reciban.

Sólo podrán participar en las deliberaciones del Congreso, con voz y voto, las personas cuyos nombres sean registrados como delegados ante esta Comisión, personalmente o por intermedio de las entidades que los designen, comprendiendo esta exigencia a todos los miembros del Congreso, sin excepción, sea que puedan participar en las deliberaciones por derecho propio o por invitación.

El registro de delegados se clausurará definitivamente el 30 de abril de 1969.Art. 12. — Cada delegado inscripto recibirá una nota firmada por el Presidente y

Secretario de esta Comisión que le acreditará como miembro del Congreso y en su oportunidad la mesa directiva extenderá diplomas a los delegados.

Art. 13. —Los Institutos de Derecho Civil de las Universidades Nacionales y las Facultades de Derecho de las Universidades Privadas podrán proponer temas para el programa del Congreso.

Estas proposiciones se recibirán hasta el 30 de junio de 1968.La Comisión Organizadora procederá a la selección y confección del temario

definitivo del Congreso.Hasta el 1 de febrero de 1969 se recibirán ponencias sobre el temario oficial.Art. 14. — La Comisión Organizadora redactará el programa oficial del

Congreso y designará comisiones para el estudio preliminar de los temas a debatirse, debiendo expedirse estas comisiones antes del 31 de mayo de 1969.

Art. 15. — Todos los miembros del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil podrán remitir un trabajo científico, de unas cuarenta carillas, para ser publicado en el Libro del Centenario del Código Civil.

Art. 16. — Los dictámenes producidos por las comisiones de estudio preliminar se comunicarán inmediatamente a todos los delegados inscriptos a fin de que puedan formular observaciones que esta Comisión Organizadora recibirá hasta el 1 de setiembre de 1969.

Art. 17. — La sesión inaugural del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil se realizará el día 21 de setiembre de 1969 y se celebrará en un acto público, al que se invitará a las autoridades civiles, eclesiásticas, militares y universitarias. El acto se llevará a efecto en el local de la Universidad Nacional de Córdoba que la Comisión solicitará de quién corresponda y la asistencia será libre, sin formalidad de quorum y se limitará a la lectura de los discursos que pronunciarán el señor Presidente de la Comisión Organizadora y las,demás personas que sean invitadas para hacerlo.

Art. 18. — La reunión preparatoria del Congreso tendrá lugar el mismo día de la sesión inaugural, a las 9 horas y será presidida por el señor Presidente de la Comisión Organizadora.

El quorum queda establecido con la asistencia de la mitad más uno de los delegados inscriptos en la Secretaría de esta Comisión, según lo dispuesto en los arts. 11 y 12 del presente reglamento. Una hora después de la fijada el Congreso entrará a sesionar, sea cual fuere el número de delegados presentes.

Art. 19. —La sesión preparatoria se limitará a lo siguiente:a) Estudio y aprobación de poderes de los delegados que asistan;b) Elección de la mesa directiva del Congreso;c) Designación de comisiones para formular los despachos definitivos, de las

que serán miembros natos los señores delegados que hubiesen intervenido en el estudio preliminar del temario;

d) Fijación de día, hora y lugar para el comienzo de las sesiones ordinarias, y adopción de reglamento para el orden de los debates.

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Art. 20. — La Mesa Directiva se compondrá de una Presidencia, rotativa, ejercida por los Directores de Institutos de Derecho Civil y los delegados titulares designados por las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas, y cinco Secretarías.

Art. 21. — El quorum para las sesiones ordinarias queda fijado en la mitad más uno de los delegados asistentes a la reunión preparatoria y media hora después de la fijada el Congreso podrá sesionar, sea cual fuere el número de delegados presentes.

Art. 22. — Las deliberaciones se realizarán durante cinco días corridos, como máximo, contados desde la fecha de la sesión inaugural del Congreso y serán públicas.

Art. 23. — Para la discusión de los temas en las sesiones ordinarias, se guardará el siguiente orden:

a) En primer término se concederá el uso de la palabra al miembro informante de la respectiva comisión por un plazo máximo de diez minutos;

b) El uso de la palabra y en idénticas condiciones se concederá después al miembro de la respectiva comisión que hubiese firmado despacho en disidencia;

c) A continuación podrán hacer uso de la palabra, por una sola vez los delegados que la soliciten y sus exposiciones deberán limitarse a un plazo máximo de cinco minutos;

d) Sólo tendrán derecho de réplica, por una sola vez y por un plazo máximo de diez minutos, los miembros informantes de las respectivas comisiones, firmantes de los despachos en mayoría y en disidencia;

e) La Orden del Día será confeccionada por Secretaría, ateniéndose estric-tamente al orden cronológico de presentación de los despachos definitivos de comisión.

Art. 24. — Las resoluciones del Congreso serán tomadas por simple mayoría y en caso de empate decidirá la Presidencia.

Art. 25. — Mientras no prospere una moción de levantar la sesión, las reuniones se considerarán en quorum, sea cuál fuese el número de delegados presentes.

Art, 26. — El Congreso decidirá el día, hora y lugar en que se realizará la sesión de clausura, como así también quienes deberán hacer uso de la palabra en ese acto, que será público y para el que no se requerirá quorum como formalidad para su iniciación.

Art. 27. — Concluidas las deliberaciones del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, todos los antecedentes, documentación y recomendaciones aprobadas, quedarán en poder de la Comisión Organizadora, que se encargará de su publicación.

Córdoba, setiembre de 1968.

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TEMARIO DEL CONGRESO

La Comisión Organizadora del Congreso al preparar el Temario se contrajo a seleccionar, de entre los temarios parciales remitidos por los Institutos de Derecho Civil y de Derecho Privado de las Universidades estatales y privadas, los que a su juicio despertaban mayor interés y aparecían reiterados en los distintos repertorios remitidos por los mencionados Institutos.

TEMAS

1) La retroactividad de la ley.2) Los derechos de la personalidad y su protección legal.3) La situación jurídica del habilitado y del emancipado por el matrimonio, en

la Reforma.4) La situación jurídica del demente en la Reforma.5) El régimen de la inhabilitación en la Reforma (art. 152 bis).6) La extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras públicas y

privadas.7) Revisión de la clasificación de las nulidades en el Código Civil.8) La prescripción de las acciones de nulidad y simulación absolutas.9) El régimen de la lesión en la Reforma.10) El enriquecimiento sin causa.11) El régimen de la mora en la Reforma.12) La fuerza vinculante de la oferta de contrato.13) La reparación de los daños y perjuicios en la Reforma.14) La responsabilidad sin culpa.15) El régimen jurídico del boleto de compra-venta (arts. 1185 bis y 2355,

último apartado).16) El pacto comisorio en la Reforma.17) El derecho de retención y los privilegios en la Reforma.18) La protección posesoria en la Reforma.19) El régimen de la inscripción registral en la Reforma (art. 2505 del C. Civil

y Ley 17.801).20) La prescripción adquisitiva de las cosas muebles.21) El régimen de la sociedad conyugal en la Reforma.22) El régimen del divorcio y el art. 67 bis de la Ley 2393.23) Revisión de las nulidades matrimoniales.24) El beneficio de inventario en la Reforma.25) El derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesión de los suegros.

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COMISIONES PARA EL ESTUDIO DE LOS TEMAS DEL CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

COMISIÓN N° 1TEMA Nº 1: "Retroactividad de la ley".TEMA Nº 2: "Los derechos de la personalidad y su protección legal".

Presidente: DR. JORGE ANTONI

Secretario: DR. RAFAEL SASSOT

Jorge J. LLAMBIAS Alberto R. BONADEROJorge A. CARRANZA Juan Carlos PALMERORafael A. SASSOT Jorge FRAGAMaría Antonia LEONFANTI Jorge S. ANTONINéstor PORTAS Lisandro DE LA TORREMargarita SANTILLAN NUÑEZ Carlos A. DANSEYJosé María E. PUCCIO Celestino PIOTTI (h.)Humberto Guillermo CARRANZA Iván DÍAZ MOLINALuis BOUZAT Armando V. SILVAJoaquín E. CASPARIUS Ángel GONZÁLEZ DEL CERRORoberto H. CRESPI DRAGO Benjamín STUBRINHumberto AGLIANO José M. LÓPEZ OLACIREGUIJuan José CASIELLO Jorge MOSSET ITURRASPEPedro WOLKOWICZ Patricio J. RAFFO BENEGASErnesto NIETO BLANC Lisardo NOVILLO SARAVIA (h.)Hernán RACCIATTI Alberto Juan PARDOJosé A. BUTELER CACERES Salvador Hermes MARTÍNEZLuis MOISSET DE ESPANÉS Alejandro OSSOLAKetty R. BEASCOECHEA

COMISIÓN Nº 2

TEMA Nº 3: "La situación jurídica del habilitado y del emancipado por el matrimonio, en la Reforma". TEMA Nº 4: "La situación jurídica del demente en la Reforma". TEMA Nº 5: "El régimen de la inhabilitación en la Reforma" (art. 152 bis)


Secretario: DR. EFRAIN RICHARD

José A. BUTELER CACERES Luis R. ARGUELLOJorge J. LLAMBIAS Hugo COLOMBRESJorge A. CARRANZA Guillermo S. CASIELLOLuis MOISSET DE ESPANES Ángel GONZÁLEZ DEL CERROMaría Josefa COSTA MÉNDEZ Pedro WOLKOWICZBenjamín Pablo PIÑÓN Aldo J. FERREIRA

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Patricio J. RAFFO BENEGAS Marta B. LOREDORafael A. SASSOT María E. LLOVERAS DE RESKAlberto R. BONADERO Carlos A. SACCONEKetty R. BEASCOECHEA Luis Alberto ESTIVILLJuan Carlos PALMERO Carlos VIDAL TAQUINIJorge FRAGA Roque F. GARRIDOAlejandro OSSOLA Efraín RICHARDAlberto J. MOLINAS Néstor PORTASJorge S. ANTONI Mario RUSSOMANNONelly D. LOUZAN DE SOLIMANO José M. SARRABAYROUSEJorge FRAGUEIRO VARANGOTVíctor CLEMENT Roberto H. CRESPI DRAGOJuan J. DE ARTEAGA Hernán RACCIATTIRómulo E. LANATTA Elías P. GUASTAVINO

COMISIÓN Nº 3

TEMA Nº 6: "La extraterritorialidad de las personas jurídica extranjeras públicas y privadas".

Presidente. DRA. BERTA KALLER DE ORCHANSKY

Secretario: DR. JOSÉ A. BUTELER (h.)

Berta KALLER DE ORCHANSKY María del C. BUSLEIMAN DE SALAMANCA

Juan Carlos SMITH José A. BUTELER (h.)Juan Manuel APARICIO Alejandro OSSOLAAlberto J. PARDO Osear V. REMAGGIRicardo R. BALESTRA Celestino PIOTTI (h.) Pablo HORVATH

COMISIÓN Nº 4

TEMA Nº 7: "Revisión de la clasificación de las nulidades en el Código Civil.TEMA Nº 8- "La prescripción de las acciones de nulidad y simulación absolutas".


Secretario: DR. JUAN MANUEL APARICIO

José A. BUTELER CACERES Luis LEFEVREJorge J. LLAMBIAS José M. LÓPEZ OLACIREGUIAlberto G. SPOTA José M. PUCCIOJulio B. DE VERTIZ Salvador H. MARTÍNEZRolando MORONI PETIT Isidoro GOLDENBERGJuan Manuel APARICIO Ernesto NIETO BLANCKetty R. BEASCOECHEA Néstor PORTASCésar A. ABELENDA Luis BOUZATJorge FRAGUEIRO Miguel A. FERRER DEHEZALisandro DE LA TORRE Patricio RAFFO BENEGASBenigno F. FERNANDEZ Rafael S. SASSOT

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Agustín PEGASANO Luis MOISSET DE ESPANESManlio F. MARTÍNEZ María del C. BUSLEIMANCarlos A. DANSEY DE SALAMANCAHumberto AGLIANO Horacio OLIVA VELEZHernán CORTES Juan CARDOSO CUNEOMaría E. LLOVERÁS DE RESK Hernán RACCIATTI Roberto H. CRESPI DRAGO

COMISIÓN Nº 5

TEMA Nº 9: "El régimen de la lesión en la Reforma".TEMA Nº 10: "El enriquecimiento sin causa".TEMA Nº 12: "La fuerza vinculante de la oferta de contrato".

Presidente: DR. AVELINO LEÓN HURTADO

Secretario: DR. JORGE MOSSET ITURRASPE

Roberto H. BREBBIA Jorge MOSSET ITURRASPEAquiles H. GUAGLIANONE Jorge A. CARRANZALuis MOISSET DE ESPANES Luis O. ANDORNOElías BAGLINI Juan Carlos PALMEROHoracio S. CACERES Antonio RINESSIJuan Manuel APARICIO Luis R. ARGUELLOLuis LEFEVRE Néstor MUSTOArmando SILVA José ANAÁngel B. CHAVARRI Hernán RACCIATTILuis QUILICI Ernesto NIETO BLANCJosé Manuel DÍAZ Enrique C. BANCHIOAtilio A. ALTERINI Anteo E. RAMELLARodolfo CHORT Nelly D. LOUZAN DE SOLIMANOLÓPEZ CABANA Edgard A. FERREYRAFernando LÓPEZ DE ZAVALIA A. GARCÍA FAURE DE PERLATTIMario A. PIANTONI Osear V. REMAGGIJorge F. NUÑEZ Joaquín CASPARIUSCarmen DÍAZ DE TREBINO Ignacio COLOMBRES GARMENDIAPedro J. LELLA Isidoro GOLDENBERGCésar FAZIO ROJAS Ángel GONZÁLEZ DEL CERROHoracio OLIVA VELEZ Rolando MORONI PETITJuan Carlos REZZONICO Benjamín P. PIÑÓNHumberto AGLIANO Hernán CORTÉSPablo HORVATH Francisco A. DE LA VEGARoberto LAVIGNE Vicente R. ORTISAlberto G. SPOTA Luis OVSEJEVICH

COMISIÓN Nº 6TEMA Nº 13: "La reparación de los daños y perjuicios en la Reforma". TEMA Nº 14: "La responsabilidad sin culpa".

Presidente: DR. AQUILES HORACIO GUAGLIANONE

Secretario: DR. PABLO A. HORVATH

Jorge J. LLAMBIAS Roque F. GARRIDO Miguel A. FERRER DEHEZA Enrique C. BANCHIO

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Iván DÍAZ MOLINA Juan Carlos PALMEROJuan M. APARICIO Roberto H. BREBBIAMaría A. LEONFANTI Alberto J. PARDO.Antonio J. RINESSI César A. ABELENDAAtilio A. ALTERINI Agustín J. PEGASANOBenigno F. FERNANDEZ José A. LACORAZZAAnteo E. RAMELLA Juan J. CASIELLOMarcelo SALERNO Ana Lucía MANCAJosé M. LÓPEZ OLACIREGUI María del C. BUSLEJMANLuis BOUZAT DE SALAMANCAAcdeel E. SALAS Humberto VÁZQUEZIsidoro GOLDENBERG Miguel A. MERCADERNéstor PORTAS José SARRABAYROUSEHumberto AGLIANO VARANGOTBenjamín P. PIÑÓN Ángel GONZÁLEZ DEL CIERROMarta B. LOREDO María E. LLOVERÁS DE RESKEfraín RANEA Eduardo L. VALLEJOSHernán RACCIATTI NIETO ROMERORodolfo CHORT Hernán CORTESR. LÓPEZ CABANA Aquiles H. GUAGLIANONEJorge MOSSET ITURRASPE Pablo A. HORVATH

COMISIÓN Nº 7

TEMA Nº 11: "El régimen de la mora en la Reforma". TEMA Nº 16: "El pacto comisorio en la Reforma".

Presidente: DR. LUIS QUILICI

Secretario: DR. HORACIO S. CÁCERES

Jorge J. LLAMBIAS Aquiles H. GUAGLIANONEJorge MOSSET ITURRASPE Patricio J. RAFFO BENEGASCésar A. ABELENDA Luis MOISSET DE ESPANESRafael A. SASSOT Horacio S. CACERESJuan Carlos PALMERO Horacio OLIVA VELEZJosé ANA Alberto J. PARDODora QUEVEDO PAIVA Vicente R. ORTISLuis QUILICI Anteo E. RAMELLAAntonio RINESSI Néstor J. MUSTOMarcelo SALERNO Pablo HORVATHJuan José CASIELLO Joaquín E. CASPARIUSMarta B. LOREDO Francisco A. DE LA VEGAHumberto G. CARRANZA Roberto H. BREBBIAMiguel A. MERCADER Héctor CÁMARAEdgard A. FERREYRA Juan Manuel APARICIOMario A. PIANTONI Fernando LÓPEZ DE ZAVALIAJosé MAI Rubén MOLTONIRodolfo CHORT Ignacio COLOMBRES GARMENDIACarmen DIAZ DE TREBINO Enrique Carlos BANCHIOAdolfo VILLANUEVA Federico D. QUINTEROS Pedro J. LELLA César FAZIO ROJAS

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A. GARCÍA FAURE DE PERLATTI Juan Carlos REZZONICO Alberto G. SPOTA Luis LEFEVRE Jorge F. NUÑEZHernán RACCIATTI Guillermo CASIELLOAtilio A. ALTERINI Luis OVSEJEVICH

COMISIÓN Nº 8

TEMA Nº 15: "El régimen Jurídico del boleto de compra-venta" (arts. 11?°5 bis y 2355 último apartado). TEMA Nº 19: "El régimen de la inscripción registral en la Reforma" (arts. 2505 del Código Civil y ley 17.801).

Presidente: DR. FERNANDO LÓPEZ DE ZAVALÍA

Secretario: DR. CÉSAR FAZIO ROJAS

Fernando J. LÓPEZ DE ZAVALIA Roberto H. BREBBIAHéctor CÁMARA Jorge MOSSET IURRASPEEduardo BUSSO Edgard A. FERREYRAMario A. PIANTONI Juan Manuel APÁRICIO A. GARCÍA FAURE DE PERLATTI Luis E. LEFEVRECarmen DÍAZ DE TREBINO L. NOVILO SARAVIA (h)Francisco QUINTANA FERREYRA Emilio DÍAZ REYNAJorge H. ALTERINI María N. MOISÉSFrancisco A. DE LA VEGA Antonio RINESSIJulio I. LEZANA José C. MAIAbel BOULIN ZAPATA Julio C. CANOAcdeel E. SALAS Miguel N. FALBOI. COLOMBRES GARMENDIA César FAZIO ROJASRoberto LAVIGNE Benjamín Pablo PIÑÓNPedro WOLKOWICZ Rubén MOLTONIN. D. LOUZAN DE SOLIMANO Faustino LEGONEdgardo A SCOTTI Benjamín STUBRINAlberto D. MOLINARIO Ángel CHAVARRIBenito ORCHANSKY Julio C. NOYA Luis O. ANDORNO Marcelo U. SALERNO Mario CAPON FILASFederico D. QUINTEROS Manuel CASTRO HERNÁNDEZGuillermo CASIELLO Carlos DEPETRISRoberto LAVIGNE Luis GIAVEDONIPedro LELLA Hugo COLOMBRES Pablo A. HORVATH Enrique C. BANCHIONatalio HEREDIA José Luis PÉREZ LASALACésar A. ABELENDA Eduardo MORENO DUBOIS

COMISIÓN Nº 9

TEMA N 17: "El Derecho de retención y los privilegios en la Reforma".TEMA N 18: "La protección posesoria en la Reforma".TEMA N 20: "La prescripción adquisitiva de las cosas muebles".

Presidente: DR. LUIS A. PEÑA GUZMÁN

Secretaria: DRA. ELDA LIZARRALDE DE FABA

Alberto D. MOLINARIO Jorge J. LLAMBIASLuis MOISSET DE ESPANES Enrique C. BANCHIOHoracio S. CACERES Francisco QUINTANA FERREYRAAntonio RINESSI Rodolfo CHORT

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Hernán CORTES Adolfo VILLANUEVAEdgard A. FERREYRA Luis A. PEÑA GUZMANElda LIZARRALDE DE FABA Benito ORCHANSKYMario J. CAPÓN FILAS Emilio DÍAZ REYNANatalio HEREDIA Mario RUSSOMANNOFernando LÓPEZ DE ZAVALIA Ramón AREAMarta Beatriz LOREDO Ana María MANCAÁngel B. CHAVARRI Abel BOULIN ZAPATAA. del V. BEUCK DE BANCHIO Hernán RACCIATTIJorge H. ALTERINI Alejandro OSSOLAJosé M. SARRABAYROUSE Carlos DEPETRIS VARANGOT Benjamín STUBRIN

COMISIÓN Nº 10

TEMA Nº 21: "El régimen de la sociedad conyugal en la Reforma". TEMA Nº 22: "El régimen del divorcio y el art. 67 bis de la ley 23°3". TEMA Nº 23: "Revisión de las nulidades matrimoniales".

Presidente: Luis CARDOSO AYALA

Secretario: Manlio MARTÍNEZ

Jorge J. LLAMBIAS Antonio MORENOEnrique DÍAZ DE GUIJARRO Carlos A. DANSEYElías P. GUASTAVINO Dora QUEVEDO PAIVAJosé I. CAFFERATA M. H. CASTRO HERNÁNDEZAlberto D. MOLINARIO Jorge JAUREGUIBERRYCarlos LAGOMARSINO Natalio HEREDIARafael SASSOT Francisco FERRERPatricio RAFFO BENEGAS Luis GIAVEDONICarlos SÁNCHEZ BUSTOS Luis A. PEÑA GUZMANAlberto B. EPPSTEIN Carlos VIDAL TAQUINIPedro LEÓN FEIT Alberto ESTIVILLMaría Josefa MÉNDEZ COSTA Antonio B. BETTINIMaría Nélida MOISÉS Carlos MORELLONéstor PAZ Luis CARDOSO AYALA Jorge José ELENA Félix LAFIANDRA Augusto César BELLUSCIO José Rafael MALASPINA Manlio MARTÍNEZEduardo STOCK CAPELLA Eduardo FANZOLATODalmiro J. BASALDUA Faustino LEGÓNDavid BRODSKY Federico D. QUINTEROSHernán ELENA Marta LOREDOMahmud GARADE ALLENDE Celestino PIOTTI (h.)Ana María MANCA Néstor MUSTOJosé M. SARRABAYROUSE Nélida PORCEL DE FERNANDEZ VARANGOT Manuel E. CAPURRO

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COMISIÓN Nº 11

TEMA Nº 24: "El beneficio de inventario en la Reforma".TEMA Nº 25: "El Derecho hereditario de la nuera viuda en la sucesión de los suegros".

Presidente Honorario: RÓMULO E. LANATTA (Perú)Presidente: ALBERTO B. EPPSTEIN

Secretario: DR. CARLOS A. MORELLO

Elías P. GUASTAVINO Antonio MORENOFélix E. LAFIANDRA (h.) Manlio F. MARTÍNEZJosé R. MALASPINA Humberto VÁZQUEZAlberto D. MOLINARIO Luis A. PEÑA GUZMANPedro LEÓN FEIT Carlos VIDAL TAQUINIAlberto EPPSTEIN Luis Alberto ESTIVILLNélida M. MOISÉS José I. CAFFERATALuis MOISSET DE ESPANES Julio C. CANOHoracio S. CACERES José L. PÉREZ LASALACarlos A. DANSEY María J. MÉNDEZ COSTAVíctor G. CLEMENT Juan CARDOSO CUNEOEduardo MORENO DUBOIS Faustino LEGÓNAlberto J. MOLINAS Jorge J. ELENARómulo E. LANATTA Federico D. QUINTEROSDora QUEVEDO PAIVA Carlos A MORELLO

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MESA DIRECTIVA

Presidentes:

ABELENDA, CESAR AUGUSTO

BREBBIA, ROBERTO H.

BUTELER CÁCERES, JOSÉ A.

CHÄVARRI, ÁNGEL B.

DÍAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE

LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO J.

LLAMBIAS, JORGE JOAQUÍN

SPOTA, ALBERTO G.

Secretarios:

COLOMBRES, HUGO

DE LA TORRE, LISANDRO

ORCHANSKY, BERTA KALLER DE

RAFFO BENEGAS, PATRICIO

RAMELLA, ANTEO ENRIQUE

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NOMINA DE DELEGADOS QUE CONCURRIERON A LAS SESIONES

DEL CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

Delegados Procedencia

Abelenda, César Augusto ..... Fac. de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste

Agliano, Humberto .......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

Alterini, Atilio A............. Fac. de Derecho-Univ. de Belgrano. Bs. As.

Alterini, Jorge H............. Fac. de Derecho-Univ. de Belgrano. Bs. As.

Amaya, N. Enrique .......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Ana, José ................... Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. Cba.

Andorno, Luis Orlando ...... Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco

- Facultad de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste.

Antoni, Jorge S.............. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

Aparicio, Juan Manuel ........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Área, Román A.............. Colegio de Abogados de Tucumán

Argüello, Luis Rodolfo ....... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

Arrambide Pizarro, Jorge ..... Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. Cba.

Baglini, Enrique C........... Fac. de Cs. Jurídicas y Soc. - Univ. de Mza.

Banchio, Enrique C.......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Basaldua, Dalmiro José ....... Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos

Beascoechea, Ketty Ruth ...... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Belluscio, Augusto César ...... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Bettini, Antonio Bautista ...... Facultad de Cs. Jurídicas, Políticas y Sociales - Univ.

del Salvador - Buenos Aires

Beuck de Banchio, Antonia del V. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Bidau, José Francisco ........ Corte Supr. de Justicia de la Nación, Bs. As.

Bonadero, Alberto R.......... Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. Cba.

Boulin Zapata, Abel .......... Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ.

de Mendoza - Suprema Corte de Justicia de Mendoza

Bouzat, Luis F.............. Sup. Corte de Justicia de la Prov. de Bs. As.

Brebbia, Roberto H........... Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ.

Nac. de Santa Fe

Brodsky, David .............. Sup. Tribunal de Justicia de Entre Ríos

Busleiman de Salamanca, María del C. Instituto de Derecho Civil - Univ. Nac. Cba..

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Busso, Eduardo B............ Acad. Nac. de Derecho y Cs. Soc. Bs. As.

Bustamante, Guillermo ........ Colegio de Abogados de Río Cuarto

Bustos Vocos, Miguel Ángel ... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Buteler, José Antonio ........ Director del Inst. de Derecho Civil – Univ. Nac. de

Córdoba

Buteler (h.), José Antonio .... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Cáceres, Horacio S........... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Cafferata, José Ignacio........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Cámara, Héctor .............. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Cano, Julio César ............ Suprema Corte de Justicia de Mendoza

Capón Filas, Mario .......... Fac. de Derecho - Univ. Católica de Sta. Fe

Capurro, Manuel E........... Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. Nac.

de Santa Fe

Cardoso Ayala, Luis A........ Facultad de Derecho - Pontificia Univ. Católica

Santa María de los Buenos Aires - Rosario

Cardoso Cuneo, Juan H....... Fac. de Cs. Económicas - Univ. de Belgrano -

Buenos Aires

Carranza, Humberto Guillermo . Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco

Carranza, Jorge A............ Fac. de Derecho - Univ. Católica de Cba.

Casas, Julio A................ Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

Casiello, Juan José ........... Facultad de Derecho - Pontificia Univ. Católica

"Santa María de los Buenos Aires"-Rosario

Casiello, Guillermo S.......... Fac. de Cs. Económ. - Univ. Nac de Rosario

Casparius, J. Esteban ......... Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz

Castiglione, Virgilio Juan ...... Facultad de Cs. Económicas - Instituto Universitario

de Santiago del Estero - Anexo a la Univ. Católica de Santa Fe

Castro Hernández, Manuel H. . Facultad de Derecho - Pontificia Univ. Católica

Santa María de los Buenos Aires - Buenos Aires

Clement, Víctor Germán ...... Facultad de Derecho - Univ. Católica de Mar del

Plata

Colombres, Hugo ............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

Colombres Garmendia, Ignacio . Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

Cortés, Hernán .............. Fac. de Cs. Jurídicas y Soc. - Univ. de Mza.

Crespi Drago, Roberto Horacio Facultad de Derecho - Univ. Católica de

Mar del Plata

Chávarri, Ángel B............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Rosario

Chort, Rodolfo A............ Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ.

26

Nac. de Santa Fe

Dansey, Carlos Alberto ....... Fac. de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste

Depetris, Carlos María ........ Fac. de Derecho - Univ. Católica de Sta. Fe

Depetris, Juan Rafael ........ Fac. de Derecho - Univ. Católica de Sta. Fe

De Arteaga, Juan José........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

De Vértiz, Julio A............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

De la Torre, Lisandro Osear .. Fac. de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste

De la Vega, Francisco ........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Del Boca, Jorge E............ Federación Arg. de Colegios de Abogados

de Córdoba

Díaz de Guijarro, Enrique .... Fac. de Cs. Económicas - Univ. Nac. de Bs. As.

- Facultad de Derecho -Univ. Nac. de Buenos Aires.

Díaz de Trebino, Carmen ..... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Díaz Molina, Iván ........... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Díaz Reyna, Emilio .......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Echenique, Arturo ........... Tribunal Superior de Justicia de Córdoba

Elena (h.), Hernán D........ Federación Argentina de Colegios de

Abogados de Córdoba

Elena, Jorge José ............ Facultad de Derecho - Pontificia Univ. Católica Santa

María de los Buenos Aires" - Rosario

Eppstein, Alberto B.......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Espinosa, Marcelo J.......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Estivill, Luis Alberto ........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Fabá, Susana Nilda........... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Rosario

Falbo, Miguel Norberto ....... Univ. Notarial Argentina - Univ. Nac. de La Plata

Fanzolato, Eduardo .......... Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.

Fazio Rojas, César A......... Fac. de Derecho - Univ. del Norte "Santo Tomás de

Aquino" - Facultad de Derecho - Universidad Nac

de Tucumán

Fernández, Benigno .......... Superior Tribunal de Justicia de Neuquén

Ferrer, Francisco M.......... Facultad de Cs. Jurídicas, Políticas y Sociales -

Univ. Nac. de Santa Fe

Ferrer Deheza, Miguel Ángel .. Academia de Derecho y Cs. Sociales de

Córdoba - Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Ferreyra, Aldo Julio .......... I Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.

Ferreyra, Edgard A.......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Fraga, Jorge ................ Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.

27

Fragueiro, Jorge ............. Asoc. de Magistrados y Funcionarios Judiciales de la

Prov. de Córdoba - Facultad de Derecho - Univ. Catól. de Cba.

Freijeiro Boullosa, Luis ....... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Garade Allende, Mahmud ..... Fac. de Derecho - Univ. Católica de Cuyo

García Faure de Perlatti, A. ... Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.

Garrido, Roque F............ Sup. Tribunal de Just. de la Prov. del Chaco

Giavedoni, Luis David ........ Fac. de Derecho - Univ. Catól. de Sta. Fe

Goldenberg, Isidoro H........ Colegio de Abogados del Departamento Judicial de

San Isidro

González del Cerro, Ángel .... Facultad de Derecho - Pontificia Univ. Católica

"Santa María de los Buenos Aires" - Rosario

Guaglianone, Aquiles Horacio .. Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires -

Fac. de Derecho - Univ. Nacional de Buenos Aires

Guastavino, Elías P. S........ Fed. Arg. de Colegios de Abogados - Buenos Aires -

Facultad de Cs. Juríd., Polít. y Sociales de Santa Fe

Heredia, Natalio ............. Sup. Trib. de Just. de la Prov. de Formosa

Horvath, Pablo A............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Jaureguiberry, Jorge A........ Facultad de Cs. Jurídicas, Políticas y Sociales - Univ.

Nac. de Santa Fe

Lacorazza, José Aníbal ....... Superior Tribunal de Justicia de Misiones

Lafiandra (h.), Félix ......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Lagomarsino, Carlos A. R...... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Lanatta, Rómulo E........... Facultad de Derecho - Univ. Nac. Mayor de San

Marcos de Lima - Perú

Lara Lardizábal, Saturnino .... Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Neuquén

Lavigne, Roberto Horacio ..... Colegio de Abogados - Departamento Judicial de La Plata

Lefevre, Luis N............. Facultad de Derecho y Cs. Sociales - Univ. de Morón

Legón, Faustino J............. Facultad de Derecho y Cs. Políticas - Pontificia Univ.

Catól. Arg "Santa María de los Buenos Aires" - Bs. As.

Lella, Pedro José ............ Colegio de Abogados de Mendoza

León Feit, Pedro ............. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

León Hurtado, Avelino ....... Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. de Chile

Leonfanti, María Antonia...... Instituto de Derecho Civil - Pontificia Univ. Catól.

"Santa María de los Buenos Aires"- Rosario

Lezana, Julio I............... Facultad de Derecho - Univ. de Belgrano - Fac. de

Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Lizarralde de Faba, Elda...... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Rosario

28

López Cabana, Roberto M..... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

López de Zavalía, Fernando ... Facultad de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

- Corte Sup. de Just. de Tucumán.

López Olaciregui, José María .. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Loredo, Marta Beatriz ....... Fac. de Derecho - Pontificia Univ. Católica

"Santa María de los Buenos Aires"-Fac. de

Der. - Univ. Catól. de La Plata

Louzan de Solimano, Nelly D. . Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Llambías, Jorge Joaquín ...... Fac. de Derecho y Cs. Políticas – Pontificia

Univ. Catól. "Santa María de los Buenos

Aires" - Fac. de Derecho - Univ. Del Salvador - Buenos Aires

Lloverás de Resk, María Emilia Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.

Mai, José C................. Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales – Univ.

Nac. de Santa Fe

Malaspina, José Rafael ........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

Manca, Ana Lucía ........... Colegio de Abogados de Tucumán

Martínez, Manlio Francisco . .. Fac. de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste

Martínez, Salvador Hermes . .. Superior Tribunal de Justicia de la Pro

vincia de Formosa

Mehesz, Cornel Zoltán ........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. del Nordeste

Méndez Costa, María Josefa ... Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ.

Nac. de Santa Fe

Mercader, Miguel Amílcar..... Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ.

Nac. de La Plata

Moisés, Nélida ............... Facultad de Derecho y Cs. Sociales - Univ.

Nac. Córdoba

Moisset de Espanés, Luis...... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Molinario, Alberto D.......... Fac. de Cs. Políticas. Pontificia Univ. Catól.

"Santa María de los Buenos Aires" - Fac. de

Cs. Jurídicas - Univ. del Salvador Buenos Aires

Molinas, Alberto J........... Fac. de Cs. Jurídicas y Soc. - Univ. Nac. de Santa Fe

- Fac. de Derecho - Univ. Católica de Santa

Fe

Moltoni, Rubén .............. Fac. de Cs. Económ. - Univ. Nac. de Cba.

Morello, Carlos A............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Rosario

Moreno, Antonio I............ Colegio de Abogados de San Francisco

Moreno Dubois, Eduardo E. ... Facultad de Derecho - Univ. Catól. de Mar del Plata

29

Moroni Petit, Rolando ........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Córdoba

Mosset Iturraspe, Jorge ....... Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. de Santa FeMusto, Néstor J.............. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de

Santa Cruz.Nieto Blanc, Ernesto E........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.Nieto Romero, Julio César..... Sup. Tribunal de Justicia de Río NegroNovillo Saravia (h.), Lisardo .. Fac. de Derecho - Univ. Catól. de CórdobaNoya, Julio César ............ Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la

PampaNúñez, Jorge Fernando ....... Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.Oliva Vélez, Horacio ......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaOrchansky, Benito ........... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaOrchansky, Berta Kaller de .... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaOrtis, Vicente H. ............ Fac. de Derecho - Univ. Catól. de Sta. FeOssola, Alejandro ............ Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.Ovsejevich, Luis ............. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.Palmero, Juan Carlos ......... Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.Pardo, Alberto Juan .......... Fac. de Derecho - Univ. Católica de Mar del PlataPaz, Néstor ................. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de RosarioPegasano, Agustín ............ Tribunal Sup. de Justicia de NeuquénPeña Guzmán, Luis Alberto ... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de TucumánPérez Lasala, José Luis ....... Fac. de Cs. Jur. y Soc. - Univ. de MendozaPiantoni, Mario A............. Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaPiñón, Benjamín Pablo ....... Fac. de Cs. Jurídicas y Soc. – Univ. Nac. de Santa FePiotti (h.), Celestino ......... Fac. de Derecho - Univ. Catól. de CórdobaPirolo, Juan .................Porcel de Fernández, Nélida Fac. de Derecho - Univ. Catól. de Cuyo Portas, Puccio, José María E......... Corte Sup. de Justicia de Santa FeQuevedo Paiva, Dora ......... Inst. de Derecho Civil - Univ. Nac. de Cba.Quilici, Luis A............... Fac. de Derecho - Univ. Catól. de Sta. FeQuintana Ferreyra, Francisco .. Decano de la Facultad de Derecho – Univ. Nac. de

CórdobaQuinteros, Federico D......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.Racciatti, Hernán ............ Fac. de Cs. Econ. - Univ. Nac. de RosarioRaffo Benegas, Patricio ....... Fac. de Derecho y Cs. Políticas - Pontificia Univ.

Catól. "Santa María de los Buenos Aires" - Univ. Del SalvadorRamella, Anteo Enrique ...... Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. Nac.

de Santa FeRanea, Efraín Francisco ...... Superior Tribunal de Justicia de Río NegroRemaggi, Osear Bernardo ..... Fac. de Derecho - Univ. Catól. de La PlataRezzónico, Juan Carlos ....... Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. Nac. de La

Plata – Fac. de Derecho -Univ. Católica de La PlataRichard, Efraín Hugo ........ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaRinessi, Antonio ............. Fac. de Cs. Econ. - Univ. Nac. del NordesteRisolía, Marco Aurelio ........ Corte Suprema de Justicia de la NaciónRussomanno, Mario César ..... Fac. de Cs. Jurídicas - Univ. Del Salvador - Facultad

de Derecho - Univ. Catól. de Mar del PlataSaccone, Carlos A............ Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales – Univ. de MendozaSalas, Acdeel E.............. Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. Nac. de La

Plata - Fac. de Derecho – Univ. Nac. de Buenos AiresSalerno, Marcelo Urbano ...... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.Sánchez Almeyra, Virgilio ..... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de RosarioSánchez Bustos, Carlos M..... Fac. de Derecho - Univ. Católica de CuyoSánchez Espina, Guillermo A. . Colegio de Ahogados de Bell Ville – Prov. de Córdoba

30

Sanguinetti, Horacio José ..... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.Santillán Núñez, Margarita .... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaSarrabayrouse Varangot, José M. Fac. de Derecho - Univ. de Morón – Fac. de

Derecho - Univ. Del Salvador. Bs. As.Sassot, Rafael Alejandro....... Facultad de Derecho - Pontificia Univ. Católica Arg.

"Santa María de los Buenos Aires" - Bs. As.Scotti, Edgardo A............ Univ. Notarial Arg. de La PlataSilva, Armando Valentín ...... Fac. de Cs. Econ. - Univ. Nac. del NordesteSmith, Juan Carlos ........... Fac. de Cs. Jurídicas y Soci. - Univ. Nac. de La Plata

- Fac. de Derecho – Univ. Nac. de Buenos AiresSpota, Alberto G............. Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales – Univ. Nac. de La

Plata - Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Buenos Aires Stok Capella, Eduardo ...... Suprema Corte de Justicia de la Provincia de La Pampa Stubrin, Benjamín ............ Fac. de Cs. Jurídicas y Soc. - Univ. Nac. de Santa FeTamantini, José B............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaVillanueva, Adolfo M......... Fac. de Derecho - Univ. Catól. de Sta. FeVidal Taquini, Carlos H...... Fac. de Der. y Cs. Soc. - Univ. de Belgrano Buenos

Aires.Vallejo, Eduardo Lucio ....... Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales – Univ. del Norte

"Santo Tomás de Aquino"- TucumánVázquez, Humberto .......... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de CórdobaWolkowicz, Pedro ............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Rosario

31

DELEGADOS QUE NO ASISTIERON Y COLABORARON ENVIANDO

PONENCIAS, DICTÁMENES PRELIMINARES Y OBSERVACIONES

Balestra, Ricardo R........... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As-

Bustamante Alsina, Jorge ..... Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Bs. As.

Gardela, Luis N.............. Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Pontificia Univ.

Catól. Argentina "Santa María de los Buenos

Aires" - Rosario

Giorgi, Manuel V............. Fac. de Derecho - Univ. Católica de Mar del

Plata

Goldschmidt, Werner ......... Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. Católica

Arg. "Santa María de los Buenos Aires" - Bs. As. -

Univ. Nac. de Santa Fe - Univ. Nac. del Nordeste

León, Pedro ................ Ex-director del Inst. de Derecho Civil -

Ex-profesor de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales -

Univ. Nac. de Córdoba

Lloveras, Antonio ............ Fac. de Derecho - Univ. Catól. de Cuyo

Pereira, Estrella V........... Fac. de Cs. Políticas y Sociales - Pontificia

Univ. Catól. Argentina "Santa María de los

Buenos Aires" - Rosario

Pfirter de Armas, Frida....... Fac. de Cs. Políticas y Sociales - Pontificia

Univ. Catól. "Santa María de los Buenos Aires" -

Rosario

Poviña, Horacio L............ Fac. de Derecho - Univ. Nac. de Tucumán

Torino, Ernesto Julio ......... Fac. de Derecho - Univ. Católica del Norte

"Santo Tomás de Aquino" - Tucumán

Vernengo, Rómulo E. M...... Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. Nac.

de La Plata

Videla Escalada, Federico ..... Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales - Univ. Del

Salvador - Buenos Aires

32

CÓRDOBA (R. ARGENTINA)

IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL

22 de Septiembre de 1969

9 a 15 hs.: Inscripción en las Comisiones, entrega de credenciales.

10 y 30 hs.: Acto inaugural en el Aula Magna de la Facultad de Ciencias

Exactas, Físicas y Naturales de la Universidad Nacional de Córdoba.

33

ACTO INAUGURAL

Discurso pronunciado por el Rector de la Universidad Nacional de Córdoba,

Ing. Rogelio Nores Martínez

Con la honda satisfacción que importa el reafirmar una tradición honrosa, la

Universidad Nacional de Córdoba abre hoy sus puertas al IV Congreso Nacional de

Derecho Civil. Como Rector de esta Casa, tengo la clara sensación de estar cumpliendo

uno de los actos más auténticamente académicos de la actividad universitaria. Los

precedentes Congresos de Derecho Civil, que para honor de Córdoba se cobijaron

también entre estos muros, fueron — invariablemente— demostración cabal de la

seriedad y jerarquía de la Ciencia Jurídica argentina y marcaron jalones señeros para el

progreso de la legislación y para la regulación de las nuevas e insólitas relaciones y

modalidades de conducta que el hombre va creando incansablemente. Por la dignidad de

sus integrantes, por la importancia de sus temas y por el altísimo nivel científico que

alcanzó la línea no interrumpida de los anteriores congresos, yo auguro a esta reunión

de juristas el éxito pleno de debates luminosos y de conclusiones definitivas para

múltiples problemas del Derecho y de la comunidad toda, que es su destinataria.

No es antojadiza la sede de esta reunión. Córdoba representa en la historia del

país la continuidad de una tradición jurídica nunca desmentida. De Córdoba salieron los

primeros canonistas rioplatenses y luego de la creación de la Cátedra de Instituta, a fines

del siglo XVIII, los primeros doctores "in utroque jure" de nuestra tierra. Esta

Universidad fue durante muchos lustros, fundamentalmente, su Facultad de Derecho; y

al tronco añoso de su línea de juristas se adicionaron luego las otras escuelas

independientes. Y Córdoba, cual una Salamanca indiana, fue la ciudad de los doctores,

que los producía en cantidad suficiente y con ciencia sobrada para derramarlos

generosamente sobre todo el resto del país, e inundar con su obra las páginas de nuestra

historia.

Y nunca fuera más necesario que hoy, el destacar la labor de los juristas

argentinos en la conformación de las estructuras básicas de nuestra sociedad.

35

Tuvimos a fines del siglo pasado y a principios del presente un desarrollo portentoso,

que no fue sólo la consecuencia de la riqueza del suelo y la genialidad de los

gobernantes, sino también el resultado de la sabiduría que inspiraba nuestras

instituciones fundamentales. Al amparo de leyes justas y prudentes, pero avanzadas y

progresistas para su época, nos constituimos bajo la protección de Dios en una joven y

pujante nación. Y menester es advertir que la base normativa de nuestra convivencia

fue plasmada, en inmensa proporción, por hombres públicos que exhibían en su

"curriculum" los diplomas doctorales del Derecho.

Esto entiendo que debo decirlo ante un cónclave de juristas, no como un mero

homenaje de cortesía, sino como un homenaje a la verdad. Desde el sitial de una

Universidad, que es visión unitaria de la multiplicidad de los saberes, necesario es

destacar el papel y la responsabilidad que cada una de las ciencias cumple ante los

requerimientos de la comunidad y ante los interrogantes del mundo físico y social que

nos rodea. Y es menester decirlo con énfasis e insistencia, porque el hombre

contemporáneo padece, en esta época de transformación y crisis universal, de una

ceguera parcial con respecto al mundo del Derecho. Deslumbrado por la eclosión de un

increíble desarrollo tecnológico, impactado por el despliegue espectacular de las

ciencias aplicadas, el hombre masificado no alcanza a percibir la incidencia que en su

vida tiene la Ciencia del Derecho, o con la superficialidad propia del conocimiento

vulgar, descree de lo jurídico o critica insolventemente la supuesta obsolescencia de las

instituciones.

Ninguna actitud como la anotada fuera más claro indicio de en qué medida el

Derecho es un componente natural de nuestra vida. No lo advertimos por la misma

razón por la cual no nos percatamos habitualmente del aire que respiramos. Sólo cuando

la atmósfera se enrarece, o cuando el oxígeno falta, o cuando el huracán azota nuestra

cara, nos damos cuenta que por doquier nos envuelve y rodea ese elemento vital e

indispensable, sin el cual la existencia no puede vivirse.

Algo semejante nos pasa con el Derecho y en especial con el Derecho Privado,

que es vuestro "métier". Desde antes de la cuna, el mundo del Derecho acompaña el

instante milagroso de la concepción de un ser humano; luego el Derecho escucha con

atención minuciosa el primer llanto de la criatura, signo de que nació con vida y

consolidó los derechos que previsora y sabiamente le acordara bajo condición

resolutoria; por el imperio de normas jurídicas el niño transita su incapacidad por la vía

36

de la patria potestad; más tarde el Derecho otorga al amor la solemnidad del

matrimonio, teje la urdimbre de los contratos y la trama de las obligaciones; y, cuando

tras toda una existencia vivida al lado de ese silencioso e invisible compañero, la muerte

cierra los ojos del hombre, el Derecho —como el perro fiel echado sobre la tumba del

amo— permanece velando para que la voluntad del ser humano, con su inmensa carga

de dignidad, se cumpla aún sobre la ingratitud o el olvido de sus descendientes.

Por eso mis palabras ante vosotros, juristas argentinos, tienen el valor de un

testimonio. Como Rector de una Casa donde se estudian todas las disciplinas, me honro

en dar fe pública del valor protagónico fundamental que el hombre de Derecho cumple

en la sociedad contemporánea. Con demasiada frecuencia asociamos la imagen del

jurista a la situación concreta del conflicto de intereses. Olvidamos que por debajo de la

excepción del caso judicial, transcurre mansa y serena una poderosa corriente de

relaciones jurídicas y, así como la tormenta no alcanza a agitar sino las capas

superficiales del océano, así también las rencillas entre los hombres no logran sino

arañar superficialmente la piel de toda esa inmensa textura que es el derecho. Y los

juristas no están sólo para restañar las heridas de la discordia, sino para construir ese

derecho que se expresa en la normalidad y la paz, la fidelidad a los contratos y el

respeto a las normas.

En este mundo invadido por la tecnología, cuya crisis se manifiesta en un

desorden axiológico, hora sería de que, parodiando a Erasmo —que escribió un "Elogio

de la locura"— o a Gracián —que escribió, aunque no intituló, un elogio de la sagacidad

— se formulara un "elogio del Derecho'"', que sería un llamado de atención para una

sociedad aquejada de fiebre de cambio y transformación, que con demasiada frecuencia

cierra los ojos a la estabilidad del Derecho; para una sociedad que tantas veces habla de

modificar estructuras, sin medir el alcance de las palabras y sin advertir que los

caprichos de las generaciones no prevalecen sobre las formas básicas de convivencia,

forjadas penosamente por los hombres con la sangre de sus luchas, los desvelos de sus

estudios, el sudor de sus trabajos y las lágrimas de sus infortunios. Para una sociedad

que ha de reflexionar que no puede existir sin respeto de los hijos por los padres y

protección de estos para aquellos, en la institución tradicional de la patria potestad; sin

permanencia y fidelidad en el amor, que es matrimonio y familia; sin independencia

económica, que es propiedad privada; sin goce pacífico de los bienes, que es el orden; y

sin reconocimiento de la dignidad de la persona humana, que es respeto a la libertad.

37

Es necesario que nuestra comunidad aprenda a admirar y a amar su propio Derecho,

construido con la sabiduría de los siglos, pues la crisis de sus instituciones y estructuras

básicas, importará el suicidio del estilo de convivencia greco-romano del que somos

herederos.

Vuestra disciplina, señores miembros del Congreso de Derecho Civil, es buena

prueba de la permanencia, que no de la inmutabilidad, de las obras hechas con

inteligencia. Quince siglos después de Justiniano, el Corpus Juris sigue siendo el tronco

de la ciencia jurídica. Y si tras cien años de ensayos, críticas y reflexiones ha llegado

una reforma al Código capital de los argentinos, no es el menor de los méritos de esa

reforma el que, por encima de sus aspectos librados a la discusión científica, ha sabido

respetar la obra magnífica de Vélez Sársfield, cuya estructura original, como la inmensa

mayoría de sus regulaciones, continúa rigiendo la vida civil de nuestra Patria. Lejos de

mí el afán conservador del quietismo; vuestro Congreso es demostración de la

sensibilidad de los juristas para afrontar los cambios y atender los nuevos

requerimientos sociales. Pero en el campo del Derecho, toda reforma ha de venir

signada por la prudencia, porque la interna trabazón de las normas jurídicas determina

que la sola modificación de un artículo de la ley, repercuta por concordancia y por

interpretación sistemática en las más remotas regiones de esa plenitud que es el

Derecho. Como dice un agudo jurista, con metáfora afortunada, introducir una reforma

en el sistema jurídico es como arrojar una piedra en la serenidad de un estanque: las

ondas se expanden y, allá en los extremos del espejo de agua, cada molécula resulta

estremecida por la vibración del cuerpo que cayó al estanque.

Yo me felicito que este Congreso se convoque bajo la advocación de Vélez

Sársfield, cuya efigie severa preside el Despacho Rectoral de Córdoba. La admiración y

el cariño de los juristas argentinos a la figura del gran codificador, significa la

continuidad de una línea jurídica que no se reniega y la fidelidad a los valores que

hicieron posible que las Provincias del Río de la Plata se convirtieran en una joven

Nación.

En nombre de la Casa de Trejo os digo del regocijo conque la comunidad

universitaria toda recibe a los distinguidos juristas que hoy son nuestros huéspedes.

38

En la recepción que os brinda late el homenaje que, como universitarios y argentinos,

rendimos al Codificador insigne, a la Ciencia Jurídica de nuestra Patria y a vosotros,

que tan dignamente la profesáis.

Señores: sois bienvenidos.

Discurso del señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la

Universidad Nacional de Córdoba,

Doctor Francisco Quintana Ferreyra

El señor Rector acaba de expresar sus saludos de bienvenida al selecto grupo de

juristas que nos visitan. Por mi parte, en nombre de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales, al hacer suyas esas palabras de bienvenida, pongo de manifiesto su

reconocimiento por el valioso aporte concretado ya en más de doscientas cincuenta po-

nencias, con el que se ha respondido a su invitación, y además ante la perspectiva de un

debate no menos valioso a realizar durante el certamen, todo lo cual es fiel reflejo de la

enjundia intelectual de nuestros civilistas.

Precisamente, un veintidós de septiembre, se reunía hace cien años la Cámara de

Diputados de la Nación y aprobaba el despacho de su Comisión de Legislación, por el

cual se aconsejaba observar como ley de la República, el proyecto de Código Civil

enviado por el Poder Ejecutivo y redactado por don Dalmacio Vélez Sársfield. Breves

días después, el veinticinco, hacía lo propio la Cámara de Senadores, quedando así

sancionado con fuerza de ley, aunque no sin antes haber escuchado en su recinto la voz

del General Mitre, quien agudamente acotó que el voto de confianza que se pedía, en el

sentido que se aceptara el Código a libro cerrado, no implicaba dar un voto con la

conciencia a oscuras y a ciegas, porque si se había encargado la tarea a un hombre

perito como Vélez, había que admitir su obra, resultado de su estudio, y a la vez de su

propia experiencia.

Si quisiera sintetizar sin adjetivos la magnitud de esa obra, pienso que sería

suficiente recordar dos circunstancias harto significativas: Un Presidente de la

República, Mitre, le confirió a Vélez Sársfield, sólo a él, la redacción del Código Civil;

otro Presidente, Sarmiento, impuso su decisión para que ese Código fuera sancionado

en el parlamento, sin debate alguno. Así pues, sin esperar a la posteridad, sus

contemporáneos le ciñeron dos simbólicas coronas de laureles.

39

A cien años de distancia, no vivimos ciertamente arrodillados frente al Código,

como lo sentenciara Bibiloni. Lo reverenciamos, sí, en todo el país. Y en Córdoba,

talvez sea más intenso este sentimiento, si recordamos que su autor nació en sus

serranías, que cursó sus estudios secundarios en el Colegio de nuestra Universidad, y

que más tarde, en la entonces Facultad de Jurisprudencia, recibió ávidamente las

enseñanzas del derecho romano, que constituyeron el fundamento de su posterior

cultura jurídica, adquirida a lo largo de muchos años de estudio realizado

simultáneamente con el ejercicio intenso de sus actividades de abogado, de profesor

universitario, de diputado constituyente, de periodista y de ministro.

Cultura jurídica que se sublima en las concisas frases del articulado de esos dos

monumentos al Derecho, que rigen todavía nuestras relaciones comerciales y civiles.

Al cumplirse setenta y cinco años de su sanción, un distinguido profesor de

nuestra Facultad, expresó que el Código no es un cuerpo de leyes solamente; es también

un tratado de didáctica; sus notas, sus fuentes, su método, han enseñado y siguen

enseñando, decía; en él, se han formado el profesional, el catedrático y el jurista ha

hecho conocer y amar el derecho. Todo esto es verdad hoy en día.

Pero, además, debemos reconocer que en estas últimas décadas ha sido tan

extraordinaria la mutación de los conceptos, de los juicios valorativos, de los métodos

de estudio y de investigación, que ha hecho desaparecer en gran parte la clásica forma

de docencia. Hoy como nunca es preciso apreciar las fluctuaciones sociales, para valorar

las expresiones del derecho consagradas en la norma escrita.

También debe reconocerse que el progreso de la técnica puede haber contribuido

en mucho a arruinar el postulado fundamental de la propia responsabilidad del

individuo, fruto de su libre albedrío. De allí la depreciación incesante de aquellos

valores que hasta hace poco se consideraron inmutables. Ha perdido la escala de

reverencias que antes llevaba dentro de sí. Se encuentra extraviado frente a un mundo

del cual tiene una imagen falsa y confusa. Es testigo, ciertamente, de todos los

acontecimientos en el instante mismo en que se producen y en cualquier lugar donde

ocurran, pero éstos son tan numerosos y trascendentes que contribuyen a agravar su

extravío. Porque el ritmo acelerado de la experiencia vivida, excede a la capacidad de

absorción de su inteligencia y lo conduce a una simplificación de los juicios.

Desde allí hasta el quietismo intelectual, no hay más que un paso. Y así vemos

surgir al hombre masificado que cree saberlo todo, pero que en el fondo tiene una visión

40

confusa y equívoca. Palpa, eso sí, su orfandad intelectual, pero inhibido de pensar,

acepta las ideas que la propaganda le suministra.

Si se tiene en cuenta la ineludible responsabilidad que pesa sobre toda Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales y de quienes profesamos en ellas, de atender de manera

permanente al estudio de esos procesos de cambio que se observan en la sociedad y en

el individuo, se apreciará también cuan necesario es su aporte —de consuno con otras

instituciones—, para buscar las soluciones en base a la adecuada ubicación señera en la

norma escrita, de aquellos perennes valores de equidad, de justicia y de derecho,

brillantes bajo la luz vivificadora del Evangelio.

Séame permitido augurar que las reformas introducidas recientemente al Código

Civil por estar imbuidas de estos principios, como también las modificaciones que se

están practicando a otros códigos, y las nuevas leyes que se dicten, contribuyan al logro

de una mayor cohesión y vigorización del espíritu argentino, que en parte se obtuvo en

su época por la influencia de aquel Código. Invoco el auxilio de Dios.

Señores juristas: Vais a debatir durante este Cuarto Congreso de Derecho Civil,

un extenso temario que gira alrededor de la recordada reforma. Tengo por cierto que

intercambiaréis generosamente vuestras opiniones; que como hombres de derechos que

sois, no haréis alquimia pura, sino que atenderéis a la realidad social de nuestro país, a

su presente y a su futuro, para elaborar vuestros juicios y vuestras soluciones v que no

olvidaréis, por cierto, las enseñanzas de la historia. También tengo por cierto que la

resultante de vuestros estudios ha de contribuir a la materialización de los votos que

acabo de formular, y habréis cumplido así a colaborar con la Universidad Nacional de

Córdoba en este elocuente homenaje que le rendimos al insigne don Dalmacio Vélez

Sársfield.

Discurso pronunciado en nombre de los delegados al Congreso por el Doctor

Roberto H. Brebbia

Señores:

En esta ciudad de Córdoba y también bajo el mismo techo hospitalario de la

Universidad de Fray Hernando, en el año 1961 se llevó a cabo, bajo el patrocinio del

Instituto de D. Civil de la Facultad de Derecho, con notable éxito, el III Congreso

41

Nacional de D. Civil, qué reunió a la mayor parte de los estudiosos de la materia,

venidos de todos los ámbitos del país. Se reanudaba así, después de un lapso de cerca de

un cuarto de siglo, una tradición ya impuesta a través de los dos primeros Congresos

celebrados en 1927 y 1937, que tuvieron la virtud de hacer que Córdoba se constituyera

en el centro de los estudios civilistas del país.

La función jurídica trascendente de estas asambleas quedó puesta de manifiesto

por la notable repercusión que tuvieron sus debates y conclusiones sobre los artículos de

doctrina y las decisiones judiciales que se ocuparon de los temas tratados en los Congre-

sos, hasta el punto que, puede decirse, que muchas de las interpretaciones que la

jurisprudencia consagró en forma definitiva en los últimos años sobre tópicos hasta

entonces en discusión, tuvieron su fundamento principal en la autoridad y prestigio

acordado por jueces y abogados a dichas reuniones científicas.

Sin embargo, el largo interregno ocurrido entre el II y III Congreso, por causas

ajenas a la Universidad, hizo pensar a muchos de los civilistas congregados en esta

oportunidad, sobre la conveniencia de acordar mayor continuidad a dichas reuniones.

Recogiendo esta idea que flotaba en el ambiente, el Instituto de D. Civil de la Facultad

de C. Jurídicas y Sociales de Santa Fe, propuso la creación de un Consejo de Directores

de Institutos de D. Civil de las Facultades de Derecho oficiales destinado a propiciar la

organización cada dos años, de asambleas de este tipo, invitación ésta que fue

prontamente aceptada por los demás Institutos. Las primeras de ellas que tomaron el

nombre de Jornadas, se realizaron en Santa Fe, en el año 1963, a las que sucedieron las

Segundas, llevadas a cabo» en Corrientes, en 1965, y las Terceras en Tucumán, en

1967; todas con singular suceso.

En razón de coincidir las fechas de las futuras IV Jornadas con los festejos del

centenario de la sanción del C. Civil, y en el deseo de rendir apropiado homenaje al

Codificador, el Consejo de Directores, reunido en Tucumán, resolvió, por unanimidad,

encomendar al Instituto de D. Civil de la Facultad de Derecho y C. Sociales de

Córdoba, que preside el Dr. José A. Buteler, la tarea de organizarlas, teniendo en cuenta

para dicha designación, en forma primordial ese bien ganado título de "capital" del D.

Civil asignado a esta ciudad mediterránea, y también, la circunstancia de haber nacido

Vélez Sársfield en esta tierra cordobesa que, con legítimo orgullo, lo cuenta entre sus

hijos predilectos.

42

Fue así, señores, que el Instituto de D. Civil de Córdoba, que ha designado con

acierto a estas Jornadas con el título de IV Congreso Nacional de D. Civil para no

alterar esa tradición a que me he referido y contando con el amplio auspicio de la

Universidad y Facultad de Derecho locales, nos ha convocado nuevamente a otra

reunión —esta vez con la asistencia también de delegados de países hermanos—, en la

que se tratarán temas jurídicos de candente interés, como no pueden menos de serlo

todos aquellos tratados o rozados por la reciente reforma de la ley 17.711, pero que

tiene por finalidad ulterior y más elevada la de rendir homenaje al Dr. Dalmacio Vélez

Sársfield al cumplirse la centuria de la sanción de su Código.

Pienso que el propósito de esta convocatoria no puede ser más trascendente, ni

tampoco el lugar y la ocasión escogidos, más propicios.

¿Qué mejor escenario que el suelo cordobés que lo viera nacer en el año en que

despuntaba el siglo pasado, y bajo el cielo límpido al que las próximas serranías

acuerdan un colorido especial, para otorgarle al insigne estadista y tribuno, el testimonio

de nuestro reconocimiento y admiración?

¿Qué mejor oportunidad que la de cumplirse el centenario del C. Civil para

recapitular sobre las proyecciones de esta obra y el grado de influencia benefactora

ejercido sobre el desarrollo del país?

¿Qué mejor recinto que el de las aulas de esta Universidad, donde aprendieron y

enseñaron D. Civil, entre otras figuras relevantes, profesores de la talla de Enrique

Martínez Paz. Henoch D. Aguiar, Sofanor Novillo Corvalán y Horacio Valdés, hasta

hace unas décadas; Pedro León y Alfredo Orgaz, hasta hoy, a fin de establecer la

medida del agravio producido por el inexorable paso de los años sobre los textos del

Código y examinar el grado de ajuste actual de algunas de sus normas a las exigencias

de una sociedad técnica y moralmente transformada?

Todo este cúmulo de circunstancias felices, a las que deben agregarse la

minuciosa organización que trasunta la preparación previa de las deliberaciones, y la

calidad y número de los participantes, permite augurar a este IV Congreso que hoy se

inicia, un éxito similar al que tuvieron las asambleas anteriores.

Hago fervientes votos para que así ocurra, ya que, entonces, una vez más, se

habrá cumplido el ciclo que preside toda creación racional de las normas jurídicas:

primero, la doctrina señala deficiencias de los viejos textos y suministra las bases para

superarlas; después, la jurisprudencia recepta estas directivas en la medida que lo

43

permite ese margen de discrecionalidad que toda norma jurídica deja necesariamente en

manos del juez; por último, el legislador cristaliza ese derecho —al que con razón puede

denominárselo "derecho de los juristas"— en nuevos preceptos legales que se suponen

mejores y más adecuados a la nueva realidad social.

Jurista, juez y legislador, constituyen la trilogía que rige el mundo del Derecho.

Y no por silenciosa y modesta la labor del jurista es menos importante que la que

realizan los otros dos términos de la tríada, cuya actividad aparece tal vez como más

relevante por estar marcadas por el signo del imperio que acuerda a sus funciones

autoridad formal. Seguramente, Triboniano no hubiera podido dirigir la composición

del Corpus Juris si antes no hubieran existido Gayo, Ulpiano, Modestino, Papiniano y

los otros jurisconsultos que prepararan con sus opiniones y dictámenes el nuevo

derecho.

De aquí la gran responsabilidad que asiste a todos los que concurrimos a estas

reuniones, que tienen la virtud de convertir a sus miembros en gestores de las nuevas

normas. No olvidemos, empero, que esta misión que implica una gran responsabilidad

sólo puede llevarse a cabo si, aparte de los necesarios conocimientos jurídicos, se actúa

despojado de prejuicios y libre de pasiones.

Se ha dicho, con acierto no desprovisto de belleza, que: "un código comienza

por ser un experimento. Es un experimento en marcha; incorpora el saber del pasado y

selecciona del presente las tendencias que parecen tener un porvenir; es, pues, una

profecía que pretende realizarse".

El C. Civil llegó a ser todo ello; fue en su momento un experimento que culminó

en el más absoluto éxito en razón de haber sabido Vélez seleccionar de ese presente

promisorio pero incierto que vivía el país en la séptima década del siglo pasado,

aquellas tendencias que tenían más vocación de porvenir y que eran más adecuadas para

su ansia de expansión. Es, pues, una profecía realizada.

Pero toda profecía, después de concretada, parece haber sido de fácil gestación.

Hoy se nos aparece como natural y lógico que Vélez Sársfield haya hecho el Código tal

como es: tan aptas y eficaces fueron las instituciones por él construidas para asegurar el

desarrollo de un país en formación; olvidándose al razonar así que el mérito primordial

del legislador radicó precisamente en haber escogido, de entre otras muchas

posibilidades, precisamente, aquellas destinadas a fructificar.

44

Si el codificador concedió los derechos civiles a todos los habitantes, con

prescindencia de su nacionalidad y de su carácter de domiciliados o transeúntes; si

conformó el derecho de dominio de manera plena; si reconoció a los particulares la

facultad de auto-regular sus intereses; si dio como fundamento de la responsabilidad

civil a la culpa, fue porque entendió que debía acordar seguridad y certeza al tráfico

jurídico, a la vez que estimular la iniciativa privada, sin la cual no puede existir ni

prosperidad ni riqueza en la colectividad.

Si suprimió los derechos reales de enfiteusis, de superficie, y los censos y rentas

mayores de cinco años; si fijó un plazo máximo a los contratos de locación de

inmuebles; si restringió las cláusulas de inalienabilidad; si limitó las sustituciones

fideicomisarias, fue porque la Argentina de fines del siglo XIX exigía que no se trabara

la libre circulación de sus bienes y que se movilizara de manera especial la propiedad

raíz.

Si estructuró la familia bajo la autoridad del padre pero haciendo de la esposa, la

socia y heredera del marido; si dividió la herencia en partes iguales entre los hijos; si

instituyó la legítima, fue porque consideró que debía fortalecerse la familia y

establecerse la igualdad jurídica entre sus miembros, contribuyendo así a la mejor

distribución de los bienes en un país en el que el latifundio era un peligro.

Todo ello y muchas cosas más estableció Vélez en su Código que, vistas desde

la perspectiva que da el tiempo, nos parecen impuestas por la misma inevitabilidad de

los fenómenos naturales, siendo que ellas son, sin embargo, producto de una sabiduría y

de una previsión que sólo pueden encontrarse aunadas en un verdadero estadista;

aspecto éste que en la personalidad del genial codificador supera al del jurista, con ser

mucha la dimensión de este último.

Junto con la Constitución Nacional y tal vez en la misma o mayor medida que

aquélla, ninguna ley incidió de manera tan directa sobre el progreso y prosperidad de la

Nación, como el Código de Vélez, durante los últimos cien años. Estas dos grandes

leyes: la civil v la política, presidieron la evolución que condujo al país a lo que hoy es,

sentando ésta las bases de una democracia representativa y estableciendo garantías para

el ejercicio de los derechos fundamentales del hombre; organizando aquélla las

relaciones de los individuos entre sí bajo los signos del respeto a la personalidad, de la

igualdad y de la libertad y asegurando el juego armónico del interés privado sin

desmedro del interés general, en el seno de la familia y de la comunidad.

45

Si se indaga más profundamente la génesis de nuestro C. Civil, aparece con toda

evidencia una conclusión que tal vez pueda resultar extraña: el Código no es producto

de la obra exclusiva de Vélez Sársfield, no obstante encontrarse fuera de toda duda su

autoría intelectual sobre la ley civil que nos rige.

El C. Civil es la obra de toda una generación; de esa generación que, acallados

los cañones de Caseros, supo organizar el país en un clima de libertad y respeto a la

persona humana; de esa generación que, imbuida de los principios liberales que

inspiraron a la Constitución de 1853, llamó al país a todos los hombres del mundo que

quisieran habitar su suelo invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y

justicia; de esa generación que conquistó al desierto, pobló y cultivó los campos, erigió

ciudades y nos diera, conjuntamente con el ferrocarril, el telégrafo y otros adelantos ma-

teriales, los instrumentos legales que iban a guiar a la Nación hacia derroteros de

grandeza.

Tras el Código Civil encontramos la obra civilizadora de Urquiza, que puso su

espada al servicio de la unión nacional; los Congresales de Santa Fe, que nos dieron la

sabia Constitución que nos rige; la capacidad de estadista de Mitre, que designara a

Vélez para redactar el Código y que, más tarde, no obstante ser opositor al gobierno,

bregara en el Congreso para obtener la sanción de la ley a libro cerrado; la personalidad

avasallante y genial de Sarmiento, sin cuya decisión y empuje no habría sido

prontamente aprobado el Código.

A esa verdadera "élite" de gobernantes que organizaron el país y que, a veces

unidos, otras enfrentados, supieron asentar con mano firme los cimientos del edificio

que hoy usufructuamos, hago extensivo este homenaje que se tributa a una obra que

genuinamente debe considerarse de todos ellos y que —vaya esto para beneficio

exclusivo de quien la culminó— pudo ser llamada con razón la proeza intelectual más

grande realizada en el país.

Nuevas leyes modificatorias y complementarias del Código y la acción

renovadora de una doctrina y jurisprudencia que supieron por lo general colocarse a la

altura de la ley que aplicaban o comentaban, no habían podido menos de alterar en

alguna medida su espíritu y cambiar parcialmente su estructura, pero, en lo funda-

mental, el monumento legislativo erigido por Vélez supo mantener su solidez y

majestuosidad, resistiendo a pie firme los embates del tiempo y de los hombres, hasta

hace muy poco.

46

Claro está que, ya desde los primeros momentos de su entrada en vigencia, se

atribuyeron al Código deficiencias técnicas parciales y que, más recientemente, se supo

hacer hincapié, para efectuar una revisión general de sus textos, en la filiación

"individualista" que se atribuía a todo su contexto. Admitiendo desde ya la exactitud de

la primera objeción, que no alcanza a empañar, por cierto, el mérito total de la obra, no

puedo menos, sin embargo, dejar sin rebatir la segunda, que estimo exagerada y

producto del error —muy común— de confundir socialización con estatismo.

Vélez Sársfield protegió, es cierto, al individuo, pero sin sacrificar el interés

social, logrando por lo general un justo equilibrio entre ambos términos, que no son, por

otra parte, contrapuestos sino complementarios. Puede haber oposición entre los

derechos del individuo y el poder del Estado, pero muy difícilmente ello ocurra entre los

derechos individuales y la sociedad, que está integrada, necesariamente, por individuos.

Por lo general, los que sostienen que el Código Civil es individualista y dan al término

un sentido peyorativo, son más partidarios del estatismo que de la socialización del

derecho, olvidando —tal vez voluntariamente— que ese estatismo llevado a extremos

implica no sólo la reducción del área de la libertad individual sino también que se

traduce en un ataque a la sociedad por entero.

Vélez Sársfield no acordó al derecho de propiedad ni al principio de la

autonomía de la voluntad los caracteres absolutos que sus impugnadores le achacan,

amparándose en los términos pocos felices del art. 2513, en el que se autoriza al

propietario a destruir o degradar la cosa, o en lo que dispone el art. 1197 cuando

acuerda a los contratos una fuerza similar a la de la misma ley. El mismo Vélez se

preocupa de aclarar en la nota al art. 2508, que si bien atribuye al dominio el carácter de

exclusivo "es con reserva que no existe ese carácter, sino en los límites y bajo las

condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la sociedad";

amén de que, en el Tít. VI del libro III, trata "in extenso" las restricciones y límites al

dominio. Con relación al principio de la autonomía de la voluntad, la norma del art. 953

que permite al juez invalidar todo acto contrario a la ley, a la moral y a las buenas cos-

tumbres, constituye freno más que suficiente para impedir que un particular, en base a

un acto jurídico y aun cuando haya sido éste libremente aceptado, pueda hacer

prevalecer su voluntad individual sobre el interés social o la regla moral.

47

Debo decir, además, que esa tendencia individualista atribuida al Código, que

distó mucho de tener los rasgos exagerados que se le asignan, se encontraba atenuada al

extremo antes de la sanción de la ley 17.711 que, según uno de sus expositores, habría

insuflado otro espíritu al Código. Prueba de ello lo constituye que las instituciones de la

lesión subjetiva, de la teoría de la imprevisión, del abuso del derecho, la regla moral en

las obligaciones, señaladas como conquistas del espíritu de socialización en el derecho

privado contemporáneo, habían penetrado casi sin esfuerzo en nuestro derecho positivo

a través de la prédica de los juristas y de las decisiones judiciales, que indujeron su

vigencia de los principios generales que Vélez supo, con acierto, insertar en su Código.

Justamente, esta circunstancia de que sin necesidad de una reforma legislativa se

hubieran incorporado al derecho privado argentino las instituciones más representativas

de la idea social, destinadas a limitar el juego de la autonomía de la voluntad en ciertos

casos en los que no se da plenitud el presupuesto de la igualdad básica entre las partes

que concurren a realizar un acto jurídico, sea por la acción de las circunstancias o por el

abuso o la explotación que una de ellas pretende hacer de la otra, demuestra palpa-

blemente que el rótulo de "individualista" achacado al Código no era merecido, al

menos si por tal calificación se quería dar a entender que el codificador había

sacrificado el interés social al individual.

No creo, por tanto, que la ley 17.711, cuyo formidable impacto sobre los textos

del Código este Congreso se propone analizar, haya cambiado en nada la ideología del

Código, que signe siendo forzosamente liberal por imponerlo así nuestra tradición

jurídica apoyada en los textos constitucionales. Lo que sí ha cambiado a raíz de la

reciente reforma es la estructura técnica del Código, que ha perdido, a raíz de las 200

enmiendas introducidas, el resto de la unidad y armonía que tuviera hasta hace poco.

Ello hará inevitable en un futuro más o menos próximo la revisión general del Código

en la que, aparte de legislarse en forma uniforme sobre obligaciones y contratos civiles

y comerciales y de tratarse en forma especial nuevos fenómenos sociales, su restablezca

la cohesión y armonía desaparecidas, sin las cuales no puede considerarse que exista

obra codificada.

48

No nos debe afectar que, por las razones técnicas aludidas y la necesidad de

legislar sobre nuevas situaciones, se postule una reforma global del Código en

reemplazo del que nos rige, que no es ya, en puridad, el Código de Vélez Sársfield. El

mismo respeto y la admiración que debemos a esa obra legislativa y a su autor debe

incidir para evitar que se siga alterando con parches o superfetaciones su fachada

clásica. Una reforma general y orgánica o un nuevo código, por lo demás, si se hace con

sabiduría y con moderación, deberá aprovechar todo el material utilizable del C. Civil

de Vélez, que es mucho, hasta el punto de que el nuevo arquitecto no necesitará casi

más que ordenar ese material trasladado sobre la base de un nuevo plan. De esta

manera, podrá seguirse aprovechando la labor de integración y esclarecimiento

realizada por la doctrina y jurisprudencia sobre los viejos textos, que son la savia que ha

permitido mantenerlos frescos y lozanos a través del tiempo.

Y ese nuevo Código o cualquier otra reforma de la legislación que se haga en lo

sucesivo, no podrá salirse por fuerza de los carriles señalados por Vélez Sársfield en

1869, que en lo fundamental siguen vigentes; y que seguirán siéndolo mientras se

considere que la persona humana, la propiedad privada, el respeto a la palabra

empeñada y la libre iniciativa privada sean entidades dignas de protección: mientras el

Hombre sea considerado como un fin y no como un medio puesto al servicio de un

Leviathan cada vez más deshumanizado; mientras conserven, en fin, su vigencia los

principios del Preámbulo y la Declaración de derechos y garantías, establecidos con

letras de oro en el frontispicio de la Carta Magna.

Nada más.

Discurso pronunciado por el Presidente de la Comisión Organizadora, Dr.

José A. Buteler Cáceres

La Universidad Nacional de Córdoba, de cuyos claustros egresó Dalmacio Vélez

Sársfield con el título de Bachiller en los dos derechos (Civil y Canónico), dispuso

consagrar la semana que hoy comienza a honrar su memoria.

La colosal "Obra Legislativa" del Prócer, el Código Civil, fruto logrado con su

prodigioso esfuerzo personal, y que lleva impreso el sello inconfundible de los atributos

del genio, perdura aún vigente, en su estructura orgánica, no obstante cumplirse un

siglo, desde su sanción y promulgación.

49

La Universidad de Córdoba pareciera predestinada a ser la sede de los

Congresos de Derecho Civil. El III Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en

Córdoba, como los dos anteriores, en octubre de 1961, organizado por el ex-director del

Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar", y al mismo tiempo, ex-rector y Profesor

Honorario de esta Casa de Estudios, Dr. Pedro León, llegó a despertar una inquietud

inusitada, excepcional, a punto de concretarse una gran iniciativa, que habremos de

empeñarnos en que sea perdurable. Constituyóse el Consejo de Directores de los

Institutos de Derecho Civil de las Universidades Nacionales; y se organizaron las

Jornadas periódicas de Derecho Civil, las que habrían de tener lugar, cada dos años, en

la sede de las distintas universidades del País. Las Primeras Jornadas fueron en Santa

Fe, en 1963; las Segundas en Corrientes, en 1965; las Terceras, en San Miguel de

Tucumán, en setiembre de 1967. Fue precisamente entonces cuando el Consejo de

Directores de Institutos, reunido en Tucumán, acordó que las Cuartas Jornadas de

Derecho Civil tuviesen su sede en Córdoba, ya que la fecha en que habrían de

efectuarse, coincidiría con un acontecimiento histórico: el Centenario de la sanción y

promulgación del Código Civil. El solo significado de la magna conmemoración; la

circunstancia de ser Córdoba cuna nativa del Prócer; su Universidad, a más de

depositaría de los manuscritos originales del Código Civil, escenario de su aprendizaje

en los estudios jurídicos, el que habría de prepararle, a través de los años, para ocupar

un lugar prominente entre los argentinos ilustres que contribuyeron a forjar la grandeza

de la República, justifica de suyo que las IV Jornadas, tengan su sede aquí, bajo el

auspicio de la "Casa Mater", y asuman el alcance y la repercusión de un Congreso

Nacional de Derecho Civil.

La codificación civil, difundida con proyección universal, revela un avanzado

grado de cultura jurídica, ya que representa la condensación de las doctrinas de una

época, lograda mediante un esfuerzo técnico-científico de ordenación y sistematización

integral del conjunto de leyes que abarca el denso y complejo contenido del Derecho

Civil.

Repararemos, con todo, en lo que es lugar común entre los juristas: los códigos,

a medida que transcurre el tiempo, piden indispensablemente ser revisados y

modernizados. El Derecho contenido en ellos no será la sola expresión de los postulados

inmutables de vigencia perenne; sino, sobre todo, regulación adecuada del cúmulo de

factores contingentes "socio-económicos" que depara el devenir histórico. Vélez

50

Sársfield acaso procuró anticipar este concepto, en comunicación cursada al Ministerio

de Justicia, Culto e Instrucción Pública de la Nación, el 25 de octubre de 1864, en

ocasión de encomendársele la redacción del Proyecto de Código Civil, cuando, entre

otras cosas, expresaba: "Las ciencias jurídicas no son estacionarias, el progreso es su

vida que se manifiesta por trabajos incesantes... ". "A cada época las cuestiones

científicas se transforman y cambian de aspecto". "Una colección de buenas leyes

civiles solo podrán obtenerse por... el verdadero conocimiento del estado actual de las

costumbres y creencias religiosas de la República"1.

Acogida con criterio unánime la iniciativa de acometer la tarea de la

modernización de la legislación civil, tengo ya adoptada una posición, que la mantengo

inalterable, respecto al modo como habría de logrársela2. No obstante el respeto que me

merece la opinión de los demás, no acepto la tesis de la reforma integral, esto es, la

sustitución de Código actual por otro nuevo, lo que rompería irruptivamente con nuestra

tradición jurídica, representada por todo lo que el Código Civil tiene de aprovechable, lo

cual es de considerable magnitud; y además, por todo el inmenso material que cons-

tituye la labor de la doctrina y de la jurisprudencia, forjado en el decurso de una

centuria, y bajo un solo magisterio; la obra de Vélez Sársfield. Si fuera a precederse así,

acaso los beneficios que pudieran obtenerse, arrojaran un saldo negativo, con relación a

los trastornos que hayan de advenir con motivo de la aplicación de un nuevo Código.

Tal pensamiento es coincidente con el que vertió Planiol, en "El libro del Centenario del

Código Napoleón" en un escrito intitulado: "inutilidad de una revisión general del

Código Civil".

En ocasión de dar a la luz pública mi opinión sobre la ley de Reformas al

Código Civil, N° 17.711, dictada el 22 de abril de 1968 y vigente desde el 1° de julio de

ese año, reiteraba mi adhesión al método de las "enmiendas parciales", que fue

precisamente el observado, y el que tiende a satisfacer un doble propósito:

1 Pasaje reproducido por Chaneton en "Historia de Vélez Sársfield", T. II, Nº 84, pág. 140. El Documento íntegro está reproducido en el folleto "Edición facsimilar de los manuscritos del Código Civil", con Prólogo del Dr. Juan Silva Riestra. Buenos Aires 1943, nota 23, págs. 25 y 26.2 Véase trabajo del autor en Boletín del Instituto de Derecho Civil "Henoch D. Aguiar", intitulado: Ensayo de revisión de las disposiciones del Código Civil. Año 1967, págs. 15 y sigtes. Asimismo, Discurso pronunciado en Tucumán, en setiembre de 1967, con motivo de la clausura de las III Jornadas de Derecho Civil.

51

mantener intacta la estructura sistemática del Código, el plan y hasta la numeración de

sus artículos; y por otra parte, conseguir infundirle a la Magna Obra ya centenaria, el

sentido de actualidad que? pide la sensibilidad jurídico-social contemporánea. Bien es

verdad que se señala un reparo que no habré de ocultar. Las enmiendas parciales tal cual

nos lo enseña la experiencia pueden llegar a resentir la construcción sistemática, a

menoscabar la coherencia orgánica, virtud esencial que ha de ostentar un Código. A

pesar de ello, considero que una labor prolija, acendrada, contribuiría a atenuar el riesgo

y a lograr que cada enmienda fuera articulada del modo más adecuado.

Para ilustrar sobre mi opción en la alternativa entre reforma integral o

enmiendas parciales, vaya, pues, esta figura gráfica, expresiva: La tela óptima, finísima,

de probada resistencia a través del tiempo, aún con remiendos bien disimulados, acaso

fuera preferible a una nueva, flamante, que muy difícilmente habría de estar a la par de

aquélla, en factura y calidad.

La Reforma ordenada por la Ley 17.711, aún cuando abarque menos de 200

artículos, entre los modificados, los nuevos y los derogados, dentro de un total de 4051,

asume, con todo, inusitada magnitud: está diseminada a través de todo el Código, y

demás leyes que lo integran; y se la advierte en el 1er. Título Preliminar, en los 4 Libros

y en el Título complementario.

He de reiterar aquí el juicio ya vertido en su oportunidad. El paso estaba dado —

decía— y era de esperarlo, aun cuando no del modo como se lo llevó a cabo.

Prescindiose de la consulta, la que, a más de constituir el trámite idóneo

invariablemente observado según tantos precedentes conocidos, satisface, a su vez, los

requerimientos de una auténtica política de participación, la que pide que las entidades

más representativas por su función académica, técnica y profesional, sean escuchadas en

la gran tarea de la reforma del Código fundamental, la cual asume de suyo dimensión

nacional3.

Acaso el propósito de imponer la vigencia de la Reforma, a la brevedad posible,

aceleró el proceso de su elaboración; y de ese modo impidió que alcanzase madurez

suficiente, y al mismo tiempo, resintió su estructura.

Las innovaciones introducidas, juzgadas "in abstracto", sin entrar a considerar el

modo como han sido articuladas, en su gran mayoría, constituyen la cristalización de

iniciativas legislativas ya maduras que contaban con el consenso de la doctrina nacional,

3 Publicación aparecida en el Diario "Los Principios", Nº del 27 de mayo de 1968.

52

de los Códigos extranjeros más adelantados, no pocas abonadas por precedentes

jurisprudenciales de gravitación decisiva. Son, en verdad, excepcionales las que ya no

estaban proyectadas en los valiosos trabajos de revisión crítica del Código Civil: El

Anteproyecto de Reforma de que fue autor el eminente civilista, Dr. Juan Antonio

Bibiloni; el Proyecto de 1936, compuesto sobre la base del trabajo de Bibiloni, por una

comisión de prestigiosos juristas, de entre los cuales sobresalía el perfil inconfundible

de Héctor Lafaille; el Anteproyecto de 1954, de que es autor el distinguidísimo profesor

v publicista, Dr. Jorge Joaquín Llambías. Súmase a ello, el rico caudal de antecedentes

constituido por las Recomendaciones votadas en los Congresos y Jornadas de Derecho

Civil.

Es de imaginar que no pocas innovaciones, particularmente algunas, atenta su

sola naturaleza han suscitado y seguirán suscitando controversia, la que habrá de

diputársela, no sólo legítima, sino asimismo fecunda, en cuanto no incurra en excesos

que menoscaben la probidad científica. Jamás habríamos de concebir el diálogo cons-

tructivo, provechoso y destinado a irradiar la luz, sin opiniones encontradas,

apreciaciones divergentes; sin disputa, donde asome el fervor de la propia convicción,

en un ambiente de mutuo respeto no perturbado por el impulso pasional. A propósito,

recordaré el luminoso pensamiento de un maestro esclarecido, quien despertó en mi

admiración, por su alcurnia espiritual y su excepcional señorío. Decía Héctor Lafaille:

"Seria insoportable petulancia la de erigirse en cartabón de la ciencia y desconocer la

eficacia de la controversia que tanto fecundiza y transforma nuestras propias ideas" 4.

Reconozcamos, pues, el saldo positivo que depara la Reforma, en cuanto nos

lleva hacia adelante en el propósito de obtener la modernización de nuestras leyes

civiles. Con todo, es oportuna esta reflexión: cada vez que cabe pronunciarse sobre el

esfuerzo empeñado para el logro de tal fin, acaso pareciera —en posición de contraste—

que resplandeciesen más aún las virtudes excepcionales de la Obra ya centenaria:

"Monumento de sabiduría —diría Segovia— que hace honor altísimo al talento y

sagacidad de su autor, y a la República Argentina, nuestra Patria"5.

4 Tal pensamiento es un pasaje contenido en carta dirigida al autor, con fecha 7 de agosto de 1939, glosado en "Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille", 10-V-1968, Buenos Aires. Pág. 192.5 T. I, Prólogo, 1er. párrafo.

53

Chaneton, en su admirable Libro6, parafraseándolo a Estanislao Zeballos,

destaca, entre otros, un aspecto del Trabajo legislativo de Vélez Sársfield, para

encarecer sus extraordinarios quilates: "El solo Título preliminar del Código argentino

hubiera bastado para dar a la obra jerarquía ecuménica. Mancini en Italia y Vélez Sárs-

field en la República Argentina conciben y llevan contemporáneamente a la práctica la

codificación de las normas del derecho internacional privado. El "Libro Primero" del

"Proyecto" argentino, donde ese pensamiento halla expresión, fue presentado al

Gobierno en junio de 1865. En junio de 1865, Italia promulgaba su Código Civil, en

cuya "Ley de introducción" se realizaba análogo propósito. La sola mención de las

fechas aleja la idea de cualquier influencia de un legislador sobre otro y pone en

evidencia la originalidad y el genio jurídico de Vélez Sársfield. Siendo de notar,

además, que esa sistematización había sido ya intentada —con menos amplitud y al-

gunas variantes doctrinarias— por el Codificador argentino, al frente del Código de

Comercio redactado para el Estado de Buenos Aires, en 1857".

El juicio laudatorio, el que adquiere el carácter de pronunciamiento histórico,

emitido por quien ostentaba sobrada ilustración, e indiscutibles títulos científicos,

culmina con este pasaje ya célebre: "Puesto que hoy es de buen gusto proclamar la

retardada visión del Codificador; la decrepitud del Código; la urgente necesidad de

abrogarlo para traer un nuevo cuerpo legislativo vivificado con flamantes figuras

jurídicas, con instituciones modernas, era necesario que alguien se alzara para

proclamar que Dalmacio Vélez Sársfield es la más alta capacidad jurídica de que

pueda vanagloriarse el País; y que su Código civil, es la más estupenda hazaña

intelectual realizada hasta hoy por un argentino".7

Hoy se inaugura el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, donde estarán

representados: la Suprema Corte de Justicia de la Nación; todas las Facultades de

Derecho del País, y particularmente, los Institutos de Derecho Civil y de Derecho

Privado; las Academias de Derecho; los Altos Cuerpos de la Judicatura provincial; los

Colegios de Abogados y otras entidades afines. Dará realce al Congreso la presencia del

Profesor Dr. Avelino León Hurtado de la Universidad de Santiago de Chile; y el

Profesor Dr. Rómulo E. Lanatta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de

Lima.

6 Op. cit., T. II, N° 174, págs. 285, 286.7 Op. cit., T. II, N° 175, pág. 287.

54

El Temario es complejo, denso y abarca materias tocantes al Derecho Civil

mirado en su integridad: Parte General; Obligaciones y Contratos; Posesión y Régimen

Jurídico de adquisición y trasmisión de la propiedad; Derecho de Familia; Sucesión

hereditaria

La labor de la Comisión Organizadora se contrajo a preparar una selección de

temas, de entre los repertorios parciales elaborados por los Institutos de Derecho Civil y

de Derecho Privado. De ese modo el Temario representa una síntesis de las inquietudes

que más importan, en este momento, a los cultores del Derecho Civil.

Se me alcanza que la amplitud del Programa no ha de permitir —así ha ocurrido

otras veces— que haya pronunciamiento en plenario sobre cada uno de los 25 temas.

Ello no obstante, la tarea del Congreso está ya cumplida en medida más que apreciable,

a través de las ponencias, editadas en un volumen anticipadamente distribuido entre

todos los delegados. Súmase a ello, el resto del material acumulado, constituido por

otras ponencias, observaciones, críticas y dictámenes preliminares.

Señores Delegados:

Recibid mi saludo cordial de bienvenida, en nombre de la Universidad Nacional

de Córdoba.

A fe que las deliberaciones del IV Congreso Nacional de Derecho Civil estarán

presididas por un acendrado espíritu de labor: por un afán constructivo y patriótico,

donde el fervor puesto al servicio de las propias convicciones, se mantendrá a gran

altura; y los resultados que hayan de obtenerse, serán satisfactorios y halagadores, y

sabrán hacer honor a la cultura jurídica argentina.

¡Ojalá así sea en homenaje a la memoria de Dalmacio Vélez Sársfield!

55



Sesión Preparatoria: 22 de setiembre de 1969

Presidencia del Señor Presidente de la Comisión Organizadora,

Dr. José A. Buteler Cáceres

Secretaría: Dra. Berta K. de Orchansky

57

— Es la hora 17.

1.

Mesa Directiva. Constitución.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Señores congresistas: queda abierta la

sesión preparatoria.

La Mesa Directiva del Congreso estará constituida por el Consejo de Directores

de Institutos de las Universidades estatales, y por el doctor Llambías, que es el Director

del Instituto de Derecho Privado de la Universidad Pontificia.

Cada uno de los miembros del Consejo ejercerá rotativamente la Presidencia en

las sesiones plenarias, y para el caso que fuere menester serán vicepresidentes los

representantes titulares nombrados, por las Facultades de Derecho estatales y privadas.

Someto a consideración de los señores congresistas la proposición formulada en

cuanto a la integración de la Mesa Directiva.

Sr. Moisset de Espanés. — Hago moción de que se apruebe.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si hay asentimiento se dará por aprobada.

— Asentimiento .

2.

Designación de Secretarios.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Corresponde proceder a la designación de

los Secretarios y de las Comisiones.

Propongo para tales cargos al doctor De la Torre, de la Universidad de

Corrientes; al doctor Moisset de Espanés, de la Universidad de Córdoba y a los doctores

Colombres Garmendia y Hugo Columbres, ambos de la Universidad de Tucumán.

Sr. Moisset de Espanés. — Señor presidente: solicito que se me releve de ese

cargo y que se designe en él a la doctora de Orchansky quien ha sido Secretaria de la

Comisión Organizadora.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Estimado doctor Moisset de Espanés: la

doctora de Orchansky va a cargar también con la pesada tarea —como le puede

58

corresponder a usted— del manejo de las cosas relativas a la tramitación del Congreso.

Por eso le suplico que acepte el cargo y colabore.

Sr. Moisset de Espanés. — Precisamente, por haber cargado ella con otras

tareas, estimo que le corresponde ser Secretaria del Congreso y así lo deseo.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Muy bien.

Si hay asentimiento, quedan designados Secretarios la doctora de Orchansky y

los doctores De la Torre, Colombres Garmendia y Hugo Colombres.

— Asentimiento.

3

Sr. Congresista Dr. Sandler. Renuncia.

Sr. Sandler. — Pido la palabra.

Señor presidente: Yo, por mi parte, no voy a participar de este Congreso y por

eso desde ya dejo sentada mi renuncia.

4.

Saludo e invitación a participar del Congreso a los Dres. Pedro

León y Alfredo Orgaz. - Comisión Especial. Integración.

Presidentes honorarios. Designación.

Sr. Mosset Iturraspe. — Pido la palabra.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Mosset Iturraspe.

Sr. Mosset Iturraspe. — Simplemente quiero señalar que este Congreso no está

completo sin la presencia de los doctores Pedro León y Alfredo Orgaz, eminentes

juristas cordobeses, por cuyo motivo mociono para que la Presidencia proponga una

comisión de cinco delegados que entreviste a los mencionados juristas, les lleve el

saludo del Congreso y los invite a participar activamente en sus sesiones.

•ACLARACIÓN; El Dr. Ignacio Colombres Garmendia no alcanzó a desempeñar sus tareas de secretario. De conformidad con lo acordado poco después por el Consejo de Directores de Institutos actuaron en el carácter de Secretarios los siguientes congresistas: Dres. Berta Kaller de Orchansky; Lisandro de la Torre; Hugo Colombres; Anteo Enrique Ramella y Patricio Raffo Benegas.

59

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Pongo a consideración del Congreso la

moción que acaba de formular el doctor Mosset Iturraspe, la que desde ya merece mi

plena aprobación.

Si hay asentimiento se dará por aprobada.

— Asentimiento .

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Corresponde integrar la Comisión.

Sr. Mosset Iturraspe. — Propongo que la Comisión se integre con los señores

Presidentes de los Institutos de Derecho Civil. Es decir, me parece suficientemente

representativa la Mesa del Consejo de Directores.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No puede ser la Mesa Directiva sola; el

doctor Mosset Iturraspe también tiene que integrar la Comisión.

Sr. Mosset Iturraspe. — Con todo gusto.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Pueden integrar también la Comisión los

doctores Moisset de Espanés, Roberto Brebbia y Acdeel Salas...

Sr. Salas. — Perdone, señor presidente; pero por las razones que daré cuando

haga uso de la palabra, le ruego no me incluya.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Muy bien, doctor Salas.

Entonces en lugar del doctor Salas iría el doctor Llambías y el que habla.

Debo destacar que los doctores León y Orgaz son miembros del Instituto de

Derecho Civil y, por derecho propio, miembros del Congreso. Incluso el doctor León ha

colaborado hasta con ponencias, de modo que se cumplirá el anhelo de la Asamblea.

Sr. Salas. — ¿Me permite, señor presidente?

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Salas.

Sr. Salas. — Señor Presidente: Creo que, mal que nos pese, estas normas que

nos han sido impuestas son derecho positivo y como tal debemos analizarlas. En este

sentido es que he concurrido a este Congreso y voy a participar en él.

Estimo que, como un homenaje a este pueblo de Córdoba que ha sabido

levantarse contra la arbitrariedad gubernamental, corresponde que designemos como

presidentes honorarios de este Congreso a dos maestros del derecho de esta ilustre

ciudad. Propongo que se designe en tal carácter a los dos insignes civilistas que tienen

la misma cuna que Dalmacio Vélez Sársfield: los doctores Alfredo Orgaz y Pedro León.

60

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Entiendo que por aclamación puede ser

acogida la proposición del doctor Acdeel Salas, en el sentido de que sean designados

Presidentes honorarios del Congreso los doctores Alfredo Orgaz y Pedro León.

(Aplausos).

5.

Comisiones del Congreso. Constitución.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Pasamos a considerar el problema de la

constitución definitiva de las comisiones.

Tiene la palabra el doctor Mosset Iturraspe.

Sr. Mosset Iturraspe. — He proyectado un reordenamiento de los temas en diez

u once c omisiones, lo que, entiendo, permitirá a quienes cultivan una determinada

especialidad dentro del derecho civil intervenir en toda la temática que les preocupa.

Por ejemplo, los temas de derechos reales, que llevan los números 17, 18, 19 y

20, irán a una sola comisión. Los temas de familia, números 21, 22 y 23, en otra

comisión. Los de sucesiones, 24 y 25, en otra. Los de obligaciones v contratos 9, 10, 11

y 12 en otra. Así el número de comisiones quedaría reducido a once.

Sra. de Orchansky. — Pido la palabra.

Señor presidente: me parece conveniente que primero dé lectura a la forma en

que están constituidas las comisiones. Quizás pueda resultar extensa, pero ello nos dará

una visión previa.

Advierto que la moción del doctor Mosset Iturraspe está plenamente justificada

y puede prosperar, porque los nombres de los señores delegados se repiten en las

distintas comisiones, lo que hace que resulte imposible que un mismo delegado integre

varias comisiones.

De modo que primero daré lectura a la constitución de las comisiones tal como

están ahora, y luego, si se considera conveniente, el reordenamiento que propone el

doctor Mosset Iturraspe se entraría a considerar.

— La Dra. de Orchansky da lectura a la constitución de las comisiones.

— Seguidamente se entra a considerar la proposición del doctor Mosset Iturraspe y luego de un cambio de opiniones se resuelve la constitución definitiva de las comisiones de la siguiente forma (ver pág. 15)

61

Sr. Aparicio.—Señor Presidente, pido la palabra.

Quisiera transmitir un mensaje de un miembro del Congreso.

El doctor Pedro León me ha pedido manifieste que él es miembro de este

Congreso y que por razones de fuerza mayor no ha podido asistir hoy, pero que lo hará

a partir de mañana.

Nada más. (Aplausos).

6.

Comisiones. Tratamiento preferencial de los asuntos.

Criterio a seguir.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres).— Hay otra consideración que es de carácter

fundamental: cada comisión dispondrá, por mayoría, el tratamiento preferencial de los

distintos temas sometidos a su consideración. Es la única manera de establecer orden

para que se pueda trabajar con más provecho.

Cualquier dificultad que se suscite al respecto será resuelta por el Consejo de

Directores sobre la base de lo que más aconseje un criterio razonable y de prudencia.

Es decir, en caso de que haya dictámenes simultáneos, el Consejo dispondrá

acerca del tratamiento preferencial. Si hay necesidad, se acudirá al sorteo para que no

haya ningún inconveniente.

Solicito que de acuerdo al programa establecido mañana a las ocho y treinta se

hagan presentes los miembros que integran las comisiones, para que puedan comenzar

con su tarea.

Queda levantada la sesión.

—Es la hora 18 y 10 .

62



1ª Sesión: 24 de setiembre de 1969

Presidencia de los Doctores José A. Buteler Cáceres

y Roberto H. Brebbia

63

— Es la hora 9

7.

El Delegado Colombres Garmendia justifica su abandono del Congreso.

Mociones de los Dres. Salas y Sassot.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Queda abierta la sesión.

Sr. Salas. — Pida la palabra para plantear una cuestión de privilegio.

El doctor Colombres Garmendia me ha pedido que lea ante la Honorable

Asamblea una comunicación dirigida a ella.

Señor presidente, sólo dos palabras para fundar y concretar una moción al

respecto.

Ayer fueron los abogados de Buenos Aires, que al concurrir a las comisarías

para interesarse por la situación de los detenidos en virtud del estado de sitio fueron a su

vez privados de la libertad invocando órdenes superiores. Es hoy otro abogado,

congresal y secretario del Congreso, al que una repartición administrativa impide el

ejercicio de la profesión por haber tenido la osadía de litigar contra ella. Son los

procederes típicos de un gobierno totalitario que reclama sumisión absoluta, y que como

aquellos señores medievales de horca y cuchilla, considera que tiene "omnia iura in

pectore suo". Frente a esta progresiva mutilación de las libertades públicas, hago

moción para que el Cuarto Congreso de Derecho Civil declare: Que el ejercicio de la

profesión de Abogado no puede verse trabado directa ni indirectamente, por

procedimientos policiales o administrativos, ya que ella se integra en la garantía de la

inviolabilidad de la defensa en juicio establecida por la Constitución Nacional, Ley Su-

prema de la República Argentina.

Nada más, señor presidente.

•Se dio lectura a una nota del Dr. Ignacio Colombres Garmendia en la que explica los motivos que le obligan a abandonar el Congreso. Dicha nota fue entregada a un delegado de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, para su tratamiento.

64

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Yo considero, señores congresista, que la

moción que acaba de formular el doctor Salas es ajena a la misión a la que está

destinado este Congreso.

Toda su exposición será, deplorablemente, una realidad, pero no es el Congreso

de Derecho Civil, especialmente convocado para tratar un temario preparado hace ya

más de nueve meses, y que ha de cumplir una misión científico-académica en homenaje

a la memoria del autor del Código Civil, el que debe pronunciarse. Ese es mi modesto

parecer sobre esta moción. Pero con todo, la someto a la consideración de la Asamblea.

Los que crean que esta moción puede ser considerada o acogida por el Congreso, que

levanten la mano.

Sr. Salas. — Solicito que la votación sea nominal, señor presidente.

Sr. López de Zavalía. — Pido la palabra.

Quiero pedir a los señores miembros su permiso para abstenerme. Tengo una

razón fundamental: soy miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de

Tucumán y, según informaciones que he recibido, ha llegado un petitorio del doctor

Colombres Garmendia a esa Corte, y es posible que deba emitir oportunamente mi voto

sobre él. Creo que es razón suficiente como para que me excusen de tener que opinar

sobre esta materia.

Sr. Vallejo.— Señor presidente, yo estoy en peor situación que el doctor López

de Zavalía, porque hasta hace quince días era el juez que entendía en la causa. Me

ausenté de la provincia para participar en las Primeras Jornadas de Derecho Procesal y

luego para asistir a este Congreso, de manera tal que voy a pedir se me excuse y se me

permita abstenerme en la votación.

Sr. Guastavino. — Pida la palabra.

Señor presidente: Como delegado de la Federación Argentina de Colegios de

Abogados a este Congreso, según consta en la documentación recibida por la Mesa

Directiva, debo recordar que este tema ha sido objeto de diversas declaraciones por

parte de esa Federación de Colegios de Abogados; incluso, ha sido objeto de decla-

raciones por parte de los Colegios de Abogados individualmente considerados.

Como firmante de aquellas declaraciones, en este momento, personalmente,

ratifico dichas expresiones, que hacen a la defensa y a la esencia del sistema

republicano de gobierno y a todas sus implicancias; pero, entiendo que este Congreso de

Derecho Civil tiene un objeto específico, que es el de considerar temas atinentes al

derecho civil y a las reformas introducidas en el Código Civil recientemente. Salirnos

65

de este tema sería improcedente. Por lo tanto, voy a votar en contra de la ponencia

presentada en primer término.

Sr. Sassot. — Pido la palabra.

Yo voy a adherir a la moción del doctor Guastavino, porque sin descuidar en lo

más mínimo el contenido de la nota del doctor Colombres Garmendia, entiendo que no

es de la competencia del Congreso un pronunciamiento al respecto, sino de la

Federación Argentina de Colegios de Abogados.

Por eso voy a hacer moción de que la nota del doctor Columbres Garmendia sea

girada, en la fecha, a la Federación Argentina de Colegios de Abogados, con

recomendación de pronto despacho.

Sr. Lavigne. — Pido la palabra.

Como perteneciente al Colegio de Abogados de La Plata, quiero dejar

expresamente aclarada mi posición en el mismo sentido que acaba de expresar el doctor

Guastavino.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres).— Bien, hay, en consecuencia, dos mociones:

en primer lugar, la del doctor Salas y, en segundo término, la del doctor Sassot. Está a

votación la moción del doctor Acdeel Salas. Los que estén por la afirmativa, sírvanse

expresarlo.

Sr. Salas. — Señor presidente, he pedido que la votación sea nominal.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Bien, se ha pedido que la votación sea

nominal y a pesar del tiempo que nos llevará, tendremos que tomarla.

— Se toma la votación nominal por Secretaría.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — El resultado de la votación ha sido el

siguiente: 15 votos por la afirmativa y 62 por la negativa.

Con esto queda concluida la cuestión planteada.

Sr. Brebbia. — Tendría que votarse ]a ponencia del doctor Sassot.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No sé si la ponencia del doctor Sassot,

frente a este pronunciamiento, corresponde votarse.

Sr, Sassot. — Creo que tiene que votarse. Pido que no se haga nominalmente

sino levantando la mano.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Entonces se va a votar la moción del doctor

Sassot. Quienes estén por la afirmativa, sírvanse expresarlo.

— Se vota y aprueba.

66

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Queda aprobada la moción del doctor

Sassot.

Sr. Salas. — Pido la palabra.

No por previsto me causa menos decepción el resultado de la votación. Soñaba

con un cuerpo de abogados que fuera combativo. Soñaba con un cuerpo de abogados

que defendiera la libertad y la dignidad de la profesión. Soñaba, señor presidente, que

los abogados mereciéramos el título de caballeros que nos otorgaban las Leyes de

Partidas, porque eran los caballeros los que defendían la honra, la vida y la libertad de

sus semejantes.

Nada más.

Sr. Lavigne.— Señor presidente: en nuestro caso no está soñando. Somos

abogados combativos, pero lo que ocurre es que éste no es el lugar para combatir.

(Aplausos).

8.

Resultado de la gestión cumplida por la Comisión encargada de invitar a los

Dres. León y Orgaz.

Sr. Eppstein.— Pido la palabra.

Antes de iniciar la sesión quisiera que la Comisión que se designó en la sesión

anterior, para que se invitara a los doctores León y Orgaz a concurrir a la asamblea, nos

informara del resultado de su gestión, porque advierto que en el recinto no se observa la

presencia de los invitados.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Señor congresista: la Comisión que presidí,

integrada por los doctores Llambías, Mosset Iturraspe, Brebbia y Moisset de Espanés,

visitó al doctor Orgaz y él nos reiteró su negativa a concurrir al Congreso. El doctor

León es miembro activo del Congreso y, si no concurre, tengo entendido, es por

impedimentos personales. Además, ambos "ad-hoc" han sido nombrados, por

aclamación, presidentes honorarios del Congreso.

9.

Izamiento de la Bandera Nacional. Telegramas de adhesión.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Antes de comenzar la sesión pido al doctor

Brebbia que proceda a izar la bandera, acompañado de los señores secretarios.

— Así se hace. (Aplausos)

67

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Por Secretaría se va a proceder a dar lectura

de unos telegramas de adhesión que acaban de llegar.

Sra. Secretaria Berta K. de Orchansky (Leyendo):

—Se incluyen los textos.

10.

Enriquecimiento sin causa.

Antecedentes. Despacho. Consideración.

ANTECEDENTES

PONENCIAS

a) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral)

I. En la interpretación del Derecho vigente:a) Debe declararse que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro derecho,

fuente de obligaciones. Que aparece cono fundamento de la acción por restitución, en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo útil, pago indebido, etc.

b) Debe declararse que no procede invocar al enriquecimiento sin causa o injusto, cuando la ley otorga al empobrecido medio pava ser indemnizado, niega la acción de restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento.

c) Deben precisarse los requisitos para el ejercicio de la acción por resti-tución: a) un enriquecimiento del demandado; b) un empobrecimiento del actor; c) una relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; d) la falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.

d) Debe declararse que la acción por restitución admite un doble tope o límite; no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier evento el límite estará dado siempre por la cantidad menor.

II. En una eventual reforma al Código Civil (lege ferenda):a) Debe incorporarse al código una norma expresa.b) En atención a los antecedentes nacionales y extranjeros, la misma podría

decir así: "Cuando alguien, sin causa jurídica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deberá en la medida de su beneficio, restituirle el valor en que le hubiere empobrecido". (Arts. 852 del Proyecto de 1936; 1882 del Cód. de Méjico; y 473 del Cód. de Portugal).

c) Debe destacarse la subsidiariedad de la acción: "No procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la acción o -atribuye otros efectos al enriquecimiento", (Art. 474 del Cód. Civil de Portugal).

68

d) Debe consagrarse la extinción de la acción de restitución por cesación total o parcial del beneficio al momento de la demanda, extinción en la medida de la cesación del beneficio. Esta extinción de la acción de restitución no se producirá cuando el enriquecimiento sea de mala fe, "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (Arts. 480 del Cód. de Portugal y 860, 2ª parte del Proyecto).

e) El plazo de prescripción debe fijarse en un año a contarse desde el momento en que el empobrecido conoció la falta de causa lícita en el enriquecimiento. Debe consagrarse, asimismo, un plazo de caducidad no superior a los cinco años, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produjo.

f) El tema de las "obligaciones naturales" podrá ser tratado en un artículo, ubicado en el capítulo dedicado al enriquecimiento sin causa, que expresa: "No procede la restitución del beneficio originado en la satisfacción de deberes morales o de deberes sociales" (Arts. 857, últ. parte del Proyecto de 1936; 402 del Cód. de Portugal, y 1894 del Cód. de Méjico).

g) El tema del "empleo útil" será absorbido por el enriquecimiento sin causa.h) La "gestión de negocios" mantendrá su autonomía como fuente de

obligaciones.

b) Presentada por los Dres. Pedro León, Juan M. Aparicio y Juan C. Palmero (Instituto de Derecho Civil de Córdoba)

1. Debe incorporarse al Código Civil una norma que consagre el principio general que veda el enriquecimiento sin causa.

2. En este orden de ideas, conviene —a semejanza del Código civil alemán, del Anteproyecto de Bibiloni y del Proyecto de Reforma de 1936— establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusión de otras que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales.

3. En cuanto a la fórmula general, es aconsejable la adopción de la contenida en el art. 852 del Proyecto de Reforma de 1936, por su amplitud y concisión. En ella caben perfectamente las dos especies de enriquecimiento —el que proviene del cumplimiento sin causa de una prestación y el conseguido de cualquier otro modo— a las que se refiere expresamente el Código civil alemán (art. 812), seguido por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1365).

4. Dentro de la disposición citada debe hacerse la salvedad de que procederá la restitución del valor, salvo que fuere posible la restitución en especie.

5. Es recomendable agregar un precepto que imponga el requisito de la subsidiariedad para el ejercicio de la acción originada en el enriquecimiento injusto, como lo hace el art. 2042 del Código civil italiano. Se trata de impedir que el empobrecido, después de haber perdido por su culpa la acción especial a que tenía derecho, o porque ha encontrado más favorable que la acción especial, la acción general de enriquecimiento, intente hacer uso de ésta.

6. Es peligrosa la equiparación de la obligación natural con el deber moral o de conciencia que hace el Código civil alemán (art. 814) y el Proyecto de Reforma de 1936 (art. 857, último par.), pues verdaderas donaciones vendrían a adquirir la categoría de pagos, eludiéndose así la inoficiosidad de aquéllas.

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DICTAMEN PRELIMINAR

Presentado por el Dr. Atilio A. Alterini (Univ Nac. de Buenos Aires - Univ de Belgrano.)

A) DE JURE CONDITO - Declaración.1. El enriquecimiento sin causa (indebido, injusto, o injustificado) es fuente

autónoma de obligaciones.Fundamento: Congruente con su afirmación según la cual es un principio que

nadie se enriquezca con lo ajeno (nota al art. 784; conf. notas arts. 43, 499), Vélez consagró múltiples soluciones que lo aplican.

2. Son requisitos de la acción de in rem verso: a) el empobrecimiento del actor; b) el enriquecimiento del demandado; c) la relación de causalidad entre uno y otro; d) la falta de justa causa de ese desequilibrio; e) la falta de otra acción. Este último requisito comporta el carácter subsidiario de la acción, que está sin embargo excluida cuando implica alegar la propia torpeza.

Fundamento: Son los requisitos generalmente exigidos. El "nemo turpitudinem. . ." tiene especial vigor: conf. art. 795.

3. La restitución procede hasta el límite menor del enriquecimiento o el empobrecimiento, y la obligación emergente es de valor.

Fundamento: El distingo con la acción de daños y perjuicios, sujeta a otros topes (arts. 901 y sigts., 520, 521 y conc), es típico. Pero ello no obsta a que exista, en el caso, una deuda de valor (cfr. Cám. Nac. Civil, Sala "D", J.A. 1961-V-482; Cám. Nac. Com., Sala "B", L.L. 114-126).

4. La acción de in rem verso es distinta de las acciones (condictiones) fundadas en el pago indebido.

Fundamento: Todas esas acciones derivan del enriquecimiento sin causa, pero el pago indebido exige un acto del solvens, éste puede —en ciertos casos— accionar contra terceros (art. 787), y es dable que el accipiens no tenga incremento patrimonial (art. 789).

B) DE JURE CONDENDO - Recomendación.

1. Debe incorporarse al Código civil la regulación expresa de la figura, con arreglo a las bases indicadas en el apartado A), de manera que se consagre genéricamente al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones, sin perjuicio del tratamiento específico de supuestos particulares.

2. No es conveniente subsumir la regulación de las obligaciones naturales en la del enriquecimiento sin causa.

Fundamento: El Código argentino es, en el tema, más preciso que otros modelos; al igual que los Códigos chileno, uruguayo, colombiano y filipino, encara el concepto de la obligación natural y su fundamento, enumera casos, y trata sus efectos.

70

Por lo demás, las obligaciones naturales, que se fundan "sólo en el derecho natural y en la equidad" (art. 515), responden a un criterio específico. Así, por ejemplo, pueden existir razones de equidad más refinada que aquella que informa la teoría del enri-quecimiento sin causa, que hagan irrepetible el pago del precio no abonado por el obsequiante, que efectúa el obsequiado al vendedor (v. Busso, com. arts. 515-516, Nros. 327-328, con cita de Vrabiesco). Ello no obsta a que el pago que tiene causa en una obligación natural sea irrepetible (arts. 516 y 791, incs. 2º a 5°); lo mismo estableció el art. 857 "in fine" del Proyecto de 1936 —no cabe la repetición de los "pagos realizados para satisfacer deberes morales o de conciencia"—, según surge del informe de la Comisión, pág. 104: "Como no es posible prever todos los supuestos (de obligaciones naturales), hemos evitado los inconvenientes de una nómina cerrada, al agregar que se comprenden; todos los pagos que tuvieren por fin satisfacer deberes morales o de con-ciencia".

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Por Secretaría se procederá a dar lectura al despacho de la Comisión N° 5.

Sra. Secretaria B. K. de Orchansky (Leyendo):

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,

RECOMIENDA:1º — Que en cuanto a la interpretación del derecho vigente debe declararse :a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro derecho, fuente de

obligaciones y que aparece como fundamento de la acción por restitución en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo útil, pago indebido, etc.

b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin cansa, cuando la ley otorga al empobrecido medios para ser indemnizado, niega la acción de restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento.

c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la acción por restitución: I) un enriquecimiento del demandado; II) un empobrecimiento del actor; III) la correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV) la falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.

d) Que la acción por restitución admite un doble tope o límite, no pudiendo exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier evento el límite estará dado siempre por la cantidad menor.

2º — Que en cuanto de lege ferenda, en una eventual reforma del Cód. Civil aconseja:

a) Debe incorporarse al Cód. Civil una norma que consagre al principio general que veda el enriquecimiento sin causa. En este orden de ideas, conviene —a semejanza del Cód. Civil Alemán, del Anteproyecto de Bibiloni y del Proyecto de Reforma de 1936— establecer un sistema dual sobre la base de algunas normas generales y de la inclusión de otras que proporcionen soluciones a ciertos casos especiales.

b) Debe adoptarse como fórmula general la del art. 852 del Proyecto de Reforma de 1936 por su amplitud y concisión: "Cuando alguien, sin causa jurídica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deberá en la medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido".

71

c) Dentro de la disposición citada debe hacerse la salvedad de que procederá la restitución del valor, salvo que fuere posible la restitución en especie.

d) Debe establecerse la subsidiariedad de la acción: "no procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la acción o atribuye otros efectos al enriquecimiento" (Art. 474 del Cód. Civ. de Portugal).

e) Debe consagrarse que la obligación de restituir o de reembolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no está enriquecido al tiempo de promoverse la acción (Art. 818 del Cód. Civil Alemán). Esta extinción de la acción de restitución no se producirá cuando el enriquecido sea de mala fe, "por el conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" (Art. 480 del Código Civil de Portugal, y 860, segunda parte, del Proyecto).

f) El plazo de prescripción debe fijarse en dos años a contar desde el momento en que el empobrecido conoció la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto, su derecho a ejercer la acción. Asimismo, debe consagrarse un plazo de caducidad no superior a los cinco años, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se produzca.

g) El tema del "empleo útil" debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa.

h) La "gestión de negocios" debe mantener su autonomía como fuente de obligaciones.

Juan Aparicio - Mosset Iturraspe - J. A. Buteler -Juan C. Palmero - Pedro José Lella - Luis Ovsejevich - José Ana - Edgard Ferreyra - A. León Hurtado - Vicente R. Ortis

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el señor miembro

informante, doctor Mosset Iturraspe.

Sr. Mosset Iturraspe. — Señor presidente, señores delegados: vuestra Comisión

N° 5 trabajó sobre tres temas, bajo la presidencia del doctor Avelino León Hurtado,

distinguido catedrático de la Universidad de Chile.

En primer lugar, despachó el tema que está ahora a consideración del Congreso:

el enriquecimiento sin causa. Tuvo en cuenta fundamentalmente los trabajos

presentados por distinguidos miembros del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, por

el doctor Aníbal Atilio Alterini y por quien habla.

Hemos dividido el tema en dos partes, entendiendo que así lo impone la

tradición de estos congresos, y que es el criterio más beneficioso: interpretar la ley

vigente y proyectar normas para una eventual reforma. Hemos querido

fundamentalmente inspirarnos en el anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni y en el

proyecto de la Comisión de 1936, rindiendo un justiciero homenaje a ambos cuerpos

que han sido en alguna medida olvidados por la reciente reforma.

72

No ignora la Comisión que el enriquecimiento sin causa constituye un principio

que late en el ordenamiento jurídico argentino. Con mayor o menor intensidad aparece

en múltiples disposiciones del Código Civil y en varias notas donde el ilustre cordobés

muestra que tuvo siempre presente que nadie podía enriquecerse ilícitamente a costa de

otro. Los artículos 43, 499, 728, 784, 899, 907, 1744, 2297, 2302, 2306 a 2310, 2567 a

2570, 2587 a 2593, 2594 a 2600, evidencian que Vélez —repito— tuvo bien presente en

su espíritu, que el enriquecimiento sin causa no podía ser admitido y que generaba la

obligación de restituir.

Ahora bien; nuestro Codificador no creyó necesario estampar preceptos para

regular este instituto que nosotros calificamos como nueva fuente de obligaciones,

nacido sobre las cenizas de la figura decadente del cuasi-contrato. El enriquecimiento

sin causa nace sobre las cenizas de la figura del cuasi-contrato abarcando algunas

hipótesis clásicas. Es fuente autónoma de obligaciones.

De ningún modo estima la Comisión que pueda calificarse, como lo ha hecho un

distinguido jurista, "de pulmón del derecho". No creemos que a través de este instituto

pueda entrar en el ordenamiento jurídico un aire vivificador, pero tampoco creemos que

reducido a sus justos límites, entendido como institución subsidiaria, pueda hablarse de

un "cáncer del derecho".

Tampoco pensamos, como se creyó por algunos juristas a comienzos de siglo,

que el enriquecimiento sin causa puede ser el arma eficaz para lograr una mayor justicia

social. No nos engañamos; comprendemos que la innovación es de pequeña cuantía. Por

lo demás, creemos que se trata de un principio eficaz, que incorpora al derecho no sólo

una fuente de obligaciones nueva, estructurada con autonomía y sistematización sino

además una idea moral y una idea social.

La base fundamental del tema la da el desplazamiento o atribución patrimonial

que una persona recibe a costa de otra. Ese hecho económico, desplazamiento o

atribución patrimonial, va seguido por una estimación jurídica; carece de causa lícita.

Cuando -decimos "causa lícita" entendemos referirnos a causa en el sentido de causa

fuente o causa eficiente. No hay una norma legal, no existe un contrato, no existe la

fuente gestión de negocios ni ninguna otra que permita o justifique este desplazamiento.

La ilegitimidad del desplazamiento está dada por la falta de una causa que lo justifique.

Creemos que es fundamental destacar la subsidiariedad, y así lo hemos hecho,

tanto de "lege lata" como de "lege ferenda". Seguimos en esto a la doctrina nacional que

casi en forma unánime se expide sobre la conveniencia de la incorporación del

73

principio, sobre su carácter de principio subsidiario y sobre los requisitos que nosotros

enumeramos. Es también la inspiración de nuestra jurisprudencia. En notas que obran

en "El Derecho" y en el digesto de "La Ley" pueden encontrarse fallos, agrupamiento de

fallos, donde se reconoce el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. No

obstante, no creemos que la ponencia sea estéril por tratarse de algo ya admitido. Al

contrario, hay aspectos aún discutidos que nosotros esclarecemos y además es

fundamental —repito— su incorporación expresa.

EN cuanto a la nota de la subsidiariedad, es fundamental entre nosotros, y aquí

una discrepancia con el derecho germano: el derecho civil argentino no admite los

negocios abstractos o incausados, como regla; tampoco admitimos los negocios

puramente formales, como regla. Ello hacía que en el derecho romano, eminentemente

formalista, y en el derecho germánico, eminentemente abstracto, tuviera una

consideración especial el enriquecimiento sin causa, dando pie a las "conditio". Entre

nosotros, que nos basamos en los negocios causados, la figura sólo actúa

extranegocialmente. No juega entonces cuando hay un negocio, que debe tener

necesariamente su causa. Es otro aspecto de la subsidiariedad que es preciso poner de

resalto.

En cuanto a los requisitos, son los clásicos que toda la doctrina admite: un

enriquecimiento que significa tanto aumento del activo como disminución del pasivo;

un empobrecimiento que no debe ser entendido como lesión jurídica, como daño, sino

que asume el significado de una simple pérdida patrimonial; lo que excluye, por ende,

toda idea de antijuridicidad. Esto es fundamental, porque hay quienes han querido

fundar el enriquecimiento sin causa en el principio de los actos ilícitos. Entendemos que

es una institución autónoma, que no puede asimilarse a la fuente legal, ni a los actos ilí-

citos, ni a la gestión de negocios. Por último, que el hecho económico al que me he

referido sea la causa a la vez del enriquecimiento de una parte y del empobrecimiento

de la otra. El sistema del doble límite como medida de la acción "in rem verso", es

también de recepción universal. Tendemos a proteger tanto al que se empobrece en la

medida en que admitimos una restitución, como al enriquecido, porque si permitiéramos

la restitución en toda la medida del enriquecimiento, aunque éste fuera mayor que el

empobrecimiento, estaríamos sacrificando al enriquecido en aras del empobrecido;

estaríamos entonces, beneficiando a uno en perjuicio del otro, que no es el propósito

perseguido.

74

Por último, creemos que es importante hacer jugar aquí también la buena fe; la

buena fe en el enriquecido. El enriquecido de mala fe debe la restitución en la medida

del valor en que se ha aprovechado, aún cuando éste haya desaparecido con

posterioridad, no existiendo al momento de la promoción de la demanda. Mala fe

importa, en rigor, estar en mora en restituir y de aquí que deba cargar con todas las

consecuencias y deba entonces restituir pese a que el enriquecimiento pueda haber

desaparecido por caso fortuito o fuerza mayor. En cambio, si el enriquecido es de buena

fe, por desconocer la falta de causa lícita en el enriquecimiento y luego éste desaparece,

no está obligado a la restitución.

Dejo así brevemente fundada esta ponencia, con la seguridad de que lo omitido

será completado y las consideraciones que ustedes hagan, muy bien contestadas, por el

miembro que tiene a su cargo la réplica.


Sr. Banchio. — Pido la palabra.

En principio debo manifestar que en líneas generales comparto el criterio

sostenido en el despacho único que acaba de informar el doctor Mosset Iturraspe. Pero

quisiera solicitarle al miembro que tiene a su cargo la tarea de réplica, si nos puede

aclarar algunos puntos referidos al despacho en el segundo parágrafo, en cuanto se

refiere a la proposición de "lege ferenda", es decir, a la hipótesis de que fuere

contemplada su admisión en una eventual reforma del Código Civil.

Como dispongo de poco tiempo, voy a ser lo más breve posible, para referirme

concretamente a las dudas que me suscita la proposición de "lege ferenda". Dentro del

párrafo segundo, en el inciso b) se lee que la Comisión propone como fórmula general

la del artículo 852 del proyecto de Reforma de 1936, en el cual se habla, y aquí figura

en un entrecomillado, de que "Cuando alguien, sin causa jurídica, se enriqueciere

injustamente con detrimento de otro, deberá en la medida de su beneficio restituirle el

valor en que lo hubiere empobrecido". Debería explicarse, a los fines de una adecuada

interpretación de esa norma, si existe la posibilidad de que habiendo causa jurídica el

enriquecimiento se torne injusto. Porque podríamos pensar de que si existe una causa

jurídica y el enriquecimiento es injusto, como aclara la segunda parte de la norma,

podrían funcionar otras instituciones jurídicas del derecho civil. Existe una causa, en el

sentido de causa fuente, como informó el doctor Mosset Iturraspe y si el

enriquecimiento se torna injusto, no obstante la existencia de una causa fuente, podría

75

pensarse si es admisible el funcionamiento de otras teorías como la de la imprevisión, la

de la lesión o la teoría del abuso del derecho.

En cuanto ese mismo párrafo se refiere al reintegro, diciendo que debe restituirse

en la medida del valor, no aclara si esa medida debe computarse al tiempo en que se ha

operado el empobrecimiento, o al tiempo en que se promueve la demanda por restitu-

ción, o al tiempo en que se dicta la sentencia que hace lugar a la restitución.

El inciso d), reproduce también el artículo 474 del Código Civil de Portugal, y

dice que "no procede la acción por restitución cuando la ley otorga al empobrecido otros

medios para ser indemnizado, .. .". Estamos de acuerdo porque es de carácter subsi-

diario, pero a renglón seguido se agrega: "o que niega la acción". Entonces, si incurre en

la redundancia de afirmar que no procede la acción cuando la ley niega la acción.

Deseo, finalmente, que también se aclare cuál es el criterio en que se ha fundado

la disparidad en la fijación de los plazos de prescripción y de caducidad. En un caso se

habla de prescripción, y se aconseja el de dos años a contar desde el momento del

empobrecimiento; en otro, se aconseja un plazo de caducidad, y se establece que no sea

superior a los cinco años, a contar desde el momento en que el enriquecimiento se

produzca.

Nada más, Señor Presidente.

Sr. Moisset de Espanés. — En términos generales, señor presidente, estoy de

acuerdo con la casi integridad del despacho que se ha formulado. Discrepo, sí, y no voy

a repetir lo dicho ya en diversas oportunidades, con uno de los requisitos enumerados

aunque como bien lo ha expresado el Dr. Mosset Iturraspe, es reconocido por la casi

totalidad de la doctrina: el llamado "requisito de la subsidiariedad de la acción". Nos ha

dicho el miembro informante que hay, sin embargo, quienes no lo aceptan. El requisito

de la subsidiariedad de la acción es una elaboración de la doctrina francesa,

principalmente; dentro de la doctrina belga no se lo acepta. El Código Portugués lo ha

consagrado expresamente. Pero, debemos anotar también que en la subsidiariedad de la

acción hay matices, y que ellos resultan muy importantes en nuestro derecho.

Puede ser, como lo que propone la comisión, una subsidiariedad absoluta; que

no haya acción de enriquecimiento sin causa en ninguna hipótesis en la cual la ley haya

concedido algún otro tipo de acción, incluyendo un caso que para mí es muy serio: el de

76

la prescripción de la acción de indemnización que se hubiera concedido. Y esto se

plantea en el campo de los actos ilícitos.

En el campo de los actos ilícitos se concede una acción de indemnización, que es

mucho más amplia que la acción de enriquecimiento sin causa; pero esa acción de

indemnización, que es global, total, y que comprende no sólo la medida de aquello en

que se hubiese enriquecido el autor del acto ilícito, prescribe a los dos años. Y puede

ocurrir que, después de prescripta la indemnización del daño, quede sin embargo, a

favor del autor del acto ilícito un enriquecimiento.

¿Por qué vamos a negarle la acción de enriquecimiento sin causa a aquél que se

empobreció en virtud de un acto ilícito, y sí la vamos a conceder a aquél que se

empobreció en virtud de un acto lícito? Hay una disparidad y una injusticia evidentes. Si

ha sido un acto ilícito el que provocó el empobrecimiento y enriquecimiento, el

empobrecido debe tener, para ejercer la acción, un lapso de 10 años, que es el que

concede el artículo 4023. Pero si aplicamos el requisito de la subsidiariedad en toda su

extensión, y el acto fuera ilícito, solamente tendría dos años, aunque luego subsista el

enriquecimiento del autor del acto.

Yo quiero aclarar que este problema se plantea cuando se interpreta el requisito

de subsidiariedad en toda su extensión. Hay sin embargo, legislaciones que no lo

interpretan así, que entienden que en los casos de prescripción de la acción

indemnizatoria funciona subsidiariamente la acción de enriquecimiento sin causa y, una

vez que se ha extinguido la acción de indemnización se puede reclamar por el

enriquecimiento, hasta que, a su vez, esta acción prescriba.

Quiero que se nos aclare qué alcance se le va a dar aquí a este requisito de la

subsidiariedad... Pero el doctor Buteler me llama la atención acerca del tiempo. Deseo

saber qué tiempo concede el reglamento a quienes no son miembros informantes.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Cinco minutos, doctor.

Sr. Moisset de Espanés. — Entonces he concluido, doctor.

Sr. López de Zavalía. — Señor presidente: lamentablemente, para un tema que,

respondiendo a su propia designación, es muy rico en causas, me veo en la necesidad,

simplemente, de hacer algunas preguntas a los señores miembros de la comisión, por

cuanto recién he tenido conocimiento del despacho, y en consecuencia no he podido

estudiarlo, y me parecería poco serio de mi parte hacer alguna crítica sin poder

examinarlo detalladamente.

77

Tengo alguna pregunta que formular. Creo haber oído al distinguido miembro

informante, que se trata de una ausencia de causa en desplazamiento. Pregunto: ¿éste es

un término expresamente elegido, o sólo empleado en la exposición? Vale decir,

debemos suponer que hay casos en los que exista un desplazamiento querido por el

derecho, pero de enriquecimiento no admitido por él.

La segunda pregunta es respecto a que no veo expresamente tratado un tema que

me ha preocupado siempre, a saber: el de la posibilidad de una cierta rei persecución en

la acción del enriquecimiento.

Y, el tercer punto —porque quiero ser muy breve— es, si al terminar, al ponerse

en el punto h) "la gestión de negocios debe mantener su autonomía como fuente de

obligaciones"..., tiene el sentido que se le imprime y que a mi ver es fundamental.

Con la poética imagen que comparto, el doctor Mosset Iturraspe nos ha dicho

que el enriquecimiento sin causa ha resurgido de las cenizas de los cuasi-contratos. Creo

que es hora también de que los civilistas piensen que el tema de la gestión de negocios

también debe resurgir de estas cenizas y volver a la vieja concepción romanista de las

obligaciones surgidas con o de un contrato, que es cosa muy distinta de hablar de un

cuasi-contrato.

Yo entiendo y me parece funesta la preeminencia que se está manifestando, de

tratar a la gestión de negocios como si fuera un negocio unitario, olvidando que es,

inclusive, según las disposiciones de nuestro código, uno de los requisitos que hacen

surgir la acción negotiorum gestorum directa, y otras muy distintas las de los contratos.

Nada más.

Sr. Lefevre.— Señor presidente: quiero señalar que, afortunadamente, los demás

delegados que me han precedido en el uso de la palabra han dicho gran parte de lo que

yo quería decir: en consecuencia he de ser breve. Sólo me limitaré a señalar mi

oposición a que este Congreso aconseje introducir en una futura reforma civil, las

normas que se transcriben entre comillas, copiadas de otros Códigos, ya que ellas

podrán armonizar con el resto de las normas de esos Códigos, pero no con el nuestro Su

inserción, sólo producirá una desarmonía en nuestra legislación, sin resultado positivo

alguno. Ya en las las. Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe se dejó sentado

el principio de que debemos procurar se legisle dictando normas no copiadas de otras

legislaciones, adecuadas al sentir de nuestro pueblo y conforme a su idiosincrasia.

78

Así lo señaló el Dr. Spota en su brillante discurso de clausura de esas Jornadas, y ello

fue el mérito de la obra de Vélez.

— Hablan simultáneamente varios

señores delegados.

Sr. Abelenda.— Señor presidente: el enriquecimiento sin causa, indudablemente,

ha sido receptado en nuestro Código Civil como causa generadora de responsabilidad.

Así, entre otros supuestos, podemos citar el art. 1717, en el título de la Sociedad que

prevé el enriquecimiento de ésta por actuación del administrador con exceso de mandato

y, por ende, podemos considerarlo sin causa ya que no puede fundarse en un acto

jurídico o en un contrato imputable a ella (art. 1161) ya que, por haberse excedido en el

mandato, no estaría su actuación comprendida dentro de los límites que le fija el artículo

1946 para ello.

Otros supuestos son los que ha citado el ilustrado jurista doctor Aparicio. Y

podemos mencionar también el artículo 907, que consagra un principio de

responsabilidad por enriquecimiento derivado del acto involuntario que causa daño. Por

esas circunstancias entiendo que es necesario considerar al instituto y regularlo dentro

del esquema normativo conforme a los lineamientos generales que se enuncian en la

ponencia que origina el Despacho de mayoría.

Nada más.

Sr. Lezana.— Señor presidente: entiendo que es mejor seguir el criterio de la

comisión: después de enunciar el principio, dar algunas normas generales dentro de las

cuales se ha de encuadrar. Porque de otra manera parecería que no se trata de un consejo

emanado de técnicos, sino de un consejo de carácter general. Creo que para eso sería

mejor sentar simplemente el principio del enriquecimiento sin causa, y dejar a la

doctrina y a la jurisprudencia que lo fueran configurando.

Pero entiendo que es mejor el despacho de la comisión, y por eso quería hablar

para apoyarlo.

Nada más.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si ningún otro congresista va a hacer uso de

la palabra, concederé el mismo, para la réplica, al doctor Juan Manuel Aparicio.

Sr. Aparicio. — Dentro del escaso tiempo de que dispongo trataré de contestar

las preguntas hechas por los oradores que me han precedido con respecto al despacho de

comisión.

79

Me voy a referir en primer término a los interrogantes que se han planteado con

respecto al requisito de la ausencia de causa. ¿Qué significación tiene dentro de la

fórmula general del enriquecimiento indebido esta condición de falta de causa jurídica?

¿Cómo es posible distinguirla de diversas situaciones que pueden darse en otras figuras

jurídicas?

A fin de aclarar estos problemas es necesario recordar la ilustrada y elocuente

exposición del Dr. Mosset Iturraspe. Es frecuente en la vida jurídica que una trasmisión

de valores de un patrimonio» a otro patrimonio, verificada externamente de

conformidad con el derecho objetivo, sea fuente de dos fenómenos correlativos, el

enriquecimiento de un patrimonio y el empobrecimiento de otro, sin que aparezca

legitimada en ninguna causa.

En estos casos, el enriquecimiento que experimenta una persona si bien se

muestra como regular desde un punto de vista jurídico externo y formal, es injustificado

toda vez que se pondere el fin último del derecho patrimonial que no es otro que la justa

y equitativa regulación de las relaciones patrimoniales.

La ley, en estas hipótesis, concede al empobrecido una acción de restitución

cuando la atribución patrimonial se ha verificado sin causa; este elemento constituye el

eje cardinal, el centro de gravedad de toda la teoría del enriquecimiento indebido; es su

fundamento; la exigencia que impide, como acertadamente lo ha dicho Rouast, que el

principio pueda convertirse en un formidable enderezador de entuertos, capaz de

trastocar la seguridad de todas las relaciones jurídicas.

Sería sobreabundante en este Congreso de civilistas y, además excesivamente

extenso, detenernos a precisar el sentido de este requisito. Me remito a lo dicho por el

Dr. Mosset Iturraspe aunque aclarando que se trata de una cuestión compleja y

controvertida como todas las vinculadas con la causa. A partir de Jung en Alemania es

abundante e ilustrativa la producción jurídica que existe sobre el particular.

Basta solamente dejar sentado que con esta condición "sin causa” se tiene el

elemento fundamental que caracteriza al enriquecimiento indebido; que le da los

contornos que tipifican la figura y que sirven para diferenciarla de otras evitando la

confusión.

Se ha argüido que en la lesión se produce también un enriquecimiento que

carece de causa jurídica; pero si se examina con mayor detenimiento la cuestión se

advierte el error. En la lesión las ventajas desproporcionadas que obtiene una de las

partes tienen su causa precisamente en el acto lesivo, el contrato, que les sirve de base.

80

La rescisión de tal acto, efecto jurídico propio de la lesión, tiene un fundamento, por

ende, que es extraño a nuestra institución. Se trata de figuras en las cuales existe, tan

sólo, una afinidad aparente.

Se ha hecho otra objeción a nuestro despacho vinculada con qué no se ha

aclarado cual es el valor que debe ser restituido. Probablemente la forma un tanto

apresurada en que se han visto obligados a leer nuestro despacho, ha impedido a los

señores congresistas en que esta cuestión es un punto que lo hemos previsto expre-

samente al referirnos al objeto de la restitución.

En primer lugar, tratamos el tema en el punto "c" de lege fe renda del despacho

cuando, siguiendo los lineamientos del Código Civil italiano, art. 2048, 2ª parte, se

hace la salvedad de que debe proceder la restitución del valor, salvo que sea posible la

restitución en especie.

En segundo término, también consideramos el objeto de la restitución al

propiciar la difundida norma de que el enriquecimiento debe ser actual, esto es, que

debe existir en el momento de interposición de la demanda, agravándose la obligación

de restituir en los supuestos de mala fe, o sea, cuando se conoce la falta de causa del

enriquecimiento (punto "e" de lege ferenda del despacho).

Se trata de reglas universalmente aceptadas que cuentan con el aval del Código

Civil alemán, art. 818; del Código Civil de Portugal, art. 480; y del Proyecto de

Reforma de 1936, art. 860, 2ª parte. Por otra parte, son suficientes estos preceptos para

dar correcta solución a los casos que puedan presentarse.

Otro punto del despacho que ha motivado la preocupación de los señores

congresistas que han hecho uso de la palabra, es aquél en el cual se propone de "lege

ferenda", una norma expresa que consagre el carácter subsidiario de la acción, según la

fórmula empleada por el art. 494 del Código Civil de Portugal.

La subsidiariedad como condición de la acción de enriquecimiento sin causa ha

sido desarrollada por la jurisprudencia francesa y es la doctrina gala la que,

principalmente, la ha estudiado.

Se quiere expresar con este requisito que para la procedencia de la acción es

menester que el actor, o sea, el empobrecido no disponga de otra acción, de otra vía de

derecho para obtener satisfacción. Pero es necesario —y así lo ha hecho la doctrina

francesa sistematizando los fallos de la jurisprudencia— distinguir diversas situaciones

que pueden presentarse. En primer lugar, se da el supuesto más simple de que exista una

acción de derecho común que pueda ser válidamente intentada para obtener satisfacción,

81

caso en el que no se concibe la procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa.

En segundo lugar, se tiene la hipótesis de que haya existido, exista o pueda

haber existido una acción de derecho común viable que se ha tornado inoperante. Aquí

hay que hacer una subdistinción según que la inoperancia deba ser atribuida a un

obstáculo de derecho o a un obstáculo de hecho.

Cuando la acción se ha tornado inoperante en razón de un obstáculo de derecho,

por ejemplo por estar prescripta o porque impide su ejercicio una determinada norma,

no es posible hacer uso de la acción de enriquecimiento sin causa. Si después de

operada la prescripción de una acción se admitiera la procedencia de la acción de

enriquecimiento, quedarían en la nada los fines de utilidad pública perseguidos por la

institución.

Cuando la acción se ha tornado inoperante por un obstáculo de hecho, es

menester para la procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa que tal

obstáculo no sea imputable a la culpa del empobrecido ya que, como lo dicen los

autores franceses, nuestra acción no constituye un salvavidas para aquél que ha naufra-

gado por su culpa.

Hemos elegido la fórmula empleada por el Código Civil de Portugal para definir

la subsidiariedad de la acción porque se trata de una norma amplia que, como se ha

visto, permite prever todos estos supuestos.

Siempre dentro de la subsidiariedad, otra cuestión que se plantea está vinculada

con la existencia misma del requisito, con su justificación lógica.

Si se examina a fondo esta condición, probablemente pueda llegarse a la

conclusión que la subsidiariedad no es un elemento autónomo que pueda ser distinguido

de los otros requisitos de la acción de enriquecimiento sin causa. En efecto; cuando

alguien puede ejercer otra acción para obtener satisfacción, dispone de un valor eco-

nómico incorporado a su patrimonio que impide hablar de empobrecimiento. Por otra

parte, si una acción se ha tornado inoperante por haber prescripto o porque una norma

legal así lo dispone, es dable pensar, en tal caso, que el enriquecimiento tiene una causa,

un título que proviene de la misma ley.

Pero al margen de esta especulación rigurosamente técnica no debe perderse de

vista que desde un punto de vista práctico crear derecho no significa solamente

proclamar los principios generales sino convertir a esos principios en algo real y

tangible aplicándolos a la realidad de los casos concretos.

82

Y, precisamente, para asegurar que en la realidad se den efectivamente las condiciones

del enrique cimiento sin causa; para evitar, como dice un autor, que el principio sea

aplicado a tontas y locas, apoyándose en vagas intuiciones de equidad y de equivalencia

ajenas a nuestra institución, la jurisprudencia ha dado forma a este requisito de la

subsidiariedad que se justifica más bien que por un criterio rigurosamente técnico, por

aquellas razones que Hauriou denominaba de "política jurisprudencial". De allí que se

explique la inclusión de la exigencia en el reciente Código Civil de Portugal el que

cuenta con el antecedente de un código de la envergadura del italiano, art. 2042.

Bien es cierto que en lo relativo a la prescripción existe una excepción al

principio referido, en la legislación comparada. Se trata del art. 857 del Código Civil

alemán que autoriza la procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa cuando se

trata de actos ilícitos, aún cuando estuviera prescripta la acción resarcitoria. Esta norma

no se ha difundido en el resto de los códigos contemporáneos. Creemos que la situación

que prevé el precepto citado puede tener una adecuada solución mediante el ejercicio de

una acción de reivindicación. Además, la excepción aparece circunscripta a la hipótesis

referida y es obvio que así sea, porque admitir la procedencia de la acción de

enriquecimiento cuando ha prescripto la acción que se disponía para obtener

satisfacción, significaría, vuelvo a insistir, nada más y nada menos, que desvirtuar por

completo los fines de utilidad pública perseguidos por la institución de la prescripción.

Se nos ha preguntado en qué basamos el punto "f" de lege ferenda de nuestro

despacho en el cual se propicia una norma que haga coexistir un plazo de prescripción

para la acción de enriquecimiento de dos años contados desde el momento en que el

empobrecido conoció la falta de causa del enriquecimiento, con otro de caducidad no

superior a los cinco años a contar desde el momento en que el enriquecimiento se

produzca.

La cuestión ha sido discutida en el seno de la comisión v luego de un cambio de

ideas sobre el cual no puedo explayarme por falta de tiempo, antecedentes de innegable

valor como el art. 67 del Código Suizo y el art. 482 del Código portugués, nos indujeron

a proponer la tesis indicada.

Se nos ha interrogado sobre el problema de los efectos persecutorios del

enriquecimiento sin causa. Aún a riesgo de no captar el contenido exacto de la pregunta,

quizás el tema pueda vincularse con los desplazamientos patrimoniales indirectos, es

83

decir aquéllos en que media un patrimonio intermediario. Un ejemplo es el célebre caso

de los abonos, el caso Boudier de 1892, que determinó la definitiva incorporación del

principio en la jurisprudencia francesa; en él la atribución patrimonial se hizo

directamente a un arrendatario; pero quien se benefició en definitiva fue el propietario al

que se demandó haciéndose lugar a la procedencia de la acción de enriquecimiento.

La cuestión es controvertida en la doctrina aunque las legislaciones no

consignan normas especiales al respecto.

Pero lo que más probablemente se ha querido preguntar se refiere a la situación

que ha previsto expresamente el Proyecto de Reforma del año 1936 en su art. 861:

"Cuando los bienes objeto del enriquecimiento han sido trasmitidos a un tercero, éste

sólo estará obligado a soportar la acción de enriquecimiento sin causa y a la restitución

consiguiente, cuando se trate de una adquisición a título gratuito". No dudo que sería

oportuno la incorporación de una norma de este tipo en una futura reglamentación legal

de la materia.

Finalmente, otro interrogante planteado se refiere a la gestión de negocios la

que, según el punto "h" de nuestro despacho debe legislarse en forma autónoma, como

ocurre en la legislación contemporánea, separada del enriquecimiento sin causa.

La diferencia principal entre las dos figuras radica en que para que proceda la

acción "negotiorum gestorum contraria" no es necesario la "utiliter gestio", esto es, que

se haya obtenido un resultado provechoso que exista en el momento de interposición de

la acción, sino que es suficiente la "utiliter coeptum", o sea, que la gestión de negocios

haya sido emprendida útilmente.

Esta diferencia constituye la razón en base a la cual la doctrina y legislación

contemporánea excluyen a la gestión de negocios del enriquecimiento sin causa

sosteniéndose, incluso, que nuestro principio no es el fundamento de aquélla, lo que está

en el plano de lo discutible.

Sin embargo, desde un punto de vista de política legislativa, atendiendo a la

legislación comparada, la gestión de negocios, por sus peculiaridades propias, se regula

con independencia del enriquecimiento sin causa como una fuente autónoma de

obligaciones; nosotros hemos preferido plegarnos a esta orientación que prevalece en

los códigos civiles contemporáneos.

Nada más señor presidente.

84

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar en general el despacho que se

ha tratado.

— Se vota y es aprobado por unanimidad.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — En consideración en particular el primer

punto, es decir lo concerniente a la interpretación del derecho vigente. Eso es lo que

invariablemente llamamos "lege lata". Los que estén por la afirmativa, sírvanse

manifestarlo.

Sr. Moisset de Espanés. — Señor presidente: se habla de la acción de restitución

en todas las hipótesis. Espero que el doctor Mosset Iturraspe aclare si esto significa

excluir aquellos casos de enriquecimiento sin causa en donde no ha habido

desplazamiento patrimonial, que son las hipótesis llamadas de enriquecimiento por

pérdida de una expectativa, donde no hubo ningún desplazamiento patrimonial, y sin

embargo ha habido enriquecimiento para una parte y empobrecimiento para la otra. Allí

no correspondería la restitución, sino simplemente el pago o la entrega del valor por el

cual uno se ha empobrecido. Por eso quiero que se formule la aclaración respecto al

vocablo "restitución", empleado a todo lo largo del debate.

Sr. Mosset Iturraspe. — La expresión "restitución" debe interpretarse en

consonancia con las hipótesis o los presupuestos restantes, "enriquecimiento", entendido

en un sentido amplísimo, como lo destaqué, y "empobrecimiento" también entendido en

un sentido amplio. Sea. todo supuesto que importe aumento del crédito o disminución

del pasivo, inclusive la pérdida de una expectativa, en la medida en que otro se

empobrezca a raíz de ese mismo hecho, da lugar a una acción que nosotros llamamos,

genéricamente, de restitución, aunque en esta hipótesis particular la denominación no

sea la más precisa. El vocablo que tiene admisión casi universal es éste; por eso creo

que debemos sacrificar alguna hipótesis particular, en aras de la generalidad.

Sr. Aparicio. — Señor presidente: Es una terminología bastante usada por los

códigos que legislan el enriquecimiento sin causa la expresión "acción de restitución".

El empleo de este léxico no crea ninguna dificultad técnica para comprender

dentro del objeto de la acción no sólo los enriquecimientos positivos, es decir aquellos

enriquecimientos que resultan de un desplazamiento de valor que aumenta el activo o

disminuye el pasivo del patrimonio del enriquecido, sino también los enriquecimientos

negativos, aquellos que significan evitar una disminución o una pérdida patrimonial,

como por ejemplo los producidos por una prestación de servicios, donde el

empobrecido sólo pierde una expectativa. Esto se admite uniformemente por la doctrina

85

de los códigos que emplean la expresión "acción de restitución".

En consecuencia, tal cual está redactado en el despacho el principio, con la

denominación que se le da a la acción, permite prever perfectamente las antedichas

hipótesis de enriquecimiento a las que se refiere la doctrina.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Los señores congresistas que hayan

formulado observaciones o preguntas, que se sirvan hacer las salvedades

correspondientes en caso de estar disconformes o insatisfechos.

Se va a votar la primera parte del despacho, que se refiere a la interpretación del

derecho vigente.

— Se vota y es aprobada por unanimidad.

Sr. Garrido. — Señor presidente: pido que se suprima el término "restitución",

que puede crear confusión en la interpretación del despacho de la comisión y de este

congreso, lo que, a mi entender, no altera el sentido de la recomendación.

Sr. Presidente {Buteler Cáceres). — Constará en acta la observación.


señores delegados.

Sr, Presidente (Buteler Cáceres). — Ruego al señor congresista que proponga el

término que ha de reemplazarlo.

Sr. Garrido. —Concretamente creo que al hablar del enriquecimiento sin causa

en la parte inicial, la referencia posterior a la acción ya avala completamente el sentido

del instituto, y no es necesario mencionar la restitución, que tiene el sentido de devolver

una cosa determinada.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar la segunda parte del

despacho. . .

Sr. Mosset Iturraspe.— Señor presidente: en caso que el proyecto no merezca la

aprobación del congreso, será posible considerar en sustitución la moción del doctor

Lefevre; de lo contrario no será posible.


señores delegados.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ruego no dialogar.

86

Sr. Moisset de Espanés. — De acuerdo al reglamento que subsidiariamente se

aplica, corresponde una discusión en general, con su votación; y luego, si se formulan

observaciones a cierto punto, corresponde que se las discuta y se las vote en particular.

Pero no se debe seguir discutiendo así. Se debe enunciar el punto a, b, c. etcétera, y

debemos ir votándolos.

Sr. Presidente. (Buteler Cáceres). — Someto a la asamblea la moción de orden

del doctor Moisset de Espanés.

— Se vota y es afirmativa.

— Se lee el punto 2

Sr. López de Zavalía. — Entiendo, por haber conversado con miembros de la

comisión, que hay una omisión. En la enumeración de los antecedentes se quiso hacer

figurar también el ante proyecto de 1954.

Sr. Mosset Iturraspe. — Yo soy admirador del anteproyecto confeccionado por

una comisión que presidía el doctor Llambías, de modo que no tengo ningún

inconveniente en que se cite.

— Se vota y aprueba el inciso a).

— Se lee el inciso b) :

Sr. Salas. — Yo iba a proponer, coincidentemente con lo que se dijo hoy, que se

suprimiera la palabra "injustamente"; basta con que se diga que no hay causa jurídica

para el enriquecimiento.

Sr. Eslivill. — En cierto modo coincido con el doctor Salas, e iba a proponer que

en lugar de suprimir "injustamente", se suprimiera "sin causa jurídica", de manera tal

que el artículo quedara: "Cuando alguien se enriqueciere injustamente en detrimento de

otro”

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — En consideración la modificación

propuesta.

Sr. Mosset Iturraspe. — Señor presidente: la comisión ha entendido que el

vocablo "injustamente" viene a subrayar la expresión "sin causa jurídica", y de allí su

importancia. Pero, ante la ponencia en concreto del doctor Salas, —y en la inteligencia

que tanto da que se encuentre explícita como implícita—, no tiene objeciones en

retirarlo. Lamenta, sí, que se torture un texto tan prestigioso como el del Proyecto del

año 36.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — ¿Cómo quedaría redactado el inciso?

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Sr. Mosset Iturraspe. — "Se enriqueciere sin causa jurídica".

Sr. Banchio. — Señor presidente: insistiendo en las observaciones que ya

formulara al hacer uso de la palabra anteriormente, la comisión ha aceptado la supresión

de la palabra "injustamente", para evitar una repetición que consideramos

inconveniente. Pero al mismo tiempo insisto, y pongo a consideración de la asamblea,

que no obstante participar de la respuesta dada por el miembro que tuvo a su cargo la

réplica, la medida del valor debe computarse el tiempo en que la doctrina así lo ha

establecido, y para evitar inconvenientes de interpretación, se establezca expresamente

en ese inciso b), además de la supresión de "injustamente", que el valor a restituir debe

ser computado al tiempo de la sentencia o de su efectivo cumplimiento. Nada más.

Un Congresista. — Señor presidente: con la modificación aceptada por la

comisión a propuesta del doctor Salas, habría que modificar todo el texto del apartado

b), porque como ya no es la restitución del artículo 852 del proyecto de reforma,

entonces la primera parte no es coherente con el resto del texto. El texto debe adoptar

como fórmula general la del artículo 852 del proyecto de reformas del 36. Pero ahora, al

suprimir la palabra "injustamente", ya no es la versión del proyecto de reforma.

Sr. Cortés. — Yo observo que la supresión de la palabra "injustamente" altera el

artículo tal cual ha sido proyectado, porque tiene una conexión evidente con la primera

parte del artículo, que se refiere a "sin causa jurídica". Aquí yo hubiera preferido que

dijera "sin causa jurídica válida", porque hay enriquecimientos que tienen causa

jurídica....

De todos modos, estimo que una cosa está concordada con la otra, y si

suprimimos "injustamente" estamos mutilando el artículo en el pensamiento que ha

informado el proyecto de la comisión.

A pesar de que la comisión ha aceptado, yo insisto en que se mantenga el texto,

tal cual está proyectado, con la palabra "injustamente".

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se hará constar en su voto, señor delegado.

Sr. Mosset Iturraspe. — No hay inconveniente en aceptar el criterio formulado,

pero lo entendemos implícito.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar...

Sr. Banchio. — Para ganar tiempo sugerirla, ya que los miembros de la comisión

aceptan estas modificaciones en cuanto se refiere al texto del artículo 852 del proyecto

de reforma, que se formule un nuevo texto, donde además de suprimir la palabra

88

"injustamente", se agregue que el valor en lo que se hubiere empobrecido, será

calculado al momento de la sentencia.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — ¿Acepta la comisión?

Sr. Mosset Iturraspe. — La comisión se siente altamente defraudada, porque si

bien aceptó una sugerencia en aras de la solidaridad y la comprensión, no puede seguir

aceptando recomendaciones, que van a trastrocar totalmente el texto inspirador.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar la moción del doctor Banchio,

en el sentido de si se introduce o no el agregado.

Sr. Mosset Iturraspe. — En primer lugar debe votarse el despacho tal cual está

presentado, es decir con la palabra "injustamente"; y en segundo lugar la moción del

doctor Banchio.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el inciso b) del punto 2° tal

cual estaba redactado originariamente, o sea: "Cuando alguien sin causa jurídica se

enriqueciera injustamente con detrimento de otro, deberá, en la medida de su beneficio,

restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido".

— Se vota y es aprobado.

Sr. Remaggi. — Correspondería acá hacer el agregado que había propuesto el

colega respecto del valor al tiempo de la sentencia y solicito que así se vote.

Sr. Novillo Sarama (h.). — Pido la palabra.

Deseo apoyar la moción efectuada por el señor congresista, en el sentido de que

al tratarse el punto tercero, se tomara en cuenta la moción del doctor Banchio con el

agregado propuesto. Porque como dice que la restitución debe hacerse en valor, si no

fuere posible la restitución en especie, que se aclare que en el caso de que la restitución

deba ser de valor, éste debe ser el que tenga en el momento de la sentencia.

Simplemente es complementaria de la moción del doctor Banchio y de la del

señor congresista que me precedió en el uso de la palabra.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Entonces es, en realidad, doctor, la misma

moción, verdad?

Sr. Novillo Saravia (h.). — Sí. Creo que corresponde que se someta a la

Comisión la iniciativa, para ver si la aprueba o la rechaza.

Sr. Rinessi. — Pido la palabra.

Yo iba a hacer una aclaración, pero entiendo que se debe votar el apartado tal

como está y en el caso de que no tenga mayoría entonces recién hacer los agregados...

89

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Así se hará, señor delegado.

Sr. Rinessi. — ... o las rectificaciones correspondientes.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Así se hará, señor delegado. Está a

consideración cada punto. Cuando se agote el debate se va a votar primero el punto

como está y después la moción del doctor Banchio.

Sr. Rinessi. — Por eso, señor presidente, me reservo la oportunidad en el caso de

que no se apruebe este punto.

Sr. Quinteros. — Pido la palabra.

El delegado doctor Belluscio ha fundado su oposición al agregado de que se

tuviera en cuenta la fecha de la sentencia, y su oposición es lógica, pues siendo deuda de

valor —ha dicho, y comparto su opinión— va de suyo que debe computarse al tiempo

de la sentencia. El agregado podría crear confusión en el futuro, porque cuando se hable

de deuda de valor y no figure esa referencia a la fecha de la sentencia, se pretenderá

sostener que no procede computarla a esa época.

Nada más.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si no se hace uso de la palabra se va a votar

el inciso c) del punto 2) del despacho.

— Se vota y aprueba .

Un Sr. Congresista. — Pero no se le preguntó a la comisión si aceptaba o no el

agregado.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor, la Comisión ya había manifestado

que no lo aceptaba.


señores congresistas .

Sr. Mosset Iturraspe. — Está correcto el texto de la Comisión.

Sr. Congresista. — ¿Está correcto el texto? Yo desearía entonces que quedara

constancia en acta de que ése es el propósito de la Comisión.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — No dialoguen los señores congresistas, por

favor.

El Sr. Congresista. — No, señor presidente. Yo lo único que quería era que

quedara constancia en actas, como lo acaba de manifestar el doctor, miembro

informante del dictamen, que ése es el criterio de la Comisión.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ya ha sido aprobado.

— Se lee el inc. d) .

90


Señor presidente: reitero que no es propósito del que habla el de destruir el

dictamen de la Comisión. Pero vuelvo a insistir en que si se está recomendando un texto

para que sea tenido en cuenta ante una eventual reforma, debe cuidarse extremadamente

la confección del mismo y la factura de su contenido. No tengo en este momento sobre

el pupitre el Código de Portugal, pero aquí hay un entrecomillado que daría la impresión

de que es textual. Entiendo que no podemos recomendar al legislador argentino que

establezca en un artículo que no procede la acción por restitución cuando la ley niega la

acción. Por eso insisto en mi observación anterior: que debe suprimirse en la parte final

del artículo la expresión "niega la acción". Incluso en ese caso quedaría redactado más

en el orden como ha sido propuesto por la Comisión.

Nada más.

Sr. Moisset de Espanés. — Adhiero a la observación formulada por el doctor

Banchio.

Sr. Cortés. — Pido la palabra para adherir a la no supresión que se propone al

despacho de la Comisión.

La última frase del despacho que dice "niega la acción o atribuye otros efectos al

enriquecimiento" tiende a evitar que por la vía de una acción por enriquecimiento sin

causa, se pretenda eludir una prohibición de la ley en el caso que haya habido en reali-

dad un enriquecimiento, pero que la ley lo admite expresamente. Este caso se presenta,

por ejemplo, en la repetición del pago indebido; cuando hay torpeza, por una de las

partes, la parte que hizo el pago, en cuyo caso la propia ley le niega que se pueda

accionar para obtener la restitución de lo que se pagó indebidamente. De manera que

esta última parte del despacho concuerda con otras disposiciones del Código y

considero que no debe ser suprimida.

Nada más.

Sr. Salas. — Pido la palabra

Señor presidente: en realidad no creo que la supresión o la permanencia de estas

palabras traigan mayor problema. En realidad, si nos ajustamos a una estricta lógica

jurídica, cuando la ley niega acción, hay causa jurídica para mantener el

enriquecimiento de manera tal que ponerlas o dejarlas, mantiene le situación en el

mismo estado que estaba con anterioridad. No cambia absolutamente nada.

91

Es un pleonasmo, sí, decir que cuando la ley niega acción no procede la acción

de enriquecimiento. Es un pleonasmo, pero no es nada más que uno de los tantos

pleonasmos que tendrá la ley.

Por otra parte, quiero señalar —y esto con respecto a todos los dictámenes del

Congreso— que yo no creo que el Congreso esté en funciones de legislador dictando

textos que deben ser aplicados tal cual los establece el Congreso de Derecho Civil, sino

que eso tiene que conjugarse dentro de la armonía total del Código cuando se

incorporen. No vaya a ser que nos ocurra otra vez que el Congreso sanciona un texto,

como ocurrió con la imprevisión, y después la Comisión lo incorpora en un Código al

que le ha sacado el problema de la mora y ya no sabemos ni qué es imprevisión ni qué

es mora ni qué es nada. De modo que no creo que los textos que nosotros fundemos

aquí sean textos inmutables sino principios que el congreso entiende que deben

incorporarse en determinado sentido. De esta manera, no creo que se perturbe mucho el

problema con poner o con sacar el caso cuando la ley veda la acción de enriquecimiento

sin causa.

Nada más.

Sr. Lefevre. — Pido la palabra.

Yo quiero señalar que indudablemente lo que acaba de expresar el doctor Salas,

concuerda con lo expresado por la mayoría de los delegados que le precedieron en el

uso de la palabra, incluso con mi pensamiento, pero nosotros, somos parte de un

congreso integrado por personas que saben Derecho. Si la Ley ya está escrita y está

bien, cabe preguntarse para qué queremos se dicte una nueva Ley, ya que quedaría poco

elegante aconsejar al Legislador dejar constancia de ello. Corremos el peligro de que se

nos pueda decir: señores, si en el Código ya estaba, no es necesario volver a repetir lo

mismo. Es decir, que esa expresión de deseos seria un agregado innecesario, y lo único

que provocaría sería una situación poco cómoda para nosotros, en nuestra condición de

profesores de derecho.


La Comisión insiste en que se mantenga el texto, que de ningún modo pretende

que sea adoptado al pie de la letra por el futuro legislador.

Por lo demás, la Comisión entiende que la expresión "niega la acción" es certera

y pone fin a un debate doctrinario repetido en numerosos estrados judiciales, acerca de

si en los casos de prescripción o en otros, como el que refiriera el doctor Hernán Cortés,

92

puede accionarse no obstante por enriquecimiento sin causa. O sea, cuando se dice

"niega la acción" se refiere a la negativa de las acciones de restitución o de

indemnización; niega acción para corregir el empobrecimiento, cualquiera haya sido el

origen de éste. Creo que esa expresión tiende a poner fin a un problema suficientemente

debatido y es necesario que sea mantenida.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si no se hace uso de la palabra se va a votar

el inciso d).


— Sin observación se vota y

aprueba el inciso e).

— Se lee el inciso f) .

Sr. Cortés. — Pido la palabra.

Señor presidente: deseo preguntar a la Comisión cómo se va a coordinar en la

práctica el funcionamiento de estos dos plazos de extinción de la acción: el de

prescripción y el de caducidad. Porque puede suceder que hayan pasado cuatro años,

cinco meses o seis meses y recién descubra el empobrecido que ha sido objeto de este

empobrecimiento y en cuyo caso entonces recién comenzaría a funcionar el plazo de

prescriptibilidad, de dos años. Mientras tanto, el plazo de caducidad estaría al terminar.

Y yo no sé por qué hemos de hacer jugar un doble plazo, en vez de hacer en una forma

más simple una disposición o una recomendación en que se fije un solo plazo, que sea

de caducidad —con lo cual estoy de acuerdo— o sea de prescripción, pero un sólo plazo

para que se extinga la acción del empobrecido para reclamar la restitución.

Sr. Moisset de Espanés. — Pido la palabra.

Apoyo el despacho de Comisión, que es claro y de fácil interpretación, y pido

que se vote. No hay ningún inconveniente en la aplicación del despacho; siempre la

acción nacerá si llega a conocimiento del empobrecido el hecho del empobrecimiento

antes de que se haya cumplido el plazo de caducidad.


Deseo señalar el precedente de la Ley de Seguros y en materia civil del artículo

1646 del Código, que en la locación de obras introduce plazo de prescripción y plazo de

caducidad. Contestando al doctor Hernán Cortés, siempre que no haya vencido el plazo

de caducidad puede promoverse la acción. Pero si espera a los dos años después de

vencido el plazo de caducidad, ya la acción estará no prescripta pero sí caduca y no

93

podrá accionar. Creo que el doble juego de prescripción y caducidad nos pone de

acuerdo con la doctrina moderna y es muy conveniente.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si no se va a hacer uso de la palabra se va

a votar el inciso f).


— Sin observación se vota y

aprueba el inciso g).

— Se lee el inciso h) .


No en defensa de un prestigio científico del que carezco y que desespero

obtener, sino en pro de aquello que llaman honrilla, amor propio, de los que todos

tenemos derecho a gozar, a propósito de este inciso tan pequeño tengo algo que decir:

con mala audición cuando hice mi pregunta sobre el desplazamiento, no recibí respues-

ta, lo que me obligó, para no demorar al congreso, a abstenerme de votar el inciso f)

porque no lo entendía. Mal interpretado cuando pregunté acerca de los efectos

persecutorios, quedé sorprendido cuando se trató lo referente a la gestión de negocios,

porque se me contestó lo que no preguntaba, y como todo esto va a constar en actas, no

quiero que parezca que he sostenido lo que al parecer se me ha atribuido.

Nada más.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si nadie más va a hacer uso de la palabra,

se va a votar el inciso h).

— Se vota y es aprobado .

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ha quedado aprobado íntegramente el

despacho.

11.

Homenaje al Anteproyecto de Reformas de Bibiloni

y al Proyecto de Reformas de 1936

Sr. Aparicio. — Pido la palabra.

Se trata de algo muy breve, de una inquietud que tenemos algunos miembros de

la comisión entre los cuales se cuenta el doctor Mosset Iturraspe.

Como ya se ha advertido en el despacho aprobado sobre enriquecimiento sin

causa, la fórmula general adoptada es la del Proyecto de Reforma de 1936.

94

Ha causado profunda preocupación a todos los civilistas del país alguna frase un

tanto despectiva, al menos exteriormente, vertida con respecto al Anteproyecto de

Bibiloni y al citado Proyecto de Reforma. Creemos de buena fe que sólo puede tratarse

de un exceso verbal, de uno de aquellos casos en que las palabras traicionan al

pensamiento.

Nosotros, profesores universitarios, cuando nos referimos al Anteproyecto de

Bibiloni o al Proyecto de Reforma de 1936, de ninguna manera tenemos que sacarlos

del trasto de las cosas viejas y olvidadas, por cuanto ellos mantienen una permanente

vigencia como fuente de investigación y de consulta.

En concreto, por estas razones, con la expresa adhesión del Dr. Mosset Iturraspe,

propongo que este Congreso de civilistas rinda un homenaje al Anteproyecto de

Bibiloni, al Proyecto de Reforma de 1936 y a sus ilustres autores.

Nada más (Aplausos).

12

Los Derechos de la Personalidad y su Protección Legal.

Antecedentes. Despachos. Consideración.

ANTECEDENTES

Ponencias

a) Presentada por el Dr. Jorge A. Carranza (Universidad Católica de Córdoba).

1) Los derechos de la personalidad, también llamados personalísimos, son derechos esenciales adscriptos a la base humana del titular de los derechos v tienen por objeto los bienes jurídicos más elevados y apreciados por el sujeto: la vida, la integridad física, la libertad, el honor, el nombre., la producción científica, artística o intelectual, la esfera íntima de la propia personalidad, etc.

2) Su estudio y caracterización dentro de la temática del Derecho es una conquista del último siglo (MESSINEO), y fue el Derecho Público —especialmente el Derecho Constitucional y el Penal— el que originariamente se ocupó de estos bienes personalísimos inseparables de su titular (DE CUPIS), declarándolos inviolables y sancionando su ataque y lesión (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789; Declaración de los Derechos Humanos, 1948; Convención sobre genocidio; etc.).

1. Hasta hace poco tiempo, sin embargo, el Derecho Privado no había considerado la posibilidad de su regulación y sólo se atendía a discutir académicamente su estructura y naturaleza, en los estudios de la Teoría General del Derecho Civil. El progreso científico, especialmente el de la Ciencia Médica, que presenciaron los últimos

95

años, fue sin embargo un detonante para alertar a los juristas en la necesidad de dar rango legal privatista también a los derechos de la personalidad, procurando resolver normativamente los problemas que aquel progreso generaba en la práctica (Diez Díaz). Así es como no se duda hoy que el Derecho Privado debe declarar expresamente que el orden jurídico asegura el goce de las facultades personales y, por otro lado, elabora las bases para el resarcimiento de los daños con motivo de su violación.

4) Tal avance encontró eco en el legislador de diversos países y hoy pueden anotarse regulaciones normativas del tema en las leyes más modernas (art. 5º, Código Civil Italiano; arts. 23 y 24 del Código Civil Polaco; art. 70 y siguientes del Código de Portugal; Proyecto del Código Civil Francés; etc.), siendo uniforme la opinión doctrinaria proclive al amparo privatista (Barbero; Borrel Maciá; De Castro; Castán Tobeñas; Von Tuhr; Madridejos Sarasola; De Cupis; Diez Díaz; Messineo; etc.).

5) El Derecho Civil Argentino ha padecido de inercia y estatismo sobre este punto y es hora que se recepcione esa clara e intergiversable tendencia universal a la protección de los derechos de la personalidad.

En este cauce nos parece que es menester declarar la necesidad de la protección legal de estos específicos bienes jurídicos y, en lo posible, sentar algunas bases sobre las cuales el plexo normativo deberá especificar su amparo, y a saber:

1°) La Ley civil debe declarar la protección de la persona humana, considerada en sí misma, respecto de cualquier ofensa ilícita o amenaza de ofensa, tanto respecto de su integridad física como de su integridad moral;

2º) Vertebrar una justicia preventiva de toda agresión o ataque a tales bienes, cuando ellos se encontraren amenazados;

3º) Debe declararse la protección de la vida y demás derechos personalísimos como bienes jurídicos básicos de la personalidad;

4º) La integridad física requiere la estructuración de límites preservadores dentro del ámbito del Derecho Civil y, además, la regulación de la disponibilidad relativa, convenientemente delimitada, de las partes separadas del propio cuerpo.

5º) Esa regulación debe proyectarse aún más allá de la muerte de la persona y atender a las posibilidades de utilización del cadáver, depósito último de los derechos de la personalidad.

6º) Debe preciarse el amparo indemnizatorio por los daños (materiales y morales) irrogados por la violación de los derechos de la personalidad.

b) Presentada por los Dres. José A. Buteler, Luis Moisset de Espanés, Ketty R. Beascoechea, Alberto R. Bonadero, Juan Carlos Palmero, Jorge Fraga, Alejandro Ossola. (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).

Se considera conveniente, sin perjuicio de lo que disponen leyes especiales incorporar al Código Civil normas de carácter general que contemplen la protección de los "derechos de la personalidad", a la luz de los precedentes del derecho comparado. {Código Civil Italiano, arts. 5 a 10; Griego (1946), arts. 57 a 60: Húngaro (1959), Tít. IV, arts. 81 a 87; Polaco (1965), arts. 23 y 24; Portugués (1967), Sección II, del Título II del Libro I, arts. 70 a 81; Checoeslovaco (1964), parágrafos 11 a 17; etc.). Además, los antecedentes nacionales: (Anteproyecto de Bibiloni, arts. 50 a 53; Proyecto de Reforma de 1936, arts. 26 a 29; y Anteproyecto de 1954, arts. 34 a 39).

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c) Presentada por e! Dr. Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral). De Lege Ferenda:

1) Deben incorporarse al Código Civil normas que asedaren la protección de los derechos subjetivos primordiales de la persona física, denominados derechos de la personalidad.

2) Debe incorporarse un texto que declare que "la ley asegura al hombre el respeto de su eminente dignidad y el pleno desenvolvimiento de su personalidad; su promoción cultural, social y económica".

3) Deben protegerse, en concreto: a) el derecho a la propia imagen; el derecho al honor; el derecho al secreto sobre la propia vida privada; el derecho a la palabra hablada.

d) Presentada por el Dr. Celestino Piotti (h.) (Universidad Católica de Córdoba)

A) Como tales derechos —en cuanto valores del género humano—_ integran hoy el contenido del Derecho Internacional Público, tanto doctrinario como positivo, se impone en el caso determinar de modo preciso que ellos son admitidos y protegidos en el ordenamiento positivo civil en cuanto puedan constituir derechos subjetivos susceptibles de menoscabo.

Debe procurarse que el texto de las recomendaciones o de las normas que se propusieran no constituyan declaraciones, porque ello sería más apropiado para un tratamiento de la materia dentro del ámbito del Derecho Internacional Público.

En el ámbito civil, luego de la ubicación sistemática, debemos proponer primero recomendaciones o normas que tengan por fin consagrar la protección, luego las que determinen el reconocimiento de acciones para obtener la reparación de los daños —tanto morales como materiales— y, en el lugar respectivo, las referentes a la prescripción extintiva.

B) Como se trata de derechos personalísimos y, además, susceptibles de manifestarse en el ámbito extranacional por su propia índole, como por la difusión de los resultados concretos de algunos de tales derechos, debemos sugerir y legislar no sólo a tono con el desarrollo contemporáneo de las legislaciones más adelantadas, sino de modo a prever ab initio el reconocimiento del valor extraterritorial de las normas sustantivas extranjeras. De este modo, al adoptar una posición sobre la materia, implícitamente advertimos sobre el valor que debe reconocerse a nuestro propio derecho.

Esta materia, por tanto, debe legislarse en cada país con la perspectiva internacional que impone su propia significación. Sólo así podremos hablar de una verdadera protección.

ADHESIÓN

Presentada por la Dra. María Josefa Méndez Costa (Universidad Nacional del Litoral).

Adhiero a la siguiente ponencia por sus fundamentos:

97

TEMA 2: Los Derechos de la Personalidad y su Protección Legal.

Todas las presentadas, que subrayan la necesidad de la protección legal de los derechos de la personalidad en la esfera del Derecho Privado. Destaco particularmente mi adhesión al punto 2 de la ponencia del Dr. Mosset Iturraspe por entender que un texto que expresamente declare que "la ley asegura al hombre el respeto de su eminente dignidad y el pleno desenvolvimiento de su personalidad, su promoción cultural, social y económica" trasciende el mero significado de completar la enumeración de los Derechos de la Personalidad. En efecto: ratifica el reconocimiento de la dignidad humana y protege las condiciones que permiten sea efectivamente respetada, tanto en los múltiples aspectos concretos de la igualdad jurídica y en las manifestaciones de la libertad personal, como en la armónica integración de cada hombre en la comunidad. "Así, se lee en la Constitución "Gozo y Esperanza" del Concilio Vaticano II, si bien hay entre los hombres justas diferencias, la igual dignidad de las personas requiere que se llegue a una condición de vida más pareja y equitativa. Pues una excesiva desigualdad económica y social entre los miembros de la misma familia humana, o entre los pueblos, causa escándalo, y es además contraria a la justicia social, a la equidad, a la dignidad de la persona humana, y a la paz social e internacional" (Nº 28)

La igualdad civil exteriorizada en los hechos, el recto ejercicio de la libertad y de los derechos subjetivos no depende primordialmente del ordenamiento jurídico que los reconoce ni de la autoridad que lo sustenta: depende de cada hombre que se respeta a sí mismo y que respeta a sus semejantes. Y ambas fases de una única responsabilidad personal sólo pueden lograrse, enseña el mismo documento recién citado, si las condiciones de vida humana permiten adquirir conciencia de esa dignidad (Nº 31)

Es promoviendo al hombre total como se asegura la más eficaz protección de sus derechos, porque es él mismo el principal gestor de su seguridad jurídica, animado por la conciencia de su valor intrínseco y de las complejas exigencias de la solidaridad humana.

OBSERVACIONES

a) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).

I. — Expreso mi adhesión a la recomendación aconsejada por la Comisión encargada del estudio del Tema Nº 2.

II. — Atento a que la recomendación omite aludir a la situación de los derechos de la personalidad en el derecho vigente, limitando su quehacer a una "futura revisión" y considerando:

a) Que es labor provechosa y propia de los Congresos expedirse sobre la interpretación del derecho vigente.

b) Que la falta de organicidad y parcialidad de la legislación vigente en la materia no es obstáculo para hacerlo,

La Comisión aconseja RECOMENDAR:

1. Se destaque la plena vigencia de los derechos de la personalidad en el ordenamiento jurídico argentino.

98

2. La existencia de una protección genérica de tales derechos, en cuanto bienes susceptibles de ser dañados (art. 1068 C.C.).

3. Los contratos de disposición sobre el propio cuerpo, en cuanto importen "disminuciones permanentes", contrarían las buenas costumbres (art. 953 del C.C.).

b) Presentada por el Dr. Luis Moisset de Espanés (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).

El tema Nº 2 ha sido objeto de tres ponencias, presentadas respectivamente por: a) el profesor de la Universidad Católica de Córdoba, Dr. Jorge Carranza (a la que adhirió posteriormente el Dr. Iván M. Díaz Molina); b) por varios miembros del Instituto de Derecho Civil "Henoch. Aguiar", de la Universidad Nacional de Córdoba; y c) por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe, de la Universidad Nacional del Litoral.

Todas coinciden en lo substancial: la necesidad de incorporar a la legislación civil normas tendientes a proteger los derechos de la personalidad, y sancionar cualquier ataque a esos derechos, acordando a la víctima una indemnización por los perjuicios patrimoniales o morales que se le hubiesen causado.

Las diferencias que se advierten entre las tres ponencias son únicamente de estilo, pues mientras los miembros del Instituto de Derecho Civil de Córdoba —entre los que se cuenta el autor de estas líneas— propician una declaración de carácter muy general y amplio, sobre la conveniencia de legislar los derechos de la personalidad, señalando los diversos sistemas que existen en la legislación comparada, y que pueden ser tomados como modelos; Mosset Iturraspe concreta la mención de algunos aspectos que deben considerarse especialmente; y Jorge Carranza entra en mayores detalles sobre la evolución histórica de la defensa de los derechos de la personalidad, primero en el campo del derecho público, y luego en el campo del derecho privado, para finalizar sosteniendo que esa defensa debe extenderse, en algunos casos, más allá de la vida de la propia persona.

En un primer memento hemos compartido el criterio sustentado por los colegas del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, cuya ponencia suscribimos, porque pensábamos que frente a la total ausencia de normas sobre la materia en nuestro derecho civil, era más conveniente una declaración de carácter general, que podía lograr fácilmente la aceptación unánime del Congreso, como un primer paso para crear conciencia de la necesidad de incorporar a nuestro derecho positivo esta regulación normativa. Habíamos pensado que una ponencia que incluyese un detalle pormenorizado de los tópicos que deben incluirse podía provocar debates engorrosos, que dificultarían su aprobación, máxime teniendo en cuenta que la función de proyectar leyes no se encuentra dentro de las atribuciones de un Congreso científico; agréguese además que la discusión de cada una de las cláusulas que pueden incluirse en un proyecto de esta naturaleza insumiría demasiado tiempo, y prolongaría los debates, impidiendo la consideración de otros puntos del temario.

Sin embargo, la coincidencia de pensamiento que existe entre todos los autores de las ponencias remitidas a la Comisión Organizadora, nos obliga a formularnos una pregunta: ¿si ya hay conciencia unánime sobre la necesidad de incorporar la defensa de los derechos de la personalidad, no sería más útil que una declaración general y vaga, la elaboración de un proyecto que contemplara los diversos problemas señalados en las ponencias de Carranza y Mosset Iturraspe, a la luz de los antecedentes de derecho comparado citados en la ponencia del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, para que ese proyecto sirviera de base, en el futuro, al legislador?

99

Ello nos ha movido, en primer lugar, a procurar sistematizar los diversos aspectos que deben tenerse en cuenta en una legislación de esta índole a saber:

a) La vida y la integridad física;b) La integridad moral;c) Los derechos a la esfera reservada de la vida, o intimidad, entre los cuales

puede mencionarse el derecho a la propia imagen, y el derecho al secreto de la correspondencia; y

d) El derecho a la individualidad, a través del nombre.Tomando como guía este breve esquema, hemos procurado proyectar un

conjunto de normas que regulen la defensa de los derechos de la personalidad. Por supuesto que no pretendemos ninguna originalidad de nuestra parte, sino que nos hemos limitado a sistematizar disposiciones que encontramos en diversos códigos, y en especial los de Italia, Portugal, Polonia y Hungría, adoptando de cada uno las soluciones que nos han parecido más acertadas.

El proyecto ha sido elaborado al correr de la pluma, con la premura que exige el formular estas observaciones a las ponencias, y por ello esperamos sea juzgado con benevolencia, y que el saber, la experiencia y prudencia de muchos colegas, concurra a enmendar sus defectos.

No perseguimos como propósito inmediato su consideración por el Congreso, sino simplemente que sirva de estímulo para que personas más capacitadas elaboren un proyecto mejor, o más completo.

Con estas salvedades, proponemos el siguiente proyecto de regulación legal sobre los derechos de la personalidad, y su defensa.

Defensa de los derechos de la personalidad.

Art. 1. — a) La ley civil protege a las personas contra cualquier ofensa ilícita o amenaza de ofensa a su personalidad física o moral, y en especial contra los ataques a la vida, integridad física, libertad de conciencia, nombre o seudónimo, imagen, secreto de la correspondencia, inviolabilidad del domicilio, creación científica o artística, e invención, sin perjuicio de la protección prevista en leyes especiales.

b) Independientemente de la responsabilidad civil a que haya lugar, la persona amenazada u ofendida, puede requerir la adopción de las medidas adecuadas a las circunstancias del caso, para evitar la consumación de la amenaza, o atenuar los efectos de la ofensa ya producida.

c) Las acciones deben ser deducidas por la persona afectada, o su representante, si fuese incapaz.

Imposibilidad de renunciar o limitar anticipadamente los derechos de la personalidad.

Art. 2. — Es nula toda renuncia o limitación anticipada del ejercicio de los derechos de la personalidad.

Ofensa a personas ya fallecidas.

Art. 3. — a) Los derechos de la personalidad gozan de protección después de la muerte del respectivo titular.

b) Tienen legitimidad para actuar, en este caso, el cónyuge supérstite, los ascendientes y descendientes, y los herederos del difunto.

10

Integridad física.Art. 4. — Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo, cuando

ocasionen una disminución permanente de la integridad física o pongan en peligro la vida de la persona, o sean de otro modo contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

Trasplante de órganos de cadáveres.

Art. 5.— a) Podrán obtenerse, prepararse y utilizarse para injertos y trasplantes, tejidos y órganos, como huesos, cartílagos, piel y ojos, procedentes de cadáveres.

b) El difunto deberá haber manifestado en vida su conformidad por acto o documento auténtico; o deberán prestar esta conformidad los familiares con quienes conviviese.

Integridad moral.

Art. 6.— a) La persona injustamente perjudicada en su honra, fama o legítimos intereses morales, tendrá derecho a ser indemnizada.

b) Si el perjuicio resultara de textos o dibujos insertos en publicaciones periódicas, tendrá derecho, además, a replicar, complementar o aclarar dicha información, siempre que la publicación periódica no lo haya hecho de manera espontánea y satisfactoria.

Derecho a la imagen.

Art. 7. — a) El retrato de una persona no puede ser expuesto, reproducido o comercializado sin su consentimiento.

b) No es necesario el consentimiento de la persona retratada, cuando ello se justifica por su notoriedad, por el cargo que desempeña, por exigencias de policía o justicia, finalidades científicas, didácticas, culturales o de información de hechos de interés público.

c) Sin embargo, jamás se podrá exponer, reproducir o comercializar el retrato de una persona si de este hecho resultase perjuicio para la honra, reputación o simple decoro de la persona retratada.

Cartas misivas confidenciales.Art. 8. — a) El destinatario de una carta misiva de naturaleza confidencial debe

guardar reserva sobre su contenido y no le es lícito aprovechar los, elementos de información que ella haya llevado a su conocimiento.

b) Muerto el destinatario, el Juez podrá ordenar la restitución de la carta, a pedido de su autor o de las personas enumeradas en el inc. b) del art. 3.

c) Puede también ordenarse la destrucción de la carta, o su depósito en manos de persona idónea, o cualquier otra medida apropiada.

Publicación de cartas confidenciales.Art. 9. — a) Las cartas misivas confidenciales sólo pueden ser publicadas con el

consentimiento de su autor, o con autorización judicial cuando medien razones de interés público.

b) No procede la autorización judicial cuando sólo se trata de utilizar las cartas como documento literario, histórico o biográfico.

10

c) Después de la muerte del autor la autorización compete a las personas designadas en el inciso b) del art. 3.

Memorias y otros escritos confidenciales.Art. 10. — Lo dispuesto en el artículo anterior es aplicable a las memorias

familiares y personales, o a otros escritos que tengan carácter confidencial o que se refieran a la intimidad de la vida privada.

Cartas misivas no confidenciales.Art. 11. — El destinatario de una carta no confidencial sólo puede usar de ella

de un modo que no ataque la expectativa del autor.

Derecho a la intimidad de la vida privada.Art. 12. — a) Todos deben guardar reserva en cuanto a la intimidad de la vida

privada de los demás.b) La extensión de la reserva debe adecuarse a la naturaleza del caso, y a la

condición de las personas.

NombreArt. 13. — a) Toda persona tiene derecho a usar su nombre, y a oponerse a que

cualquier otro lo use ilícitamente,b) No puede utilizarse el nombre, sobre todo en ejercicio de una actividad

profesional, de manera que perjudique los intereses de quien tuviese un nombre total o parcialmente idéntico. En tales casos el juez, guiándose por la equidad, decretará las providencias que mejor concilien los intereses en conflicto.

SeudónimoArt. 14. — El seudónimo, cuando sea notorio, goza de la misma protección

conferida al nombre.

DICTAMEN PRELIMINAR

Presentado por los Dres José A. Buteler, Luis Moisset de Espanés, Ketty R. Beascoechea, Juan Carlos Palmero, Jorge Fraga, (Inst. Derecho Civil Universidad Nacional de Córdoba).

La Comisión encargada del estudio del tema Nº 2, después del análisis de las ponencias presentadas, y teniendo en cuenta el criterio coincidente que de ellas trasciende, aconseja:

RECOMENDAR:

I. — Que en una futura revisión del Código Civil se incorpore a la Sección I del Libro I, un Título nuevo que contenga una legislación orgánica sobre los derechos de la personalidad en cuanto derechos subjetivos de carácter especial.

10

II. — Las nuevas normas que hayan de elaborarse, atentos los precedentes de doctrina y de legislación extranjera, han de acomodarse a este esquema sinóptico:

1) Protección de la vida y de la integridad corporal. Regulación jurídica de los actos de disposición del propio cuerpo.

2) Protección de la integridad moral. Derecho a la propia imagen. Derecho a la intimidad de la vida privada.

3) Derecho al reconocimiento de la propia individualidad. Derecho al nombre y al seudónimo.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Corresponde considerar el tema número 2, referente a los derechos de la personalidad. Por Secretaría se dará lectura a los despachos.

Sr. Secretario de la Torre (Leyendo):

DESPACHO EN MAYORÍA

La Comisión Encargada del estudio del Tema Nº 2, después del análisis de las ponencias presentadas y las observaciones formuladas, por las razones que en vuestro seno dará el Miembro informante, aconseja aprobar el siguiente despacho:

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA:

1º) Que en una futura revisión del Código Civil se incorpore una legislación orgánica sobre los derechos de la personalidad, en cuanto derechos subjetivos de carácter especial.

2º) La reglamentación comprenderá los siguientes tópicos:A) Protección de la vida y de la integridad corporal. Regulación jurídica de los

actos de disposición del propio cuerpo.B) Protección de la integridad moral. Derecho a la propia imagen. Derecho a

la intimidad de la vida privada.C) Derecho al reconocimiento de la propia individualidad. Derecho al

nombre y al seudónimo.José A. Buteler - Lisandro O. de la Torre - Jorge A. Carranza - Luis Moisset de Espanés - María Antonia Leonfanti -Alberto R. Bonadero - Jorge Fraga - Rafael A. Sassot - Patricio J. Raffo Benegas - Alberto J. Pardo - Salvador Hermes Martínez - Ángel González del Cerro - Jorge S. Antoni -Luis Rodolfo Arguello - Hernán Racciatti - Ketty Ruth Beascoechea - Alejandro Ossola.

DESPACHO EN MINORÍA

Honorable Congreso:Por las razones que en su seno dará el Señor Miembro Informante de la

Comisión encargada del tema número dos, teniendo en cuenta que aun cuando los

10

derechos de la personalidad tienen en la Constitución Nacional reconocimiento genérico expreso e implícito, es aconsejable que algunas de sus consecuencias sean concretamente reguladas. Por consiguiente, propicia la aprobación del siguiente despacho:

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:

Se incluyan en el Código Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a las disposiciones del propio cuerpo.

José María López Olaciregui - José María Puccio - Luis F. Bouzat - Iván Díaz Molina - Lisardo Novillo Saravia - Er-nesto Nieto Blanc - Humberto Guillermo Carranza.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — En consideración el despacho en mayoría.

Tiene el uso de la palabra el señor miembro informante, Dr. Jorge A. Carranza.

Sr. Jorge A. Carranza. — Señor presidente: la Comisión N° 1, que tuvo a su

cargo el estudio del tema número 2, relativo a los derechos de la personalidad, se

expidió por mayoría siguiendo en este despacho los lineamientos producidos en el

dictamen del estudio preliminar suscripto por el doctor Buteler y miembros del Instituto

de Derecho Civil de Córdoba.

Tuvo en consideración, asimismo, las ponencias presentadas por los congresistas

doctor Mosset Iturraspe, doctor Moisset de Espanés y doctora Méndez Costa.

Al producir este despacho en mayoría, la Comisión ha tenido en cuenta por una

parte el carácter eminentemente específico y particular que tienen estos derechos

subjetivos llamados de la personalidad, derechos esenciales y adscriptos a la base

humana del sujeto del derecho.

Ha tenido asimismo en consideración que la generalidad de la doctrina tiene

precisado que esos derechos de la personalidad tienen por objeto la vida, la integridad

corporal o física del sujeto, el honor, el nombre, la producción intelectual y la esfera

íntima de la personalidad.

En este despacho, al mismo tiempo, fluye como presupuesto indispensable y se

encuentra implícito en su espíritu, el hecho de que estos derechos de la personalidad

existen con absoluta prescindencia del reconocimiento que de ellos haga de una manera

expresa el legislador.

10

Es decir que son pre-existentes a la normación positiva; que se encuentran, por otra

parte, amparados por la Constitución Nacional v que, para usar una expresión del

Código Austríaco, constituyen presupuestos lógicos de la personalidad, de acuerdo a la

interpretación de la escuela del derecho natural.

Pero no es menos cierto que si estos derechos son implícitos y -están

reconocidos —y debe admitirse que así sea— aun en las leyes fundamentales, durante el

presente siglo se ha advertido una actividad legislativa destinada a concretarlos en la

norma positiva, primero en el área del derecho público, en el derecho constitucional y

en el derecho penal, pudiéndose mencionar los casos de la Convención de los derechos

humanos, de 1°48 y las convenciones sobre genocidio en el caso de Derecho Penal. En

el derecho privado, por su parte, el tema se encuentra ampliamente desarrollado a nivel

teórico o académico, si se quiere, pero las leyes positivas del derecho civil se

encontraban, como recuerda Diego Espín, en mora frente a este tema, y no se hallaban

encarnadas y traducidas normativamente esas recepciones académicas y teóricas de este

linaje de derechos. En los últimos años, sin embargo, talvez ante el creciente desafío de

los tiempos modernos, prolíficos en la creación de nuevas formas de agravio a la

personalidad humana y ricos en novedades y en descubrimientos, sobre todo en el

ámbito de la ciencia médica, que apuntan a una revolución biológica que parece ser la

subsiguiente a esta era espacial que ahora vivimos, el derecho privado se ha mostrado

más sensible y ha receptado crecientemente la regulación normativa de los derechos de

la personalidad. Así resulta del artículo 5 del Código Italiano, del 23 y 24 del Código

Polaco, del proyecto de Código Civil Francés de reforma, del reciente Código de

Portugal en los artículos 70 y siguientes; y han dictado leyes especiales sobre trasplante

de órganos, España en 1950 e Italia en 1967.

El panorama que presentaba el derecho privado argentino a este respecto es de

agudo déficit ya que no cuenta con normas jurídicas expresas que recepten los derechos

de la personalidad, salvo alguna excepción. El codificador, en su nota al artículo 2312,

al tratar del objeto de los derechos, menciona sin embargo, entre otros, al honor y al

nombre, al cuerpo de la persona, y los califica de "bienes los más importantes",

utilizando una expresión altamente sugestiva para encarecer el valor de estos derechos.

Sin embargo, ni en la parte general del código, ni en parte alguna de él se legisla

específicamente sobre el tema.

10

El anteproyecto Bibiloni y el anteproyecto de 1954 se ocuparon sin embargo de algunos

de estos derechos personalísimos, específicamente el caso del nombre, que tiene

también su regulación por una ley especial agregada al Código Civil.

Resulta entonces indispensable superar la nebulosa jurídica actual que resulta

del vacío legislativo, de la falta de previsión especial, y que apareja, o puede aparejar,

inevitables y peligrosas consecuencias prácticas, todas éstas de manifiesto, últimamente

con motivo, por ejemplo, de los trasplantes de órganos.

Por eso la comisión, en mayoría, ha proyectado una recomendación que divide

en dos partes. En una primera aconseja al futuro legislador que en una reforma del

Código Civil incluya y reglamente los derechos de la personalidad como derechos de

carácter especial, ya que son "sui generis", porque si bien reconocen los presupuestos

clásicos y lógicos de todo derecho subjetivo: sujeto, objeto y causa eficiente, son muy

particulares las relaciones que existen entre el sujeto y el objeto o contenido del

derecho.

Este despacho considera entonces, además, implícitamente, la protección

constitucional, y por mayoría resolvió no hacer mención de la existencia implícita de

esa protección, porque se presupone, por ejemplo, al tratar el derecho subjetivo de

propiedad, que ese derecho se encuentra también amparado por la ley fundamental del

país.

Encarece este despacho la necesidad de una legislación orgánica y completa que

enumere y tipifique todos estos derechos subjetivos, y sobre todo hace hincapié en que

el ordenamiento deberá regular no sólo los casos de lesión del derecho, sino también la

simple amenaza de ellos, haciendo una aplicación expresa del principio de justicia

preventiva que se encuentra ya receptado en materia de daños, y que tan brillantemente

desarrollara en su tratado el doctor Henoch D. Aguiar.

En la segunda parte la recomendación enumera cuáles son los derechos de la

personalidad que deben tenerse en cuenta en una futura reforma. Menciona el derecho a

la vida, a la integridad moral, y en general los derechos más inmediatos del sujeto del

derecho, donde se incluye la protección contra tratamientos o intervenciones quirúrgicas

contrarios a la voluntad del sujeto, que carecen en la actualidad de amparo específico.

Declara, además, que debe incluirse la protección y la regulación de los actos de

disposición del propio cuerpo, que es necesario limitar o prohibir cuando ocasionen

daño y cuando sean contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres.

10

Se recepta así un principio de lo que Pérez Serrano llama "el moderno derecho

corporal". En este punto la comisión ha considerado que este Congreso no podía dejar

de sancionar una recomendación que incluyera los derechos de la personalidad, sobre

todo teniendo en cuenta el avance de la ciencia médica sobre el particular, avance ver-

daderamente competitivo y hasta cierto punto deportivo, que ha llevado al coloquio que

tuvo lugar en el ilustre Colegio de Abogados de Madrid, al decir que se trata de una

verdadera "olimpíada médica", debiendo entonces el jurista proporcionar los instru-

mentos legales para evitar la clandestinidad en que actualmente se debate esa realidad.

En el apartado b) se menciona la protección a la integridad moral, incluyéndose

la regulación del derecho a la propia imagen y a la esfera reservada o íntima de la vida,

el "dirito a la reservatezza" de los italianos, el "right of privacy" de los americanos.

Y, por último, para no abundar, el reconocimiento de la propia individualidad a

través del nombre y del seudónimo.

Este despacho en mayoría, aspira entonces, a obtener la recepción expresa y

categórica de los derechos de la personalidad, proporcionando al legislador del futuro

las bases mínimas para una regulación de materia tan significativa y trascendente.


Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Lisardo Novillo

Saravia, miembro informante del despacho en minoría.

Sr. Novillo Saravia (h).— Señor presidente: el presidente del Colegio de

Abogados me ha pedido hace un momento, como una deferencia especial, que solicite la

postergación del tratamiento de este tema hasta las primeras horas de esta tarde para no

entorpecer la asistencia al acto que debe realizarse en el Colegio de Abogados. Yo, por

mi parte, no tengo ningún inconveniente en hacer el informe ahora; pero como se ha

planteado una cuestión de cortesía, la mesa directiva es la que tiene la palabra.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — En consideración de la asamblea la

solicitud formulada por el doctor Novillo Saravia.

— Asentimiento general .

Sr. Presidente (Buteler Cáceres).— Se pasa a cuarto intermedio hasta las 14 y

30 horas.

— Es la hora 12 .

10

— Es la hora 15. 13.

13.

Ex-miembros de Congresos de Derecho Civil. Homenaje.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Señores delegados: continúa la sesión.

Seguimos con la consideración del tema N° 2. Le corresponde el uso de la

palabra al doctor Novillo Saravia en su calidad de miembro informante del despacho en

minoría. Pero previamente voy a acoger una moción de orden que quiere formular el

señor congresista.

Sr. Lefevre. — Señor presidente, estimo que debería rendirse un homenaje,

poniéndose de pie, a los ex-integrantes de las Jornadas de Derecho Civil. En

consecuencia, propongo que se brinde este homenaje y se les haga llegar a sus

familiares noticias de lo resuelto por esta Asamblea.

Nada más.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — En consideración. Si hay asentimiento, así se hará.

— Asentimiento .

— Los señores congresistas y público

presente se ponen de pie.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Lisardo Novillo

Saravia.

14.

Derechos de la Personalidad. Despachos. Consideración (Cont.)

Sr. Novillo Saravia. — Señor presidente: dicen que el hombre propone y Dios

dispone. No estaba en mis designios ni en mis propósitos ocuparme del tema de los

derechos de la personalidad, pero la circunstancia de la unificación de temas dentro de

una misma Comisión, me ha llevado a convertirme en miembro informante del tema.

Sea dicho esto no a guisa de justificación pero por lo menos de explicación para la

deficiencia que pueda tener este dictamen; dictamen minoritario que, en realidad,

aparentemente, no acusa una diferencia sustancial con el dictamen de la mayoría. Pero

sin embargo los que lo hemos suscripto tenemos nuestras discrepancias de concepto y

10

de método, porque si hemos hecho hincapié en reducir el alcance de la recomendación,

con la reserva de que algunos de esos derechos de la personalidad ya están

contemplados o tutelados en la Constitución Nacional, es porque consideramos que el

despacho de la mayoría tiene una gran amplitud; amplitud que resulta inconveniente

como recomendación de una asamblea de técnicos como es este Congreso. Porque si

bien es cierto que los derechos de la personalidad o derechos sobre la propia persona o

los derechos personales como impropiamente los llaman otros, o derechos naturales o

innatos como prefieren llamarlos los enrolados en la corriente jusnaturalista, tienen un

proceso de elaboración que puede decirse comienza con este siglo, en realidad la teoría

de los derechos de la personalidad no está suficientemente elaborada. Incluso hay

quienes niegan la existencia de los derechos de la personalidad, y entre sus partidarios

no existen coincidencias sobre cuáles son los derechos de la personalidad, cuál es su

número, cuál es su contenido y cuál es su carácter. Tales discrepancias, que se advierten

o se muestran en la doctrina germánica y en la doctrina italiana, me parece que nos

obligan a ser muy cautos porque no es posible, al amparo de un sentimiento jurídico,

procurar extraer derechos que técnicamente no lo son.

Hay quienes hablan de un derecho único de la personalidad, confundiendo lo

que es la personalidad en sí misma, el hombre en su dignidad de tal y con todos sus

atributos, el hombre portador de todos los derechos, con un derecho que englobaría y

seria el reflejo de todos los demás. Tal concepción evidentemente es inaceptable y por

eso hay quienes dicen que no se debe confundir la personalidad jurídica, es decir, la

aptitud del hombre para ser sujeto de derecho, lo que es propiamente la capacidad, con

los derechos de la personalidad, que vienen a ser nada más que reflejos o emanaciones

de esa propia personalidad. Pero no está en mi ánimo entrar en la discusión doctrinaria,

ni negar, por supuesto, las conclusiones —ya parecen ciertas— relativas a la existencia

de algunos derechos de la personalidad. Pero, sin duda, el hombre en toda su plenitud,

con todas sus aptitudes, con todas sus fuerzas espirituales y materiales, es objeto de la

tutela jurídica. Y esa tutela se hace primordialmente a través del derecho público, de

donde nacen, evidentemente, la protección a determinados bienes jurídicos, lo cual no

es suficiente para erigirlos en verdaderos derechos subjetivos.

10

Por eso la comisión en minoría considera que los derecho subjetivos o los

derechos de la personalidad, tienen que ser señalados cuidadosamente. Eso desde el

punto de vista, diremos, conceptual, y después, en lo que respecta al aspecto

metodológico, en lo que hace a la proposición de la mayoría, de una ordenación

sistemática que llevaría a agrupar, dentro del Código Civil, en una posible reforma, un

conjunto de disposiciones que agruparía todos los derechos de la personalidad. Y como

las disposiciones que tutelan o que protegen al hombre en su integridad física, en su

intregridad moral, están dispersas especialmente en la ley fundamental, ya que el

capítulo de Derechos y Garantías, con el conjunto de libertades que allí enumera, son

nada más que la protección dispensada a otros tantos aspectos del hombre en su atributo

esencial que es la libertad, no se considera indispensable que eso se traslade como una

regulación orgánica en forma de otorgamiento de un poder jurídico al sujeto, porque la

libertad más que todo es un tutela frente al poder público. La integridad física del

hombre, la vida antes y después del nacimiento, está tutelada en el Código Penal y la

violación de estos bienes engendra acciones de carácter resarcitorio.

De manera que para no alargar más esta exposición, diré que se considera

conveniente, por lo pronto, que si se llega a concretar, a formular dogmáticamente

determinados derechos de la personalidad, ellos tengan la ubicación que lógicamente les

corresponde dentro del Código, sin que por eso llegue a ser necesario un agrupamiento

sistemático. Y después, que la futura legislación se concrete a aquellos derechos que

parecen estar ya verdaderamente elaborados. Frente a las exigencias que plantea la

ciencia moderna con respecto al problema de los injertos, parecería que podrían surgir

derechos del hombre a partes de su cuerpo, como elementos independientes, lo que

obliga a contemplar la regulación jurídica, no que podrían tener los actos de disposición

del propio cuerpo, sino también desde el punto de vista negativo en cuanto a las

limitaciones que por razones de orden moral deben imponerse a los actos de

disposición.

De manera que en ese sentido, ya que se vence el tiempo, señor presidente,

queda fundado este despacho que en el fondo, en definitiva, comparte las inquietudes y

las aspiraciones de la mayoría.

Nada más.

11

Sr. Molinario. –Pido la palabra.

Señor presidente: estoy por el despacho Nº 2, porque para mí los derechos de la

personalidad ya están reconocidos en la Constitución Nacional y todas las

consecuencias de los mismos regulados tanto en el orden del derecho público, como del

derecho privado. Y digo reconocidos, porque encima de la Constitución Nacional, como

por encima de todo derecho positivo, está el derecho natural; sea este derecho natural

concebido como obra de Dios, sea como resultado de la razón humana. Y lo que

lamento, señor presidente es que en los dos dictámenes, no se haya hecho referencia a

esta verdad primaria y fundamental.

Y este derecho natural, en este siglo XX, por una curiosa paradoja, ha sido

codificado no ya en función de ciertas profesiones de fe como la efectuada por el

Instituto Internacional de Estudios Sociales de Malinas, para los católicos, sino para

todos , como es el resultado de la Declaración de los Derechos del hombre, formulada

por la Organización de los Estados Americanos, en mayo de 1948. De tal manera que

me voy a inclinar, pese a la excelente exposición que han hecho los doctores Carranza y

Novillo Saravia, por el dictamen número dos, porque ningún hombre de derecho, señor

presidente, puede dejar de tener presente que por encima de la Constitución nacional

está el derecho natural. Y como no estoy acostumbrado a hacer perder tiempo, pues

conozco su valor, doy por terminada mi intervención.

Nada más.

Sr. Abelenda.– Señor presidente: es aspiración hondamente sentida en el

derecho doctrinal, y puesta de manifiesto en la obra de nuestros más distinguidos

tratadistas, que, conforme a una tendencia universal, se dé adecuada protección a los

llamados derechos de la personalidad. El derecho civil argentino no los ha regulado, a

pesar de que constituyen elementos fijos e inmutables, que con valor de dogmas

eternamente verdaderos integran el derecho natural y forman parte del conjunto de

principios generales del derecho que aparecen en nuestra Constitución Nacional.

Esta omisión, según entiendo, no se justifica en el civil, que es el más humano

de los derechos, el que conteniendo los presupuestos o elementos fundamentales de

todas las relación jurídicas, toma al hombre desde la concepción el seno materno, lo

sigue en la trayectoria de su personalidad, y lo proyecta después de su muerte.

El derecho civil no ha regulado este instituto, digo, y creo que debe hacerlo. Por

ello es que presto mi adhesión al despacho de mayoría.

11

Sr. Carranza H. G. — Señor presidente: He compartido en principio el dictamen

de la mayoría, pero mi objeción era en lo referente a que debe dejarse expresa

constancia de que estos denominados derechos de la personalidad están reconocidos en

la Constitución; Nacional. De manera que la referencia, o la condicionalidad —digamos

— de dicha regulación o normatividad, a que se establezca que se trata de derechos que

están ya protegidos por la Constitución Nacional, consideraba que era esencial. De allí

que no compartía "in totum" la ponencia presentada por la mayoría, es decir la-ponencia

originaria del Dr Mosset Iturraspe. Por eso fue que mi punto de vista era que debía

señalarse que se trataba de derechos ya reconocidos por la Constitución Nacional.

En ese aspecto era que quería dejar constancia de por qué he suscripto el

despacho en minoría.

Sr. Sassot.— Señor presidente: yo quería fundamentar brevemente las razones

de mi adhesión al despacho de la mayoría.

Fue valor entendido, en la redacción del despacho de la mayoría, que al no

hacerse mención expresa de ningún fundamento, se daba por sentado, como muy bien lo

ha dicho el doctor Carranza,, que los derechos de la personalidad son anteriores a toda

regulación positiva. Yo quisiera agregar, primero, que los derechos de la personalidad

son tan consustanciales a la noción misma de persona, que el olvido circunstancial del

legislador no puede obstar a su existencia. Y que, aun en el caso de que la legislación

positiva hubiese omitido regularlos o llegara a negarlos, esa legislación positiva ca-

recería de validez.

Yo creo que entre uno y otro despacho hay una diferencia, no de matices sino

una diferencia substancial, porque una cosa es señalar que estos derechos arrancan de la

Constitución, y otra cosa es señalar que los mismos son anteriores a toda regulación

positiva, inclusive la Constitución misma.

No estoy de acuerdo con lo que ha expuesto mi ilustrado colega, el doctor

Novillo Saravia, en el sentido de que no esté suficientemente elaborada esta doctrina.

No me preocupa que haya quienes nieguen los derechos de la personalidad, puesto que

quienes se colocan en esta posición niegan algo tan evidente que su postura ni siquiera

necesita ser analizada en este Congreso. Tampoco estoy de acuerdo en que en materia

tan fundamental haya que ser cautos. Yo creo que en los tiempos actuales, de creciente

intervención del estado en muchísimos sectores, es de fundamental importancia que un

congreso técnico deje bien sentado que los derechos de la personalidad no dependen del

11

reconocimiento del legislador, que sólo se limita a reglamentarlos; y que si el legislador

los niega sanciona una disposición que positivamente carece de validez.

Por último, entre los dos dictámenes, aunque pudieran advertirse puntos de

coincidencia —que a mi juicio no existen—, pienso que el dictamen de mayoría, que

coloca la esencia de los derechos de la personalidad por encima de la reglamentación

positiva, tiene una virtud didáctica, una virtud explicativa, de la cual carece el segundo

despacho.

Nada más.

Sr. Banchio. — Señor presidente: al analizar los dos despachos, luego de haber

escuchado las brillantes exposiciones realizadas por sus respectivos miembros

informantes, doctores Carranza y Novillo Saravia, quiero fundar mi voto en favor del

despacho número dos

Considero que las cuestiones que hacen directamente al fondo del asunto han

quedado suficientemente aclaradas por los otros congresales que me han precedido en el

uso de la palabra. En ese sentido únicamente reiteraré, que las normas relativas a los

derechos de la personalidad tienen naturaleza simplemente declarativa y no constitutiva

de derechos, de suerte tal que el legislador, al no poder constituir esos derechos,

tampoco los puede derogar en una modificación posterior. Simplemente, cuando se

refieren a los mismos las normas no hacen nada más que declarar o reconocer tales

derechos de la personalidad.

Superado este problema de orden sustancial, considero más acertado el informe

número dos, por cuanto en su recomendación nos dice que tales preceptos normativos se

incluyan en el Código Civil, o en leyes especiales, Es decir que adopta una técnica

legislativa más perfecta, a mi modo de ver, que el despacho de la mayoría. ¿Por qué?

Porque en el primer despacho parece que se insinúa la idea de crear una legislación

orgánica incorporada al Código Civil. ¿Y qué sucede? Del mismo contenido de los

informes expuestos surge que se trata de derechos que en algunos casos responden a los

más aventurados avances de la ciencia y como tales están en continua evolución,

mientras que, desde el punto de vista normativo —en el caso de nuestro derecho

positivo—, se encuentran en estado de incipiente legislación.

Si con la idea de incorporar un todo orgánico al Código Civil, introducimos

normas relativas, por ejemplo, al derecho sobre el propio cuerpo —sea de la persona

viva, o del cadáver si se trata de una persona muerta—, como vamos a tener siempre un

progreso de la ciencia superior a la agilidad legislativa, podríamos encontrarnos con

11

que, de estar incorporadas tales normas, —como lo propicia el informe número uno—

en el Código Civil, tengamos que de continuo someter a la revisión legislativa las

disposiciones del Código. En cambio, si adoptamos el temperamento del despacho

número dos, la tarea legislativa se simplificará, nada más que a dictar una nueva ley

especial sobre trasplantes, por ejemplo, o sobre el destino de los cadáveres, etcétera, y

dejaremos en paz al Código Civil, sin que esto importe desconocer la naturaleza

preponderantemente civil de muchas de las normas que integrarán esas leyes especiales.

Por ese motivo fundo mi voto en favor del despacho número dos, atendiendo

también a que no es conveniente entrar en un casuismo, como lo ha hecho la comisión

del despacho número uno, porque ello importa el riesgo de incurrir en algunas

omisiones.

Nada más.

Sr. Díaz de Guijarro. — Señor presidente: estos dos despachos de comisión

tienen extraordinaria importancia y debo señalar que el segundo de ellos contiene un

principio fundamental, que es el de la referencia a los preceptos de orden constitucional.

De modo que creo que en realidad debe producirse una fusión entre ambos despachos y

adoptarse, como resolución de este Congreso, el comienzo del texto del segundo

despacho, es decir que se incluya en el Código Civil, o en leyes especiales, preceptos

que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional de respeto a la

personalidad humana. Y luego, como segundo punto, como expresión de detalle, podría

incluirse el segundo punto del despacho en mayoría.

Quiero destacar, en este momento, la importancia trascendental que asume —y

para todos nosotros es evidente y no requiere demostración alguna— la consagración

del principio constitucional por parte de este Congreso. Precisamente, incluso en la

reforma reciente del Código Civil, hasta hubo algunas frases vinculadas con la im-

portancia del Código Civil frente a la Constitución Nacional. Y es evidente que sobre la

Constitución Nacional ningún otro ordenamiento puede tener prevalencia. Es propio de

este Congreso de Derecho Civil sostener no sólo los fundamentos de lo que es especifi-

co del Código Civil, sino afirmar su estricta subordinación jerárquica normativa con

respecto a la Constitución Nacional.

En consecuencia, hago moción de que se refundan ambos despachos, tomándose

como punto primero la parte que he indicado del segundo dictamen, y como punto

segundo el que en esa posición se encuentra en el despacho de mayoría.

11

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor, su proposición entraña una

modificación en los dos dictámenes y es necesario que sea consultada la Comisión al

respecto, o los miembros integrantes que han suscripto los dos despachos.

Sr. Díaz de Guijarro. — Considero que ése, desde luego, es e! procedimiento, y

si he hecho esta moción es porque considero de suma importancia que la discusión que

está produciéndose no verse sobre otros aspectos que puedan escapar al central que se

refiere al principio constitucional. ¡

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Queda a! consideración de la Comisión

redactora del primer despacho, si se acepta o no la modificación que propone el doctor

Díaz de Guijarro, y también a consideración de los miembros que firman el segundo

despacho, o sea el despacho en minoría.

— Después de unos instantes, dice el

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si se desea deliberar, podemos pasar a un

cuarto intermedio de diez minutos

— Asentimiento.

—Es la hora 15 y 32

— Es la hora 15 y 45 .

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Continúa la sesión.

Sr. Díaz de Guijarro. — Entiendo que las dos subcomisiones no aceptan la

modificación, no se ponen de acuerdo. Por lo tanto, apoyo el dictamen en minoría.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Sigue en el uso de la palabra el doctor

López Olaciregui.

Sr. López Olaciregui. — Señor presidente,- Creo que una palabra introducida en

el debate por el Dr. Molinario puede crear una confusión en el desarrollo del mismo y

sobre todo puede llevar a que se malinterprete la postura adoptada por la minoría de la

comisión. En efecto: la fundamentación que los derechos de la personalidad tengan en

una concepción jusnaturalista del derecho, comporta un problema ajeno al debate.

Nosotros compartimos esa fundamentación pero creemos que ella nada tiene que ver

con el punto de divergencia que la minoría ha sentado respecto del dictamen de la

mayoría. La discrepancia de la minoría es de orden técnico-jurídico. Nos apartamos del

dictamen de la mayoría en el párrafo en que aconseja que se reglamente la protección de

la vida y de la integridad corporal porque por una parte esa fórmula es muy vaga y por

11

la otra haría suponer que el código actual no ha encarado esos problemas, lo cual es

inexacto porque existen en el código concretas previsiones referidas a los delitos contra

las personas, amén de las de orden genérico sobre actos ilícitos en general. En cambio,

cuando la mayoría aconseja la inclusión de preceptos especiales sobre los actos de

disposición del propio cuerpo —lo que es algo concreto— la minoría comparte la

preocupación y adhiere a una recomendación para que se estudie la conveniencia de

incluir en una eventual reforma, preceptos sobre ese punto. En otro de sus párrafos el

dictamen de la mayoría aconseja se reglamente la protección de la integridad moral y la

minoría se aparta de una fórmula tal por dos razones fundamentales; la primera es que

podría discutirse semanas enteras qué es lo que se ha querido decir al utilizarlas; la

segunda es que la recomendación es superflua porque ya el código vigente legisla en su

redacción actual sobre daño moral, delitos contra el honor etc. En cambio, volvemos a

coincidir con la mayoría cuando recomienda se legisle el derecho a la propia imagen,

porque éste es realmente un vacío que convendría fuera colmado.

No cansaré a los señores congresistas repitiendo consideraciones similares a las

que quedan expuestas. Me limitaré a resumir el fundamento de nuestra disidencia: a)

evitar recomendaciones que por lo vagas pueden resultar confusas, b) Evitar

recomendaciones innecesarias. Y sobre esto último apuntaré que considero casi una

"gaffe" el aconsejar se legisle sobre el nombre siendo así que acaba de dictarse una ley

especial sobre la materia. Con esto concluyo: si este Congreso aspira a dar pautas a

futuros legisladores tiene previamente que auto-imponerse una pauta de gran sobriedad

en la muy delicada misión de dar consejo que se ha asignado.

Nada más.

Sr. Bettini. — Señor presidente: he seguido con mucha atención este debate

acerca de los derechos de la personalidad. Entiendo que toda constitución tiene un

espíritu, y ese espíritu es el que da vida, podríamos decir, a cada una de las

disposiciones constitucionales y derechos que luego se dictan en concordancia con esas

disposiciones.

Los derechos de la personalidad están incluidos en la Constitución Nacional. En

el artículo 14, en el artículo 20, en el artículo 18 de la Constitución Nacional, nosotros

encontramos reconocidos implícitamente estos derechos de la personalidad. Si mal no

fuera, vendría aquí la consideración del derecho a la vida. Todos los derechos

enumerados en el artículo 14 presuponen necesariamente la existencia de este derecho a

11

la vida; y sin este derecho a la vida los demás derechos no serían nada. Entonces, es un

derecho no enumerado, es uno de esos derechos que llamamos "derechos naturales"

fundamentales del hombre.

El derecho a la vida y el derecho a la integridad corporal se apoyan en la

naturaleza humana, en la dignidad excelsa del hombre, inviolable como tal para todo

hombre, de modo que deben ser protegidos no sólo frente a los particulares sino también

frente al Estado, para que jamás se den manifestaciones de barbarie como fueron

aquéllas que encontramos en el Estado totalitario nazi con la ley de esterilización. De

allí que leyes de ese tipo infaman a la humanidad e infaman también a los hombres.

Debería existir una norma expresa en ese sentido, en el texto constitucional, que no

solamente hable de declaraciones y derechos sino también de principios: todo hombre

es inviolable para el hombre. Todo hombre es sagrado para el hombre. Mientras la

Constitución no tenga un texto expreso en ese sentido, entiendo que ya sea el Código

Civil, ya sea la legislación civil que se dicte en consecuencia, pueden llenar ese vacío y

consagrar derechos subjetivos de carácter especial con relación a esta materia.

Por otra parte, la regulación de los actos de disposición del propio cuerpo puede

y debe hacerse, porque obedecen a veces a motivos altruistas, a motivos de caridad, a

motivos de solidaridad humana. De allí que pueden dictarse disposiciones por actos

entre vivos y disposiciones por actos "mortis causa". Pero, fundamentalmente, estos

actos deben tener un carácter gratuito, no un carácter oneroso, y siempre para fines

morales y lícitos.

Entiendo, entonces, que con esta tesitura que he expresado me embarco en el

dictamen de la comisión minoritaria, porque si bien no se hace allí referencia concreta a

determinado derecho de la personalidad, deja las puertas abiertas para que se lo

considere sistemáticamente en una futura legislación, ya sea en el Código Civil, ya sea

en leyes especiales.

Nada más,

Sr. Bouzat. — Señor presidente: lo que yo quería señalar lo ha expresado ya el

doctor López Olaciregui, con mayor autoridad.

Es evidente que, a pesar de la modesta pretensión del segundo despacho, de

plantear sólo una cuestión metodológica, hemos desatado una tormenta en torno a la

fundamentación filosófica de estos derechos. Quiso la minoría destacar que considera

metodológicamente más apropiado el mantenimiento de la regulación existente, sin

11

perjuicio de que se colmen los vacíos legislativos a los cuales aludiera el doctor López

Olaciregui. Por lo demás, pensamos que también nos asiste una razón, que podríamos

denominar, en cierta forma, política o institucional: introducir en el Código un capítulo

especial relativo a los derechos de la personalidad podría hacer presumir —por

supuesto, no a los técnicos, pero sí tal vez al público— que el fundamento normativo de

esos derechos está en la ley misma, y no en la Constitución, en la cual ya, a nuestro

juicio, están todos ellos, expresa o implícitamente, reconocidos.

Nada más.

Sr. López de Zavalía. — Muy breves palabras, señor presidente, para explicar

por qué voy a votar por el despacho número dos.

Después de lo que se ha dicho ya no tengo duda alguna de que en la inteligencia

de los redactores de ambos despachos no estuvo de por medio el problema de la

fundamentación filosófica de los derechos de la personalidad. Ahora, en cuanto a ese

punto en particular, comparto plenamente la opinión del doctor Molinario. Y como yo

soy partidario, no de la voluntad interna sino de la voluntad declarada, me satisface

precisamente el despacho número dos, porque no habla de derechos otorgados por la

Constitución Nacional, sino reconocidos por la Constitución Nacional, y porque, por

otro lado, forma parte de la Constitución Nacional el Preámbulo, que contiene aquello

que Alberdi llamaba "la frase grande y hermosa".

Entrando a la regulación concreta, me satisface el despacho número dos,

precisamente por las razones por las cuales al doctor López Olaciregui no le satisface el

despacho número uno. Al decir del doctor López Olaciregui, el despacho número uno es

vago. A mí me gusta el número dos porque es más vago, precisamente porque dice

". . .preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional de

respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros. . .". Es decir, nos deja

una gran amplitud, y me permite salvar un escrúpulo, que tal vez sea muy personal: me

preocupan mucho los derechos de la personalidad. Pero ya sabemos que la doctrina

moderna está hablando de otro tipo de derechos, incluidos también dentro de éstos, que

son los derechos a la futura personalidad. Sin entrar a ver si merecen o no el hombre de

derechos subjetivos sin alguien que los sustente, basta con pensar en el profundo interés

actual que presenta la situación de aquello que los alemanes llaman "la persona por

concebir".

11

Se ha comenzado a hablar no ya de la persona por nacer, sino de la persona por

concebir. Y en particular también tengo mis temores sobre cómo va quedando esa

persona por concebir, después de la última reforma del Código Civil, cuando introduce

una alteración fundamental en el texto de] artículo 3715, sobre la preterición de los

herederos forzosos. Y si no será de pensar que en el futuro los padres previsores tendrán

que pensar en aquella figura de la personalidad por concebir.

Nada más.

Sr. Castro Hernández. — Pido la palabra.

Bueno, yo he escuchado con atención las últimas observaciones que se han

hecho a los dictámenes que la Comisión ha vertido sobre este tema.

En primer lugar, creo que resulta imposible la pretensión de hacer de ambos un

único dictamen. Evidentemente, aunque alguna observación sea de tipo metodológico

nada más, como podría ser aquélla de la inclusión de la regulación de estos derechos en

el Código Civil o en leyes especiales, en lo cual apoyo el dictamen de la mayoría,

porque pienso que en una futura revisión ello podrá perfectamente incluirse dentro del

Código Civil. Y dejando de lado, como digo, esta parte porque podría ser secundario,

tiene una especial importancia aquí el origen de estos derechos. Se ha hablado, o se ha

dicho que tendrían un origen absolutamente relacionado con la Constitución Nacional.

Yo entiendo, en cambio, que el fundamento de estos derechos está por encima de la

Constitución Nacional, por cuanto aunque la misma tuviera un contenido, un texto

diferente y pudiera llegar a limitarlos o suprimirlos, por vía de hipótesis, en una reforma

o derogación de la Constitución Nacional, que podría acaecer, entiendo que cuando se

ha preguntado qué otro fundamento pueden tener estos derechos —el fundamento

constitucional—, debería responderse que está en el derecho natura], que es anterior y

superior a todo otro ordenamiento positivo.

Su inclusión en la Constitución Nacional no obstaculiza, en modo alguno, su

tratamiento por la ley civil. Es decir, todo lo contrario, v en esto sí, pienso que al estar

consagrados por la Constitución Nacional podemos y debemos estudiar la posibilidad de

un ordenamiento o un tratamiento detallado por la ley civil, esté o no esté dentro del

Código Civil.

Por lo tanto, entiendo que el dictamen de la mayoría recoge, en forma integral,

esta postura. Acá se me llama un poco la atención con respecto al tiempo, y creo que en

estas breves palabras; apoyo el dictamen de la mayoría, que comparto.

11

Sr. Antoni. — Pido la palabra.

Ayer, cuando se planteó esta cuestión en la comisión, resolví firmar el dictamen

de la mayoría, pero aclaré algo que me parece interesante, que podía haberlo hecho

indistintamente, firmar el dictamen de mayoría, firmarlo al de la minoría, o a ambos,

porque lo que en realidad interesa es que esta institución de los derechos de la

personalidad sea agregada a nuestra legislación positiva.

Si firmé el despacho de mayoría es porque el mismo no hace referencia a que

están reconocidos en la Constitución Nacional de una manera genérica, dado que si bien

es así, no es menos cierto que son anteriores a nuestra carta fundamental por lo que

resulta innecesario encontrar en ésta su fundamentación.

Staundinger hace una distinción llamando a unos derechos generales de la

personalidad, que es el derecho del individuo al respeto de su dignidad humana y de su

valor propio como personalidad individual, y los derechos especiales de la personalidad

que son aquellos que protegen su personalidad, sus ambientes y sus creaciones en

ciertos aspectos singulares. Los primeros están regulados en normas constitucionales, y

los segundos en partes están reglamentados en leyes y en partes elaborados por la

jurisprudencia y la doctrina.

Se ha dicho y con razón que todavía existe imprecisión respecto a cuales son

exactamente esos derechos, y que no conocemos cuales son los que puedan aparecer en

el futuro. Estimo que se están en una verdad, pero ello no puede dificultar que se

reglamenten los que ya están precisados con claridad.

En este sentido creo que el dictamen de la mayoría es más amplio que el de la

minoría, aunque en aquél también se ha dejado de contemplar algunos derechos como el

ejercicio del trabajo lícito que ha sido perfectamente sistematizado en el Anteproyecto

alemán de 1939. Claramente se pudo hacer la declaración de la necesidad de incluir los

derechos de la personalidad, dejando para que el legislador al momento de proyectar las

normas, lo haga sobre aquellos que en esa época ya se encuentren delineados por la

doctrina o por la legislación extranjera.

Con lo expuesto dejo aclarada mi posición al firmar el despacho de la mayoría.

Nada más.

12


He escuchado atentamente todas las exposiciones de quienes me han precedido

en el uso de la palabra. Y de lo expresado por algunos miembros de este Congreso,

pareciera que debo llegar a la conclusión de que si tenemos una serie de normas que

regulan un tópico, aunque sean dispersas e inconexas no resulta necesario agruparlas,

coordinarlas, ni sistematizarlas.

En segundo lugar, pareciera también que necesita decirse que los derechos de la

personalidad están en la Constitución y que por ello tampoco es necesario regularlos

para hacer efectiva su aplicación. Y yo me pregunto ¿cuantos derechos están

mencionados en la Constitución? ¿La propiedad no está mencionada en la Constitución?

¡En consecuencia, no sería necesario legislarla detalladamente en el Código!.

Nada más.


Considero que existen entre nosotros hechos nuevos, que han justificado la

incorporación al temario del Congreso, de la cuestión que está a consideración en este

momento. Entre esos hechos podemos citar los trasplantes de órganos y también, por

qué no decirlo, el avance de los medios masivos de difusión sobre la intimidad privada;

el desconocimiento del respeto a la propia imagen, el desconocimiento del respeto a la

palabra hablada, etcétera.

Ante esos hechos nuevos, que suscitan la incorporación de este tema, urgen

soluciones, la Comisión se expide con dos dictámenes que se limitan a plantear el

problema frente a una futura revisión del Código. De donde si el Código no es revisado,

podrán pasar 10. 20 ó 30 años y el derecho vigente no tendrá una normación aplicable, o

sí la tendrá de acuerdo a interpretaciones más o menos pretorianas.

Yo creo que el apartarse del criterio clásico de estos congresos, disponer

recomendaciones para el derecho vigente y para el caso de una futura revisión, es el que

trae este inconveniente. Me pregunto, y se preguntaría un hombre sencillo si pudiera

tener acceso a estos dictámenes: en el ordenamiento jurídico argentino vigente, ¿están

protegidos los derechos de la personalidad? ¿Están sólo protegidos por declaraciones

genéricas de la Constitución? ¿Necesitan de una tutela declarativa expresa? ¿Cuáles son

esos derechos? Si se atenta contra la palabra hablada, o contra la propia imagen, o si se

celebra un contrato relativo a órganos, ¿cuál es la sanción? ¿Hay derecho a una

indemnización o no? Sobre esto debemos expedirnos.

12

Hablar de lo que ocurrirá si se reforma o no el Código, es un hecho potencial, futuro y

las soluciones son bastante vagas por otra parte.

Yo creo que sin perjuicio de que se aprobara una u otra ponencia, es necesario

reconsiderar el tema en el derecho vigente y en ese sentido presenté oportunamente una

ponencia que obra a fs. 59 del Tomo II de Ponencias y Observaciones. A ella me remito.

Nada más.

Srta. Leonfanti. — Pido la palabra.

Lo que nosotros simplemente queremos en el despacho de la mayoría, es que se

reglamente los derechos fundamentales de la persona, que evidentemente están en la

Constitución, no hay lugar a dudas, pero que lo exige la técnica del derecho civil

moderno. Todos los códigos modernos, y atiéndaseme bien lo que digo, del este y del

oeste, sin discrepancia, tienen lo que nosotros pedimos. Estamos en atraso.

Evidentemente que el Código Civil argentino, y lamento decirlo porque soy una

enamorada de Vélez Sársfield pero ello no me oscurece el pensamiento, solamente lo

tiene en una nota referente a los derechos reales que todos conocemos v que a pesar de

que diga que son los bienes más importantes, o mejor, los derechos más importantes, no

son bienes "in jure" porque los ve solamente desde el punto de vista patrimonial.

Nosotros queremos modificar ese enfoque en un nuevo Código. Al decir de Castán

Tobeñas, el Código Civil debe abrirse. Si según Josserand, el Código Civil es la base de

toda juridicidad, nosotros tenemos que ampliar ese aspecto patrimonial y receptar la

reglamentación de lo ya declarado en la Constitución Nacional. Creo que el enfoque es

muy amplio, muy profundo, no es sólo de detalle.

Nada más.

Sr. Nieto Blanc. — Pido la palabra.

Señor presidente: he suscripto el despacho de la minoría y la finalidad de mi

exposición es simplemente rectificar una observación que ha hecho el doctor Mosset

Iturraspe, ya que con esta recomendación no aguardamos que se cumpla una revisión

del Código Civil para hacer la reglamentación postulada, sino que aludimos al Código

Civil o a leyes especiales. De modo que el cargo solamente atañe al despacho de la

mayoría.

Nada más.

Sr. Brebbia. — Pido la palabra.

Señor presidente: quiero dejar sentado de antemano que voy a dar mi apoyo al

dictamen de la mayoría.

12

Estos derechos de la personalidad están reconocidos por nuestra Ley

Fundamental, pero necesitan ser desarrollados por la legislación común. Entiendo, en

este sentido, que el despacho de la mayoría concreta cuáles serían los derechos de la

personalidad que debieran ser consagrados y objeto de regulación especial: la pro-

tección de la vida, de la integridad corporal, la protección de la integridad moral, el

derecho a la propia imagen, el derecho a la intimidad, el derecho a la individualidad,

etcétera.

Entiendo que esta regulación tiene gran importancia y que debe ser consagrada.

Pero también quiero dejar sentado que esos derechos actualmente tienen la protección

que les significa el resarcimiento que acepta nuestra legislación, del daño moral, porque

cada vez que se viola un derecho de la personalidad aparece el daño o el agravio moral

—como quiera denominárselo. Y de acuerdo a lo que dispone el artículo 1078 y 522 del

Código Civil, ese agravio moral es resarcible tanto en materia contractual como en

materia de actos lícitos.

La jurisprudencia nuestra ha aceptado ya que por atentados al derecho al

nombre, al derecho a la intimidad, incluso, al derecho al honor, se resarza el daño moral

producido, independientemente del perjuicio material.

Nada más.

Sr. Lefevre. — Señor presidente: Quiero señalar, en primer lugar, que de tener

que votar entre la ponencia de la comisión en mayoría, y la de la minoría, elijo la de la

minoría en razón de que con la vaguedad con que está hecho el enunciado se permite

suplir una serie de inconvenientes que tiene el despacho de la mayoría. Así, por

ejemplo, si observamos el despacho de la mayoría vemos que señala que la

reglamentación comprenderá los siguientes tópicos: protección de la vida y la integridad

moral. Como no se ha hecho ningún estudio relativo al tema en sí, en cuanto al derecho

positivo, quiero señalar que se cometería una injusticia al sostener que actualmente la

legislación positiva no comprende esta protección que se pretende introducir a través de

esta reglamentación futura. El Código Penal, como nos enseñaba Binding, no tiene nor-

mas primarias sino normas secundarias. Y en las normas primarias encontramos

precisamente la protección que pretendemos establezca el Código Civil. El Código

Civil, no tiene por objeto determinar sanciones a quienes maten, sino las consecuencias

civiles de esa acción que ha significado la muerte de una persona. Lo mismo ocurre con

los delitos contra la integridad física, contra el honor, etc.

12

Se ha sustentado incluso como fundamento del despacho de la mayoría, el

problema ocasionado por los trasplantes de corazón. Me permito señalar que cualquiera

fuere el criterio o el resultado de la votación, este Congreso se encontraría con el

inconveniente insalvable de tener que determinar si ese trasplante de corazón al que se

alude para fundamentar el despacho, ha sido efectuado en vida o una vez realmente

muerto el individuo llamado dador o donante, lo que escapa a dicho Código Civil, y

debe ser determinado por otras disciplinas. Si pretendemos llegar al resultado propuesto

por la Comisión en el aludido despacho, estaríamos pretendiendo que el Código Civil

contenga normas de derecho público, exclusivas del Derecho Penal, haciendo un olvido

innecesario de las demás normas legales que establecen esa protección. El derecho a la

intimidad que se pretende no está legislado en cuanto a la prohibición de violarlo, está

previsto en el Código Penal cuando sanciona la violación del domicilio, la violación de

correspondencia, etc., en una serie de normas que sancionan todo daño que pueda

inferirse al derecho a la intimidad.

Las consecuencias civiles de esa conducta, sí, deben estar y están regladas por el

Código Civil; así lo ha entendido Vélez Sársfield y establecido en el artículo 1109 y

sgtes. del mencionado Código. Indudablemente, muchos aspectos escapan al Derecho

Civil por no ser de su ámbito. Entiendo que las Comisiones han olvidado señalarnos que

en el Código Civil vigente, no se puede pretender encontrar todas las disposiciones

legales, sino que es necesario recorrer el conjunto de normas que nos reglan, ya que

como decía Francisco Suárez en su Tratado de las Leyes y Dios Legislador, es incivil

juzgar la Ley por una sola de sus partes, sin contemplar el todo, glosando a Celso, y

cuando se refería a la Ley, lo hacía refiriéndose a todo el conjunto de leyes y no solo a

un Código.

Nada más.

Sr. Rinessi.— Señor Presidente: Tenía interés en hacer una pregunta a la

comisión, pero, lógicamente, como he llegado un poco tarde, no se si ya se habrá

producido esta alternativa. Pero, de todas maneras, como estoy captando lo que está en

la intención de los preopinantes, frente a hechos nuevos como son los trasplantes de

órganos que han ocurrido en nuestro país, y como son las encuestas de selección u

opción de empleos (en los que se invaden esferas privadas, ya que en tales encuestas

hay que responder a ciertas preguntas como ésta:"¿Cómo se comportan vuestros

intestinos a tal hora y a tal hora?", o "¿Cómo reacciona usted después de comer?", que

12

creo pertenecen a cierta intimidad, iba a preguntar a la comisión que trató estos

despachos, si no se han adoptado ciertas bases por las cuales podría orientarse la

recomendación de legislar la protección de estos derechos.

Pienso que no está muy lejano el día en que se sancionen estos derechos que

protegen a la personalidad, sobre todo —lo recalco— cuando estos hechos nuevos ya

incursionan en nuestro país. En este sentido mociono concretamente para que, aun en el

caso de aprobarse el despacho de mayoría o minoría, se trate en particular la ponencia

del doctor Carranza, que sugiere ciertas bases concretas acerca de las cuales se podría

orientar una legislación en este sentido. Creo que la labor de un congreso de la calidad y

jerarquía de éste, puede aportar un saldo beneficioso a la legislación suministrando no

sólo recomendaciones generales sino bases o principios sobre los cuales se podría

apoyar una legislación posterior sobre la materia.

Nada más.

Sr Presidente (Dr. Buteler Cáceres). — Usted no propone ninguna modificación

a los dictámenes, verdad?

Dr. Rinessi. — No, doctor, porque entiendo que no es incompatible el dictamen

con el tratamiento de la ponencia del doctor Carranza.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — En el uso de la palabra el doctor Carranza,

para el derecho a la réplica final.

Sr. Carranza (Jorge). — Señor presidente: El despacho de la comisión en

mayoría que he tenido el honor de informar en este debate, no mencionó la Constitución

Nacional porque entendió que estaba implícitamente citada en el mismo, tal como se

manifestó en el debate realizado en el seno de la comisión. Pero el hecho es que

precisamente al informar el despacho esta mañana, hice notar que una cosa es la

regulación en el campo del derecho público, concretamente del derecho político, en el

caso del derecho constitucional o del derecho penal, donde se encuentran precisamente

ya reconocidos; y otra cosa muy diferente es el hecho de que se haga una declaración

expresa acerca del tratamiento privatista de esta misma materia, es decir la regulación

por el ordenamiento del derecho civil positivo.

Desde luego, está más allá de todo esto, y considero que hay coincidencia plena

en este plenario acerca de que estos derechos no tienen su fundamento tan siquiera en la

Constitución Nacional, sino en principios superiores como los del Derecho Natural, tal

12

como tuve también oportunidad de manifestarlo en el informe, al citar expresamente el

Código de Austria, que Espín Cánovas menciona precisamente como un ejemplo de la

escuela de] Derecho Natural receptando este tipo de principios.

El segundo aspecto de la cuestión se refiere a la legislación orgánica que la

mayoría propone. Se pretenden, en cambio, expresiones vagas o leves especiales. La

mayoría sostiene, y lo ha mantenido en el cuarto intermedio, este principio de la

legislación orgánica, porque considera que no es una posición caprichosa ni siquiera una

interpretación personal de sus miembros, sino que se han seguido aquí los lineamientos

de las legislaciones positivas vigentes. Y quiero subrayar, tal como lo hizo la doctora

Leonfanti con todo acierto hace un momento, que los códigos de todos los bloques

políticos en que se encuentra dividido el mundo adhieren precisamente a este tipo de

regulación. Así, por ejemplo, los códigos italiano y el de Portugal —para hablar de los

de este lado de la "cortina", el checoeslovaco, húngaro, etcétera, para los de la otra fac-

ción. Es decir, en menos palabras, que estamos en presencia de un fondo común

legislativo que no debemos tener ningún temor en receptar de una manera amplia y

aconsejar al legislador del futuro receptarlo.

Por oirá parte, en cuanto a los peligros que pueda contener la enumeración, en el

sentido de cerrar las puertas del progreso científico, considero que en tanto y en cuanto

no se haga de este tema un "numerus clausus", que yo creo no es admisible se haga, no

existe esa posibilidad ni ese peligro, porque el legislador será dueño, en su momento, de

incorporar todas aquellas otras disposiciones que sean atinentes a ese progreso de la

humanidad.

En tercer término, se ha criticado —ya en el aspecto segundo de la

recomendación, en cuanto se habla de la protección a la vida— el hecho de que este

derecho personalísimo estaría ya suficientemente protegido con otras disposiciones

existentes en el propio Código Civil. Esta comisión ha considerado, sin embargo, que el

derecho a la vida necesita una declaración expresa como derecho de la personalidad, sin

perjuicio de que sea real la existencia de un derecho subjetivo al resarcimiento de los

daños y perjuicios que puedan sobrevenir por lesiones o violación de este derecho y

que, desde luego, están amparados por los títulos relativos a la responsabilidad civil.

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Por lo tanto, y en conclusión, me permito insistir por la recomendación

mayoritaria que he tenido —repito— el honor de informar en este debate.

Nada más.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene el uso de la palabra, para la réplica,

el doctor Novillo Saravia.

Sr. Novillo Saravia. — Señor presidente: antes que nada quiero responder a lo

que considero un cargo injusto que alcanza a la comisión cuyo despacho he tenido el

honor de informar, porque parece que como consecuencia del texto del despacho se nos

atribuye una posición filosófica, cuando en realidad no es así.

Ya lo dijo muy bien el doctor López Olaciregui: de lo que aquí se trata es de una

cuestión de técnica jurídica. No entramos en el problema filosófico del origen de los

derechos. Yo personalmente, por mi filiación ideológica, desde luego reconozco la

existencia de derechos naturales en el hombre, que le han sido dados por Dios como

consecuencia de su excelsa condición de hijo de Dios. Pero aquí de lo que se trata es de

la regulación positiva y de la comprobación del hecho de que algunos de los llamados

derechos de la personalidad tienen tutela dentro del ordenamiento jurídico argentino. Y

por eso es que en primer lugar he hecho referencia a la Constitución Nacional, cuyo

capítulo de Derechos y Garantías es precisamente toda una regulación de los derechos

que hacen a la esencia del hombre.

Con razón decía Estrada que toda Constitución es una coraza y que la

Constitución de un Estado republicano es una coraza de la libertad. El derecho

constitucional argentino, como derecho de un Estado republicano, es un conjunto de

normas que defienden la libertad, la libertad como atributo inalienable del hombre, de

esa libertad moral que le corresponde como ente sujeto de razón y de voluntad. Si el

hombre tiene un poder de obrar y tiene responsabilidad jurídica, es precisamente porque

es un ser moralmente libre y la libertad así, genéricamente entendida, tiene sus distintas

proyecciones, sus distintas manifestaciones que se traducen en otras tantas libertades,

que han encontrado acogida y auténtica garantía dentro del texto constitucional. El

derecho de reunión, el derecho de expresión, el derecho de trabajar y demás, son otras

comprobaciones de que nuestra ley fundamental garantiza y tutela alrededor de la

libertad del hombre lo que es su atributo fundamental, y allí implícitamente está, en la

protección y la tutela a la vida y a las fuerzas morales y materiales que el hombre tiene.

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El problema es de carácter técnico-jurídico. La dificultad está en dar

formulación concreta a un derecho subjetivo a la vida, que ya tiene su tutela en la

Constitución y en el capítulo de los hechos ilícitos en el Código Civil. Y si no hemos

aceptado la moción del doctor Díaz de Guijarro por razones metodológicas, es porque

en definitiva hacer una legislación sistemática y orgánica sobre los derechos de la

personalidad sería hacer todo un código, porque habría que traer todas las disposiciones

que regulan la libertad individual, todas las leyes que protegen la vida y la integridad

física y moral, el honor de las personas, a todas ellas habría que ordenarlas en un

conjunto de normas sistemáticas como lo quiere la mayoría. En definitiva, no es porque

se niegue la necesidad de la tutela jurídica, sino porque se considera que es suficiente lo

que existe y porque desde el punto de vista técnico, si entramos a analizar el concepto

del derecho subjetivo, veríamos la dificultad para dar un contenido concreto a tales

derechos en cuanto todo derecho debe tener un objeto, y con razón muchos autores han

señalado la incongruencia que significa que el sujeto se convierta en objeto de sí mismo.

De tal modo, señor presidente, que creemos que las críticas que se nos han

dirigido no están debidamente justificadas, y por eso mantenemos nuestro despacho.

Nada más.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Está agotado el debate. Si no se hace uso de

la palabra, se va a votar en general el despacho de la mayoría.

Los señores delegados que estén por la afirmativa, sírvanse expresarlo.

— Votan por la afirmativa,

35 señores delegados.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres).— Se va a votar ahora el despacho de la

minoría. Los que estén por la afirmativa, sírvanse expresarlo.

— Votan por la afirmativa,

60 señores delegados.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — En consecuencia, queda aprobado el

despacho de la minoría.

— Ocupa la Presidencia el

doctor Roberto H. Brebbia.

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15.

La situación jurídica del habilitado y del emancipado por el matrimonio en la

reforma. Antecedentes. Despachos. Consideración

ANTECEDENTES

PONENCIAS

a) Presentada por el Dr. Jorge A. Carranza (Univ Católica de Córdoba).

I. Conviene declarar, a fin de evitar equívocos interpretativos, que la emancipación legal (por matrimonio) produce los mismos efectos que la habilitación voluntaria de edad (emancipación dativa) y que, en consecuencia, tanto el menor emancipado como el habilitado, gozan de la condición legal de relativamente capaces (capacidad para todos los actos que no le son prohibidos expresamente).

II. Para que el sistema legal guarde la debida congruencia lógica deben aconsejarse las siguientes reformas y a saber:

1º) Art. 128: Debe ser reformado a fin de que quede claramente entendido que "cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación legal o habilitación voluntaria (agregado a realizarse) antes que fuesen mayores".

2º) Art. 131: Debe ser reformado para que se entienda que adquieren capacidad civil "con las limitaciones previstas en el art. 134", los menores que contrajeren matrimonio u obtuviesen habilitación de edad (agregado a practicarse).

3º) Deben reformarse los textos del art. 306, inc. 4º (para que conste que concluye la patria potestad también por habilitación de edad o emancipación dativa) y el art. 455, inc. 2º (para que resulte que concluye la tutela. no sólo por emancipación legal sino también por habilitación voluntaria del menor).

b) Presentada por los Dres José A. Buteler Cáceres. Luis Moisset de Espanés, Ketty R. Beascoechea, Juan Carlos Palmero, Alberto B. Bonadero, Jorge Fraga (Instituto de D. Civil de Córdoba)

I. Entendido que el habilitado y el emancipado por el matrimonio están en la misma situación jurídica, gozando de los mismos derechos y sujetos a las restricciones prescriptas en los arts. 134 y 135, convendría, para disipar dudas, introducir enmiendas tan sólo aclaratorias en los arts. 128 (1er. párrafo); 131 (1er. párrafo); 306, inc. 4; 455, inc. 2; 1360; 1440.

II. Conviene, asimismo, aclarar que el emancipado por habilitación de edad no está sujeto para contraer matrimonio, al requisito prescripto por el art. 10 de la Ley 23°3.

III. Importa también, ante la disparidad de interpretaciones, determinar el alcance que tiene la remisión contenida en el párrafo 4º del artículo 131.

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c) Presentada por la Dra. María Josefa Méndez Costa (Universidad Nacional del Litoral).

I. La emancipación es una sola y única institución. A la situación jurídica así denominada puede accederse por matrimonio o por habilitación de edad. Luego, todos los emancipados se encuentran en idéntica situación jurídica, pero sólo la emancipación por habilitación de edad es susceptible de ser revocada.

II. Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas excepciones son las previstas en los Arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra previsión legal que se refiera a los emancipados.

Es de desear que:I. Se reemplace la expresión "ulterior habilitación" del Art. 131, por "ulterior

autorización", para referirla así a la autorización para contraer matrimonio (asentimiento), que se anotará al margen del acta de éste.

II. Se establezca expresamente que el emancipado por matrimonio putativo, por matrimonio disuelto o por habilitación de edad, necesita asistencia para contraer matrimonio, en los términos del Art. 10 de la ley 2393.

III. Se establezca expresamente que el emancipado será judicialmente autorizado para el ejercicio del comercio, precisión que debe incluirse en 'a reforma de la legislación específica.

IV. Se completen los Arts. 306, inc. 4 y 455, inc. 2, del Código Civil, a los efectos de incluir la emancipación por habilitación de edad entre las causas de extinción de la patria potestad y la tutela.

d) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires).

a) Recomendar el restablecimiento del sistema de enunciación de res-tricciones precisas, que contenía el antiguo art. 135 del Código Civil, aunque sujetando las cifras a una "substancial actualización", como lo votara el III Congreso Nacional de Derecho Civil en la Recomendación Nº 3, apartado. II, c).

b) Aclarar que la condición de capacidad de los menores habilitados es similar a la de los emancipados por matrimonio, con la diferencia de estar aquellos sólo sujetos al contralor judicial.

c) Recomendar la adaptación del art. 1440 al ajuste de cifras que se elabore con respecto al punto a).

Fundamento: Véase el trabajo ya citado del autor, en "J.A.", 1968 - V, p. 675, II, Nº 4, apartado d) y e).

e) Presentada por la Dra. Nelly Dora Louzán de Solimano (Universidad Católica Argentina de Buenos Aires).

La capacidad de las personas físicas ha sufrido importantes y fundamentales modificaciones con respecto al régimen anterior implantado por Vele/ Sársfield, esto es de vital importancia en lo que hace a la contratación, es interesante destacar como profunda y acertada medida las reformas introducidas en el artículo 126: "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 años", y además el artículo 127 fue reemplazado por este nuevo:

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"son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cum-plidos y adultos los que fueren de esta edad hasta los 21 años cumplidos". Y más importante aún y digno de mención el artículo que trata del régimen de los menores adultos; el art. 128 dice así: "que desde los 18 años el menor puede celebrar contratos de trabajo. . . el menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. . .".

CapacidadLa capacidad es de vital importancia en lo que hace a la contratación y haremos

una rápida revisión de su contenido para entrar en materia.El Código Civil Argentino define la capacidad en el art 31: "... Pueden adquirir

los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes". La capacidad de las personas consiste, pues, en la aptitud para adquirir los derechos o contraer obligaciones.

La capacidad o incapacidad de las personas puede ser de derecho o de hecho. La primera se relaciona con el goce de los derechos. La segunda con su ejercicio.

Gozar de un derecho quiere decir tenerlo, ser el titular de él. La persona que no goza de un derecho no puede tenerlo, es incapaz de ser el titular de él.

Ejercer un derecho quiere decir ponerlo en ejecución. La persona que tiene el ejercicio de sus derechos puede disponer libremente de ellos, enajenarlos, gravarlos, cederlos, etc.

Hay según nuestro Código dos modos de determinar la incapacidad de los menores: la mayor edad y la emancipación.

La mayoría de edadSegún el art. 128 se alcanzaba a los veintidós años, sin distinción alguna entre

hombres y mujeres.El derecho romano, según Von Mayr, había consagrado entre el hombre y la

mujer una diferencia completa; la última, cualquiera fuese su edad, carecía de independencia, encontrándose siempre sometida a la autoridad del padre, del marido o de diversos tutores. El derecho moderno repudia estas diferencias, que carecían de fundamentos serios. La mayor edad produce dos efectos. En primer lugar, la plena capacidad civil de la persona. El artículo 129 establece en este sentido: La mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces. Este efecto se produce de pleno derecho, sin que sea necesario llenar requisito legal alguno; llegada a la mayor edad, toda persona puede contratar y celebrar actos jurídicos.

En segundo lugar, el derecho de entrar en la posesión y administración de sus bienes. El artículo 130 nos dice a este respecto: "Para que los menores llegados a la mayor edad entren en la posesión y administración de sus bienes, cuando la entrega de éstos dependa de la orden de los jueces, bastará que simplemente presenten la prueba legal de su edad". Llenado este requisito, el ex menor debe ser puesto inmediatamente en posesión de sus bienes, pudiendo desde ese momento administrarlos con entera libertad. La emancipación es una institución que tiene un doble objeto: 1) Sustraer al menor de edad a la patria potestad del padre; 2) Conferir una cierta capacidad; desde

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este punto de vista, el menor casado tiene una posición jurídica especial, intermedia entre la falta completa de capacidad del menor y la plena capacidad del mayor de edad.

El derecho moderno ha repudiado completamente estas distinciones.El Código Civil no admite otra emancipación que la legal, producida por el

matrimonio del menor.Art. 131 establecía en este sentido: "La emancipación de los menores sin

distinción de sexo, sólo tendrá lugar en el caso de matrimonios de éstos, sin depender tampoco de formalidad alguna, cualquiera que fuese la edad en que se hubieren casado, con tal que el matrimonio se hubiese celebrado con la autorización necesaria, conforme a lo dispuesto en este Código".

Las razones que hicieren admitir esta emancipación se explican fácilmente en el estado actual de nuestras costumbres, no sería posible que los menores casados continuaran sometidos al poder de sus padres, en cuanto al marido debe tener la independencia necesaria para cumplir las obligaciones contraídas como jefe de familia y en cuanto a la mujer, ella tendrá en el marido un guía y consejero; esta independencia de los esposos es conveniente para la tranquilidad del hogar.

Código Civil reformado: Ley 17.711Si realizamos una ligera evolución a través de la Legislación comparada,

podemos decir que nuestro país estaba un poco desnivelado respecto de otros países en lo que se refiere a la mayoría de edad.

1) En el derecho romano, la ley Pletoria anterior al año 191 de nuestra era, llevó la minoría de edad hasta los 25 años, es decir que hasta esa edad los menores quedaban en una condición análoga a la que antiguamente tenían los impúberes, es decir podían realizar todos los actos que les fuesen ventajosos; pero no aquellos que les resultaban perjudiciales, como enajenar u obligarse.

En cambio en la Edad Media, en la legislación española, el Fuero Juzgo y el Fuero Real fijaban la mayoría de edad en los 20 años. Sin embargo las leyes de Partidas; inspirándose en el Derecho Romano fijaban la mayoría recién a los 25 años (Partida 4ta., título 16, ley 40).

En las legislaciones modernas son variables, el Código Civil de Suiza en su artículo 14 la fija en 20 años. En 21 años Francia, en su artículo 388, Italia en el artículo 2º, Alemania en el art. 2º, Chile en su ley del año 1953, China en el art. 12, Venezuela en el art. 646, Perú en el art. 2º, y Colombia en el art. 34.

La Ley 17.711 fija la mayoría de edad en los 21 años, esa era la edad que fijaron todos los anteproyectos del Código Civil: en el anteproyecto de Bibiloni en el art. 114, el art. 42 del anteproyecto de 1936, y el art. 73 en el de 1954.

No obstante hay otros países que la han fijado en 23 años, como Holanda; Dinamarca a los 25 años etc.

Respecto de la mujer casada, ahora el nuevo artículo 1º de la Ley 11.357 quedó redactado así: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil". (Art. 3, inc. 1º Ley 17.711).

Nuestro Código Civil respondiendo a ideas actuales en la época de su sanción había consagrado la incapacidad de la mujer casada en los arts. 55, inc. 2, y 54 y ss.: ley matrimonio civil. Se trataba pues de una incapacidad establecida únicamente en razón del matrimonio.

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Se podría decir que el sexo no tenía influencia alguna en la capacidad o incapacidad de la mujer, como lo demostraban las tres circunstancias siguientes: 1) Que la mujer soltera mayor de edad era completamente capaz (art. 126); 2) Que la mujer casada recobraba su capacidad, si bien con ciertas limitaciones, en los casos en que el vínculo matrimonial se debilitaba, sea por divorcio, sea por la separación de bienes entre esposos (art 73 ley de matrimonio civil: 1302 y 1306 Código Civil); 3) Que la Mujer casada recobraba plenamente su capacidad en el casó de fallecimiento del marido.

El art. 1º de la ley 11.357 del 14 de setiembre de 1956 sobre derechos Civiles de la mujer, ha suprimido la incapacidad de la mujer casada.

El art. 1° de dicha ley establece: "La mujer mayor de edad tiene capacidad para ejercer todos los derechos y funciones civiles que las leyes reconocen al hombre mayor de edad".

La ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer establece en el art.7º; que la mujer casada mayor de edad tiene los mismos derechos civiles de la mujer casada menor de edad: pero en el mismo artículo agrega: "con la salvedad de que para hacer actos de disposición de sus bienes, necesita la venia del marido cuando éste sea mayor de edad, cuando el marido fuere menor de edad o se negara a acordar su venia, la mujer necesitará la correspondiente autorización judicial".

Vemos que está plenamente justificada la declaración de la capacidad civil de la mujer casada.

En el anteproyecto de 1954 en su artículo 453 se decía: "Ninguno de los cónyuges podrá, sin Ja conformidad del otro disponer a título gratuito de sus bienes propios o gananciales, ni repudiar herencias o legados".

Régimen de los Menores

Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 años, (art. 126).

1) Menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de 14 años (art. 127).Según el art. 54, inc.2º tienen incapacidad absoluta.Sin embargo no es tan absoluta esa incapacidad si recordamos que por el art.

2392, desde los 10 años pueden adquirir por sí solos la posesión de las cosas, y además por el art. 1076 son responsables de los perjuicios que causaren por la comisión de un delito.

2) Menores adultos desde los 14 hasta los 21 años.Por la modificación del art. 128 nos encontramos con dos supuestos distintos :a)..."Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en

actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral".

Esta modificación está adecuada a la mayoría de edad establecida en los dos artículos precedentes y en estos casos no es de aplicación lo dispuesto en el art. 57 inc. 2.

b). . . "El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, podrá ejercerla por cuenta propia, sin necesidad de previa autorización".

En esto se ha tenido en cuenta la realidad que en la vida diaria motiva el trabajo del menor de edad.

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http://limitacior.es/

De esto dice el Dr. Falbo: "Interpretamos que esto ocurre desde el momento que hubiere obtenido su título habilitante, si es menor adulto, es decir mayor de 14 años, sin tener que esperar a los 18 años (art. 127, 2da. parte).

Pensemos que la adquisición de un título habilitante presupone en él un estado psíquico y mental suficientemente desarrollado como para justificar el reconocimiento legal de esta capacidad especial. Creemos que tiene mayor fundamento este reconocimiento al que obtiene un título, que el que se le acuerda al menor de 16 a 14 años (según sea varón o mujer), por el solo hecho de haberse casado".

Continúa el art. 128: "En los dos supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo, y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos".

En consecuencia se puede entender que un menor de 18 años, puede adquirir haciéndolo) a su nombre, siempre que tenga título habilitante, esté en el ejercicio de una profesión o en relación de dependencia a laboral; todo ello lo capacita plenamente para suscribir cualquier tipo de contrato: sobre todo puede suscribir boletos de compraventa y firmar sin inconveniente alguno la escritura pública de dominio. En síntesis pueden: adquirir bienes (muebles, inmuebles, semovientes, derechos, etc.), administrarlos y disponer libremente de ellos por cualquier título.

Cuando un escribano en estos casos actúa en la realización de escrituras en que interviene un menor; deberá dejar expresa constancia en dicha escritura que está legitimado para hacerlo, que tiene una profesión o que trabaja y que ha ganado el dinero, exhibiendo los comprobantes necesarios que acrediten su autenticidad.

De esto dice el Dr. Falbo: "En los casos de reinversión, es decir en el supuesto de que un menor venda un inmueble que había adquirido con dinero ganado con su trabajo o profesión, y luego con el precio que obtiene de la venta que adquiere otro, el escribano debe tener especial cuidado al redactar la escritura, de manera tal que en la misma resulte acreditada esta circunstancia. Otro caso importante es el de permuta de tales bienes".

En materia de emancipación, el nuevo art. 131 dice así: "... los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad mediante decisión de quien ejerza sobre ellos la patria potestad. Si se encontraren bajo tutela podrá el juez habilitarle a pedido del tutor o menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación paterna se otorgará por escritura pública que deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el Registro".

"A los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deberá cumplirse con las disposiciones del Código respectivo".

"La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido del padre, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla, o del Ministerio Pupilar".

Se agrega por la nueva redacción la denominada emancipación voluntaria o dativa (Bibiloni y la comisión de 1936 la habían incluido), determinándose los recaudos pertinentes, ya sea por acto público o resolución judicial. Este tipo de emancipación es revocable y formal.

Si buscamos el nacimiento de la habilitación de edad nos encontramos que en el derecho romano el hijo estaba permanentemente sometido o la autoridad del padre, aún después de haber llegado a la mayoría de edad, porque una vez alcanzada tenía plena capacidad civil y podía celebrar toda clase de actos jurídicos pero no podía tener

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un patrimonio y todo lo que el adquiría era para el pater entrando así al patrimonio que era de la familia. Para remediar esto la mancipatio, libraba al hijo de familia del poder paterno, de hacerlo sui juris permitiéndole tener un patrimonio propio, independiente de su padre y a partir de Justiniano dicha manumisión exigía el consentimiento del hijo y otra institución del derecho romano que nació durante el imperio fue la venia aetatis, que tenía por objeto que todo menor que tuviera 20 años si eran hombres y 18 las mujeres (la mayoría se adquiría recién a los 25) podrá tener una dispensa de edad que lo equiparaba a la mayoría de edad haciéndolo plenamente capaz con la limitación de no poder hipotecar, ni enajenar sus inmuebles sin decreto imperial. Si pasamos a la legislación española tanto en el Fuero Juzgo como en el Real consagraron la emancipación de los hijos por el matrimonio. Recién Las Partidas van a conceder que un acuerdo entre padre e hijo ante el juez podía producir la emancipación y después de las Leyes de Toro vernos que la emancipación también tiene lugar por el casamiento.

Salvat dice (Derecho Civil Argentino. Tomo 1, pág. 425) ". . .conviene tener presente que tanto en el Derecho Romano como en la Legislación española, la patria potestad terminaba también por la promoción del hijo para desempeñar ciertas dignidades o cargos públicos, por ejemplo: cónsul, prefecto, patricio y consejero del rey, obispo, etc. El derecho moderno ha repudiado estas distinciones".

Nuestro Código Civil, no admira otra emancipación que la legal producida por el matrimonio del menor; vemos que Vélez Sársfield en esto siguió a Freitas en su art. 67 semejante al 131 nuestro.

Sin embargo en el derecho moderno aparece el instituto de la habilitación de edad en Italia, Francia, España, Suiza, Venezuela, Perú, Colombia, etc. coincidiendo la mayoría en los dieciocho años.

Spota en su tratado de Derecho Civil, Tomo 1, Volumen III, dice: "La emancipación expresa o por declaración de voluntad paterna o decisión de la autoridad judicial es parte de un fondo común legislativo".

El Dr. Jorge J. Llambías (Ley 17.711: Reforma del Código Civil, J. A, 5 de agosto 1968) dice: "El Código vigente adopta, como es sabido, el sistema del contralor judicial prescindiendo de la curatela para el menor emancipado. Un autor declara que: "en ese aspecto, nuestro régimen legal es superior a aquellas legislaciones que le imponen al menor una curatela que se traduce en la asistencia para los actos que exceden de la administración ordinaria, y aún la autorización judicial para ciertos actos graves de disposición. La sencillez del régimen de los arts. 135 y 136 es, por lo tanto superior al de los códigos francés e italiano, si tales conceptos quedan combinados y por ende, profundamente innovados por el art. 7, ley 11.357" (Spota, Alberto G, 'Tratado da derecho civil", T. 1, vol. 3, N° 786, p. 203).

Conforme a estas ideas nuestro Anteproyecto de Código Civil de 1954, dice el Dr. Llambías, reincorporó al viejo instituto de la habilitación de edad a favor de los menores que hubiesen cumplido 18 años de edad, quienes podían recabar con la conformidad de su padre o tutor, "La declaración judicial de habilitación de edad" (art. 84).

Los huérfanos o los abandonados por sus padres, de igual edad, podían obtener la misma declaración acreditando, sumariamente, aptitudes suficientes para gobernar su persona y dirigir sus negocios en proceso en el cual debía oírse necesariamente al tutor del menor (art. 85).

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En cuanto a los efectos de la declaración judicial de habilitación de edad, el Anteproyecto de 1954 los asimilaba a los que producía la emancipación por matrimonio.

Además la Ley 17.711 no confiere al menor bajo patria potestad el derecho de la habilitación contra la oposición del padre.

El derecho del menor de imponer a su padre su propia habilitación de edad está reconocida en el Código Civil Mejicano y en el Código Italiano, éste criterio lesiona la patria potestad.

Por eso es admirable la reforma en el sentido de dejar librada la habilitación al criterio del padre que ejerce la patria potestad.

No obstante hubiera sido mucho más efectiva si se hubiese dejado librado a la justa concordancia de la voluntad de ambos, pero en el sentido de requerir una sola voluntad es ineludible que lo más acertado es dejarlo librado al padre, ya que será siempre y sin lugar a dudas, el mejor defensor de la persona del hijo como de sus bienes.

Respecto de los bienes gananciales del matrimonio, el art. 1277, primera parte, dice: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos, o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aporte de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y función de éstas.

Si alguno de los cónyuges negase sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes".

La ley reduce a los casados mayores de edad, con respecto a los principales bienes gananciales, inmuebles, automotores, etc. a la condición de menores emancipados, quienes también según el artículo 135 requieren para disponer de sus bienes, la autorización judicial a la falta de la conformidad de su cónyuge mayor de edad. Se quiere impedir que ante un juicio de divorcio, pueda un esposo enajenar los bienes que él ha adquirido, con la intención de defraudar al otro cónyuge, sustrayéndole la parte que con relación a esos bienes habría de tocarle al disolverse la sociedad conyugal.

Esta medida aún para los matrimonios que regularmente no tienen problemas conyugales, los traerá necesariamente. Cada vez que necesiten ponerse de acuerdo para todos los actos de disposición relacionados con los bienes.

El Dr. Llambías dice que: "El resultado de semejante sistema será desquiciante del buen orden de la familia, cuyo patrimonio por la importancia de los bienes implicados, queda sometido al gobierno de un monstruo bicéfalo. Es el error de legislar para los sanos, que son la generalidad, teniendo en mira un contado número de enfermos; para salvaguardar el interés de algunos, se daña a toda la sociedad".

Crítica, a la que adhiero, lo mismo a la que hiciera en su oportunidad la Dra. Berta Kaller de Orchansky en "Situación jurídica de la mujer casada y régimen de la sociedad conyugal en las reformas del Código Civil", publicado en L.L. del 13 de junio de 1968, p. 4.

Es de esperar que esta medida sea modificada para que de alguna manera se defienda la institución matrimonial, bregando para que el nuevo artículo 1277 sea modificado convenientemente.

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comentada, Bs. As. 1968.7. IBARLUCEA, Armando (h.): Emancipación por matrimonio y

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menores. L.L. 96-857.11. Kaller de Orchansky, Berta: Situación Jurídica de la mujer casada y

régimen de la sociedad conyugal en las reformas del Código Civil", L.L. 13 de junio de 1968, pág. 4.

12. LLAMBÍAS, Jorge J.: Ley 17.711. Reforma del Código Civil. J.A. 5 de agosto de 1968.'

13. SALVAT, Raymundo M.: Derecho Civil Argentino, Tomo I, pág. 425.14. SPOTA, Alberto G.: Tratado de Derecho Civil, Tomo N° I, Volumen III.

f) Presentada por el Dr. Horacio Oliva Vélez (Inst. Derecho Civil de Córdoba).

Adhiero a las conclusiones I y II de la ponencia presentada por los doctores Buteler, Moisset de Espanés, Beascoechea, Palmero, Bonadero y Fraga.

En cuanto al punto III, considero que el menor emancipado, por habilitación de edad (art. 131, 3er. párrafo), para el ejercicio del comercio (art. 131, 4º párrafo), debe únicamente cumplir con la obligación de publicar e inscribir la pertinente autorización, conforme lo dispuesto en el inc. 2 del art. 11 del Cód de Comercio (v. Héctor Cámara, La Ley 17.711 y algunas de sus proyecciones sobre el Código de Comercio, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año I, Nº 4, p. 385);

Lo pienso así, por cuanto:a) El menor emancipado, por habilitación de edad, adquiere capacidad de

administración y disposición de sus bienes (art. 135), o sea, adquiere capacidad para ejercer el comercio (art. 9 Cód. de Comercio);

b) Una vez emancipado, por habilitación de edad, cesa la patria potestad que los padres tenían sobre el menor, por lo cual mal puede pensarse en la posibilidad de una autorización paterna o materna (art. 306, inc. 4);

c) A mayor abundamiento, se considera que el art. 11 del Cód. de Comercio se aplica únicamente a los casos de autorización para ejercer el comercio (v. Fontanarrosa, Derecho Comercial, p. 224, Nº 192).

g) Presentada por la Dra. Susana N. Fabá (Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario).

13

I. En el régimen de la Reforma el concepto de "emancipación", art. 128, l p., debe entenderse comprensivo, tanto de la emancipación por matrimonio (art. 131, 1er. párrafo); cuanto de la "emancipación por habilitación" (art. 131, 3er. párrafo). Aceptada esta premisa se torna innecesario introducir enmiendas aclaratorias.

II. La capacidad civil adquirida por "emancipación", solo admite las limitaciones expresas de los arts. 134 y 135. Fuera de estas limitaciones el "emancipado", tiene la misma capacidad civil que el mayor de edad.

III. La emancipación es irrevocable, con la sola excepción del cónyuge de mala fe en el caso de matrimonio putativo. En el supuesto de nuevo matrimonio éste queda sujeto a la asistencia del art. 10, Ley 2393.

El agregado al art. 132 establece una excepción al principio de irrevocabilidad de la emancipación en el caso de matrimonio putativo que perjudica solo al cónyuge de mala fe. Solo éste y no el cónyuge de buena fe, necesitará, la asistencia del art. 10, Ley 23°3, para contraer nuevo matrimonio.

OBSERVACIONES

a) Presentada por la Dra. Frida Pfirter de Armas (Pontif. Univ. Catól. Arg. "Santa María de los Buenos Aires", Rosario)

Observaciones preliminares

a) I. Coincidimos con el criterio enunciado en esta ponencia en el sentida de que la emancipación en sus dos aspectos (por matrimonio y por concesión) produce los mismos efectos.

II. No consideramos necesario el agregado que se propugna para el artículo 128 por cuanto la emancipación legal comprende en sí los dos aspectos enunciados.

Si correspondería modificar en el sentido propuesto el artículo 131 por cuanto a su redacción actual parece reducir los efectos a la sola emancipación por matrimonio.

b) I. Esta idea es la ajustada, debiéndose entender que las limitaciones a la capacidad del emancipado deben ser de interpretación restrictiva para no hacer ilusorias las ventajas de la emancipación. (Así lo ha interpretado la jurisprudencia española y varias de las resoluciones dictadas en el mencionado país. Conf. Castán Tobeñas, José: "Derecho civil español, común y foral", T. I, Introducción y parte general, Vol. II, 10a. ed. Madrid 1963, p. 160).

II. Esta disposición resulta conforme con la cesación de la patria potestad. Al acabar la misma, no hay lugar al requisito del art. 10 Ley 2393.

III. Con respecto a la ley comercial, la remisión es natural por que es de la esencia misma la revocabilidad.c) I. Nos parece sumamente clara y acertada la elaboración de esta ponencia de la que resulta sin discusión la "emancipación como una sola y única institución", en dos formas de accesión, por matrimonio y por habilitación de edad, con idéntica situación jurídica. Coincide así con lo expuesto por la ponencia a).

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II. También este punto es coincidente con I de ponencia b) a la cual adherimos por los motivos expuestos.

En cuanto a la sugerencia II no la compartimos por lo analizado en b) II. Podría necesitarse la asistencia sólo con referencia al matrimonio putativo en el que no se produce la emancipación, pero no es acertada la limitación en los otros dos supuestos en los que si hay emancipados.

III. Es necesaria por la revocación de la emancipación actual.b) No creemos necesario mayores comentarios ni objeciones.De lo expuesto creemos pueden concretarse los siguientes pensamientos:

A. Coincidentes:I. La emancipación es una sola y única institución. A la situación jurídica así

denominada puede accederse por matrimonio o por habilitación de edad. Luego, todos los emancipados se encuentran en la misma situación jurídica, pero solo la emancipación por habilitación de edad es susceptible de ser revocada.

II. Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas limitaciones son las previstas en los artículos 134 y 135, a las cuales deben adaptarse todas las otras previsiones legales que se refieran a los emancipados.

III. Reformar coordinando art. 128; 131; 306, inc. 4; 455, inc. 2.

B. Discrepantes:I. Conviene aclarar que el emancipado por habilitación de edad no está sujeto

para contraer matrimonio, al requisito prescripto por el art. 10, Ley 2393. (b) II). II. El emancipado por matrimonio putativo, por matrimonio disuelto o por habilitación de edad, necesita asistencia para contraer matrimonio, en los términos del art. 10, Ley 2393. c) (II).

Además creemos necesario RECOMENDAR se establezca:I. La emancipación por habilitación de edad es irrevocable.(Conf. C. Alemán 3 a 5 art.; Uruguay, art. 281; C.C. Español, art. 319). Distinto

es el caso de Francia en el cual de acuerdo a los arts. 475 y 476 la emancipación por habilitación de edad puede revocarse, si hubo "exceso" en su actitud y se le redujeron judicialmente sus obligaciones. Por otra parte hay que recordar que la habilitación en Francia se otorga a los 15 años. Esto explica el instituto de la revocación.

II. La emancipación por habilitación otorgada por el que ejerce la patria potestad o por el juez en caso de tutela, debo hacerse con el consentimiento del menor.

Conf.: Llambías, "Apéndice al Derecho Civil - Parte General", p. 31; Uruguay, 281; C.C. Español, art. 318 y 323 (2). Diez Picazo en "El negocio jurídico del derecho de familia" en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia", 1962. I, p. 775, pone de relieve el consentimiento del emancipado.

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Castán Tobeñas, José, op. cit. T. V. Derecho de familia, vol. II 8ª ed. Madrid, 1963. También cita como uno de los actos que exige el consentimiento del menor, p. 157.

Como lo analiza Llambías, es ilógica esta habilitación sin contar con el consentimiento del menor que es a quien afecta y que se presta a excesos en caso de padres viudos, mal avenidos o hijos extramatrimoniales, como una forma, no de beneficiar al menor, sino de desligarse unilateralmente de las obligaciones emergentes de la patria potestad.

III. La habilitación otorgada por el padre debería además del procedimiento previsto, ser aprobada judicialmente. Por los motivos ya expuestos y además por ser la patria potestad una carga irrenunciable, solo corresponde se proceda con la intervención judicial.

IV. Debería establecerse que la habilitación puede ser otorgada por el padre o en su defecto la madre. El que solo pueda otorgarla el padre puede crear situaciones de verdadera injusticia, en caso de hijos extramatrimoniales reconocidos por los dos; con mayor razón en caso de divorcio, en el que el padre conserva la patria potestad, pese a ser culpable y no tener la tenencia del hijo, que se otorga a la madre.

b) Presentada por el Dr. Luis Moisset de Espanés (Inst. de Derecho Civil de Córdoba).

La Ley 17.711 ha introducido en nuestra legislación civil una institución que Vélez Sársfield había dejado de lado, pese a su antiguo abolengo y a su arraigo en casi todos los sistemas que podemos encontrar en el derecho comparado: la habilitación de edad o emancipación dativa.

La doctrina nacional de manera unánime 8 propiciaba la reforma del Código en este punto, señalando la necesidad de aceptar la emancipación dativa, y en el mismo sentido se pronunció el Proyecto de Reformas de 1936 9, el Anteproyecto de 195410, y se presentaron varios proyecto de ley al Congreso de la Nación, alguno de los cuales hasta llegó a contar con media sanción.

El año 1961, en Córdoba, el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil discutió ampliamente este tópico11, y aprobó la recomendación Nº 3º12, antecedente que ha sido parcialmente tenido en cuenta por el legislador al modificar los arts. 131 a 135 del Código Civil.

Resulta lógico, entonces, que la opinión jurídica del país recibiera con general

beneplácito esta Reforma13, pero también es normal que al efectuar el análisis

8 Podemos mencionar, entre otros, a Salvat, Orgaz, León, Spota, Borda, Llambías, Buteler, etc.9 Art. 43, inc. 2.10 Art. 84.11 v. "Actas...", T. I., p. 12° a 171.12 v. "Actas...", T. II, p. 770.13 v. LLAMBÍAS, Jorge J.: "La reforma del Código Civil (Ley 17.711)", discurso pronunciado en la

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detallado de los efectos que deben concederse a la emancipación, y su mayor o menor amplitud, ya no exista la misma coincidencia y que las críticas se agudicen frente a los defectos de técnica legislativa en que ha incurrido la ley 17.711, en razón del apresuramiento que presidió su sanción, que ha impedido armonizar las nuevas normas con las restantes disposiciones del Código.

Una de las dudas más serias que se han planteado varios juristas es si las restricciones a la capacidad del emancipado contempladas en los arts. 134 y 135 alcanzan también al habilitado o sólo comprenden a quienes se emanciparon por matrimonio.

Nos parece que las críticas que se han dirigido a la ley en este aspecto son excesivas, pues una interpretación sistemática de sus disposiciones debe llevarnos forzosamente a la conclusión de que tanto el emancipado legalmente por el matrimonio, como el habilitado de edad, se encuentran en la misma situación jurídica, y gozan de capacidad relativa, limitada sólo por las prohibiciones de obrar contenidas en los arts. 134 y 135. Solamente forzando los textos legales podría llegarse a una conclusión distinta, pero para evitar cualquier equívoco puede resultar conveniente que el Cuarto Congreso se pronuncie recomendando esta interpretación de la ley, como lo propician todas las ponencias presentadas14, sin perjuicio de que en algún momento se introduzcan reformas aclaratorias en los arts. 128 y 131 del Código Civil, como recomiendan Jorge CARRANZA y los miembros del Instituto de Derecho Civil de Córdoba.

Para salvar los defectos de técnica legislativa a que hicimos mención más arriba, las cuatro ponencias indican la necesidad de reformar el art. 306, inc. 4º, y el art. 455, inc. 2°, para que quede bien claro que la patria potestad y la tutela terminan no sólo por la emancipación por matrimonio, sino también con la habilitación de edad.

En las ponencias de LLAMBÍAS y del Instituto de Derecho Civil de Córdoba se señala también el anacronismo que resulta de mantener el art. 1440, exigiendo la autorización judicial a los menores emancipados para ceder títulos de la deuda pública, acciones, o créditos superiores a quinientos pesos, después de las modificaciones efectuadas al art. 135, que faculta al menor para administrar y disponer de sus bienes, salvo que los hubiese adquirido a título gratuito. Parece evidente, por tanto, que en una futura Ley de Fe de Erratas, deberá salvarse la contradicción que existe entre ambas normas.

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica Argentina, Examen de la reforma del Código Civil y de su génesis", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año X, N° 21, p. 23, año 1968; Portas, Néstor L.: "Las personas individuales en la ley 17.711", en Rev. del Col. de Abogados de La Plata, año X, N° 21, p. 93 y ss.; BUTELER, José A.: "Conferencias — El régimen jurídico de las personas", Ed. TAPAS, Córdoba, 1968, T. I, p. 10 y ss.; IBARLUCIA, Armando (h.): "La emancipación por matrimonio y emancipación por habilitación de edad", L. L. 17-VI-968; SMÍTH, Juan Carlos-"Consideraciones sobre la Reforma del Código Civil", L. L. 20-V-968, ap. VI, p. 4; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.: "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil", L. L 27-V-968; MAS, Juan Carlos: "Conferencias - Reformas al Código Civil", Ed. ORBIR, p. 34 a 40; entre otros.14 Ponencias de: a) Jorge CARRANZA, ap. I; b) Instituto de Derecho Civil de Córdoba, ap. I; c) Josefa MÉNDEZ COSTA, ap. I: v. d) Jorge J. Llambías, ap. b).

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Algo semejante sucede en materia de compraventa de inmuebles, con el art. 1360, que está en abierta contradicción con el art. 135, y deberá ser suprimido, o modificado su texto para que concuerde con la citada norma, tal como se recomienda en la ponencia del Instituto de Derecho Civil de Córdoba.

Hasta aquí nos hemos ocupado de los puntos de contacto que existen entre las diferentes ponencias; veamos ahora las discrepancias.

a) En primer lugar, se plantea el interrogante: "¿Puede el emancipado por habilitación de edad ejercer el comercio sin ninguna otra autorización ¿Necesita para ello la autorización paterna requerida por el Código de Comercio? O, ¿deberá solicitar directamente la autorización judicial, sin intervención paterna?

La doctrina ha dado las tres soluciones distintas. En el primer sentido se ha pronunciado CÁMARA

15, quien opina que la habilitación civil de edad faculta al emancipado para ejercer el comercio, sin más formalidad que la inscripción de dicha autorización en el Registro Público

Por su parte GARRIDO y ANDORNO16 opinan que basta la autorización judicial, sin

intervención paterna, y este criterio es compartido por BUSTAMANTE ALSINA 17 y PORTAS18.

Nosotros, en cambio, pensamos que —de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula 4a. del art. 131— el emancipado debe cumplir estrictamente con las exigencias de los arts. 10 y 11 del Código de Comercio, entre cuyos requisitos se encuentra la expresa autorización del padre, por la gravedad que tales actos pueden tener para el patrimonio del menor. Nos parece que esta es también la posición de Llambías tal como surge de lo que expresa en el Apéndice a su Tratado de Parte General19.

Estas divergencias doctrinarias han provocado que algunas de las ponencias se ocupen del problema, sea para recomendar su consideración por el Congreso, sin adelantar qué solución debe adoptarse, como lo ha hecho el Instituto de Derecho Civil de Córdoba, que posiblemente ha omitido pronunciarse porque no había coincidencia entre todos los firmantes; sea pronunciándose por el pedido directo de autorización judicial, sin participación del padre, como lo hace la Dra. MÉNDEZ COSTA en el apartado III de su ponencia.

Lo importante, a nuestro entender, es haber señalado el problema para someterlo a consideración del Congreso y provocar un pronunciamiento, en uno u otro sentido, que clarifique las ideas y señale un rumbo interpretativo correcto.

b) Otro problema de importancia es determinar si el habilitado necesita autorización para contraer matrimonio.

No podemos olvidar que con la habilitación de edad el sujeto se ha convertido en persona capaz, y han terminado la patria potestad o la tutela; y que al concedérsele la emancipación, su padre o el juez han juzgado que tenía la suficiente madurez

15 CÁMARA, Héctor: "La ley 17.711 y algunas de sus proyecciones sobre el Código de Comercio", en Rev. de Der. Com. y de las Obligaciones, año I, N° 4, agosto de 1968; en el mismo sentido Efraín RICHARD, en un trabajo inédito que hemos tenido oportunidad de consultar.16 GARRIDO y ANDORNO: "Reformas al Código Civil", T. I, art. 131, p. 44 y 45; Ed. Zavalía, Bs. As. 1963.17 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.: Ob. cit. en nota 6.18 PORTAS, Néstor L.: Ob. cit., p. 95.19 Llambías, Jorge J.: "Tratado de Derecho Civil - Parte General", "Apéndice".. N° 700 bis, p. 40, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1969.

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de juicio, y ponderación, como para gobernar su persona y administrar sus bienes. ¿Se puede continuar sometiendo a este sujeto "sui iuris" a la necesidad de solicitar la autorización paterna o judicial, para contraer matrimonio?

En la doctrina, se han pronunciado por la afirmativa BUSTAMANTE ALSINA20,

IBARLUCIA21 y PORTAS

22 ; mientras que Llambías 23 afirma que tal como está redactada la Reforma no puede exigirse tal autorización, aunque sería conveniente que se estableciese expresamente tal requisito17.

En realidad el argumento jurídico más valedero para justificar esta posición —que nosotros expusimos en una conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Villa María en setiembre de 1968— lo desarrolla Portas con un ejemplo, y se basa en la única diferencia del régimen que existe entre ambos tipos de emancipación: mientras la emancipación legal es irrevocable, la emancipación dativa es revocable, y parece ilógico que el emancipado, por sí, pueda eludir la revocación contrayendo matrimonio sin autorización.

No resulta en cambio admisible la proposición de IBARLUCIA, que hace suya la Dra. Méndez Costa en la ponencia presentada al Congreso, de que debe requerirse también autorización en las hipótesis de que un emancipado por matrimonio putativo, o por matrimonio disuelto, quisieran contraer nupcias, pues estas personas ya habían adquirido irrevocablemente la emancipación y no existiría ningún justificativo para someterlas a dicho requisito.

Advertimos por último que Llambías se muestra en franco desacuerdo con el régimen adoptado en el art. 135 por la Reforma, al establecer solamente de manera muy amplia la prohibición de disponer los bienes adquiridos a título gratuito, por la dificultad que existe en distinguir entre los actos de disposición y los actos de administración, razón por la cual considera preferible que esta norma sea reemplazada por una serie de prohibiciones enumeradas con precisión, aunque actualizando las cifras ya que las que mencionaba el Código de Vélez Sársfield habían perdido totalmente vigencia por las alteraciones sufridas en el valor de la moneda. Esta solución estaría de acuerdo con la Recomendación votada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil24.

DICTAMEN PRELIMINAR

De los Dres.: José A. Buteler Cáceres, Luis Moisset de Espanés, Alberto R. Bonadero y Jorge Fraga.

La Comisión encargada del estudio del Tema Nº 3, después de un detenido análisis de las ponencias presentadas, de sus fundamentos, y teniendo en cuenta además todos los antecedentes vinculados con la materia de que se trata, os aconseja:

20 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.: Ob. cit. cap. X.21 IBARLUCIA, Armando (h.): Ob. cit. en nota 6.22 PORTAS, Néstor L.: Ob. cit., p. °4.23 Llambías, Jorge J.: "Ley 17711. Reforma del Código Civil", publicado en J. A. 1968-IV, y reproducido en Rev. del Col. de Abogados de La Plata, año X, N° 21; ver especialmente p. 202.24 Llambías, Jorge J.: Ob. y loe. cit. Allí recuerda que en el Anteproyecto de 1954, art. 84, 2a. parte, se disponía que los menores emancipados necesitaban de autorización para contraer matrimonio, como si no hubiese mediado habilitación.

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I. Declarar que el menor emancipado por el matrimonio y el que goza de la habilitación de edad están en igual situación jurídica: tienen capacidad civil, sin otras restricciones que las prescriptas en los arts. 134 y 135, a las que tienen que adaptarse todas las otras disposiciones del Código Civil referidas al emancipado.

II. Que conviene introducir enmiendas aclaratorias en los arts. 128 (1er. párrafo), 306, inciso 4to. y 453, inciso 2do, "in fine", para incluir en tales normas, y en términos explícitos, la categoría del emancipado por habilitación de edad.

III. Que atento el carácter revocable de la emancipación por habilitación de edad, ha de imponerse al habilitado, para contraer matrimonio, el requisito de la autorización prescripto por el art. 10 de la Ley Nº 2393; y respecto del ejercicio del comercio, será de aplicación el derecho especial: art. 11 del Código respectivo.

IV. Que ha de incorporarse un agregado al art. 135, a tenor del cual se disponga que, para juzgar si el acto es de disposición, habrá de estarse a la exigencia del poder especial impuesta por el art. 1881, y en cuando éste fuere aplicable.

Sr. Presidente (Brebbia). — Corresponde considerar el tema N° 3, cuyos despachos en mayoría y en disidencia se leerán por Secretaría.

Sra. Secretaria Dra. de Orchansky, (Leyendo).

DESPACHO DE LA MAYORÍA

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho CivilRECOMIENDA:

I) Interpretar que:a) La emancipación es una sola y única institución. A la situación jurídica así

denominada puede accederse por matrimonio o por habilitación de edad, luego, todos los emancipados se encuentran en idéntica situación jurídica, pero sólo la emancipación por habilitación de edad es susceptible de ser revocada.

b) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas excepciones son las previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra previsión legal que se refiera a los emancipados.

II) Aconsejar que:a) Se introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1er. párrafo), 306, inc. 4º y 455,

inc. 2º "in fine", para incluir en tales normas y en términos explícitos la categoría del emancipado por habilitación de edad.

b) Atento el carácter revocable de la emancipación por habilitación de edad, se establezca expresamente que el emancipado por habilitación de edad necesita asistencia para contraer matrimonio, en los términos del art. 10 de la ley 2393.

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c) Se establezca expresamente que el emancipado será judicialmente autorizado a su pedido, para el ejercicio del comercio, prescripción que debe incluirse en la reforma de la legislación específica.

José A. Buteler Cáceres, Benjamín P. Piñón, Ketty R. Beascoechea, Alberto Bonadero, Juan C. Palmero, Nelly Louzán de Solimano, Mario C. Russomanno, José Ma. Sarrabayrouse Varangot, María Josefa Méndez Costa, Víctor G. Clement, Luis Moisset de Espanés, Susana N. Fabá, Néstor L. Portas, Aldo A Ferreyra, Carlos A. Saccone, Alejandro Ossola, Jorge Fragueiro, Hernán Racciatti, Roberto H. Crespi Drago, Jorge Fraga.

DESPACHO EN DISIDENCIA

Por las consideraciones que se han formulado, El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil recomienda lo siguiente: I. —Interpretación del derecho vigente:

a) La situación jurídica del habilitado no es idéntica a la del emancipado por matrimonio, en cuanto comporta un juicio de valor sobre la capacidad del menor coherente con la naturaleza de la patria potestad, siendo por ello judicialmente revocable. Coherentemente con ello, el habilitado adquiere plena capacidad y no le alcanzan las restricciones de los arts. 134 135, 1440 y 2011 del Código Civil.

b) El habilitado de edad sólo debe cumplimentar los requisitos formales para quedar autorizado para ejercer el comercio, con los efectos que ello implica.

II.—En cuanto aspiración de "lege ferenda", es conveniente una más clara redacción de la ley, distinguiendo adecuadamente entre habilitación y emancipación por matrimonio.

NOTA: Al punto I)-b) del precedente despacho, adhiere el Dr. CASIELLO.Juan José de Arteaga, Efraín Hugo Richard, Juan J. Casiello.



Debe entenderse que la habilitación de edad no hace cesar la patria potestad

Córdoba, setiembre 23 de 1969. Hugo Colambres — Jorge S. Antoni

Sr. Presidente (Brebbia). — Tiene el uso de la palabra la miembro informante del

despacho de la mayoría, doctora Méndez Costa.

Srta. Méndez Costa. — Sr. presidente: Las reformas introducidas en el régimen

de la minoridad, en el tema que ahora nos ocupa, consisten en la incorporación de una

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institución nueva, la habilitación de edad y en modificaciones en los límites,

restricciones o excepciones a la capacidad de los emancipados.

Dichas modificaciones plantearon a la Comisión, v previamente a quienes se

hicieron presentes con ponencias individuales, dos interrogantes: el primero, determinar

si es la misma la situación jurídica del emancipado por matrimonio y la del emancipado

por habilitación de edad; y, segunda, si, sentado que son capaces como regla, las únicas

excepciones son las previstas en los Arts. 134 v 135 o si deben considerarse subsistentes

otras.

Al primer interrogante, la Comisión en mayoría responde en los términos que se

acaban de leer, entendiendo que el emplazamiento en la situación jurídica de

emancipado tiene dos posibles causas eficientes: matrimonio y habilitación de edad, en

los términos y con los requisitos que la ley establece. En efecto: en el Art. 128 se dis-

pone que "cesa la incapacidad de los menores. .. por su emancipación", sin distinguir; en

el Art. 131, párrafo primero, que "Los menores que contrajeren matrimonio se

emancipan", y. en el tercero, "Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán

emanciparse por habilitación de edad", o sea que en un mismo artículo se prevén los dos

casos empleando la misma denominación. Es cierto que, en adelante, la ley distingue.

En los párrafos restantes de ese mismo artículo 131 se refiere al habilitado y a la

habilitación, usando estas designaciones; en los artículos 132 y 133, a la emancipación

por matrimonio, volviendo en el Art. 134 a emplear una palabra, "emancipados", sin

distinguir. Pero es particularmente el texto del Art. 133, introductorio de los artículos

134 y 135, el que parece restringirlos a los emancipados por matrimonio (los

"casados"), de donde resultaría que sólo admite excepciones la capacidad de los

emancipados por matrimonio, mientras que sería plena la de los emancipados por

habilitación de edad. Para quienes sustentan esta última interpretación, el "habilitado de

edad", goza del mismo status del mayor de edad y el emancipado por matrimonio, no:

su capacidad tiene determinadas restricciones.

La Comisión en mayoría entiende que esta interpretación es contraria al espíritu

y a la economía general de la legislación argentina en esta materia que, a pesar de

disponer de numerosos antecedentes, y antecedentes ya no tan remotos, como lo son

para nuestro tiempo los que se ubican a principios de siglo, sino antecedentes de hace

pocos años (como la ley francesa modificatoria del Código Civil, que data del año 1964

14

y el Código Civil de Portugal, de 1966) en los cuales la emancipación es en realidad una

mayoría anticipada, a pesar de disponer de estos antecedentes, decimos, ha querido

mantener a los emancipados en una situación intermedia entre los incapaces de obrar y

los plenamente capaces por ser mayores de edad. Esto no significa desconocer que

pueden darse razones para un trato diferencial entre el emancipado por matrimonio y el

emancipado por habilitación de edad, ya que, sin duda, los motivos que han

determinado las causas eficientes de que hablábamos son distintas. En la autorización

concedida para contraer matrimonio o en la validez del matrimonio celebrado con

impedimento impediente de falta de consentimiento paterno o judicial, sobre el que

recaen sanciones distintas de la nulidad, luce el respeto a una situación humana,

íntimamente humana, con una particularísima proyección social, que no se presenta en

materia de habilitación de edad, donde sólo se manifiesta una apreciación, una

valoración de circunstancias de hecho, importantes pero de menor trascendencia,

realizada por el padre o el juez en su caso. Además, el matrimonio puede contraerse

antes de los 18 años.

Por la igualdad de trato, por la misma situación jurídica sustentada para el

emancipado por matrimonio y para el emancipado por habilitación de edad, se

pronunció la mayoría en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con muy

limitadas posiciones en contra. Y es, repito, la situación general en el Derecho

Comparado, con una única excepción relativa al matrimonio del emancipado por

habilitación de edad.

Con respecto al segundo interrogante, su razón de ser resulta de lo parcializado

de los contenidos de la legislación de 1968. Han quedado en el Código Civil y en leyes

como la 2393, disposiciones que de ser interpretadas de acuerdo a los textos,

impondrían un trato diferencial para el emancipado. Proporcionamos ejemplos, porque

no podemos agotar la enumeración: los artículos 1360; 1440 (cesión de créditos); 3456

(demanda de partición hereditaria y su contestación); 3465, inc. 1° (partición hereditaria

judicial obligatoria), todos éstos por referirse expresamente a los emancipados; el Art.

6° de la Ley de Matrimonio Civil (abandonado en la práctica) por referirse a los

menores de edad; y, por referirse a los mayores de edad, siempre a modo de ejemplo, el

Art. 477 del Código, relativo a la curatela de los padres.

Sobre estás disposiciones había incidido, para sectores muy importantes de la

doctrina nacional, la ley 11.357. Pero como estas actitudes doctrinarias no eran

unánimes, la consideración del tema puede ser necesaria y útil. La solución que aprueba

14

la Comisión en mayoría, se basa en el Art. 128, donde se dispone que "cesa la

incapacidad de los menores... por su emancipación"; en el Art. 131, según el cual "los

menores que contrajeren matrimonio... adquieren capacidad civil"; en el Art. 133, cuyo

texto atribuye a la emancipación el efecto de "habilitar a los casados para todos los actos

de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134 y 135

Como no sería acertada norma de hermenéutica la que aconsejara considerar

derogado todo aquello que no es fácil conciliar con los nuevos textos, se impone

armonizar estas reglas y las que nos ha sido imposible mencionar por falta de tiempo,

con los Arts. 134 y 135 y, no solamente con ellos, sino con todo el resto de la

legislación. Así, por ejemplo, sobre el Art. 1360 incidirá el régimen de gestión de los

bienes de la comunidad conyugal y, en su caso, el que regula la administración por el

padre de los bienes del hijo menor; el Art. 6° de la ley de Matrimonio Civil debe

considerarse derogado porque los efectos del divorcio, incluyendo los patrimoniales, no

exceden el ámbito de capacidad de los emancipados, afectando la disolución y

liquidación de la comunidad conyugal, en principio, sólo a los gananciales; el Art. 477,

por su parte, debe entenderse como no excluyendo a los emancipados de aquellos a

quienes puede conferirse válidamente la curatela de los padres, porque el cumplimiento

de los deberes y ejercicio de los derechos del curador no entran en colisión con las

restricciones a la capacidad del emancipado. Sin embargo, solamente para mencionar un

ejemplo de signo contrario, entendemos que el Art. 3465 en su primer inciso (partición

hereditaria judicial obligatoria cuando concurren emancipados) se mantiene en vigencia,

porque si bien la partición es declarativa, reúne los caracteres de un acto de disposición:

para él se requiere, entonces, —se trata de disposición de bienes recibidos a título

gratuito— el asentimiento del cónyuge mayor, o del juez, requisito simplificado con la

partición judicial; por otra parte, muy próximo al Art. 3465, se ha modificado el Art.

3462, escribiéndose "capaces" donde antes se leía "mayores de edad". Y el Art. 3465 no

ha sido afectado.

Sentado lo dicho, que constituye la fundamentación de la primera parte del

despacho, la mayoría de la Comisión ha entendido que convenía aconsejar se

introduzcan ciertas aclaraciones. Las primeras, en los Arts. 128, primer párrafo, 306,

inc. 4º y 455, inc. 2º "in fine", para incluir explícitamente en tales normas a los emanci-

pados por habilitación de edad. La segunda, respondiendo a la conveniencia de precisar

14

un determinado alcance de la habilitación de edad, que ha suscitado la mayor inquietud.

En efecto, el Art. 10 de la ley de Matrimonio Civil exige consentimiento del

representante legal o del juez, en su defecto, para que el menor de edad celebre el

matrimonio: luego, el emancipado por habilitación de edad ¿necesita también este

asentimiento? En principio, sostenemos que no, porque ha cesado la patria potestad y la

tutela y, con ellas, la gestión del representante legal llamado a conceder la autorización.

Recordemos también que es regla la capacidad de los emancipados y que las

excepciones, además de ser sólo de orden patrimonial, se interpretan restrictivamente.

Sin embargo, caben asimismo razones para sostener que dentro del régimen vigente esa

autorización debe ser exigida: la emancipación por habilitación de edad es revocable, la

emancipación por matrimonio no lo es. Podría darse el caso del emancipado por

habilitación de edad que contrajera matrimonio solamente para que desaparezca la

espada de Damocles que significa para él el riesgo de una eventual) revocación de su

habilitación. Tampoco puede desconocerse que el ex-representante legal conserva cierta

vinculación con el habilitado, ya que le corresponde promover, tomar la iniciativa de la

revocación. En el Derecho extranjero, aún en las legislaciones en las cuales los eman-

cipados gozan de plena capacidad civil, como la legislación francesa mencionada, se

requiere consentimiento paterno o judicial para contraer matrimonio. Es también la

regla propuesta en el Proyecto de 1954. La precisión que sugerimos superaría esta

dualidad de interpretación, optando por la más valiosa, dados los motivos de la

habilitación de edad y la trascendencia de los intereses comprometidos por el

matrimonio.

Terminada así la fundamentación del despacho en mayoría, parece ineludible

una aclaración final. Todo lo que hemos dicho no involucra un juicio absoluto,

decididamente aprobatorio de la institución en la forma en que está legislada. Entrar en

este aspecto crítico hubiera exigido proponer, más que aclaraciones, modificaciones.

Pero, al menos una inquietud, muy fundada, no puede silenciarse: la habilitación

concedida por voluntad paterna debería exigir el consentimiento del futuro habilitado,

con lo cual constituiría un acto auténticamente familiar; e incluso la aprobación judicial,

para impedir el posible abuso del padre que habilitara a su hijo sólo a los efectos de

"liberarse" de los deberes que le impone la patria potestad. (Aplausos).

14

Sr. Presidente (Brebbia).— Tiene la palabra el miembro informante del

despacho en disidencia, doctor Juan José de Arteaga,

Sr. De Arteaga. — Señor presidente: al poner en consideración nuestro despacho

en disidencia en minoría, queremos fundar, debidamente nuestra posición, haciéndolo

en forma esquemática, por razones de tiempo.

Auspiciamos la interpretación conceptual existencialista de las normas, al lado

de una interpretación gramatical. No somos conservadores, sino que buscamos la

plasmación de la norma con el fenómeno social que debe regular.

La habilitación de edad implica un juicio de valor sobre las aptitudes para

contratar del menor mayor de 18 años, pero no existe en el caso de la emancipación por

matrimonio. Es unánimemente aceptada la diferencia entre ambos casos por la

revocabilidad de aquella por el cambio de circunstancias.

La legislación latinoamericana —Colombia, El Salvador, Honduras, Nicaragua

—, distingue entre emancipación dativa con capacidad restricta y habilitación con

capacidad plena. A su vez, legislaciones como la alemana, artículo 3°, francesa, artículo

481, suiza y portuguesa, otorgan plena capacidad al habilitado. Nuestra ley civil no

distingue entre emancipación dativa y habilitación, como las citadas leyes americanas,

pero ha receptado todas las normas, doctrina y jurisprudencia, que ha formalizado la

construcción de la autorización para ejercer el comercio de nuestro derecho comercial;

el artículo 11 del Código de Comercio otorga plena capacidad al autorizado, más no al

emancipado por matrimonio. Idéntica problemática de defensa del menor: juicio de

valor sobre su capacidad y revocabilidad.

Esa distinción entre habilitación y emancipación por matrimonio es coherente a

las posiciones mantenidas en el Tercer Congreso de Derecho Civil, en que se distinguió

claramente entre esos dos institutos, en cuanto el primero tiene en cuenta el desarrollo

intelectual, posición sostenida por los doctores May Zubiría, Fuertes, Orgaz y Barcia

López, estos últimos auspiciando la necesidad de defender los principios más

avanzados, conforme la tendencia de la evolución económica y jurídica, y por tanto

considerar que la limitación debe tener los mismos efectos que la mayor edad, lo que

fue aceptado parcialmente por el doctor Borda al decir: la circunstancia de que una

persona contraiga matrimonio, no prueba su capacidad. En tal sentido, de la plena

capacidad de los habilitados, se expidió el doctor Cámara, miembro del Instituto de

Derecho Comercial de Córdoba, en reunión de ese Instituto. El principio es la capacidad

15

y por tanto toda restricción debe nacer expresamente de la ley. Conforme con ese

criterio, el doctor Molinario en Comentarios de Jurisprudencia Argentina, año 1968,

Tomo VI, página 801, nota 14, sosteniendo que ante la omisión de toda restricción a la

capacidad de los habilitados, debe concluirse que son plenamente capaces. En igual

sentido, Jorge Rodríguez Mancini, en Revista del Trabajo N° 19, página 8.

La capacidad plena que implica la habilitación es congruente con esa posibilidad

de revocación, pues cuando cese la causa por la que se lo liberó de la patria potestad —

deber de asistencia al menor—, el ordenamiento jurídico autoriza la revocación por

sentencia judicial en tutela de los intereses del mismo. O sea que la tutela del orden

jurídico en relación al habilitado se produce por medio de la revocación y para el

emancipado, por restricción a su capacidad, artículos 134, 135, 1.444 y 2.011, inciso 1)

del Código Civil. No puede haber un divorcio absoluto entre actividad civil y comercial,

máxime frente a la unidad que debe imperar en el derecho privado con respecto a

especiales circunstancias. El habilitado no podría ser menos que el autorizado para

ejercer el comercio y por tanto no podrá estar sujeto a restricciones tales como la cesión

de créditos, artículo 1440 del Código Civil, y otorgamiento de fianzas, artículo 134 y

2011, inciso 1° del Código Civil, no solventable siquiera con autorización judicial. Si

existieran restricciones, el mero acto formal de inscripción, como sostenemos, o la au-

torización judicial específica puede liberar. Esa incongruencia se remarca más en las

posibilidades del menor que ejerce empleo, industria o profesión —artículos 128 y 283

del Código Civil—, que podrán otorgar fianza y formalizar cesiones afectando los

bienes de su peculio, mientras que el habilitado no podría otorgar dichos actos si

estuviera sujeto a idénticas restricciones que el emancipado. Esa posición se advierte en

el ánimo del reformador, que —sostenemos— ha receptado la doctrina de la

habilitación revocable con capacidad plena en la no modificación de los referidos

artículos 1440 y 2011, inciso 1), que sólo se refieren a los emancipados, siendo

congruente este último con lo dispuesto por el artículo 134, limitado sólo a éstos —los

emancipados—, como veremos al referirnos a la interpretación gramatical.

Por otra parte, la habilitación concebida en estos términos llena el vacío de la ley

comercial para el caso del menor huérfano, conforme señalaron oportunamente, en

trabajos clásicos, los doctores Stratta y Espinosa.

15

Tanto el habilitado como el autorizado responden por sus obligaciones con todo su

patrimonio, pues el régimen de peculios que se fija en los artículos 128, 283 y 131 del

Código Civil no les comprende.

Fundamentos de interpretación gramatical. — Los artículos 131 primera parte y

133, remiten ambos a las limitaciones del artículo 134 y el segundo a las del 135, sólo

para el caso de ¡emancipación por matrimonio. Los artículos 134 y 135 sólo son

aplicables a los con esa posibilidad de revocación, pues cuando cese la causa por la

remisión expresa que formalizan los antedichos artículos 131 y 133, siendo

absolutamente incompatible la redacción del artículo 135 con una presunta aplicación

de sus restricciones al habilitado.

Congruentemente con ello y refiriéndose sólo al emancipado por matrimonio, se

le dice "con capacidad civil" o "aptitud para la vida civil" —artículo 131, primera parte

y artículo 133, del Código Civil—, marcando la intención de separarlo de la capacidad

para comerciar que exige un juicio de valor. En cambio, respecto a la habilitación el

artículo 131, tercera parte, formula un sistema distinto, que implica un juicio de valor

revocable y no limitando con» restricción alguna la capacidad que se adquiere en

semejanza y recepción del sistema del juicio de valor revocable del derecho comercial.

En el párrafo cuarto, se usa como sustantivo el término "habilitado". En el sentido

expresado, el párrafo cuarto formula una remisión del Código de Comercio, que ha sido

interpretada por comercialistas como Cámara y Alperín entre otros, en el sentido de que

sólo debe cumplirse con los requisitos formales, pues el juicio de valor ya existe.

En cambio, el emancipado por matrimonio no es incluido dentro de las

posibilidades del párrafo cuarto, por lo que deberá cumplir para ejercer el comercio, con

el juicio de valor, ya innecesario para el habilitado. Ello implica otro efecto distinto

entre emancipación y habilitación.

Es sintomático que quienes no se enrolan en las posiciones que dejamos

expuestas, requieran una modificación de los actuales artículos 128, 131, 134, y 135,

entre otros, para que se determine que habilitación y emancipación por matrimonio son

dos formas de una misma institución y que por tanto tienen idénticos efectos jurídicos.

Por ello entendemos que la ley ha receptado una distinción entre estas

instituciones, solución jurídica acorde con la actividad de los menores en el mundo

jurídico, con el concepto moderno de la patria potestad y con las diferentes razones

finalistas que mueven a reconocer capacidad en el menor casado y en quien evidencia

aptitud para regir sus derechos.

15

Por tal razón, si bien consideramos suficientemente claros los textos actuales,

como aspiración de reforma propiciamos se declare que debe distinguirse en forma

definitoria entre el emancipado por matrimonio con capacidad restricta y el habilitado

con plena capacidad, pero con posibilidad de su revocación.

Respecto al párrafo cuarto del artículo 131, en relación a los requisitos que debe

cumplirse para que el habilitado pueda ejercer el comercio, consideramos con el doctor

Cámara —Revista de Derecho Comercial, volumen IV, página 396—; que sólo debe!

cumplir los requisitos formales de publicidad e inscripción en el Registro Público de

Comercio y se funda en ser una solución más simple y más lógica, y además en que: a)

El menor ya está habilitado, resultando redundancia una segunda autorización o juicio

de valor; b) La autorización del artículo 11 del Código de Comercio, ya no podría

otorgarla el padre o la madre; c) El aditamento se inspira en el proyecto de 1954, que

luego de referirse a la habilitación, exige sólo ]a publicación en la forma que determine

el Código de Comercio. Por nuestra parte, entendemos que no pudiendo ser restricta la

habilitación el otorgamiento de la misma implica la autorización que requiere el

Artículo 10 del Código de Comercio. Además, si el párrafo del artículo 131 debiera

entenderse como que deben cumplirse todos los recaudos de fondo y forma del Código

de Comercio, estaría demás el reenvío v sería sobreabundancia. Por ello, a los efectos de

ejercer el comercio sólo deberán cumplirse los recaudos formales ante la existencia de

la habilitación ...

Sr. Presidente (Brebbia). — Señor miembro informante: le comunico que ha

vencido el plazo.

Sr. De Arteaga. — Ya termino.

... pues si no se admitiría la posibilidad teórica de que se le denegara la

autorización, sea por el padre o por el juez.

De esta forma, dejamos expuestas lacónicamente algunas de nuestras

argumentaciones, destacando que no nos guía un ánimo polémico, y por ello no

objetaremos la oposición de la mayoría, de la que disentimos, sino el espíritu de

contribuir con una perspectiva distinta a un mayor esclarecimiento del problema.

Señor presidente, el derecho al uso de réplica estará a cargo de mi compañero en

disidencia, doctor Richard. (Aplausos).

15

Sr. Presidente (Brebbia). — Tiene el uso de la palabra el miembro informante

del segundo despacho en disidencia.

Sr. Colombres. — Señor presidente: deseo, en homenaje a la brevedad, exponer

lo más sintéticamente posible nuestras razones para sostener que la patria potestad no se

extingue con la habilitación de edad.

Nada hubiera sido más agradable —y fácil— que concordar con la solución que

propicia una mayoría tan prestigiosa. Sin embargo, graves dudas nos asaltaron cuando

reflexionamos sobre la naturaleza jurídica de la patria potestad y sobre el hecho de que

por la simple vía de la habilitación de edad, podía un padre repeler la responsabilidad

que por los daños de sus hijos -le atribuye el artículo 1114 del Código Civil.

Nuestras razones, brevemente expuestas, las sometemos a juicio de este

Congreso.

Comencemos por la nueva redacción del inciso 4) del artículo 306 del Código y

que alude únicamente al caso de emancipación legal. Se ha dicho que se trata de una

simple omisión, que no puede derogar un principio general según el cual, todo tipo de

emancipación extingue la patria potestad, con la cual es conceptualmente incompatible.

Sin embargo tal argumento, al menos en este caso, resulta una petición de

principios pues no conozco que tal norma general surja de disposición alguna del

Código. No entendemos necesario apelar al manido y equívoco "inclusio unius fit

exclusio alterius", para fortalecer nuestro aserto. Simplemente nos parece razonable

pensar que cuando el legislador reformó tal inciso, supo lo que hacía, y que la llamada

omisión no fue tal sino deliberada exclusión.

También se afirma que la patria potestad es conceptualmente incompatible con

la habilitación de edad. No comparto esa afirmación. Entre la emancipación legal y la

habilitación de edad existen diferencias considerables, basadas en sus respectivos fines

y medios para conseguirlos.

Quien contrae matrimonio evidentemente no lo hace sólo para obtener

capacidad. La ley le da capacidad por vía de consecuencia o efecto, puesto que es

necesaria para atender las necesidades de ese nuevo centro de intereses espirituales y

patrimoniales que ha. creado. En cambio, cuando se habilita a un hijo, éste continúa

siendo hijo de familia; no ha creado ningún nuevo centro de intereses afectivos como

para que se justifique el cesar en su calidad de alieni juris.

15

En la emancipación legal la ley mira los intereses de la nueva célula social que

ha nacido, en cambio en la habilitación, sólo se hace un ensayo o como se dice por un

autor, un "noviciado" para poner a prueba la futura habilidad para desenvolverse

patrimonial-mente en la vida.

No se nos escapa que el asimilar o identificar las naturalezas jurídicas de las

instituciones facilita su tratamiento y ubicación metodológica. Sin embargo, mi amor

por la simplicidad y sencillez del derecho —que todos compartimos—, no me permite

acudir a enmiendas y modificaciones de varios textos legales con el propósito —muy

sano, lo reconozco—, de disipar dudas, por ejemplo, las de los artículos 128, 131, 306,

inciso 4°; 455, inciso 2; 1360 y 1440 del Código Civil.

Afirmo que la patria potestad no es solamente un conjunto de derechos, sino y

principalmente, un conjunto de deberes, de obligaciones, de cargas, de

responsabilidades, que no pueden ser rehuídas con el simple expediente de ocurrir ante

el escribano público.

Afirmo también que la interpretación de la mayoría, muy atendible en otros

conceptos, choca sin embargo violentamente, con la nueva tónica que muestra el código

después de la reforma, tónica tendiente a acentuar las responsabilidades civiles, como se

ve v. gr. en el nuevo artículo 907, y el nuevo artículo 1113.

Por otra parte, tal interpretación presenta la incongruencia de aceptar la

responsabilidad extracontractual del padre de un menor de 20 años, con título

profesional habilitante, y en cambio negarla para el padre de un joven de 18 años, de

instrucción común, que recién quiere dar sus primeros pasos en la vida.

Además, porque sostenemos que el habilitado necesita autorización para

contraer matrimonio, como lo prescribe el anteproyecto de 1954, ya que en la

contradicción que ofrecerían el artículo 10 de la ley de matrimonio frente a la

identificación que propugna la mayoría, debe preferirse la vigencia de dicho artículo,

por tratarse de una norma especial que regla una particular situación del derecho de

familia.

Y aún más, porque en el valioso antecedente que brinda el Tercer Congreso de

Derecho Civil, la recomendación votada asimilaba emancipación a habilitación sólo

respecto de los derechos patrimoniales, y en ningún momento eximía de las

obligaciones resultantes de la patria potestad.

15

Y por último, porque pensamos que una interpretación de la ley que puede

conducir inevitablemente —según el curso ordinario de las cosas— a un fin no querido

por la ley, consagrando la irresponsabilidad total frente a actos de delincuencia juvenil,

facilita el olvido de los deberes paternales de vigilancia y la despreocupación por la

conducta de los menores.

No quiero concluir estas observaciones sin hacerles partícipes de una reflexión

personal. Vivimos una época signada por la violencia ciega y depredatoria, y cuyos

protagonistas —no juzgo las causas— desgraciadamente son jóvenes, como informan

diariamente los periódicos.

Si aceptamos, con Hermann Heller que es de desear que en una sociedad toda

normatividad se convierta en normalidad, aceptemos entonces, que consagrando el

mantenimiento de la patria potestad en la habilitación, se responde al superior interés

social que debe estar por encima de toda conveniencia individual.

Nada más.

Sr. Presidente (Brebbia). — Se va a abrir el debate sobre el tema tercero.

Tiene la palabra el doctor Spota.

Sr. Spota. — Señor presidente: para referirme a los tres despachos convendría

hacer una breve referencia sobre los móviles de la reforma con respecto al instituto de la

habilitación de edad y de la emancipación. Lo que voy a decir lo digo a título

meramente personal.

Entiendo que la reforma debería estar de acuerdo con ese fondo común

legislativo que considera que la habilitación de edad debe acordarse, y debe acordarse

en esta edad de los 18 años. Nuestro Código Civil, esa gloria de Vélez Sársfield, ya

había establecido en el artículo 283 que el menor adulto tenía capacidad laboral si así lo

autorizaba el representante, pero que se presumía su autorización si ejercía

públicamente un oficio, una profesión, etcétera. Con esos términos Vélez Sársfield

rendía homenaje al trabajo. El menor que trabaja, el menor que está actuando en la vida

civil o comercial, merece ser capaz. Desde este punto de vista la reforma ha considerado

que la emancipación se produce por los dos aspectos, sea por habilitación de edad, sea

por el matrimonio.

Con respecto a la habilitación de edad, estoy de acuerdo, en buena medida, con

el despacho de la mayoría, o sea que hay capacidad, pero con las restricciones que

surgen de los artículos 134 y 135. Aún más, entiendo que la esfera de la capacidad se

15

desenvuelve en buena medida en el campo patrimonial, no así en el campo

extrapatrimonial. En este otro la reforma no ha introducido modificaciones: el menor

tendrá la capacidad para testar, a los 18 años; en eso no hay inconvenientes. El menor

podrá reconocer la filiación extra-matrimonial aun no teniendo los 18 años. Pero desde

el punto de vista —vuelvo a insistir— extrapatrimonial, la reforma no quiso introducir

modificaciones de ninguna especie. Entonces, concluyendo, señores, yo entiendo con el

despacho de la mayoría, que existe capacidad, pero siempre que no se ultrapasen los

límites de los artículos 134 y 135. En cambio, no considero necesario, por inocuo, por

superabundante, establecer la aclaración del artículo 128, ni decidir que ha cesado la

patria potestad, o que ha cesado la tutela, porque la habitación de edad implica

ministerio legis, la extinción de la patria potestad.

Sin embargo, se plantea el otro problema que se ha considerado, si es

indispensable el asentimiento de aquel que ejercía la patria potestad para el matrimonio.

Con respecto a esto todas las opiniones son posibles. Desde mi punto de vista personal

yo considero que ha cesado la patria potestad, que ha cesado la representación, pero que

sí subsiste el derecho al asentimiento de aquél que ejercía la patria potestad; es decir que

ese asentimiento o es un acto inherente al ejercicio de la patria potestad, sino que es el

respeto que merece y se lo reconoce la ley al padre por dicho hijo que él decidió

habilitar.

La reforma es altamente interesante —a mi juicio— siguiendo el ejemplo del

legislador español, en el sentido de que es el padre, que conoce al hijo, quien va a

decidir si debe o no merecer la venia patris. Desde ese punto de vista no vamos nosotros

a establecer el otro principio en el sentido que ese hijo habilitado ya puede contraer

matrimonio. En la legislación española se hace ese distingo: el habilitado ejerce los

actos de la vida civil, de la vida mercantil, pero con respecto al matrimonio subsiste el

régimen anterior. En consecuencia, no es patria potestad, pero, a mi juicio —siempre lo

digo—, existe, se aplica, el artículo 10 de la ley 2393.

Con respecto al ejercicio del comercio, el texto de la ley es claro, es decir que

sólo se requiere cumplir con los requisitos formales. Es inconcebible que aquél que es

plenamente capaz, con las limitaciones de los artículos 134 y 135, deba acudir a un juez

para que lo autorice a ejercer el comercio. Esto me parece que es incompatible con el

instituto de la habilitación de edad. Bastan los requisitos de publicidad. Se ha dicho que

15

con eso se hace una discriminación entre el emancipado por edad y el emancipado por

matrimonio. Yo creo que no, porque una interpretación amplia establecerá que el jefe de

familia, que es el emancipado por matrimonio, así como tiene capacidad según los

términos de la ley —es decir con las excepciones de los artículos 134 y 135 y con las

que surjan de los artículos 1266 y 1267—, así también ese jefe de familia tendrá el

derecho de ejercer el comercio sin necesidad de extender la mano ante el juez respectivo

Basta que cumpla con los requisitos de publicidad. Por lo tanto, estoy también con el

dictamen de la primera minoría, en alguna medida.

Y en cuanto al dictamen tercero, en el sentido de que cesa la patria potestad,

pero se mantiene el artículo 10 de la Ley 2393, se ha dicho que con esto se da al

habilitado una capacidad tremenda; que con ello se lo enfrenta ante la responsabilidad

extracontractual. Y así es, señores; si él tiene plena capacidad en el mundo civil, en el

mundo comercial, si él puede disponer libremente de lo que obtiene con su trabajo, si la

limitación que la ley le impone, en el fondo, sólo funciona en el terreno de la

adquisición de los bienes a título gratuito, sea antes o después de la habilitación, en-

tonces, señores, nosotros tenemos que decir que esta persona que puede adquirir bienes

y contraer obligaciones, también tiene el deber de responder de su conducta, sea en el

mundo contractual, sea en el mundo extracontractual. En pocas palabras, entiendo que

la reforma se ha puesto de acuerdo con este derecho comparado moderno, con este

fondo común legislativo; que la reforma, entonces, ha actualizado el Código de Vélez

en este aspecto, que podrá aclararse, podrá mejorarse, pero, en cuanto a los grandes

principios de esta institución, no creo que sean susceptibles de discordia.


Sr. Chávarri. — Señor presidente: en realidad, el despacho de la mayoría

concuerda, en líneas generales, con mi manera de pensar, pero creo que se podría

sugerir a la misma comisión una modificación en el punto c) en la parte que se refiere a

las recomendaciones de "lege ferenda". Es decir, sugeriría que el punto c), en cuanto

propicie que el emancipado deba pedir judicialmente la autorización, sea sustituido por

lo que sugiere el primer despacho en minoría, como interpretación de la ley vigente. Yo

entiendo, (y pareciera que no estoy muy errado, porque la propia minoría en el párrafo

segundo dice que es conveniente redactar mejor la ley, para que no haya dudas) que

debe propiciarse de "lege ferenda" lo que el despacho de la primera minoría entiende

como interpretación de la ley vigente, es decir que el emancipado o habilitado no

15

necesite, para ejercer el comercio, más que cumplir con las exigencias de publicidad,

que es lo que exige el Código de Comercio.

Nunca me ha satisfecho una dicotomía de los sujetos en la vida negocial. No

creo que pueda aceptarse que un habilitado o emancipado pueda hacer actos graves de

disposición civil, y no pueda girar un pequeño comercio, o formar parte de una

actividad comercial. De modo que sugiero la sustitución que he formulado, recordando

que ello puede ser materia de revisión en la discusión en particular.

Sr. Presidente (Brebbia). — Relacionado con lo que ha dicho el doctor Chávarri,

le voy a hacer notar que la discusión se va a hacer en este debate, y que después se va a

votar en particular. Así que los que quieran formular una observación sobre puntos

particulares, que pidan la palabra en este momento.

Sr. Quinteros. — Se había resuelto esta mañana que el procedimiento iba a ser

otro, señor presidente.

Sr. Presidente (Brebbia). — Yo, por otra parte, les hago una advertencia a todos

los delegados: si nosotros seguimos en este tren no vamos a poder tratar ni siquiera la

mitad de los tópicos que ya tienen despacho.

Sr. Quinteros. — Yo creo señor presidente, que es mejor que se traten diez

temas a fondo y no todos superficialmente.

Sr. Presidente (Brebbia). — Pero es que yo no impido que se traten a fondo,

doctor Quinteros, porque las observaciones que usted quiera hacer a cualquier punto en

particular del despacho, las puede hacer ahora. Usted se inscribe y las hace en ese

momento. El debate de otra manera se fracciona y termina produciéndose una serie de

diálogos, como sucedió esta mañana. Yo propongo este temperamento; la asamblea

decidirá. La asamblea es soberana en este aspecto.

Sr. Quinteros. — Por supuesto, señor presidente. Si eso es lo que pido, que se

vote.

Sr. Presidente (Brebbia). — Haga concretamente la moción.

Sr. Quinteros. — La moción concreta es seguir el procedimiento que priva en

todos los cuerpos colegiados: primero se discute y se vota en general el proyecto;

después se vota en particular, con la facultad de los miembros de hacer las

observaciones del caso.

Sr. Presidente (Brebbia). — Usted entonces propone también un debate general

y un debate en particular.

15

Está a consideración la moción del doctor Quinteros. Si no se hace uso de la

palabra, se va a votar.

— 36 votos por la afirmativa.

Sr. Presidente (Brebbia).— Para confrontar la votación, los que estén por el

temperamento de la Presidencia, sírvanse expresarlo.

— 57 votos por la afirmativa.

Sr. Presidente (Brebbia). — Queda aprobado el temperamento de la Presidencia.

En este momento pueden inscribirse para el debate los que quieran hacer

observaciones en particular a los despachos.

Sr. Molinario. — Pido la palabra.

Señor presidente: hemos tenido el singular privilegio de escuchar, a través de

uno de los miembros qué redactaron el proyecto de la Ley 17.711, aunque a título

particular, el propósito que habrían tenido esos señores en orden a la reglamentación de

los habilitados y de los emancipados.

Desgraciadamente, tal vez en este punto, como en muchos otros, la Comisión no

se haya expedido con la suficiente claridad, y como frente a la intención del legislador

debe prevalecer siempre el texto expreso de la ley, por mi parte adhiero al despacho en

disidencia de los doctores De Arteaga y Richard, por cuanto es evidente la diferencia

extraordinaria que media entre la emancipación por matrimonio y la habilitación por

edad, y que resulta de la simple experiencia social.

En el supuesto de la emancipación por matrimonio son razones biológicas las

que se imponen al legislador. Frente al nuevo jefe de familia y a su compañera, no

queda otro recurso más que acordarle un determinado grado de capacidad, adoptando el

principio fundamental conforme al cual la capacidad es la regla y la incapacidad la

excepción.

Pero cuando se trata del habilitado de edad, se entiende que son razones de

índole psicológica y sociológicas las que determinan, sea al padre, sea al juez, en

presencia del pedido del representante legal, acordarle esta capacidad, porque se habrá

considerado no ya las razones biológicas, que no juegan en este caso —no se está en

presencia de un nuevo hogar—, sino que ese joven ha adquirido la experiencia

suficiente para conducirse por sí solo en la vida social. Por eso no es posible la

equiparación de las dos categorías.

16

Y a ello se une, además, la circunstancia de haberse reglamentado en forma

harto imperfecta, otras dos especies de habilitación por la obtención del título

universitario y por el ejercicio de la actividad laboral. Esos otros dos supuestos están

demostrando —no lo habrá pensado el legislador—, lamentablemente, pero el resultado

objetivo, que surge del texto de la ley, en que la situación del que se emancipa por haber

contraído matrimonio es totalmente diversa, de la situación de quienes por la obtención

del título universitario, o por haberse dedicado a trabajar, o porque el padre lo haya

habilitado, tienen conocimientos de otro orden en función de las exigencias psicológicas

y sociológicas que requiere la vida en sociedad cuando se trata de gobernar el

patrimonio y la persona.

Por lo que respecta al artículo 10 de la ley de matrimonio, y en esto disiento de!

despacho en disidencia, entiendo que subsiste porque el asentimiento de los padres no

es complementario de la voluntad de los futuros contrayentes, sino que traduce también

la conformidad del progenitor que ejerce la patria potestad con la incorporación dentro

de la familia de otra persona. Por eso el artículo 10 entiendo que queda subsistente. Si

tiene la plena capacidad., va de suyo que cesa la patria potestad, salvo por lo que

respecta al artículo 10.

Nada más, señor presidente. (Aplausos).


Señor presidente: he leído con sumo interés las tres ponencias. No voy a

anticipar todavía mi voto, porque tengo que oír un poco más las opiniones que se

expresen, pero quiero llamar en particular la atención sobre algo que no debe ser

olvidado en esta reunión y que es una preocupación del tercero de los despachos.

A estar a este despacho en disidencia la habilitación de edad no hace cesar la

patria potestad. Se ha dicho que eso no es así, porque la patria potestad cesa "ministerio

legis", pero no se ha contestado, no se ha dicho en qué parte de la ley está eso.

Seguimos con la petición de principio. Se ha dado una explicación al por qué el

artículo 10 de la ley de matrimonio se aplica al habilitado, pero es que poco después hay

otro artículo que también trae un problema, y es el 12: "El tutor y sus descendientes le-

gítimos que estén bajo su potestad, no podrán contraer matrimonio con el menor o la

menor que ha tenido o tuviese aquél bajo su guarda". Yo pregunto si es posible que se

verifique esta hipótesis en el caso que haya mediado una previa habilitación. Yo

comprendo que se me va a contestar que para todo esto está la teoría del fraude a la ley,

16

que es la respuesta que han dado algunos juristas franceses, cuando se han encontrado

con los problemas que crea la ley del 14 de diciembre de 1964. Pero es que esto

precisamente tiene que hacernos reflexionar. Según esta teoría el padre no respondería

por los hechos ilícitos del habilitado que habitara con él. Eso es así en Francia, no cabe

duda. Pero ya los autores han recurrido a un camino indirecto y sostienen que sí

responde por los principios generales, porque hay culpa del padre que habilita un menor

que en definitiva no tiene la suficiente cordura para dirigir sus acciones. Es volver por

otro camino al mismo principio y, en definitiva, dan la razón, sino en la redacción por lo

menos en muchas de las consecuencias prácticas que han sido sugeridas por el tercer

despacho.

Nada más.

Sr. Garrido. — Pido la palabra.

Sintéticamente, señor presidente, el problema que me preocupa

fundamentalmente refiere a la no equiparación de la situación del emancipado y del

habilitado.

La tesis de la primera minoría, que sostiene la capacidad pena del habilitado, no

se compadece, a mi criterio, con la posibilidad de la revocación. Entiendo ello al existir

esa situación jurídica en la ley, de que pese a haber sido habilitado, pueda luego ser

revocada esa habilitación. Judicialmente se crea una situación que considero

desfavorable, frente a la situación del emancipado por matrimonio, y no me explico

entonces, si existe esa posibilidad jurídica, cómo se puede considerar que el habilitado

por edad se encuentre en una situación jurídica más favorable que el emancipado por

matrimonio. Las razones dadas giran en torno a un juicio de valor. Se finca

fundamentalmente en que para habilitar por edad, se han determinado las condiciones

psicológicas y sociológicas que justifican esa habilitación por edad. Pero creo que eso

también se da cuando se presta el consentimiento para la emancipación por matrimonio.

Podrá haber casos particulares en que las razones biológicas sean predominantes, pero

lo normal, lo cotidiano, es el juicio de valor en ambos supuestos; para determinar que el

menor está en condiciones aptas para dirigir su persona y sus bienes, y en un caso

integrar también su núcleo familiar.

En mérito a ello voy a manifestar mi apoyo al dictamen de la primera comisión

en cuanto a su interpretación de "lege lata"; pero considero que no es necesario

propiciar la reforma que se postula, por cuanto entiendo que la interpretación de la ley

es clara y no existe el problema referente a la habilitación para ejercer el comercio. Si se

16

considera que el principio es la capacidad y lo residual es la incapacidad, se encuentra

en condiciones cumpliendo los requisitos formales, para poder ejercer el comercio. En

cuanto a la autorización para contraer matrimonio, decimos que si interpretamos que es

capaz, tiene la facultad de poder celebrar este acto personalismo; si no, se trata de una

interpretación de capacidad reducida que no justificaría la existencia de este instituto.

Nada más.

Sr. Lavigne.— Señor presidente: de la misma forma que el doctor López de

Zavalía se ha expedido, tanto por la circunstancia del poco tiempo que he tenido para

analizar los tres despachos como por el prestigio de las dos posiciones que pareciera que

están monopolizando lo que debemos votar, deseo que la mayoría aclare, cuando haga

uso del derecho de réplica, la siguiente observación:

Del despacho de mayoría no surge con claridad si, de "lege lata", se estima como

interpretación adecuada del sistema vigente que, dada la capacidad que se reconoce

como principio general en el punto l°, b) del dictamen, el menor habilitado puede

ejercer el comercio, cumpliendo solo la formalidad de inscripción en el Registro Público

de Comercio, que regula el Código de la materia,

Si la mayoría interpreta que las únicas limitaciones que tiene el habilitado son

las de los artículos 134 y 135, el habilitado tiene la administración de sus bienes, como

lo exige el art 9 del Código de Comercio en orden a la capacidad para poder ejercer el

comercio.

De los artículos 134 y 135 citados, surgen limitaciones en lo que hace a la

disposición de bienes que se hubiesen adquirido a título gratuito, lo que evidentemente

no constituye restricción alguna para ejercer el comercio, afectando el resto de los

bienes. La imposibilidad de donar los bienes referidos, tampoco es restricción porque,

por definición, el comercio ha menester realizarse con fin de lucro. Es decir entonces,

que dentro de la propia posición explicitada por la mayoría surgiría que el menor

habilitado tiene la administración de sus bienes, lo cual le haría capaz para ejercer el

comercio con la sola necesidad de la inscripción.

Aclarado ese punto, oportunamente decidiré mi voto.

Sr. Llambías. — Señor presidente: quiero fundar el sentido de mi voto, que

apoyará con algunas reservas el despacho de la mayoría.

16

En primer lugar concuerdo con el criterio de entender que la emancipación y la

habilitación de edad constituyen instituciones que desembocan en un régimen

substancialmente uniforme. No pienso que haya razón suficiente para efectuar la

distinción por el hecho de que en un caso se formule un juicio de valor sobre la ca-

pacidad del menor a quien se va a habilitar, y que en otro caso este juicio de valor esté

dado por el legislador, que ha asociado al estado de casado la capacidad suficiente para

poder desenvolverse y llevar adelante el hogar que se ha formado.

Pero, además, me parece que hay otra razón, talvez más importante, para

efectuar esta asimilación de capacidad, de estados de capacidad, y es que, de no

admitirla, habría que entender que el habilitado de edad que contrae matrimonio

desciende dé capacidad, es decir que pasa a un estado de capacidad inferior, lo cual, en

cierto modo, es imposible de concebir. Y si no se interpreta esto, habría que admitir que

entre los casados habría distinta capacidad según que hubieren sido habilitados de edad

con anterioridad al matrimonio, o no, lo cual sigue siendo también imposible de con-

cebir.

Por ello, entiendo que la paridad de la condición de capacidad de las dos

situaciones es evidente.

Tengo alguna discrepancia en cuanto al punto b) del dictamen, que interpreta

que en el régimen vigente se regla la capacidad de los emancipados, y que las únicas

excepciones a esta regla estarían previstas en los artículos 134 y 135, a las cuales

debería adaptarse toda otra previsión legal que se refiera a los emancipados. Los

artículos 134 y 135 viven en un todo orgánico. Cuando el legislador de 1968, decidió

reformar sólo éstas y no otras disposiciones del código, ratifica la subsistencia y

vigencia de esas otras disposiciones, de tal manera que, salvo cuando la oposición sea

categórica y tajante de manera que plantee un problema de interpretación, habrá, a mi

juicio, que admitir que subsisten otras restricciones diferentes de las mencionadas en los

artículos 134 y 135, si no hay incompatibilidad categórica entre un precepto y los otros,

porque todos tienen la misma vigencia normativa, si no han sido derogados y,

consiguientemente, han de ser acatados en lo que tienen de vigentes.

Así ocurre —según mi parecer— con el artículo 1440 del Código Civil, que no

ha sido derogado. Entonces, todavía se exige para poder los emancipados enajenar

acciones de comercio por un monto superior a 500 pesos, la autorización judicial,

16

porque eso no ha sido derogado explícitamente ni implícitamente, ni resulta incom-

patible con el principio que sientan los artículos 134 y 135.

Desde otro punto de vista, señalo que discrepo con la interpretación que se ha

hecho en el recinto, en el sentido de que no sería necesario prever que el habilitado de

edad necesite asistencia para contraer matrimonio porque estaría, todavía, subsistiendo

el artículo 10 de la ley 2393. Entiendo que esa regla general de capacidad que el código

ha establecido impide que se pueda renovar la vigencia del artículo 10 de la ley 2393,

con respecto a los habilitados de edad que se oponen a los "menores de edad", allí

mencionados. O sea, luego de instituido el régimen de habilitación de edad, los

favorecidos con ese régimen ya no son los "menores de edad" del art. 10 de la ley 2393,

ni caben en el ámbito de vigencia de ese precepto.

Y, finalmente, en cuanto al punto que menciona el tercer dictamen, entiendo

que, efectivamente, "ministerio legis" se produce la extinción de la patria potestad por la

habilitación de edad o por la emancipación, porque hay incompatibilidad de situación:

el emancipado y el habilitado de edad se gobiernan a sí mismos. Precisamente esto es lo

que significa la emancipación y la habilitación de edad; y entonces no pueden quedar

esos sujetos bajo el gobierno del padre o del tutor. El problema sería exactamente el

mismo tratándose de la tutela o de la patria potestad. Es cierto que con esta

interpretación puede ocurrir este fin no querido por la ley, que señaló el doctor

Colombres, en el sentido de que un padre, para eximirse de la posible responsabilidad

que pudieran depararle los actos ilícitos que cometiera su hijo, lo habilitara. Y aquí

apunto que aparece como bastante inconveniente que no se consulte al posible

habilitado, como señalaba la doctora Méndez Costa porque, efectivamente, si media la

voluntad del habilitado, de recibir esta capacitación, se comprende también que él

exclusivamente asuma la responsabilidad por los actos ilícitos que pueda cometer en

adelante.

Es una discrepancia que se presenta pero no por otro motivo sino por esa

ausencia de consentimiento del habilitado, que no se le ha requerido expresamente en el

régimen de constitución de la habilitación.

Con estas breves observaciones dejo sentado mi voto favorable al despacho de la

mayoría, sin dejar de poner de resalto que mantengo el punto de vista de objeción

fundamental al régimen de la emancipación que ha estructurado la ley 17.711, que en

mi opinión desampara a los menores emancipados, porque a sujetos de muy escasa edad

16

les permite contraer obligaciones sin límite alguno, con lo cual se corre el riesgo de que

peligre el patrimonio que ellos puedan haber recibido hasta por herencia, mediante la

contracción de obligaciones que puedan asumir.

En este sentido —y con esto termino— insisto en mantener el punto de vista que

aprobó el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, en cuanto al sentido que debería

tener la emancipación, que debería ser el mismo que el codificador le había impreso,

aunque renovando substancialmente las cifras que el código había determinado, que

resultaban enteramente envejecidas.

Nada más.

Sr. Casiello Guillermo. — Señor presidente: una muy breve aclaración.

Hace un momento, el doctor Chávarri, al fundar su postura, expresó que el

doctor Spota se había adelantado a su posición. Yo, con gran satisfacción, por el respeto

que me merece tan distinguido jurista, digo que me adelanté a la postura del doctor

Spota. Y lo explico: por un error de Secretaría, no aparece mi firma en el despacho de la

mayoría, que estaba con unas aclaraciones al dorso de la hoja, y que no fue copiada en

los despachos que obran en manos de ustedes. Ella adhería totalmente a ese despacho,

salvo precisamente en el punto c) del segundo párrafo, en el cual suscribí el despacho de

minoría. Es decir, exactamente la postura que ha sostenido el doctor Spota. Yo quería

aquí, públicamente, sostener mi posición; pero, ante los argumentos que tan

brillantemente ha dado el doctor Spota, a ellos me remito. Queda, entonces, lo que digo,

nada más que como una aclaración.


Señor presidente: voy a ser breve, porque los congresales que me han precedido

en el uso de la palabra ya han examinado de una u otra manera los distintos matices que

tienen los despachos puestos a consideración de este plenario.

Anticiparé mi voto favorable al despacho de la mayoría, con algunas reservas

que formularé al votarse en particular cada uno de sus tópicos.

El despacho de la mayoría en su apartado II), inciso b) aconseja que "atento al

carácter revocable de la emancipación por habilitación de edad, se establezca

expresamente que el emancipado por habilitación de edad necesita asistencia para

contraer matrimonio, en los términos del art. 10 de la Ley 2393".

16

Es necesario dejar aclarado que la asistencia o la autorización que se requiere

para casarse, dispuesta por el artículo 10 de la ley de matrimonio, se refiere a los

menores de edad, y por tanto, en el caso concreto, al menor habilitado, que sigue siendo

menor de edad porque no ha cumplido los 21 años. En consecuencia, el artículo 10 de la

ley 2393 no se refiere al '(incapaz", que podía dar lugar a la exoneración o a la falta de

necesidad del consentimiento de quien ha tenido sobre él la patria potestad, se refiere a

los menores de edad y por tanto el menor habilitado que necesita para casarse el

consentimiento de quien ejerce o haya ejercido la patria potestad sobre él. Tal

consentimiento no está impuesto únicamente para reservar el derecho de admisión de un

nuevo miembro en la familia. Si así fuere, por lógica consecuencia, aun siendo mayor

debería el padre o la madre manifestar su conformidad ante el jefe del Registro Civil

con la incorporación de cada nuera o yerno al seno de la familia. Se trata de un menor,

que es habilitado, pero es un menor. La ley de matrimonio ha fijado que en el supuesto

tanto del varón como de la mujer, mientras sean menores necesitan este consentimiento.

Por esas razones insisto en la necesidad de mantener lo aconsejado en el inciso

d) de la segunda parte del dictamen de la mayoría.

Nada más.

Sr. Nieto Blanc. — Pido la palabra.

Yo respeto la inquietud de la Presidente en cuanto a la urgencia de tiempo que

tenemos y considero que es innecesario entrar a fundar nuestro voto por cuanto las

autorizadas opiniones escuchadas han prácticamente agotado los argumentos.

Quiero simplemente plantear una cuestión de incompetencia, por razón de la

materia diríamos. Este congreso es un congreso de derecho civil, no de derecho

privado, y en el ordenamiento vigente nuestro tenemos un Código Civil y un Código de

Comercio; siendo este último el que reglamenta la emancipación comercial en los

artículos 10, 11 y concordantes. De modo que creo que es improcedente aceptar el

criterio del despacho de la mayoría y de la primer disidencia, en el sentido de que se

recomiende los requisitos que debe reunirse o cumplimentarse a los efectos de que el

emancipado pueda ejercer el comercio. Esa es una materia propia de un congreso de

derecho comercial y no de un congreso de derecho civil, como es este. De modo que en

16

ese punto considero que debe excluirse tal recomendación del despacho que se apruebe.

Nada más.

Sr. Sanguinetti.— Pido la palabra.

Dos palabras, nada más, señor presidente, para anticipar mi voto favorable al

tercer despacho y además, para aligerar en alguna medida mi conciencia con respecto a

ciertas fundamentaciones de tipo sociológico que se han hecho sobre el mismo.

Creo que el fundamento concreto y justo es que la emancipación debe ser una

emancipación del hijo y no del padre. Es decir, no puede servir fraudulentamente para

que el padre se exima de sus responsabilidades. Sin embargo, el señor miembro

informante ha invocado también el momento especial que se vive y la actual violencia

juvenil. Como yo personalmente, sin entrar formalmente al debate, entiendo que la

violencia juvenil es nada más que la respuesta a otra violencia, que no nos parece tal

simplemente porque está institucionalizada, pero que es tan violenta como la juvenil, y

que por el contrario la juventud es víctima de esa violencia, creo que ese tipo de

argumentos no deben traerse a este debate y por lo tanto los desecho. Por eso digo que

voy a votar el despacho, pero sin tener en cuenta ese fundamento, que no comparto.

Nada más.

Sr. Buteler Cáceres. — Pido la palabra.

Señor presidente: diré unas breves palabras para destacar con nitidez, con

firmeza, ciertas nociones que es indispensable que queden definitivamente aclaradas.

¿Qué es un menor de edad que goza de la habilitación civil acordada por

decisión voluntaria del padre? Jamás podrá decirse que no es un emancipado, tanto es

así que el texto explícito de la ley, artículo 131, apartado 3º), dice: "Los menores que

hubieren cumplido 18 años, podrán emanciparse por habilitación de edad". ¿Quién

puede negar que un habilitado no es un emancipado?, primera cuestión que quiero

aclarar.

Segunda cuestión: el emancipado es un sujeto "sui-iuris"; es en principio capaz.

No gozará de la capacidad civil plena; pero sí goza de libertad civil amplia, aún cuando

padezca restricciones

Ahora bien: otra consecuencia que se deriva como corolario indispensable de la

primera premisa, es que la patria potestad se extingue, se acaba —en su caso la tutela—,

con la emancipación; y el menor se convierte en sujeto "sui-iuris".

16

Respecto a la observación que formuló —no sé si fue observación— el doctor

Llambías, sobre el punto b) del segundo apartado, precisamente no se trata de una

interpretación de la ley, sino que se dice "atento el carácter revocable de la

emancipación por habilitación de edad", se establezca la norma expresa que requiera la

autorización para contraer matrimonio. Como razón jurídica, el carácter revocable de

esta emancipación por habilitación de edad, y si se quiere agregar un argumento más, la

naturaleza excepcional del acto del matrimonio. El doctor Llambías, que me hizo el

honor de acompañarme en el congreso del año 1961 para elaborar el despacho sobre ese

punto, suscribió conmigo el dictamen donde se hablaba de que el habilitado gozaría de

una capacidad amplia, con las restricciones substancialmente actualizadas en el orden

patrimonial. En el orden del derecho de familias, siempre —norma de excepción por su

propia naturaleza— cabe la posibilidad de imponer con razones jurídicas, como lo son,

el carácter revocable de la emancipación y la propia naturaleza del acto, la exigencia del

consentimiento o de la asistencia del padre, de la madre o del tutor.

De esa manera he procurado, me he esforzado por aclarar estos puntos.

Nada más.

Sr. Baglini. — Pido la palabra.

Quiero referirme a una afirmación que he escuchado en este recinto, no para

tener el atrevimiento de contrariarla, sino para destacar que no encuentro esa afirmación

suficientemente apoyada en la ley.

Creo que el doctor Llambías afirmó que no encontraba acertado afirmar la

existencia de una desigualdad en la situación jurídica de los emancipados por mayoría

de edad y por matrimonio, reconociéndole mayor capacidad al habilitado de edad,

porque podríamos encontrarnos con una reducción de capacidad para el habilitado que

luego se casa, por las limitaciones de los artículos 134 y 135; sin embargo, yo encuentro

en la propia ley esa diferencia de capacidad y de situación jurídica entre el menor

casado y el habilitado de edad. Ello ocurre en la hipótesis que plantea la segunda parte

del artículo 131, que establece: "Si se hubieren casado sin autorización, no tendrán hasta

los 21 años la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a

título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores,

salvo ulterior habilitación". Quiere decir que si el casado sin consentimiento paterno es

luego habilitado, tiene una capacidad diferente y superior, desde que tiene la

administración y disposición de los bienes, derecho que la ley le niega al menor casado

16

sin autorización paterna. Y, si el matrimonio sucede a la habilitación, los efectos de ésta

se mantienen.

Nada más.

Sr. Díaz Reyna. — Señor presidente: yo solamente pido la palabra para hacer

dos preguntas a los miembros informantes, para poder así votar más a conciencia los

despachos respectivos. Se ha dicho que la habilitación de edad extingue la patria

potestad. Se dice también que no la hace cesar, en el otro de los dictámenes. Lo que yo

pregunto sinceramente es, ¿entonces, qué ocurre en caso de revocación? ¿Se lo nombra

tutor al padre?¿Se le reatribuye una patria potestad que había perdido y se la vuelve a

crear? ¿O es que ha quedado suspendida durante la habilitación de edad, y vuelve a

entrar en vigencia?

Sinceramente no veo claro, porque si se ha extinguido, tendría que hacerse

renacer. Pero a la patria potestad me parece que no sería cosa que pudiera hacérsela

renacer, por una sentencia.

Segunda pregunta: ¿por qué no resulta afectado el artículo 1440, y sí el artículo

10 de la ley de matrimonio, si no hay una estricta incompatibilidad absoluta entre sus

términos con relación a los de la reforma? Si no hay incompatibilidad absoluta entre el

artículo 1440 y la reforma, tampoco la hay absoluta, —porque podrían ser coordinados

o interpretados en el espíritu de la reforma— con el 10. ¿Por qué decimos que uno sí

resulta afectado, y el otro no?

Esas son las dos preguntas que yo hago a los miembros informantes, para que en

la medida de lo posible me contesten al ejercer el derecho de replica.

Nada más.

Sr. Cortés. — Señor presidente: Antes de votar el despacho he creído necesario

hacer algunas manifestaciones para aclarar cuál es mi pensamiento respecto a la

funcionalidad de los artículos 131 y siguientes de la reforma, que han producido este

cambio en la situación del menor.

Comienzo por manifestar mi coincidencia con los señores congresistas que

consideran que tanto la emancipación se produzca por el casamiento del menor, como

por el hecho de la habilitación de edad, que el padre o el juez le otorgue, en ambos casos

se trata de un menor que ha conseguido la plena capacidad civil y se ha transformado en

un mayor.

17

He oído, en el curso del debate, a algún señor congresista que preguntó de dónde

se puede arrancar —desde el punto de vista de la norma jurídica positiva— para afirmar

que la simple emancipación produce, ministerio legis, un estado de plena capacidad,

Pero basta, señor presidente, leer el artículo 128 de! Código Civil —que se mantiene en

vigencia, por cierto— para concluir con que es evidente que por un imperativo de la ley

todo menor emancipado adquiere la plena capacidad civil, salvo las restricciones o li-

mitaciones que la propia ley fija. Ese artículo dice que "cesa la incapacidad de los

menores con la mayor edad el día que cumplieron 22 años —ahora 21— y por su

emancipación antes que fuesen mayores". De manera que si el artículo 131 reformado

los ha considerado en el mismo plano de capacidad y los ha catalogado como menores

emancipados tanto a los que lo son por el hecho del matrimonio como a los que han

obtenido la habilitación de edad, es indudable que una vez que esta habilitación de edad

ha sido otorgada, ambos son, de acuerdo al artículo 128, mayores de edad con todos los

atributos y las potestades que corresponden a una persona que goza de la plena

capacidad civil.

Es evidente pues, que estos menores emancipados, sea por uno u otro hecho,

tienen restricciones, restricciones que los artículos 134 y 135 —reformados— han

establecido como únicas limitaciones a la capacidad civil. En este sentido discrepo con

la opinión de algunos de los congresistas que en esto hacen un distingo que no existe en

la ley. Talvez los autores de la reforma, los que la propiciaron, habrán tenido otras

intenciones cuando redactaron sus textos, pero nosotros, interpretando la ley 17.711, es

evidente que si nos atenemos al texto positivo, no podemos concluir sino con que las

únicas limitaciones que surgen son las que corresponden a los artículos 134 y 135. Basta

leer el artículo 133, que dice: "la emancipación por matrimonio es irrevocable y produce

el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dis-

puesto en los artículos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad".

Vale decir que la ley ha querido borrar todas las otras incapacidades que surgían del

texto positivo.

El doctor Llambías, distinguido maestro, ha sentado la premisa de que solamente

se han borrado las limitaciones a que se referían los artículos 133 y 134 reformados, que

han quedado subsistentes, por no haberse dicho expresamente en la ley, las incapa-

cidades que corresponden a los menores emancipados de acuerdo a los artículos 1440 y

2011, o sea lo que se refiere a ciertos actos dispositivos y al otorgamiento de fianzas.

17

Pero yo no sé cómo podría coordinarse, dentro de una lógica jurídica estricta, la posibi-

lidad de admitir que una ley posterior que ha levantado las interdicciones y ha fijado

cuáles son las limitaciones, que por cierto es el régimen excepcional dentro de la

capacidad; cómo una ley que ha limitado esa clase de restricciones, pueda haber dejado

subsistentes otras reglas del Código Civil que son anteriores en su sanción y que

podrían afectar la plena capacidad civil.

Es evidente que aplicando el principio muy conocido de que la ley posterior

deroga la anterior, y que cuando son incompatibles las disposiciones de la anterior con

la posterior, debe considerarse derogada, es indudable, que en este caso, el hecho de que

la reforma haya procedido con alguna imprecisión que no solamente se refiere a este

aspecto, sino a otros problemas, dejando subsistentes artículos contradictorios, es

indudable —digo— que en este caso debemos concluir que el menor emancipado, por

cualquiera de las formas a que me he referido, adquiere la plena capacidad civil.

Termino, señor presidente, diciendo que también considero que el menor tiene la

capacidad suficiente, una vez emancipado, para contraer matrimonio sin autorización de

los padres.

Nada más.

Sr. Lefevre. — Señor presidente: He escuchado con atención las distintas

ponencias y sugerencias en cuanto a si hay o no diferencia entre los habilitados y los

emancipados. Señalo que el término emancipado ya había sido utilizado por el Código

de Comercio, sin que ello significare habilitar al menor para otros actos que no fueran

los relativos al comercio; es decir que la terminología que usa en esta oportunidad la

Ley, no nos puede cerrar el camino como para no poder interpretar con claridad la Ley

misma.

Señalo además que encuentro diferencias fundamentales en el texto de la ley,

cuando se refiere a la emancipación por matrimonio, y a los emancipados habilitados. El

artículo 131 habilita a los menores casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo

dispuesto en los artículos 134 y 135. Esta emancipación es además irrevocable según el

artículo 133. En cambio, por el artículo 128, los menores habilitados quedan autorizados

para administrar los bienes que obtienen con su trabajo, en forma libre. Es decir, no se

les permite al igual que al emancipado por matrimonio, la administración de los bienes

que obtengan por donación o por herencia, o sea a título gratuito. Ello sí, en cambio,

17

como ya se expresara, se le permite a los emancipados por matrimonio; además, la

emancipación por habilitación, es revocable.

Es decir, hay un conjunto de normas que no son congruentes, y por ello, adhiero

a la ponencia que declara la necesidad de establecer claramente que la emancipación por

habilitación, así llamada de acuerdo al Código, no significa capacitar al menor para

todos los actos de la vida civil con excepción de lo establecido en los artículos 134 y

135, ya que repito, el artículo 128 en forma expresa limita su capacidad a los actos de

comercio, profesión o trabajo, como bien lo ha destacado el Dr. Spota, relacionados con

su trabajo o profesión. Si pretendiéramos lo contrario, el legislador tendría que haberlo

dicho en forma expresa, y no señalar esa limitación. Por otra parte, no podría aceptarse

la interpretación que se pretende, so pretexto de que la nueva ley modifica tácitamente a

la ley antigua, por cuanto los integrantes de la Comisión Redactora del Código, y el

informe que se ha hecho al respecto, han señalado que sólo se ha procurado introducir

algunas reformas, sin tocar el espíritu del Código. Es decir, en consecuencia, no es

nueva ley que anule las disposiciones anteriores en forma tácita, sino que sólo deroga y

sustituye las que en forma expresa determina en su contenido. Nada más.

Sr. Moisset de Espanés. — Señor presidente: los aspectos más controvertidos en

este tema son los referidos a si el menor de 18 años que ha sido habilitado y desea

contraer matrimonio necesita o no autorización de su padre; y a si el habilitado queda

automáticamente capacitado para ejercer el comercio o necesita una nueva autorización.

Como he expresado ya mi opinión por escrito en las observaciones que he

formulado a los dictámenes, ahorro al congreso el referirme a ello, y me remito a lo que

ya está impreso en páginas 67 y siguientes del segundo tomo mimeografiado.

Sr. Lezana. — Señor presidente: como al parecer no se iban a discutir en

particular los distintos puntos del dictamen, había pedido la palabra para hacer algunas

observaciones y fundar mi voto en favor del despacho de la mayoría.

Con lo que acaba de decir, el doctor Cortés se ha adelantado en mucho a lo que

yo pensaba expresar. En primer lugar, entiendo que los artículos que contemplan la

emancipación por habilitación de edad y la emancipación por matrimonio se refieren a

la misma institución y le asignan el mismo alcance. La situación es igual, en ambos

casos y las limitaciones que subsisten son únicamente las previstas en el artículo 134.

No lo leo porque ya lo hizo el doctor Cortés; pero me parece evidente que cuando se

dice que los menores que se casan "adquieren capacidad civil, con las limitaciones

previstas en el artículo 134", el hecho de no haber nombrado al art. 1440 y a sus

17

concordantes, podrá ser un olvido, podrá constituir una mala técnica, pero

evidentemente todos los otros preceptos limitativos de la capacidad quedan derogados

implícitamente ante el carácter general de esta disposición, máxime cuando el artículo

128 dice ".. .cesa la incapacidad de los menores... por su emancipación".

En cuanto al argumento que se ha hecho respecto de que hay que hacer una

distinción, en vista de que en el artículo 131 se expresa que "los casados sin

autorización no tienen la administración y disposición de los bienes recibidos o que

recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen de los menores,

salvo ulterior habilitación', no me parece convincente, porque entiendo que esa ulterior

habilitación los coloca en el estado en que se encontrarían si se hubiesen casado con

autorización. Es decir que esto no demuestra que se trate de dos situaciones distintas.

Dentro del mismo despacho, quiero hacer presente que, a mi vez, sostengo que

los emancipados están habilitados para ejercer el comercio y que creo que, después de

lo dispuesto en el Código Civil, la reforma del Código de Comercio vendrá sola, porque

habrá que adecuarla ya que la ley 17.711 es posterior. También interpreto que los que

han recibido la habilitación de edad están habilitados para contraer matrimonio puesto

que lo están para todos los actos de la vida civil.

Nada más.

Sr. Presidente (Brebbia). — Le voy a conceder ahora la palabra, para ejercer el

derecho de réplica, a la doctora Méndez Costa.

Srta. Méndez Costa. — En verdad, Señor Presidente, no es tarea fácil encarar la

réplica. Constituirá todo un éxito ordenar las respuestas. No sé si voy a conseguirlo, y

de antemano pido perdón si alguna observación queda por el momento sin ser abordada,

sin recibir respuesta.

En primer lugar, creo que debemos distinguir y dejar aparte, para tratarlo

independientemente, el problema de la habilitación o autorización para el ejercicio de]

comercio por el habilitado y referirnos al principio general enunciado en las dos

primeras partes del despacho de mayoría: igualdad o no igualdad entre emancipado por

matrimonio y emancipado por habilitación de edad y regla y excepciones en cuanto a

17

capacidad. Insistimos: abordaremos primeramente este aspecto y después la habilitación

para el ejercicio del comercio.

Con los dos despachos en minoría resulta algo muy original: son absolutamente

opuestos. Para uno, la patria potestad subsiste sobre el habilitado, para el otro, el

habilitado está equiparado a un mayor de edad. De donde resulta que la posición de la

mayoría viene a quedar un poco en el justo medio.

Respondiendo al segundo despacho en minoría, según el cual la patria potestad

subsiste sobre el habilitado de edad, señalamos que, de esa manera, se borra la

distinción entre la situación del emancipado por habilitación de edad y la del menor

mayor de 18 años que trabaja o que se ha graduado y que está plenamente capacitado

para la administración y disposición de su peculio. Si el fundamento para sostener que

la patria potestad subsiste reside en el poder del ex-representante legal para promover la

revocación de la habilitación, lo menos que habrá de admitirse es que la patria potestad

se suspende mientras el menor está habilitado porque la ley no provee de ninguna

manera a su representación. Sólo en su momento, si se dieran las circunstancias

previstas por la ley y el juez resolviera revocar la emancipación, esa especie de patria

potestad latente, cuyo contenido no alcanzamos a vislumbrar con claridad, renacería.

Si el Dr. Colombres piensa que la patria potestad subsiste y entiendo —porque

no ha manifestado disidencia en otro aspecto— que para él en todo lo demás es idéntica

la situación jurídica del emancipado por matrimonio y del emancipado por habilitación

de edad ¿cómo explica que la autorización o asistencia o asentimiento, para ser más

exacta, que necesita el habilitado de edad para donar bienes recibidos a título gratuito,

debe serle dada por el juez y no por el padre en ejercicio de esa patria potestad latente?

Además, si el habilitado está sujeto, aún sólo en los aspectos a que hace referencia, a la

patria potestad, carecería a su vez, de la patria potestad sobre sus hijos

extramatrimoniales y no podría ejercer la tutela ni la curatela, con todo lo cual se

restringiría la regla de su capacidad a límites que la convertirían en excepción.

Con respecto a la interpretación opuesta, que sustenta que el habilitado disfruta

de plena capacidad civil y equipara la habilitación de edad a la mayoría anticipada,

imponiendo un régimen distinto al habilitado y al emancipado por matrimonio, ella

conduce á una conclusión inaceptable. Admitimos al fundamentar el despacho en

mayoría, que las razones para ambas son distintas y que puede ser susceptible de crítica

la amplitud concedida a la capacidad de los emancipados. Personalmente hemos sentido

y hemos dicho muchas veces, desde el primero de julio del año pasado, que tal vez sea

17

ésta la modificación más importante introducida en la ley argentina en materia de

familia, porque concede al padre nada menos que el derecho de conferir a su hijo, casi

plena capacidad civil. El Dr. Llambías ha expresado, con toda su autoridad y con todo»

fundamento, que es criticable la amplitud de poderes concedida al emancipado: creo que

dijo que los menores quedaban desampara dos. Entonces, si esa extensión de facultades

es criticable ¿por qué no preferir la interpretación que aplica las restricciones al habili-

tado de edad, que delimita su capacidad con los Arts. 134 y 135, sobre aquella que las

rechaza? Lo menos que puede sernos admitido es que el texto de la ley abre el cauce a

ambas interpretaciones.

Insistimos en la mención de antecedentes: la legislación moderna (citamos la

francesa y la portuguesa) establecen la igualdad de trato para el emancipado por

matrimonio y el emancipado por habilitación de edad. Y particularmente insistimos en

recordar que esa fue la opinión de la mayoría en el Tercer Congreso Nacional de

Derecho Civil, restringida a solo los derechos patrimoniales. Y fue muy generosa esa

mayoría, mientras que las disidencias, sumamente respetables —autor de una de ellas

un jurista a quien rendimos homenaje al comenzar la sesión— registraron ilimitados

número de votos a su favor.

Indudablemente, resta inmensa tarea por cumplir. Hay mucho que coordinar.

Tiene toda razón el Dr. López de Zavalía que lo ha subrayado. Y no se trata del Art.

144, o del 10 de la Ley de Matrimonio Civil, que se mencionaron como ejemplos,

omitiendo otros por no extender la fundamentación. Sí, resta mucho por hacer...

Sr. Presidente (Brebbia).— Le advierto a la Dra. Méndez Costa que está por

vencer su término.

Srta. Méndez Costa. — Bien, señor Presidente.

Interesa destacar algunos otros aspectos que surgieron en el debate. Así, debe

tenerse presente que el emancipado por matrimonio putativo y el emancipado viudo,

pueden contraer matrimonio sin autorización, sin asistencia paterna. El despacho de

mayoría incluye en este aspecto un tratamiento diferencial para el emancipado por

matrimonio y el emancipado por habilitación de edad.

Interesa también señalar, por fin, otra sugerencia: que se sustituya la expresión

"ulterior habilitación" del Art. 131 por "ulterior autorización" o "asistencia para el

matrimonio", detalle no admitido expresamente en el despacho de mayoría pero que

armoniza con su sentido general.

17

Si la causa del distinto tratamiento legal es la falta de autorización para contraer

matrimonio, debe ser suficiente x con expresar ésta, de manera que al concederla,

diríamos, se "completara" el matrimonio relativamente a la emancipación. No es lógico

que el que está emancipado deba ser habilitado.

Unas palabras con respecto al último problema: la habilitación para el ejercicio

del comercio. La Comisión en mayoría entiende que la mención formulada en el Art.

131, con respecto al habilitado, a quien se impone cumplir con las disposiciones del

Código respectivo a tales efectos, obedece a la necesidad de superar un viejo problema:

el de si la emancipación por matrimonio significaba también la llamada emancipación

comercial- La doctrina, por lo menos, predominante y actual, entendía y entiende que

no es así, que el emancipado por matrimonio necesitaba y necesita autorización para el

ejercicio del comercio, autorización que ha de ser judicialmente conferida.

La Comisión en mayoría, consecuente con la tesis que sustenta sobre la igualdad

de situación jurídica del emancipado y el habilitado de edad, sostiene que para ambos se

requiere autorización para el ejercicio del comercio y que esa autorización, no

existiendo patria potestad, tiene que ser concedida por el juez. Lamento que la réplica a

esta importante objeción no pueda ser más detallada v detenida. Y lamento, insisto, si

alguna otra inquietud formulada en este elevado debate ha quedado sin respuesta.

(Aplausos).

Sr. Presidente (Brebbia). — El doctor López de Zavalía tiene medio minuto

para usar de la palabra.

Sr. López de Zavalía. — Señor presidente, como miembro de este congreso

quiero hacer uso del derecho de réplica, pero como miembro del consejo de directores

aconsejo que no se viole el reglamento. Así que me abstengo.

Sr. Presidente (Brebbia). — Muy bien, le agradezco la abstención.


Señor presidente, quiero que usted me aclare o me indique, cuál es el reglamento

que rige para la concesión de la palabra, o la negación de ella, para alterar el régimen

común de los debates, etcétera, pues no dudo que él existe, porque en un congreso y en

especial de derecho, todo tiene que estar regulado por normas.

17

Sr. Presidente (Brebbia). — Doctor Quinteros: la asamblea se ha pronunciado

sobre el procedimiento a seguir en esta oportunidad.

Sr. Quinteros. — No; yo le pregunto cuál es el reglamento.

Sr. Presidente (Brebbia). — El reglamento es el que ya se aplicó en el Tercer

Congreso de Derecho Civil.

Sr. Quinteros. — El que se aplicó en el Tercer Congreso de Derecho Civil, si la

memoria no me falla, fue el de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, señor

presidente.

Sr. Presidente (Brebbia). — Subsidiariamente.

Doctor Quinteros: yo creo que este diálogo lo podríamos seguir en otra

oportunidad y ahora concederle la palabra...

Sr. Quinteros. — No, yo no pretendo dialogar, señor presidente.

Sr. Presidente (Brebbia). — ... a los miembros en disidencia para que ejerzan el

derecho de réplica.

Sr. De Arteaga. — El co-informante Dr. Richard usará del derecho de réplica.

Sr. Richard. — Pido la palabra.

Señor presidente: no queremos reeditar la discusión que se formalizó en el

Tercer Congreso de Derecho Civil. Nosotros hemos querido simplemente esbozar en

forma muy sintética los fundamentos, y yo ruego que después, cuando se editen las

actas y lean los fundamentos que ha dado el miembro informante doctor De Arteaga, los

mediten, ya que lo que nos ha guiado ha sido traer una óptica distinta a este problema.

Simplemente agradecemos a los distinguidos civilistas que nos han acompañado, a

nosotros comercialistas, en este despacho en disidencia.

Hemos de dejar muchos problemas de lado, tratando de contestar a algunas

preguntas. No nos guía rebatir otras posiciones, sino fortalecer la nuestra. El doctor

Buteler indicaba si era o no la habilitación una emancipación. Voy a leer lo que dice el

Código de de Colombia al respecto: "La emancipación es un hecho que pone fin a la

patria potestad. La habilitación es un privilegio concedido a un menor para que pueda

ejecutar los actos de los mayores". Colombia es seguida por Honduras y El Salvador.

Nicaragua distingue, en otro punto, entre emancipación y declaración de mayoría de

edad. Son dos instituciones distintas. Pero aunque fuera una emancipación la

habilitación de edad, estamos ante dos formas distintas, típicamente distintas: la

emancipación lege y la habilitación de edad, que por tanto, según sostenemos, tienen

efectos distintos.

17

Los doctores Orgaz y Barcia López en el Tercer Congreso auspiciaban esta

inteligencia de la habilitación basada en la aptitud del menor, y Borda aceptó que la

emancipación por casamiento no implicaba juzgar la aptitud del menor. El doctor

Gambino hizo una distinción en el problema de la revocación, de la emancipación apun-

tando que, pese al juicio de valor, estaría en peores condiciones el / habilitado que el

emancipado por matrimonio. Pensamos que la habilitación se distingue de la

emancipación por la eventualidad de su modificación, y justamente por ello otorga

plena capacidad, en virtud de la posibilidad de revocación. Creemos, fundados en el

concepto moderno de patria potestad, que precisamente la tutela de los derechos del

menor se ejercita a través de esta revocación: plena capacidad con revocación para el

habilitado; para el emancipado capacidad limitada, pero situación jurídica Irrevocable.

En estas dos formas se cumple la razón finalista de la ley: tutelar al menor.

Se ha hablado de un noviciado. No lo aceptamos, el doctor Spota, señaló que

había otro noviciado dentro del sistema del derecho civil: el que fijan los artículos 128 y

283 del Código de Comercio, en el sentido de que pueden realizar todos los actos —in-

clusive otorgar fianzas, ceder créditos—, simplemente comprometiendo su peculio —

esta teoría de los peculios, que ha sido revitalizada con la reforma del Código Civil. En

cambio, el habilitado, si aceptamos la posición contraria a la nuestra, no estaría en

condiciones de realizar los mismos actos que pueden realizar quienes tendrían un grado

inferior de capacidad, como sería quienes trabajan y ejercen profesión o industria.

Y se ha planteado un problema. La doctora Méndez Costa nos ha ubicado como

si sostuviéramos que el habilitado está en la misma y absoluta situación del mayor de

edad. No es absolutamente exacto. En esta forma quiero contestar también una pregunta

que hizo otro congresal el doctor Díaz Reyna. Nosotros pensamos que en función de

cómo se ejercita la tutela de los intereses del menor, la posibilidad de revocación por

haber cambiado el juicio de aptitud o las circunstancias que motivaron el juicio de

aptitud, existe una especie de "pendenza" en el ejercicio de la patria potestad. Tanto es

así que renacerá la patria potestad frente a la sentencia judicial que revoque la

habilitación de edad.

También el doctor Spota bien señaló que la habilitación de edad implicaba una

suerte de independización económica, una capacidad en el campo patrimonial.

Adherimos fundamentalmente a ese criterio.

17

Nos ha preocupado —y anoche en una conversación que tuvimos con el doctor

Colombres con toda sinceridad pesábamos la fuerza de sus argumentos en el sentido que

este instituto, como todos los que otorga el derecho, puede ser usado para burlar las

obligaciones, en este caso las obligaciones de responsabilidad del padre. Pero allí

coincidimos con las soluciones que indica el doctor López de Zavalía con relación a la

culpa invigilando o a la acciones de fraude o simulación que señalaba, de la doctrina

francesa. No queremos sobrecargar a ustedes de mayores razones.

La habilitación, pues, da plena capacidad. No puede otorgarse restrictivamente,

y no existe norma alguna que limito al habilitado de edad. Por otra parte, el caso del

habilitado que se casa —que señaló el doctor Llambías—, si ha tenido una capacidad no

puede disminuirla. El hecho concreto de que el otro esté en inferioridad de condiciones

es una situación al margen en relación a la cual había otras cosas más para decir.

Con respecto al problema del ejercicio del comercio, coincidimos con la doctora

Méndez Costa en la remisión del problema con respecto al emancipado por matrimonio.

No existe el juicio de valor, y por tanto debe aplicarse íntegramente al artículo 11 del

Código de Comercio. En cambio, si también fuera exigida la autorización judicial o la

autorización paterna para el habilitado de edad, estaríamos en la posibilidad de un doble

juicio de valor; habilitado de edad por un juicio de valor; luego el juez diría "no, no lo

autorizo porque estimo que no tiene aptitud". Eso llevaría a una revocación tácita de la

habilitación, de aceptarse ese criterio. Auspiciamos en ese sentido la aplicación del

Código de Honduras y del Código de El Salvador. Hemos visto con agrado una mayoría

en apoyo de nuestra posición respecto a este punto. No queremos agregar nada más. No

descartamos la conveniencia, como aspiraciones de ley futura, de que la habilitación se

concediera en todos los casos por resolución judicial con vista al menor, y que apreciara

su aptitud y la conveniencia de habilitación para éste, a fin de impedir el uso del

instituto para una causa fin no querida, como señala el doctor Colombres.

Discúlpenme, no voy a agregar ningún otro argumento en razones de la

brevedad del tiempo concedido. (Aplausos).

Sr. Colombres. — Señor presidente: Contestaré en lo posible todas las

objeciones que me han sido formuladas.

Con respecto a las del doctor Spota, el distinguido tratadista —como él mismo

lo ha dicho— ha expuesto a título personal. En consecuencia me permitiré mantenerme

18

en mi primitiva posición, ya que el arcano del génesis de la reforma no me ha sido aún

revelado.

En segundo lugar, ha expresado, en igual sentido que el doctor Llambías, que la

habilitación implica ministerio legis la extinción de la patria potestad. Con el doctor

López de Zavalía insistiré que en ningún lugar del código ello ha sido ordenado, por lo

que dicha afirmación implica una total toma de posición a priori, extra positiva y por

ello, no considerable.

En tercer lugar, el mismo doctor Spota ha expresado que la reforma no ha

introducido modificaciones en el campo no patrimonial. Precisamente, la patria potestad

se encuentra en este campo.

En cuarto lugar, se ha usado el argumento de lo absurdo —inicuo, se dijo—, que

resultaría si subsistiera la patria potestad frente a la capacidad del menor. Repito mis

argumentos de que la habilitación se refiere al campo negocial, en cambio la

responsabilidad extracontractual se origina en el poder y responsabilidad de vigilancia

sobre un menor, ya que el habilitado —y en eso creo que el doctor Spota me apoyará—

continúa siendo menor.

Con respecto a la exposición del doctor Molinario, sólo cabe hacer notar que ha

afirmado que es necesaria la autorización paterna para que el habilitado contraiga

matrimonio, razón que refirma mi posición de que esa subsistencia de ese poder

paternal es claro índice de la subsistencia de la patria potestad.

Con respecto a la interesante exposición del doctor Llambías, ha afirmado que

ambas instituciones: emancipación legal y habilitación, desembocan en una sola

llamada emancipación. Haciendo una comparación, yo acepto que tanto la compraventa

como la donación desembocan en el dominio, pero a nadie se le ocurriría decir que la

situación del vendedor es la misma que la del donante. Y eso es lo que pasa con el

emancipado y el habilitado.

En lo referente a la consulta al habilitado, es evidente que dada su sujeción al

respeto paternal, su voluntad no tendrá relevancia alguna en el acto.

Con respecto al doctor Sanguinetti, a quien agradezco su apoyo en el cuasi

desierto en que me hallo predicando, sólo le diré que si traje a colación el tema de la

violencia juvenil, es porque constituye un dato fáctico, sociológico, que el jurista no

puede ignorar como hecho objetivo, aunque no enjuicie sus causas.

Con respecto al doctor Díaz Reyna, su observación es muy justa. Si la

habilitación se revoca, la patria potestad no necesita renacer puesto que nunca murió ni

18

estuvo suspendida, sino en plena vigencia.

Con respecto al doctor Cortés, quiero manifestarle, con referencia al argumento

del artículo 10 de la ley de matrimonio, que es verdad que la ley posterior deroga a la

anterior pero en homenaje a la versación de los señores congresales omitiré explicar las

conocidas excepciones a este principio, uno de cuyos casos es precisamente el que trato.

Y para terminar, con respecto a la observación de la doctora Méndez Costa, de

que el artículo 134 prescribe la autorización del juez para aprobar cuentas, lo que sería

incompatible con la subsistencia de la patria potestad, debo manifestarle que tal artículo

dice: ".. .ni con autorización judicial...", vale decir que sólo está refirmando que si el

padre la niega, el menor no podría- tampoco ocurrir ante el juez.

Nada más señor Presidente. (Aplausos).

Sr. Presidente (Brebbia). — Se van a votar en general los despachos, de acuerdo

al orden tratado. Si se aprueba un despacho se votará luego en particular. En

consideración en general, entonces, el despacho de la mayoría.


Sr. Presidente (Brebbia). — En consideración en particular.

— Se votan y aprueban los incisos a) y b) del punto l°.

— Votado el inciso c), dice el...

Sr. Presidente (Brebbia). — Se va a proceder a tomar votación nominal, porque

el resultado de 44 a 45 no determina una plena seguridad; no hay otro procedimiento a

seguir.

— Así se hace.

Sr. Presidente (Brebbia). — Señores delegados, el resultado ha sido el siguiente:

47 votos por la afirmativa y 41 por la negativa. Queda aprobado el apartado c), y en

consecuencia, el despacho de la mayoría.

Corresponde considerar el tema: "La extraterritorialidad de las personas jurídicas

extranjeras, públicas y privadas".

Sr. Moisset de Espanés.— Señor presidente: llevamos cinco horas sesionando y

la mayoría de los congresales se han retirado ya del recinto. Creo que, en homenaje a

todos, debemos pasar a cuarto intermedio hasta mañana temprano.

18

Sr. Presidente (Brebbia). — Es una moción de orden. Pido que levanten la mano

los que estén por la afirmativa.

— Se vota y es aprobada.

— Se levanta la sesión, siendo la hora 19 y 20.

16.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Habiendo suficiente número, se va a

declarar abierta la sesión.

Sr. Ferreyra. — Quisiera que Presidencia, previamente, comunique si están

presentes los miembros informantes del primer despacho que debe tratarse.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Están ambos miembros informantes.

Sr. Ferreyra. — Hago moción concreta de que se espere durante cinco minutos

más para iniciar la sesión.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Si hay asentimiento, se esperará cinco

minutos para iniciar la sesión.

— Asentimiento.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Se declara abierta la sesión.

Invito al doctor Mosset Iturraspe a izar la Bandera en el mástil del recinto.

—Puestos de pie los señores congresistas y público

asistente, el doctor Mosset Iturraspe procede a izar

la Bandera Nacional en el mástil del recinto.

(Aplausos).

17.

"La extraterritorialidad de las personas jurídicas,

extranjeras, públicas y privadas".

Antecedentes - Despachos - Consideración

ANTECEDENTES

PONENCIAS

a) Presentada por el Dr. Werner Goldschmidt (Univ. Católica Argentina, Univ. Nacional

del Litoral y Univ. Nacional del Nordeste).

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El tema implica dos cuestiones que deben separarse con todo rigor. En primer lugar, es menester saber si estamos en presencia de una persona jurídica extranjera. Luego después, y en segundo término, es preciso averiguar si la persona jurídica extranjera disfruta en nuestro país de extraterritorialidad.

1) Existencia de una persona jurídica extranjera.Como más adelante resultará, no es posible desconectar el problema de la ley

aplicable a la personalidad jurídica de la pregunta por la naturaleza de la persona de existencia ideal.

a) Naturaleza de la persona jurídica.

Tradicionalmente militan en este orden de ideas dos grandes teorías: la de la ficción y la del organismo. La doctrina de la ficción que remonta a Savigny, declara que la personalidad jurídica se debe a una disposición del legislador y que, por ende, la personalidad en la realidad es una ficción. La tesis, al contrario, del organismo que procede de Beseler y de Gierke, sostiene que la persona jurídica posee una realidad social tan perceptible y eficaz como el individuo. Según la doctrina de la ficción la persona jurídica es sujeto de derecho (capacidad jurídica o de derecho), pero nunca puede ser un centro de actividad (carencia de capacidad de obrar o de hecho): Por ello, la persona jurídica, como un menor o un hombre mayor incapaz, sólo puede actuar a través de la representación o sea en la esfera negocial, pero no en el ámbito de los hechos ilícitos. Con arreglo a la tesis del organismo, la persona jurídica posee tanto la facultad de ser sujeto de derecho (capacidad de derecho) como la de actuar realmente a través de sus órganos (capacidad de obrar): Por consiguiente, la persona jurídica no sólo responde en virtud de los negocios jurídicos llevados a cabo por sus órganos, sino igualmente de los delitos y cuasidelitos que los órganos perpetran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Si se capta la problemática por medio de la metodología tridimencional25 tanto la teoría de la ficción como la organicista aparecen como doctrinas infra-dimensionales, toda vez que, en lugar de enfocar la persona jurídica desde las tres dimensiones de la realidad social, las normas y la justicia, la contemplan unilateralmente desde un solo ángulo visual. En efecto, la teoría de la ficción vive dentro del unidimensionalismo normológico, mientras que la doctrina organicista campea dentro del unidimensionalismo sociológico. Aplicando la metodología tridimensional, la teoría trialista avanza en las tres dimensiones indicadas. En la dimensión de la realidad social la teoría de la ficción sólo encuentra a hombres aislados y sus acuerdos sobre cooperación, mientras que la doctrina organicista descubre organizaciones. Es difícil negar que la teoría de la ficción surja en una época en que organizaciones de todo tipo poseían poca importancia y en la cual su consideración científica por la sociología y la sicología social apenas había nacido. Hoy resulta innegable que al lado de individuos existan grupos sociales cuya realidad es tan impresionante que ellos muchas veces resisten la persecución de todo el aparato coactivo estatal, como por ejemplo a veces partidos políticos prohibidos o agrupaciones dedicadas a la perpetración de delitos como tráfico con estupefacientes.

25 WERNER GOLDSCHMIDT, Introducción al Derecho (la teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes), tercera edición, Depalma, Buenos Aires, 1967.

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No es por casualidad que inclusive los partidarios de la teoría de la ficción solían admitir personas jurídicas de existencia necesaria como estados, municipios e iglesias. La teoría de la ficción resulta, pues, en el orden social una doctrina doblemente anticuada por haber sido superada tanto por los hechos como por la ciencia. En la dimensión normativa cada una de ambas tesis, apoyándose sobre la realidad que enfoca, ora los individuos y sus acuerdos, ora los grupos sociales, llega a diversas conclusiones que ya señalamos oportunamente, sobre todo en materia de capacidad de obrar y de responsabilidad por actos delictivos2. Por último, hay que tomar partido en el campo de la justicia y resolver el problema de si una agrupación merece la personalidad jurídica y qué reglamentación de la misma es la justa.

b) Derecho aplicable a la persona jurídica.

Según la teoría de la ficción, siendo la personalidad jurídica obra libre de un ordenamiento jurídico, éste es el que debe aplicarse a la misma26. Con ello todavía no se ha aclarado el problema de saber en qué condiciones un ordenamiento jurídico puede declararse dispuesto a conferir la personalidad jurídica. Pero como la teoría de la ficción niega la existencia de una realidad social especifica de la persona jurídica, y como, por el otro lado, suele hacer caso omiso de la realidad social genérica a la que se aplica (individuos con proyectos de colaboración), la teoría de la ficción suele en principio conceder la autorización de persona jurídica a individuos que formulan una solicitud correspondiente. Formalmente se declara suficiente que los estatutos establezcan la sede de la futura persona jurídica en el país cuyo ordenamiento jurídico luego le concederá la personalidad. Se llega entonces a la conclusión de que los fundadores pueden elegir el ordenamiento jurídico que les plazca. En otras palabras: El punto de conexión del derecho aplicable a la persona jurídica es la autonomía de la voluntad. Este hecho no es sorprendente, ya que en el fondo de la persona jurídica no existe sino un contrato de sociedad, y en materia de contratos se defiende igualmente como punto de conexión la autonomía da las partes. La elaboración de la teoría de la ficción en la órbita del Derecho Internacional Privado se llama la teoría de la incorporación. Ella tiene su patria en los países anglosajones.

Con arreglo a la doctrina organicista el Derecho competente para reconocer la personalidad jurídica de una agrupación social es el país donde ésta se encuentra. Con ello todavía no se ha tomado partido en el problema de la localización de la agrupación social la cual, en principio, tanto puede estimarse domiciliada en el país donde es administrada, como en el estado donde realiza sus negocios. Dentro de las reglas de la teoría de la sede como corolario de la doctrina organicista, aparece la figura del fraude a la ley. En efecto, como en este orden de ideas lo que interesa es el lugar en el que la agrupación está realmente domiciliada, cualquier maniobra para crear un domicilio artificial:, por ejemplo mediante su establecimiento en los estatutos, debe ser cambiada. A diferencia de lo que ocurre en la teoría de la incorporación, el traslado de la sede de un país a otro constituye un hecho de importancia dentro del marco de la teoría de la

26 Otra consecuencia: Según la doctrina de la ficción la concesión de la personalidad jurídica es constitutiva con efectos “ex nunc”. de acuerdo a laeoría del organismo ella es declarativa con efectos “ex tunc”.

V. BINHARD GROSSFELD, Die Anerkennung der Reschtsfáhigkeit jurisdischen Personen, en Rabels Zeitschrift, 1967, ps. 1 a 50.

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sede. La conservación de la personalidad jurídica supone el consenso del derecho del país de la sede originaria con el del país de la sede nueva.

En el Derecho Privado argentino regía la doctrina de la ficción en materia de personas jurídicas. Una consecuencia de esta teoría se hallaba en el artículo 43 del Código Civil y otra en el artículo 1720 del mismo cuerpo legal. También hay que traer a colación el artículo 90, inciso 3 que declara como en primer lugar atendible el domicilio estatutario. No obstante, el artículo 44 señala como domicilio de las personas jurídicas nacionales o extranjeras el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales. También contiene un argumento favorable a la teoría organicista el artículo 286 del Código de Comercio que trata como sociedad comercial argentina una sociedad incorporada a un país extranjero pero con realidad social (origen» del capital, ejercicio proyectado de comercio, sede del directorio central, lugar de reunión de la asamblea de socios) en la Argentina. Entretanto y en virtud de la ley 17.711 ha recibido el artículo 43 una redacción basada en la doctrina organicista; y a esta nueva disposición se remite en el nuevo artículo 1720. Por último, el Anteproyecto de ley general de sociedades 27 mantiene la sanción al fraude a la ley en su artículo 124 que estatuye lo que sigue: "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su domicilio en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada coma sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y de su contralor de funcionamiento, en su caso". La Exposición de Motivos observa que "la norma final, o sea el artículo 124, no-necesita de explicaciones que la justifiquen". De lo que precede se desprende que poseemos ahora en el ámbito del Derecho Privado en la Argentina la concepción organicista de la persona jurídica, mientras que comulgamos en la órbita del Derecho Internacional Privado con la doctrina de la sede, o sea, pues con la doctrina que aplica a la personalidad jurídica el Derecho del país en el que tiene la sede de su administración. Esta doctrina rige por lo menos para aquellas personas colectivas que tienen su sede en la Argentina. En cambio, puede ofrecer dudas el caso de una persona jurídica cuya personalidad se basa en el derecho de un país que adopta la tesis de la incorporación (por ejemplo, Nueva York), mientras que tiene su sede en otro país o que acepta idéntica doctrina (por ejemplo, Inglaterra) o aprueba la tesis de la sede (por ejemplo, Alemania). En los tratados de Montevideo encontramos igualmente un cambio desde la doctrina de la incorporación (artículo 4 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 188°) a la teoría de la sede (artículos 3 y 10 del homónimo Tratado de 1940, y artículos 8 y 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940). Sin embargo, mientras que en el Derecha Internacional Privado argentino la sede es el lugar de la administración principal, en el área de los tratados de Montevideo la sede se encuentra en donde la sociedad tiene el asiento principal de sus negocios. El primer criterio es preferible, toda vez que el volumen de los negocios puede estar equilibrada en diversos países; al contrario, toda organización supone una dirección suprema que requiere una sola localización.

De acuerdo al Derecho Internacional Privado argentino las personas colectivas se rigen, por consiguiente, con arreglo al derecho del país en el que tienen la sede principal de su administración. No obstante, no se debe pierde de vista el hecho de que determinadas colectividades descansan en otros ordenamientos normativos que no sean

27 Boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires del 10 de junio de 1968.

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el argentino en sentido estricto. Sobre todo hemos de tener en consideración las colectividades del Derecho Internacional Público. A ellas pertenecen en primer y principal lugar los estados extranjeros. Su personalidad, por ejemplo la función constitutiva o declarativas del reconocimiento de un estado extranjero o de su gobierno, depende de las reglas del Derecho Internacional Público. En segundo lugar, se mueven igualmente en la esfera del Derecho Internacional Público ciertos organismos con base convencional como por ejemplo el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (llamado Banco Mundial), el Banco Interamericano de Desarrollo, el Fondo Monetario Internacional, etc. Por último, existen personas jurídicas con arreglo a derechos públicos extranjeros, por ejemplo municipios, provincias, bancos oficiales, cajas de jubilaciones y pensiones, etc. Al contrario, no se debe admitir colectividades privadas internacionales28, o sea personas colectiva con sedes en diversos países como por ejemplo el "Scandinavian Airlines System'' en el que se unen las tres sociedades anónimas de aeronavegación de Dinamarca, Noruega y Suecia, o la “Young Men's Christian Association", etc. Entre las diversas sedes urge elegir aquella en la cual se centra la administración suprema.

2) Reconocimiento en la Argentina de una persona jurídica extranjera

No se debe confundir la pregunta por el derecho aplicable a la personalidad de un grupo social, con el problema de si un grupo social con personalidad jurídica de acuerdo al derecho aplicable, puede actuar como tal persona en nuestro país. El primer problema pertenece sistemáticamente al Derecho Internacional Privado en sentido estricto; el segundo forma parte del Derecho de extranjería29. Con respecto al individuo se plantean, en principio, análogas cuestiones. En efecto, en primer lugar hay que saber si un ser humano posee capacidad jurídica con arreglo al derecho de su domicilio (por ejemplo, artículos 6, 7 y 948 del Código Civil); luego en segundo lugar, urge averiguar si nuestro país permitirá a este individuo actuar como sujeto de derecho. No obstante, existe una diferencia profunda dikelógica entre el individuo y la persona jurídica. Según el Derecho Natural y el Derecho Internacional Público todo ser humano debe poseer personalidad. De ahí resulta que si un individuo entra en nuestro país procedente de otro donde lo consideran como esclavo o afectado de "muerte civil", hemos de descartar el derecho extranjero en sí aplicable por medio de! orden público internacional (arts. 9, 14 inciso 2 del Código Civil) y reconocerle su personalidad; con mayor razón, si un individuo entra en nuestro país reputado por el país extranjero de su domicilio como sujeto de derecho, debemos aceptarlo como tal y no, privándolo de su capacidad jurídica, reducirlo a la esclavitud. Por ello sería lícito afirmar que el problema de la concesión y del reconocimiento de la capacidad jurídica de un individuo trasciende la esfera del Derecho Internacional Privado nacional y que se encuentra domiciliado en el Derecho Natural y en el Derecho Internacional Público. No obstante, los detalles de la reglamentación incumben a las legislaciones nacionales (por ejemplo, principio de la personalidad con la concepción, el nacimiento, la viabilidad, o su fin en el caso de la conmoriencia o en la reglamentación de la muerte clínica); y, por ende, con respecto a

28 V. en este sentido Gerharud Kegel, Internationales Privatrecht, segunda edición, Beck, München, 1964, p. 20°.29 Acertadamente Grossfeld, l.c; la diferencia es injustificadamente minimizada por Kegel, l.c, p. 206.

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ellos pueden darse conflicto de leyes en sentido clásica Con miras a los grupos sociales la situación cambia. El individuo, aún el delincuente más empedernido, tiene un derecho ius naturalístico a ser persona. Un grupo social no posee análogo derecho, sólo por el mero hecho de existir; no lo tiene, por ejemplo, si se trata de una organización delictiva dedicada al contrabando, o a la trata de blancas y al tráfico de estupefacientes. Por ello, es perfectamente imaginable que un grupo social, aunque el país de su sede administrativa principal le conceda la personalidad jurídica, sin embargo no sea reconocido como tal en nuestro país.

En el Derecho argentino se reconoce extraterritorialidad a los estados extranjeros (art. 34 del Código Civil). Pero para que un estado extranjero actúe con, personalidad jurídica es menester que la Argentina lo haya reconocido cómo estado así como que haya reconocido su gobierno, puesto que en otro caso carecería o de capacidad jurídica o de capacidad de obrar30; en cambio, no es preciso un especial reconocimiento del estado extranjero a los efectos del Derecho Privado. El estado extranjero en principio puede adquirir muebles e inmuebles en la República, pero no lo puede hacer como heredero abintestato de acuerdo al derecho del último domicilio del causante (artículo 3283 del Código Civil), toda vez que el derecho argentino califica este suceso como apropiación de bienes vacantes por el soberano (artículo 3588 y nota del Código Civil). Personas jurídicas arraigadas en Derecho Público extranjero pueden actuar en la Argentina excepción hecha del orden público, inclusive si su país o su gobierno no son reconocidos por la Argentina.31. 32

Llegando ahora a los grupos sociales del Derecho Privado, se distingue entre la realización de actos aislados y el establecimiento en el país de una representación. En el primer orden de ideas, el reconocimiento de la persona jurídica extranjera es automática (arts. 34, 33 Código Civil y artículo 285 Código de Comercio); sobre todo no hace falta la autorización establecida en el artículo 45 del Código Civil". El artículo 118, parte segunda del Anteproyecto de ley general de sociedades dispone igualmente que las sociedades constituidas en el extranjero están habilitadas para realizar en el país actos aislados y actos en juicio. Si, en cambio, se trata del establecimiento en el país de una representación, el artículo 287 del Código de Comercio y la ley 8867 referente a sociedades anónimas exigen determinados requisitos. El párrafo segundo del artículo 118 del Anteproyecto citado dispone igualmente lo que sigue: "Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social y para establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente en la República, deben cumplir con las formalidades y obligaciones previstas en este título para el tipo societario similar constituido en el país".

30 WERNER GOLDSCHMIDT, Sistema y filosofía del Derecho Internacional Privado, segunda edición, Ediciones Jurídicas Europa-América Buenos Aires, t. II, 1954, ps. 183, 184.31 Así con razón Batiffol, Droit International Privé, cuarta edición, París, 1967, nota 4, ps. 220, 221. La razón está en que la llamada "aplicación del derecho extranjero", como en realidad es "imitación de la probable sentencia extranjera", no implica ningún reconocimiento de la autoridad extranjera normativa.32 WERNER GOLDSCHMIDT, 1. c, ps. 186 y ss.

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No se debe olvidar que el Anteproyecto introduce el sistema normativo en la constitución de las sociedades anónimas por lo cual pierde interés la actual ley 886733. Los tratados de Montevideo referentes a Derecho Comercial contienen disposiciones análogas imponiendo el reconocimiento automático para actos aislados y la sujeción al derecho local para el establecimiento de sucursales (1889: artículo 5; 1940: artículo 8). No obstante, hay que admitir que en el Derecho Internacional Privado argentino interno el reconocimiento de grupos colectivos extranjeros civiles resulta más condicionado que el de grupos colectivos comerciales, ya que, si bien en ninguno de ambos casos, se exige con respecto a actos aislados un reconocimiento de la personalidad, en el primero se requiere el cumplimiento de determinados requisitos (los del inciso 5° del artículo 33 al que remite el artículo 34), mientras que en el segundo es suficiente que el grupo colectivo extranjero haya recibido en el extranjero la personalidad jurídica, pidiéndose en este último supuesto a lo sumo (pero ello es dudoso) que el estado concedente haya sido el de la sede efectiva del grupo.

II. La Extraterritorialidad de las Personas Jurídicas Extranjeras Públicas y Privadas en la Reforma

De lo que precede resulta que el Derecho Internacional Privado argentino interno ofrece en la reglamentación de la extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras públicas y privadas numerosas dudas. Es cierto que estas dudas no conciernen a la reglamentación de la extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras publicas, ya que las que arraigan en el Derecho Internacional Público por él se rigen, mientras que las dimanantes del Derecho Público extranjero a este último han de someterse encontrándonos nosotros aquí con un supuesto de extraterritorialidad de Derecho Público extranjero; pero no lo es menos que en rigor ambas reglas viven fuera de los confines del Derecho Internacional Privado. Al contrario, en lo que atañe a éste en sentido estricto, aunque adopta en lo fundamental la doctrina de la sede, enfoca en el artículo 90, inciso 3 del Código Civil el domicilio estatutario y reconoce en el artículo 285 del Código de Comercio una sociedad comercial extranjera sin preocuparse de si es el país que le concedió la personalidad era el de su sede,

33 Lo que sentimos es que el párrafo tercero del artículo 118 del Anteproyecto acepta la doctrina que exige a una sociedad extranjera que desee establecer en el país una filial, que funde previamente una sucursal. A este efecto se dispone lo que sigue: "Para asociarse y participar en sociedades en la República, deberán previamente acreditar ante el juez correspondiente que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso". La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 31 de julio de 1963, en el caso Corporación El Hatillo en autos Potosí, S.A. c./Coccaro, Abel P. (El Derecho, t. 6, p. 405 o en La Ley t. 111, p. 666), había implícitamente indicado que para la fundación de una filial era aplicable el artículo 285 del Código de Comercio. Halperín (Sociedades Comerciales, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 132 y nota 22 ibídem y ss.) crítica esta sentencia; nosotros previamente la habíamos defendido (Revue Critique de Droit International Privé, 1964, ps. 676 y ss.; v. también nuestra "Suma del Derecho Internacional Privado", segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 133, nota 2).

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con tal que la sede efectiva no estuviese en la República Argentina (art. 286 del Código de Comercio). Hay otras muchas dudas; pero ellas caen dentro de la órbita del Derecho de extranjería. Hacemos referencia a la eventual restricción de la facultad de estados extranjeros o de personas jurídicas públicas extranjeras de adquirir determinados bienes en el país, por ejemplo inmuebles o buques, aeronaves, etc. En cuanto a personas jurídicas privadas extranjeras interesan sobre todo las condiciones en las cuales pueden ejercer habitualmente en la República el comercio. Ahora bien, el Derecho de extranjería con respecto a estados extranjeros y personas jurídicas públicas extranjeras posee límites marcados por el Derecho Internacional Público, mientras que extrae su contenido del Derecho Público interno; sus reglas no deben hallarse en una codificación del Derecho Internacional Privado, El derecho de extranjería con miras a sociedades comerciales pertenece al Derecho Comercial; y no es criticable que el Anteproyecto de Ley General de Sociedades de él se ocupa Una codificación del Derecho Internacional Privado se debe contraer, pues, a las reglas de colisión propiamente dichas estableciendo a lo sumo en su caso reglas de extranjerías referentes a personas jurídicas extranjeras civiles. No obstante, pueden añadirse por razones pragmáticas las disposiciones que contemplan estados y entes públicos extranjeros.

Proponemos, pues, las siguientes disposiciones para la futura codificación del Derecho Internacional Privado argentino interno:

Artículo Primero:Las personas colectivas de carácter internacional se rigen por el Derecho

Internacional Público, las personas colectivas de derecho público extranjero por este último34.

Artículo Segundo:Las personas colectivas de carácter privado se rigen por el derecho del estado en

el que se encuentra la sede real y principal de su administración.Este derecho reglamenta entre otros los siguientes problemas: principio y fin de

la capacidad de la persona colectiva y su funcionamiento, sus relaciones con los socios así como la responsabilidad de la persona colectiva, la de sus órganos y de sus socios con respecto a terceros.

El traslado de la sede de \m estado a otro no extingue la capacidad jurídica de la persona colectiva, si los dos derechos respectivos así lo establecen.

La fusión de personas colectivas con diversos estatutos personales está sometida a ambos35.

Una persona colectiva se rige por el derecho del estado que la considera originariamente como persona jurídica, aunque no tuviese en su territorio su sede, con tal que el derecho del país extranjero en cuyo territorio la tuviere, no reclamara su aplicación 36.

34 V. artículo 3 del Convenio de Derecho Civil Internacional de Montevideo, de 1940.35 V. Código Civil portugués del 25-XI-1966, entrado en vigor el 1-VI-1967, artículo 33 (v. Paul Heinrich Neuhaus y Hans Rau, Das internationale Privatrecht im neuen portugiesichen Zivilgesetzbuch, Rabels Zeitschrift, 1968, ps. 500 y ss.). El Anteproyecto de ley general de sociedades no contiene pre-ceptos sobre fusiones de sociedades con sedes en diversos países.36 V. el Convenio de La Haya sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de sociedades, personas colectivas y fundaciones extranjeras del 31 de octubre de 1951 (su texto por ejemplo en Kegel, 1.a, p. 211).

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Artículo Tercero:Una persona colectiva con personalidad jurídica según el Derecho Internacional

Público o un Derecho público o privado extranjero puede realizar en el país actos jurídicos aislados actos en juicio37.

b) Presentada por los Dres. Berta Kaller de Orchansky, Sofía Santiago de Trucco, Juan Manuel Aparicio, María del Carmen Busleiman de Salamanca, Alejandro Ossola, José A. Buteler (h.) (Inst. de Derecho Civil de Córdoba).

I) La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del Estado en el cual han sido reconocidas como tales.

II) Podrán ejercer en la República actos relativos a su capacidad genérica, pero para realizar actos comprendidos en el objeto especial de su institución, instalar sucursales u otro tipo de representación permanente, cumplirán los requisitos y se sujetarán a las prescripciones establecidas por nuestras leyes.

III) La fusión, asociación o participación de una persona jurídica de carácter privado constituida en el extranjero con una constituida en el país, reviste la calidad de un acto relativo al ejercicio de su capacidad específica.

IV) Los estados extranjeros, cada una de sus Provincias o Municipios, y las entidades autárquicas extranjeras gozan de personalidad extraterritorial del derecho privado, pero para la realización de actos que importen ejercicio de sus .funciones propias o los servicios públicos que tienen a su cargo, deberán obtener el consentimiento de las autoridades locales y someterse a las leyes territoriales.

V) Las personas jurídicas internacionales o supraestatales se rigen por el Derecho Internacional Público.

Fundamentos

I. La doctrina elaborada por los internacionalistas enfoca el problema «de la extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras, a partir de las teorías de la ficción y de la realidad.

La teoría de la ficción conduce al desconocimiento de la extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras —salvo excepciones— y les concede, por consiguiente, derecho a actuar en el territorio de otro Estado, bajo condición que se constituyan conforme las exigencias de la legislación local.

El sistema territorialista estricto reproduce, en el ámbito del Derecho In-ternacional Privado, la concepción que el sistema de la ficción origina en el orden interno.

La teoría de la realidad, en cambio, posee ingredientes susceptibles de engendrar en el ámbito del D. I. Privado un sistema amplio y generoso: el de la extraterritorialidad total.

Tanto uno como otro cuentan con el favor de la doctrina que destaca sus ventajas y alerta frente a los peligros que entraña la aceptación del sistema opuesto.

37 V. artículo 285 Código de Comercio y artículo 118 del Anteproyecto argentino de ley general de sociedades.

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El primer sistema protege exageradamente la economía local al exigir en todos los casos el sometimiento al derecho interno, pero conduce inevitablemente al aislamiento de los Estados que lo practiquen.

El segundo sistema satisface las necesidades del comercio internacional, estimula la movilidad de los capitales, pero se le objeta el facilitar la penetración sin trabas de entes colectivos que estarán en condiciones de competir ventajosamente con los nacionales y evadir el control a que están sujetos éstos últimos.

La pugna entre ambos sistemas se resuelve satisfactoriamente con la aparición de uno intermedio denominado: sistema de la extraterritorialidad parcial.

El sistema de la extraterritorialidad parcial distingue dos categorías de actos: los que la persona jurídica realiza como tal, aquellos que configuran su capacidad genérica (actuar en juicio, presentarse a una licitación, contratar, recibir donaciones o legados), y los actos que tienden a alcanzar el fin u objeto para el cual se ha constituido y que configuran su capacidad específica.

El ejercicio de los actos que exteriorizan la capacidad genérica de una persona jurídica no requiere el sometimiento al derecho vigente en un Estado distinto al de su constitución. Por el contrario, el ejercicio de los actos que exteriorizan la capacidad específica de una persona jurídica reclama el sometimiento al derecho vigente en el Estado dentro del cual pretende actuar.

Para que el sistema de la extraterritorialidad parcial pueda funcionar es menester distinguir con precisión cuándo la persona jurídica ejerce su objeto y cuándo no. Existen dos criterios de distinción: a) el criterio cualitativo y b) el criterio cualitativo-cuantitativo, El primero atiende al acto realizado por la persona jurídica que por su cualidad está comprendido en el objeto de su institución; tiene la ventaja de ser preciso.

El segundo criterio es más elástico y considera que la persona jurídica ejerce su objeto cuando realiza habitualmente actos comprendidos en el objeto de su institución; se le critica la imprecisión ya que nada hay más indefinido que la habitualidad.

Entre ambos criterios optamos por el primero.

II.

a) El Código Civil Argentino contempla las personas jurídicas constituidas en la República en el artículo 33, y las constituidas en el extranjero en el artículo 34.

El artículo 34 efectúa una remisión al art. 33 cuando dispone: “. .. y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior".

Antes de la reforma introducida por la Ley 17.711 no figuraba la autorización entre los requisitos enumerados en el último inciso del art. 33.

Esa circunstancia justificó una interpretación liberal que permitía el reco-nocimiento de la extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras. En otro extremo se ubicó la interpretación restringida, basada en el art. 45, que subordinaba el reconocimiento, en todos los casos, a la autorización estatal.

Dos tesis extremas que conducían, la una a la extraterritorialidad total de las personas jurídicas extranjeras, la otra al territorialismo estricto.

Por lo tanto, el sistema de la extraterritorialidad parcial no encuentra asidero en el Código Civil Argentino.

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b) Los Tratados de Montevideo:

El sistema de la extraterritorialidad parcial, inspirado en un criterio cualitativo ha sido adoptado por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, art. 4 ("La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercer fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Más para el ejercicio de actos comprendidos en él objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos").

El Tratado de D. Civil Int. de Montevideo de 1940 (art. 10), conservó el régimen de la extraterritorialidad parcial de las personas jurídicas, pero introdujo importantes innovaciones: 1) adoptó la ley del domicilio en lugar de la ley del lugar de constitución, por espíritu de simetría con el régimen adoptado para las personas físicas; 2) le atribuyó domicilio a las personas jurídicas en el lugar del asiento principal de sus negocios; 3) prefirió el criterio cualitativo-cuantitativo y 4) extendió el régimen a las sociedades civiles que carecieran de personería jurídica.

A nuestro entender el Tratado de 1940 complicó el régimen de las personas jurídicas; por el contrario el Tratado de 1889 constituye un buen ejemplo de simplicidad y acierto técnico.

c) Por su parte, el Código de Comercio Argentino (artículos 285, 286 y 287) regula las sociedades comerciales constituidas en el extranjero, y de la exégesis de esas disposiciones puede desprenderse sin esfuerce la tesis de la extraterritorialidad parcial.

El art. 285 prevé las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que pretendan realizar actos aislados de comercio en la República (alude a la capacidad genérica de las sociedades).

En cambio, los arts. 286 y 287 describen la realización de actos que integran o tienden al objeto de la sociedad (ejercer el principal comercio en la República, instalar una sucursal). Las dos últimas hipótesis enfocan la capacidad específica perfilada con un criterio cualitativo.

Las consideraciones que anteceden pueden sintetizarse así:1) En el Código Civil Argentino encuentran asidero dos sistemas opuestos, el

de la territorialidad estricta (art. 45) y el de la extraterritorialidad total (art. 34).Después de la Reforma introducida por la Ley 17.711 que sólo afecta el art. 33 e

indirectamente el art. 34 —por la remisión que efectúa este a aquél— la situación no se ha alterado sustancialmente.

2) El sistema de la extraterritorialidad parcial está incorporado a los Trat. de Montevideo de D. Civil Internacional de 1889 y 1940 y late en el Código de Comercio (arts. 285, 286 y 287).

3) El Anteproyecto de Ley General de Sociedades recoge también la tesis que estimamos correcta, al distinguir el ejercicio de actos aislados del ejercicio habitual, establecimiento de sucursal u otra representación permanente (art. 118).

4) En consecuencia, debe incorporarse al Código Civil normas que regulen el reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras en armonía con las disposiciones contenidas en los Convenios Internacionales mencionados y en la legislación comercial, sobre las siguientes bases.

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A) La ley reguladora de la personalidad extraterritorial debe ser la del Estado donde se ha constituido la persona jurídica.

El empleo de la ley del domicilio supone acuerdo previo respecto del Estado en el cual se reputa domiciliada la persona jurídica, cuestión muy controvertida (lugar fijado en los estatutos, en la autorización, en la sede de la dirección o administración principal, en el asiento principal de los negocios, en el lugar de constitución).

Por otra parte, la ley del domicilio tropieza con un grave obstáculo: no puede servir para regular la extraterritorialidad de las entidades que se hayan constituido con arreglo a otra ley, o sea cuando no coinciden la ley del domicilio con la ley del lugar de la constitución. En definitiva se da un rodeo inútil para volver al punto de partida: el lugar de constitución.

B) El sistema de la extraterritorialidad parcial, según el criterio cualitativo debe inspirar el régimen.

C) Puede ocurrir que una persona jurídica constituida en el extranjero pretenda trasladar su actividad a nuestro país, y en lugar de instalar una representación permanente, se fusione, asocie o participe con una persona jurídica nacional. Bajo pretexto de que se trata de un acto aislado, el primero y el último, procurará eludir las prescripciones de la ley local.

Considerando que en las tres hipótesis se trata de actos relativos al ejercicio de su capacidad especifica, deberán quedar sometidas a la ley territorial.

D) Los Estados, cada una de sus provincias o municipios y las entidades autárquicas, como personas de derecho público gozan de derechos fuera de sus fronteras. En consecuencia se recomienda una solución legal similar a la adoptada en materia de personas jurídicas de carácter privado.

c) Presentada por el Dr, Alberto Juan Pardo (Profesor de Derecho Internacional Privado y Derecho Civil II (Universidad del Salvador).

SUMARIOI. Evolución y teorías sobre su esencia:

A) Teoría de la ficción.B) Teoría negativa de la PersonalidadC) Teorías de la existencia real.D) Teorías contemporáneas.

1) Kelsen. 2) Teorías eclécticas:

a) De la Institución.b) Francisco Ferrara.c) Alfredo Orgaz.d) Enneccerus anotado por Nipperdey.e) Teoría del autor.

II. Extraterritorialidad de las Personas Jurídicas.III. Las personas jurídicas en nuestro derecho positivo.IV. Las personas jurídicas extranjeras.V. La extraterritorialidad de las personas jurídicas, públicas y privadas frente a la posible reforma del sistema. VI. Conclusión.

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La extraterritorialidad de las personas jurídicas tiene una íntima vinculación con la esencia de las mismas, a tal punto que según el partido que tomemos en la problemática de su creación, nos llevará a consecuencias diametralmente opuestas.

Desde que en el derecho irrumpió la tesis de la ficción, el hombre trató de captar la sustancia de esta persona de derecho. En una rápida síntesis expondremos su evolución, las distintas teorías sobre su creación, la forma particular en que tratamos de fundar su personalidad y luego examinaremos su proyección internacional.

I. Evolución y Teorías sobre su esencia

La elaboración de la persona jurídica fue lenta, ya que necesitó de la fusión de los primitivos principios del derecho romano con el condominio pro-indiviso y el consorcio solidario de los germanos, y las instituciones y fundaciones pías del derecho canónico38. Estos elementos fueron tomados por los glosadores. Consideraron que la capacidad de hecho universitas era la de sus miembros, y el hecho de éstos, el de la comunidad. Se requería la unanimidad de sus asociados y ante la imposibilidad de lograrla crearon una ficción. Se consideraba como tal el de la "maiors pars". Interpretaron el principio romano "universi consistere non por sunt", agregándole "de facile subandi bie, facile vel commode" (no se trata de algo imposible sino difícil), y el inconveniente quedaba salvado, con la aceptación de lo resuelto por el representante.

Para los canonistas la persona ideal era "ficta non vera” "ficta non vera universitas". Estos autores distinguen a la persona "juris" de los miembros que la componían. La primera era incorpórea, abstracta, sin voluntad de querer y obrar. Los postglosadores la consideraron con igual capacidad para querer y obrar que el individuo humano.

Estas doctrinas pasaron al derecho moderno y fueron tomadas por autores franceses como Domat y Pothier, quienes expresaron que era necesario el reconocimiento del estado para el nacimiento del ente ideal como persona de derecho39.

Varias son las teorías que se han disputado la primacía en el intento de desentrañar la naturaleza jurídica de los entes ideales. Expondremos en forma sucinta las clásicas teorías de la ficción, las tesis negativas de personalidad y de la realidad, para examinar "a posteriori" las explicaciones contemporáneas dadas en el difícil intento de captar sus esencias.

A) Teoría de la ficción:

Savigny consideraba a la persona jurídica como un sujeto imaginario, un sujeto creado artificialmente por la ley, exigiéndole en cada caso la autorización estatal, pues no poseía voluntad propia. En consecuencia, la persona tiene capacidad dentro de las fronteras del Estado en que ha nacido, pero, al trascender sus límites, enfrenta el problema de un nuevo reconocimiento. Laurent40 sostiene que sólo el legislador tiene !a facultad de crear personas jurídicas y sus poderes están limitados al Estado donde son ejercidos.

38 Pardo, Alberto J.: "Esencia y responsabilidad de las personas jurídicas". Aequitas Nº 5, p. 83.39 MICHOUD.. L: "La theorie de la personalité morale". París 1924, Vol. I, cap. I.40 Droit Civile International, T. IV, p. 291.

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El creador no puede darles una existencia universal, por tener jurisdicción local, necesitaríamos un legislador universal para otorgarles personalidad internacional. Por ser una creación artificial, sus fines interesan solamente al legislador que le ha dado nacimiento, y no puede pretenderse la extraterritorialidad de los mismos.

Fiori41, se ubica dentro de esta corriente doctrinaria. Estima que la persona jurídica no puede hacer valer su personalidad más allá del Estado donde fue creada y podrá actuar extraterritorialmente "bajo la condición de una autorización previa, expresa o tácita, por parte de la pública potestad del Estado extranjero". Pero acepta que no todas las personas jurídicas son seres ficticios creadas por el legislador, algunas de ellas, como el Estado "tienen substractos real y objetivo, sucediendo unas veces que son organismos necesarios en cuyo seno deba desarrollarse la actividad de las personas naturales, como es por ejemplo el Estado...". "El legislador no forma estos organismos sino que los encuentra formados como consecuencia natural del desenvolvimiento de la actividad del hombre, y les atribuye después la personalidad, porque la personificación de los mismos es útil e indispensable al más completo desarrollo de la personalidad natural"42. Completa su tesis dándoles personalidad extraterritorial a los entes ideales, aplicando el principio de la comunidad jurídica de los estados y como un bien común a la familia humana.

Weiss desenvuelve sus ideas dentro de la tesis de la ficción, pues considera que es el Estado quien da vida a las personas ideales; al ser humano no le está permitido crear entes ficticios, pues la ley se ha reservado ese derecho43, En ese orden de ideas, las personas morales extranjeras "tienen una existencia ficticia, local y precaria, no gozan sino de aquellos derechos que les confiere su reconocimiento", que puede aceptar o no el otro Estado donde pretenda hacer valer tales derechos 44.

Como se desprende de lo expuesto, esta escuela se encontraba con problemas para explicar la extraterritorialidad de las personas ideales, que en la práctica se producía, superando la realidad a las concepciones doctrinarias. Se contradecían en cuanto al reconocimiento que hacía de ellas un Estado extranjero, no significaba volver a crearlas, pues en ese caso, el problema de la constitución de la misma serían tantas cuantos fuesen los países donde pretendieran operar.

B) Teorías negativas de la personalidad:

La reacción contra estas ideas no se hizo esperar. Bekker las reduce a un patrimonio afectado a un fin. Windscheid , sostiene que carecen de personalidad, pero actuando por medio de representantes pueden adquirir derechos y contraer obligaciones45. Duguit les niega existencia, pues para él no gozan de personalidad46, y para Planiol, no existen estos entes, considerando que la masa de bienes es poseída colectivamente 47.

41 "El Derecho Internacional Codificado", pág. 101.42 Derecho Internacional Privado, T. I., p. 386.43 WEISS, anotado por Estanislao S. Zeballos, T. I, pág 373.44 Op cit, T. I, p. 380.45 Diritto delle pandecte, T. I, p. 244, Turín, 1902.46 DUGUIT, León: "Le transformation genérale du droit, privée p. 139.47 PLANIOL, Marcel: "Traite de Droit Civile", p. 295.

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El resultado directo de esta negativa para reconocerles personalidad a los entes jurídicos, es su falta de extraterritorialidad y en consecuencia estas teorías pierden interés para nuestra disciplina.

C) Teorías de la existencia real:

Contra esta serie de teorías negativas de la persona jurídica, como persona de derecho, aparecieron criterios que sostuvieron su existencia real, con amplísimos poderes para querer y obrar. Esta corriente de opinión se subdividió en las tesis de la voluntad v del interés.

1º) La primera de ellas radica la subjetividad jurídica en la voluntad, asimilando al individuo colectivo con el físico, dándole una capacidad de querer y obrar tan natural como la del hombre. De ahí la absoluta equiparación de la persona jurídica a la humana en orden a su capacidad de querer y obrar48. Pertenecen a esta escuela Bluntschli, Spencer, Fouillée y Rene Worms, con su concepción del organismo social, haciendo un paralelo con la estructura del ser humano. Giner y Posadas encuentran en estos seres un alma colectiva, mediante su teoría sicológica de la persona social49 Zitelman50 resuelve el problema mediante una fórmula química. Si A) y B se unen, serán A) y B) unidas, pero si actúa entre ambas una fuerza de unidad orgánica (agente catalítico), dan lugar a una nueva dimensión: C), que siendo distinta de A) y B) tiene las cualidades de ambas. Le otorga amplia extraterritorialidad a las personas jurídicas que actúan al igual que las físicas, reconociéndole los mismos derechos. Se esfuerza por otorgarle una nacionalidad —dentro de cuya escuela se encuentra— fijándosela por el lugar en que se ha creado, donde se ha producido esa catalización especial de que nos habla.

Despagnet51 considera la creación de estos entes como uno de los principales derechos del ser humano; el de asociarse; por lo tanto, si se admite la extraterritorialidad de las personas físicas, no existe razón para no extender este derecho a las asociaciones de extranjeros que forman estas personas especiales de derecho.

Para Valéry52 es producto de la combinación de distintos elementos, que crean un ser que no es la suma de los elementos anteriores, sino un ente totalmente nuevo. La ley interviene en la formación de las personas morales sólo para comprobar su nacimiento y determinar su estado. Considera que no corresponde a otro país atribuir la facultad de decidir si esa persona de derecho ha sido bien o mal constituida; debe aceptar su personalidad.

En cierta medida Sánchez de Bustamante y Sirven, en su proyecto da Código, se adhiere a esta doctrina porque admite la extraterritorialidad del Estado y de las personas jurídicas, al someter la capacidad de ellas a la ley que las hubiera aprobado o de donde procedieran53

2) Las teorías del interés fundan en él a estos entes, y sólo requieren la voluntad como elemento subsidiario de la persona jurídica, la que no es necesario le pertenezca como propia, ni física ni psíquicamente.

48 PARDO, Alberto J.: Op. cit. p. 87.49 Barcia LÓPEZ, ARTURO: "LAS PERSONAS JURÍDICAS", P. 282.50 Las personas jurídicas - 1873.51 Droit International Privé - París, pág. 204.52 "Droit International Privé" - 1914, p. 447.53 ROMERO DEL PRADO, Víctor: "Derecho Internacional Privado, T. II, p. 96.

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Basta que pueda serle atribuida práctica o socialmente por el derecho objetivo. La ley reconoce la existencia de una voluntad propia, a fin de llevar a fórmulas jurídicas sin deformaciones la actividad del órgano. Si el derecho subjetivo es un interés humano al que protege el derecho objetivo, debe ser sujeto de derecho todo titular de un interés digno de protección54.

Orgaz llama a esta teoría naturalista, pues se basa en una semejanza con el ser humano55 En cambio, Russo56 acierta al considerar que desmorona la idea de que el hombre es persona y que la noción de persona exige un cuerpo cuando sabemos que esta escuela la considera una realidad ideal: "tan idea] y real como los propios intereses humanos que protege, porque lo cierto es que el hombre tiene un cuerpo material, los intereses del hombre no tienen cuerpo, ni existen como materia".

Michoud57 dice que por ser el objeto de la protección jurídica el contenido del acto de volición y garantizando el derecho el interés común del grupo, cuando este interés sea expresado en la organización colectiva, estaremos en presencia de la voluntad común del ente58.

Saleilles, por su parte, afirma que no se puede dudar de la existencia de una voluntad unificada, representativa de una colectividad o de una fundación, que le pertenecerá como propia y en la misma forma que lo sería en el ser humano. "Todo se reduce a averiguar si la voluntad puesta al servicio de una persona jurídica es una voluntad susceptible constitucionalmente a su fin estatutario y de distinguirse, por ello, de toda referencia puramente individual. Si así lo es, de hecho al individuo a quien propiamente le pertenece, será con respecto a la asociación, una voluntad en función elevada a la categoría da órgano de la personalidad"59. Por lo tanto, toda comunidad organizada tendrá una voluntad colectiva distinta de las voliciones individuales y será la expresión "del interés ideal de la asociación", teniendo por consiguiente voluntad jurídica.Dentro de nuestra disciplina, Antonio Pillet considera que el derecho tiene por función garantir los intereses generales o particulares, básicos para la armonía social. El derecho privado se ocupa de los intereses particulares, de los individuos como también los de grupos, constituidos por mayor o menor número de personas. Si el hombre puede desenvolver su vida y dedicársela a sus semejantes o a una obra en bien de ellos, un cierto número de personas también puede hacerlo y alcanzar con mayor seguridad el fin propuesto, máxime cuando los bienes sólo pueden conseguirse en virtud del mecanismo de la asociación. Arguye un hombre no podrá por si solo establecer una serie de estaciones meteorológicas alrededor del globo, pero la podrán hacer un determinado número de seres asociados para tal fin, asignándose cada uno de ellos una fracción o fragmento de la labor y creando entre todos una potencia irresistible. Con respecto a la extraterritorialidad de esos entes constituidos por el ser humano, sería estéril su acción si la personalidad de que gozan en el país donde han tenido vida, no es reconocida

54 Busso, Eduardo: "Código Civil Anotado", art. 32, NP 52 y 53.55 Nuevos Estudios -1954, pág. 225.56 Ob. cit. idem.57 La Theorie de la personalité morale, París, 1924, Vol. I, Cap I.58 Pardo, Alberto J.: op. cit., pág. 88.59 La persona jurídica - Cap. V.

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por los estados extranjeros en los cuales pueden ser útiles y hasta necesario extender tal actividad60. La persona jurídica así pensada y realizada no es una ficción sino una perfecta realidad que debe existir como tal donde quiera se encuentre61 62

D) Teorías contemporáneas:

Debemos dividirlas en teorías puramente jurídicas y en eclécticas. En estas los conceptos supracitados se entremezclan con elementos de la realidad.

1º) En las primeras situamos las ideas de Kelsen, quien enfoca a la esencia jurídica de la institución como abstracción de todo contenido ético o sociológico, basándose estrictamente en lo jurídico y haciendo "teoría pura del derecho". Con relación a los entes jurídicos que nos ocupan, interesa ver como funcionan estos dentro del derecho, llegando a la conclusión de que constituyen una categoría jurídica, una elaboración particular del derecho, con exclusión de todo concepto de corporabilidad.

El mundo de derecho es un todo de mandato y órdenes, y por lo tanto eminentemente normativo. Por ello, tanto se puede imputar a un hombre como a una colectividad, el ser sujeto de derecho, pues ésta constituye "sólo un recurso mental artificial" y desempeñará las funciones que la ley le impute63. Recasens Siches hace suyas estas teorías y expresa que el sujete de derecho es un centro de imputación de relaciones jurídicas64.

Si transplantamos esta tesis normativa al campo de nuestra materia, veremos que en nada difieren sus conclusiones de las de la teoría de la ficción, "presentando los miembros problemas en el orden internacional. Ambas no pueden dar otro "situs" en el espacio a la persona jurídica, que no sea el de su sede, ya que allí ha sido reconocida como persona de derecho y por lo tanto, en ese lugar deberá cumplir sus fines.

2º) En cambio, dentro del campo de las teorías eclécticas podemos encontrar una importante base para la extraterritorialidad de las personas ideales.

a) Nos ocupamos en primer lugar de autores como Hauriou y sus continuadores Renard, Delor y Desquayrat,65 quienes han estudiado la esencia de estas personas dentro de la teoría de la institución. Esta es una obra o empresa en un medio social determinado; parte de una idea organizadora, en torno a la cual va centralizándose la voluntad de los miembros, pues es imprescindible que sea compartida por un grupo de personas. La idea lleva en sí misma la dinámica de su ser y se manifiesta por medio de órganos. En consecuencia, los principios de representabilidad y organización son básicos en la institución.

60 Principios de Derecho Internacional Privado, edición en español, 1923. T. I, pág. 253.61 Las personas Morales en el Derecho Internacional Privado, párrafo 6262 Existe una teoría muy difundida llamada germánica y organicista, según la cual la persona jurídica en una persona con una voluntad colectiva real. Como bien dice Nipperdey, la persona jurídica no es un organismo, agregando esto al dicho de Jellinek (pág. 38): "Introducir a la jurisprudencia el concepto de organismo significa en el caso que condena la teoría del conocimiento de atribuir al mundo jurídico la misma realidad del mundo exterior".63 Teoría Pura del Derecho. 1941, Nº 5.64 Adicionales a la "Filosofía del Derecho", de Del Vecchio - Barcelona, pág. 27.65 Hauriou: "TEORÍA DE LAS INSTITUCIONES Y LA FUNDACIÓN", P. 60; RENAUD, J.: "La Teoría de la institución". Ensayo ontológico jurídico

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Por último, la comunión de principios unirá las voluntades individuales a la idea o primer supuesto de esta formación, aglutinándolas y formando así la persona de derecho. El acto de la fundación es anterior a la concesión estatal y por ende, ésta no contribuye a su nacimiento. Con tal origen, la persona jurídica goza de capacidad para querer y obrar independientemente de todo acto de estado, y se la asimila a la persona física, en lo que hace a derechos y obligaciones. Por lo tanto, en el orden internacional goza de una personalidad que no depende de la graciosa majestad de los estados extranjeros, exportando su capacidad donde quiera que actúe en la consecución de sus fines.

b) Francisco Ferrara66 parte de la teoría pura del derecho, pues para él la persona jurídica es la unificación en un molde legal, de los sustractos humanos que entran en la formación de este ser. Ellos no son elementos ni patrimoniales ni humanos. Lo es la obra que se intenta realizar, debiendo los asociados promover esta empresa. Orgaz critica esta base, pues cree que el autor la confundió con el objeto para que dicho sustracto se personifique.67 Para él es distinto lo personificado: organización de individuos, bienes y fines; todo ello tomado como una unidad lógica e indivisible.

c) Partiendo de esta teoría y cambiando el sustracto humano, Orgaz nos formula su propia construcción, en la que sigue en cierta medida a Wiesse y Recasens Siches. Citando al primero, sostiene que las constantes referencias a la biología que hacía la antigua sociología, condujeron a un erróneo concepto de la sociedad como sustancia. Debe referirse a los procesos intersociales o interhumanos, que "son combinaciones de especiales comportamientos coactivos que constituyen estructuras de relaciones v de procesos sociales, formando una relativa unidad desde algún punto de vista"68. La persona jurídica está formada, para él, por la norma jurídica que es atributiva de derechos y por el substracto humano constituido por la persona, los bienes y los fines, en una trama de "relaciones interindividuales".

d) Enneccerus, anotado por Nipperdey, parte del principio que son orga-nizaciones reconocidas como sujetos de derecho y de voluntad, para llegar a la teoría de la personificación del fin. En principio parecen reuniones de individuos, pero en ellas vemos que las voluntades humanas se han unido y operan en una dirección determinada que es el fin de la organización69. Estas fuerzas humanas dirigidas hacia un fin personifican el sujeto de derecho. Combina esta teoría en su esencia con las corrientes de la ficción jurídica, la organicista de Gierke y la del patrimonio de afectación; pero tratando de evitar sus innumerables defectos. Incluímos esta doctrina dentro del grupo ecléctico, pues la voluntad dirigida a un fin, en que estos autores personifican a la per-sona jurídica, toma categoría jurídica reconocida por el ordenamiento legal. En nuestro derecho el civilista Spota, se inclina por esta teoría70.

e) Nosotros vemos en estos entes ideales la existencia de una voluntad en acción frente a la norma jurídica. Afirmamos previamente que, a la persona de derecho, debemos desvincularla de ideas o imágenes figurativas que entorpecen los conceptos jurídicos. Este ser podrá tener carácter individual o colectivo, ya sea que en su formación intervenga uno o varios individuos, pero para el mundo jurídico, su acto será solamente el acto del sujeto de derecho.

66 La persona jurídica - año 1923.67 Ob. cit., pág. 245.68 Concepto de Recasens Siches, citado por Orgaz como base de teoría. Véase de este autor obra citada, pág. 516.69 PARDO, Alberto J.: Ob. cit, p. 91.70 Tratado de Derecho Civil - T. I-Vol. 3 A, p. 102.

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La construcción kelseniana es perfecta, en un mundo de ideas puras, pues la norma es la que regula todas las relaciones jurídicas y crea las distintas personas de derecho ya conocidas o las que genere en el futuro. Pero olvida este autor que el derecho es quehacer humano, conducta de) ser inteligente, segregación del ente social y que la fuente creadora del derecho es la inteligencia humana desplegada en la voluntad71. El mundo de las ideas puras no es el dinámico de la realidad, que se encuentra en cambiante forma y que al quererlo detener para captar sus esencias se escurre de entre las manos. Como dice Julián Marías, "ser"' es una "interpretación de la realidad, la más ilustre tal vez, pero no es posible identificarla con esa misma realidad, con lo que hay". Por ello, nos adherimos a la teoría de Ortega y Gasset, que ve dos realidades, la "allende" y la radical. La primera es todo aquello tal como lo encontramos: en la otra, las esencias nos superan72. Construir un mundo normativo sin nuestra percepción de la realidad, es un edificio con cimientos de arena. Creemos que la teoría pura de Kelsen no puede explicarnos el complejo que importa el ente jurídico y, que sin desentrañar esa realidad perceptible caemos en construcciones de mera logística, sin base de verdad.

No existe derecho cuando no actúa la inteligencia humana, que se traduce en la gran dinámica social que es la voluntad. Esta se vuelca en la norma, —que es consecuencia de su quehacer—, para dar vida a las grandes construcciones jurídicas. La norma establece la forma de expresar la voluntad, por la cual no será menos real. La del individuo será la mera voluntad humana y dentro de este género, el incapaz de hecho la manifestará por medio de sus representantes legales. La voluntad de origen colectivo será expuesta por órganos legales, ya sean asambleas, directorios, comisiones o fideicomisos. El acto volitivo jurídicamente expresado será la base de toda persona de derecho. La ley le da la forma y la voluntad el nacimiento como persona jurídica, quedando a sus arbitrios la capacidad para actuar en derecho.

En principio parecerá que la persona humana y los seres de creación jurídica son un mismo sujeto de derecho, pero no es así. Su diferencia está en sus fines. Para la primera son ilimitados: filosóficos, religiosos, éticos, jurídicos, políticos, sociales, económicos, etc., pues son inherentes a la persona humana y pertenecen a ella por el mero nacimiento. Las personas jurídicas, sean o no de origen colectivo (como ejemplo de individualidad: la persona física de responsabilidad limitada), tienen fines específicos que le son dados por la voluntad o las voluntades que intervienen en su formación, siempre frutos de la voluntad creadora y no inherentes a ella.

Formada así la persona ideal, como una voluntad dinámica y jurídicamente expresada, dirigida hacia fines específicos, volcada en formas legales que reconocen su personalidad e indican su capacidad, surgirá la extraterritorialidad lisa y llana, nacida de su facultad para querer y obrar.

Los fines podrán ser generales o éticos y particulares o específicos. Los primeros son dados por la ley, bajo el rubro: que "su principal objeto sea el bien común " (art. 33 del C.C.), y los segundos, son la razón por la cual fueron creados los entes.

71 SCIALOJA, A: "Le fonte delle obligazzione", R.C.C. 1924, p. 521.72 "Las tendencias actuales del saber y el horizontal de la filosofía". La Nación, l-X-967: "Interpretación, teoría y razón". La Nación 10-8-1969.

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Sometida esta teoría al rigorismo tridimensional de Goldschmidt73 vemos que la dimensión de la realidad social se logra por la voluntad dinámica de los grupos sociales que intervienen en su génesis. Sin ésta no existe persona de derecho, así como sin la simple voluntad humana no podemos imputar responsabilidades a la persona física. En la dimensión normativa, consideramos que la capacidad y formas de expresión se los da la ley. Esta debe estar íntimamente aliada a la voluntad para conocer cuáles son los fines que persigue la persona jurídica y como consecuencia su capacidad en la faz específica.

Por último, en la dimensión dikelógica, los entes que nos ocupan deber tener fines éticos de carácter general, para lograr el bien común. Aún en los casos legislados en el inciso segundo, de la segunda parte del art. 33 del Código Civil, se desprende del espíritu de la ley, que los fines generales de la persona jurídica deben tender al bien común.

Triunfante de tan ruda prueba, nuestra tesis se expande en el orden internacional con caracteres netos, generando la más amplia extraterritorialidad de las personas jurídicas tal como la tienen las físicas.

Estas tres últimas tesis con excepción de la de Enneccerus se desarrollan en el derecho civil, pero de acuerdo con sus principios, pueden tener proyección internacional. Por estar elaboradas con elementos voluntarios y legales, el nacimiento de estas personas no es meramente normativo, sino que resulta de una interconexión con la voluntad, concurriendo ambas a su génesis. En consecuencia: los entes ideales tienen libertad de expresarse a través de las fronteras de los estados, pues la ley no hace más que encauzar las formas en las que se moldea la voluntad creadora.

En cuanto a la capacidad del ente ideal, éste tiene los mismos atributos; que la persona física, pero condicionada siempre al cumplimiento de sus fines específicos. El acto será válido si se realiza de acuerdo con el objeto para -A cual fue creada. No aceptamos la existencia de una doble capacidad: general y especial. Tal dualidad no existe. Sus facultades son las comunes de toda persona de derecho, con la única limitación de no separarse de su especialidad (Conf. art. 35 del Código Civil).

II. Extraterritorialidad de las Personas Jurídicas

Según el partido que tomemos frente a las distintas tesis que intentan captar las esencias de las personas jurídicas, estableceremos el alcance del derecho aplicable a las mismas.

Si desarrollamos nuestras ideas dentro de la teoría de la ficción, notamos que el ordenamiento jurídico que le ha dado vida rige todos sus actos. En igual forma proyectaremos el normatismo kelseniano en el orden internacional. Veremos que no podemos aplicarles a ambas otra ley que la de su creación y no podrán tener más que una radicación; la del lugar que le otorgó personería. En consecuencia podrán tener un solo "locus" en el espacio, el de su sede social.

Nos dice Goldschmidt74, que los fundadores pueden elegir la sede, y como consecuencia el punto de conexión será la autonomía de la voluntad. Creemos que ello ocurre en toda persona jurídica, pero con más razón en las tesis voluntarias y no voluntarias. La única conexión en lo que hace a la teoría de la ficción, es la ley que le da vida y personalidad en derecho.

73 GOLDSCHMIDT, Werner: "Introducción del Derecho" (La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes), 3a. ed., 1967.74 Conf. Goldschmidt, W.: "La extraterritorialidad de las Personas Jurídicas extranjeras Públicas y Privadas". El Derecho, 25-3-69.

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Las teorías realistas fincan su sistema de acuerdo con la ley del lugar donde se expresa la voluntad creadora o donde se cumplirán los fines de su creación. El punto de conexión lo establece el lugar donde se agrupan los seres que coinciden en la voluntad o el interés. Así podemos decir, que se distinguen en el derecho internacional privado por que toman su "situs" en el lugar donde debe cumplirse el objeto principal de su creación.

En cambio, las teorías nomovoluntarias poseen una mayor ventaja, ya que tienen un doble punto de conexión espacial: su sede —en base a la norma— y el principal asiento de sus negocios u objeto social. En esta forma se da una "locus" mixto a la misma y una mayor seguridad en cuanto a ley aplicable.

Si la sede se encuentra en un país y el asiento principal de los negocios en otro, la ley aplicable será la de este último. De lo contrario se obraría en fraude a la ley. En cambio, para el caso de que el objeto social, fuere múltiple (cuando tiene negocios principales en varios países), la sede principal indicará el derecho más conforme al ente. Esta dualidad de criterios para establecer la ley aplicable, nos permitirá abarcar todos los puntos de conexión con las personas ideales en el espacio.

III. Las Personas Jurídicas en nuestro Derecho Positivo

No podemos afirmar que nuestro Código Civil haya incorporado totalmente la teoría de la ficción, tan popular en su época. Se evidencia en el campo de la responsabilidad civil. Si efectuamos una rápida reseña de los antecedentes, leemos en la nota del art. 35: "Para realizar la idea de la persona jurídica es necesario crear una representación que remedie de una manera artificial su incapacidad de obrar, pero solamente en el dominio del derecho de los bienes...", "la totalidad de los miembros que forman una corporación difiere esencialmente de la corporación misma, y aunque los miembros de ella, sin excepción alguna se reuniesen para obrar, no sería éste un acto del ser ideal que llamamos persona jurídica".

En la nota del art. 43 agrega: "La persona jurídica está privada de este carácter (ser libre e inteligente), no siendo sino un ser abstracto al que no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción son consideradas sus determinaciones como propias. Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el derecho criminal". Por última, en la nota a) del título I, Sección Primera del Libro de las Personas, expresa el codificador que en Savigny se encontrará extensamente tratada la materia, y termina diciendo que de él "ha tomado Freitas las doctrinas que forman la base del título que proyecta, al cual seguimos a la letra".

Nuestro codificador consultó asiduamente el "Esboço" de Freitas. Es interesante consignar algunas frases de este autor, que definirán su pensamiento: "La existencia no consta sólo de la materia. Hay dos mundos: el visible y el ideal, y desconocer la existencia de este último en la esfera jurídica sería no sentir el efecto de todos los días, sería negar la realidad de toda vida individual y social". Expresa la nota del art. 17, "que rechaza la denominación de persona ficticia, porque consideraba falso que exista ficción alguna". "El mismo Savigny, y acaso todos los escritores, reputan estas personas como ficticias, calificación que debe rechazarse, y es extraña que la ciencia no esté libre de

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0 ella. Existe sobre esto una preocupación para algunos, porque suponen que no existe realidad sino en la materia, o sea en la que cae bajo la acción de los sentidos y para otros a causa de las ficciones del derecho romano, con las cuales el pretor informaba el derecho existente y atendía las nuevas necesidades, simulando no obstante que nada alteraba. El Estado es la primera de las personas de existencia ideal y la persona fundamental del Derecho Público, a cuya sombra existen todas las otras, y ¿quién se atrevería a decir que el Estado es una ficción? (nota del art. 273).

Conforme con lo expuesto, Freitas está muy lejos de Savigny y en senderos opuestos, situación que nos hace dudar sobre la idea que pudo predominar en Vélez Sársfield 75.

Consideramos que éste siguió la teoría de la ficción en la formación de la persona jurídica, de acuerdo con el art. 45. Embuído de esta doctrina no llegó a aceptar plenamente la corriente realista de Freitas, quedándose, como dice Colombo76, en un plano intermedio. A consecuencia de ello no dio el art. 43 la amplitud que tenía el art. 300 del "Esboço". Pero en el art. 44, al tratar del domicilio de la persona jurídica, la ubica en primer lugar, donde se hallare (aquí es realista), o donde funcionen sus direcciones o administraciones (es normativo). Al hablarnos de la competencia especial se refiere a las sucursales (art. 90, inc. 4), y aquí entra también la tesis de la realidad.

Por su parte, el Código de Comercio es más amplio, sin las ataduras del art. 45 del Código Civil, le da nacionalidad a las sociedades comerciales —tomando en cuenta elementos reales y normativos (arts. 286 y 287); y si sus capitales se suscriban en el país o tienen en él la sede.

El tratado de Montevideo de 1940 se define abiertamente por la tesis ecléctica. Su art. 4 es un modelo, pues hace regir su existencia y capacidad por la ley del país de su domicilio (sede); pero cuando sus actos respondan al objeto de su creación, deberán sujetarse a la ley del lugar donde ellos se ejercitan.

El anteproyecto de Ley General de Sociedades de fecha 27 de diciembre de 1967, establece en el art. 118 que: para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o para establecer sucursales, o cualquier otra especie de representación en la República, deben cumplir con las formalidades y obligaciones previstas por la ley. En caso contrario se regirán por las leyes de su domicilio de origen. Como vemos se adapta plenamente a la tesis ecléctica que propiciamos.

Sancionada la ley 17.711, que modificó totalmente los arts. 43 y 1720 del Código Civil e incluyó dentro del concepto de personas jurídicas a las sociedades que no necesitan un reconocimiento especial por el Estado, da un paso hacia la teoría de la voluntad como base de la persona jurídica. Debe complementarse con el art. 45 no derogado, que exige el nacimiento por acto estatal para la gran mayoría de estos entes. Con esta modificación la organización actual del Código Civil se acerca a la posición que hemos tomado.

Rechazamos la necesidad de la autorización y nos expedimos de conformidad con el sistema inglés del "Chieff Register", que obliga a las personas ideales a inscribirse en un registro especial y depositar los estatutos,

75 PARDO, Alberto J.: Op. cit, pág. 95.76 "Culpa Aquiliana", p. 429.

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los que pueden ser rechazados sino se ajustan a la legislación vigente, que da a la persona de derecho facultad para recurrir la resolución77.

Las personas jurídicas extranjeras:

Nuestro Código Civil en el art. 34, acepta como personas jurídicas extranjeras en primer lugar a los Estados y sus entes autónomos o autárquicos, y luego a los establecimientos, corporaciones o asociaciones, existentes o que existieren en países extranjeros.

Este reconocimiento es amplio pero sujeto a tres condiciones: una de carácter dikelógico, otra que prohíbe se constituyan en fraude a la ley y, por último, que no sean contrarias al orden público.

La remisión al artículo 33 que formula la última frase del 34 nos da la limitación dikelógica: los fines. La persona jurídica extranjera debe tener como principal objeto el bien común, concepto que es refirmado en los arts. 1071, .1206 y 1655 del mismo Código.

La segunda limitación es el fraude a la ley. La existencia de conceptos voluntarios y normativos en la génesis de las personas jurídicas permiten detectar todo intento de defraudar la ley, en cuyo caso debe negársele personalidad al ente extranjero que pretende extraterritorializarse.

Merece particular atención la cláusula de reserva, cuando su objeto o fin constitutivo es contrario a los arts. 14, 21, 953, 1207 y concordantes del Código Civil, pues la violación del orden público hace ineficaz el acto extranjero que pretende extraterritorializarse y, con mayor razón, a la personalidad que intenta hacerse valer en el país.

En materia comercial, el art. 285 del Código específico admite que las sociedades extranjeras que no tuviesen asiento en la República, puedan realizar todos los actos de comercio que no sean contrarios a la ley nacional. El art. 287 permite la instalación de sucursales o representaciones. Por su parte el 286 atribuye nacionalidad argentina a las sociedades constituidas en país extranjero para ejercer su principal comercio en la República, con la mayor parte de su capital suscripto en ésta o que tengan aquí sus sedes.

El art. 118 del Anteproyecto de Ley General de Sociedades establece que las "constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución. Están habilitadas para realizar en el país actos aislados y actos de juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social y para establecer sucursal, asiento o cualquier especie de representación permanente en la República deben cumplir con las formalidades y obligaciones previstas en este título para el tipo societario similar constituido en el país. ..". Como se desprende de la transcripción, sostiene el criterio de considerar a la persona jurídica como ser nomovoluntario.

En lo relativo a los Estados extranjeros, sus entes autónomos y autárquicos, y personas internacionales, el art. 34 del Código Civil concede una amplia personalidad, con las limitaciones establecidas en el derecho público, en especial, que medie reconocimiento entre el estado y gobierno. En estas condiciones pueden efectuar actos jurídicos dentro del ámbito del derecho privado, con excepción de las normas de orden público que establezca la ley territorial.

77 Funciones que pueden llenar en nuestro país el Juez de Registro y la respectiva Cámara de Apelaciones.

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V. La Extraterritorialidad de las personas jurídicas, públicas y privadas frente a la posible reforma del sistema:

Tal como lo propiciamos en esta exposición, debe dárseles a estas personas de derecho un régimen que abarque el concepto nomovoluntario. Aceptamos una amplia extraterritorialidad con las limitaciones ya enunciadas: fin ético, fraude a la ley y orden público.

Tomamos como base la ponencia del Doctor Goldschmidt presentada al IV Congreso de Derecho Civil78, y la modificamos con nuestro particular criterio.

Regla primera: "Los Estados y las personas internacionales de derecho público se rigen por las normas del Derecho Internacional Público. Las otras personas de derecho público lo hacen con las normas de ese carácter correspondientes al Estado de donde provienen". La existencia, reconocimiento de sus personalidades y de sus gobiernos, en materia de estados y entes jurídicos internacionales, se encuentran regulados por el derecho internacional público. Será éste el que determinará si una colectividad jurídica tiene carácter de Estado y si las organizaciones internacionales, tienen o no personería propia. Los entes de derecho público de un Estado extranjero se rigen por el derecho de su país.

Regla segunda: "Las personas jurídicas de carácter privado se rigen en cuanto a su existencia y capacidad por las leyes del país de su domicilio. Se entiende como tal el lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. Si el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en distintos países, se considerará como domicilio de las mismas, el asiento real y principal de su administración".

En este caso la fórmula desarrolla el concepto de la tesis nomovoluntaria de la persona jurídica. Desde el punto de vista pragmático, busca evitar que se efectúen explotaciones eludiendo la ley del lugar donde éstas tienen objeto. Se trata de asegurar, las economías en estado de desarrollo, que necesitan controlar en alguna forma los valores mobiliarios que son manejados por intereses muchas veces contrarios a su desenvolvimiento.

Regla tercera: "Las personas jurídicas extranjeras para instalar sucursales en el país u otro tipo de representaciones se sujetarán a las prescripciones establecidas en nuestras leyes"79.

En este caso particular las asimilamos a las personas jurídicas nacionales, como consecuencia del principio general expuesto en la segunda regla, ya que el objeto principal a desarrollar por la sucursal se encontrará en el país en que se instala.

Regla cuarta: "Para el caso de fusión de personas colectivas con otras de diversos estatutos personales, se estará a lo dispuesto en la regla segunda".

Una aplicación más de la tesis nomovoluntaria, que considera en primer lugar el fin y luego la sede.

Regla quinta: "Las personas colectivas con personalidad jurídica, según el derecho internacional público, de derecho público lo privado extranjero, puedan realizar en el país actos aislados, ya sean jurídicos o judiciales"80.

78 Revista El Derecho del 25 de marzo de 1969.79 Ponencia del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba.80 Ponencia del Dr. Goldschmidt - El Derecho, 25 de marzo de 1969

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Aplicación del principio general que establece que las personas jurídicas internacionales, extranjeras y privadas gozan de la más amplia extraterritorialidad mientras no afecten principios éticos o de orden público, o no actúen en fraude a la ley.

VI. Conclusiones:1.

Con este estudio intentamos contribuir al arduo problema de la extrate-rritorialidad de los entes jurídicos personales. Ha sido nuestro propósito darle Base jurídica y su consiguiente proyección internacional.

Frente a una próxima modificación de nuestra legislación positiva, aceptamos la invitación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y formulamos esta ponencia de "lege ferenda'. Es nuestro propósito fundir en ella los dos elementos esenciales que forman a los entes ideales: la voluntad y la ley. En consecuencia, consideramos que la expansión internacional de la persona jurídica es amplia, pues sólo está limitada por la ley extranjera, que no ha participado en su creación, y, por consiguiente, posee el derecho de aplicar su cláusula de reserva.

d) Presentada por el Dr. Ricardo R. Balestra (Universidad Nacional de Buenos Aires).

Art. 1º — Las personas jurídicas extranjeras de carácter público y las internacionales podrán ejercer su capacidad en el territorio de la República de conformidad al derecho que las rija como tales, con las limitaciones que imponga el derecho local al ejercicio de su actividad en el país.

Art. 2º — La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por el derecho del Estado de su nacionalidad, domicilio o incorporación que les rija como tales.

Serán reconocidas de pleno derecho en el país y estarán habilitadas para realizar en el mismo, actos aislados y comparecer en juicio.

Más, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el derecho de la República para las personas jurídicas privadas locales.

Art. 3º — Las personas extranjeras de carácter privado que se fusionen, asocien o participen con personas privadas locales, deberán cumplir con las disposiciones de control, legales y reglamentarias, que imponga el derecho local según la especie jurídica de las personas fusionadas, asociadas o partícipes.

Fundamentos de la ponencia presentada por el Dr. Ricardo R. Balestra (Universidad Nacional de Buenos Aires).

Fundamentos

Artículo 1. — Recogiendo la terminología establecida por la Reforma del Código Civil en el nuevo art. 33, este artículo 1 trata de la capacidad extraterritorial de las personas jurídicas extranjeras de carácter público.

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Dentro de tal categoría se comprende los estados extranjeros, sus divisiones políticas y comunales, entidades autárquicas extranjeras u organismos de naturaleza semejante.

Los mismos podrán ejercer su capacidad según nuestro artículo, en el territorio del país en la medida autorizada por el derecho que los regula normalmente, con las limitaciones impuestas por el derecho local.

El derecho, habitualmente, regulador de la actividad de dichas personas públicas extranjeras es el de su domicilio o nacionalidad y constituye, en principio, el marco jurídico normal que las habilita legalmente para desempeñar dicha actividad también en el extranjero. Empero, el Estado local podría limitar según sus prescripciones jurídicas y su orden público, la actuación de los citados entes extranjeros.

Así por ejemplo, en nuestro país, un Estado extranjero no podría tener derechos sobre una herencia vacante en la República, pues tales derechos pertenecen sólo al Estado nacional, en ejercicio de su derecho de soberanía.

En cuanto a las personas jurídicas internacionales (como los organismos-políticos, culturales o económicos, que actúan trascendiendo las fronteras de-un Estado) también quedan sometidas al mismo derecho.

Esto es, en principio también, al derecho que las rija como tales personas jurídicas internacionales con el límite que imponga el derecho local al ejercicio de su actividad en el país.

Si bien es cierto que tales personas están casi siempre reguladas por tratados o convenios internacionales, no resulta conveniente autorizar el ejercicio de su actividad en el país con arreglo tan sólo a la capacidad jurídica que surja de aquéllas u otras disposiciones internacionales que las rijan.

Las mismas pueden en determinado momento afectar nuestros intereses locales máxime si se considera que estamos ante personas jurídicas internacionales en las que están representados intereses a menudo antagónicos a los nuestros. Tal sucede por ejemplo en el caso de ciertos organismos financieros internacionales.

No hay razón por lo tanto para otorgarles un trato preferente en relación al que se adjudica a los Estados o entes públicos extranjeros. Para ambos casos» si bien deben respetarse, en principio, las disposiciones normativas que normalmente las rigen, serán de aplicación, al ejercicio de su capacidad en la República, las disposiciones del derecho local que limitan aquella capacidad.

Artículo 2. — La disposición del artículo reconoce la existencia en el Derecho Comparado de los tres sistemas que regulan a las personas jurídicas privadas: los de la nacionalidad, domicilio e incorporación.

Al efecto de su reconocimiento en el país y del eventual ejercicio de actos aislados o para comparecer en juicio son admitidas como suficientes las prescripciones del derecho extranjero (de su nacionalidad, domicilio o incorporación, según el caso) que las regule.

Pero, cuando se trata del ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto específico de su institución deben someterse como las personas privadas locales a la observancia del derecho local.

Esta es la doctrina sentada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo en 1940. La misma se basa en la necesidad de salvaguardia o tutela del ordenamiento jurídico del Estado, que puede verse afectado por la actividad de personas privadas extranjeras, si aquella actividad n» reconociera límites reglamentarios conformados a los intereses locales del país donde dicha persona desenvuelve habitualmente su actividad.

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Artículo 3. — El tema de la fusión, asociación o participación de personas jurídicas privadas extranjeras y locales es tema de gran importancia en el derecho moderno, fundamentalmente por sus implicancias económicas para el desarrollo de nuestro país.

De ahí que el derecho debe reglar prolijamente dichas relaciones entre personas privadas de modo de facilitar nuevas asociaciones, fusiones o participaciones, resguardando a la vez, los intereses económicos locales mediante un control adecuado.

Tal regulación es indispensable ya que a la misma deberán sujetarse las solu-ciones específicas al régimen de fusión, asociación o participación de personas privadas locales o extranjeras.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Corresponde tratar el tema número seis: “La extraterritorialidad de las personas jurídicas extranjeras, públicas y privadas"

Por Secretaría se va a dar lectura de los despachos.

Sr., Secretario (Ramella), leyendo:

DESPACHO EN MAYORÍA


I. La calificación de las personas jurídicas de carácter privado se rige por la lex fori.

II. La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del Estado en el cual han sido reconocidas como tales.

III. Podrán ejercer en la República actos relativos a su capacidad genérica, pero para realizar actos comprendidos en el objeto especial de su ins-titución, instalar sucursales u otro tipo de representación permanente, cumplirán los requisitos y se sujetarán a las prescripciones establecidas por nuestras leyes.

IV. La fusión, asociación o participación de una persona jurídica de carácter privado constituida en el extranjero con una constituida en el país, reviste la calidad de un acto relativo al ejercicio de su capacidad especifica.

V. En caso de extinción de las personas jurídicas de carácter privado, no habiéndose previsto en sus estatutos acerca del destino de los bienes, regirá al respecto la ley territorial.

VI. Los Estados extranjeros, cada una de sus Provincias o Municipios, y las entidades autárquicas extranjeras gozan de personalidad extraterritorial de Derecho Privado. Pero para la realización de actos que impone ejercicio de sus funciones propias o los servicios públicos que tienen a su cargo, deberán obtener el consentimiento de las autoridades locales y someterse a las leyes territoriales.

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VII. Las personas jurídicas de carácter público se rigen por el Derecho Público; las personas jurídicas internacionales o supraestatales se rigen por el Derecho Internacional Público.

Celestino Piotti - Berta Kaller de Orchansky - Oscar Bernardo Remaggi - María del Carmen Busleiman -Alejandro Ossola - Juan Manuel Aparicio - José Antonio Buteler (h).

La Comisión se constituyó a las 9 horas y fueron designados Presidente y Secretario, respectivamente, la Dra. Berta Kaller de Orchansky y el Dr. José Antonio Buteler (h).



I. Los Estados y las personas internacionales de Derecho Público se rigen por las normas del Derecho Internacional Público. Las otras personas de Derecho Público lo hacen con las normas de ese carácter correspondientes al Estado de donde provienen.

II. Las personas jurídicas de carácter privado se rigen en cuanto a su existencia, calidad y capacidad por las leyes del país de su domicilio. Se entiende como tal el lugar donde ejerzan los actos comprendidos en su objeto social. Si el lugar no pudiera ser individualizado o si se realizare el objeto en distintos países, se considerará como domicilio de las mismas, el asiento real y principal de su administración.

III.Las personas jurídicas extranjeras para instalar sucursales en el país u otro tipo de representaciones se sujetarán a las prescripciones establecidas en nuestras leyes.

IV. Para el caso de fusión de personas colectivas con otras de diversos estatutos personales, se estará a lo dispuesto en la regla segunda..

V. Las personas colectivas con personalidad jurídica, según el Derecho Internacional Público, de Derecho Público o Privado extranjero, puedan realizar en el país actos aislados, ya sean jurídicos o judiciales.

VI. Las personas jurídicas constituías en un Estado, bajo la forma desconocida por las leyes de otro, estarán sujetas a las formas más apropia-das que reconozca el Estado territorial.

Dr. Alberto Juan Pardo

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Se advierte: a los señores delegados que,

haciéndose necesario una aplicación estricta del reglamento, se va a conceder la palabra,

en primer lugar, al miembro informante del despacho de la mayoría; después al del

minoritario; acto seguido, por Secretaría se va a tomar nota de los oradores que quieran

hacer uso de la palabra. Presidencia va a comunicar la lista de oradores y la va a

21

declarar cerrada; si luego surgiera la necesidad de alguna aclaración por parte de algún

miembro que no se ha inscripto oportunamente, se le concederá un minuto para una

breve reserva o pensamiento.

En consideración los despachos.

Tiene la palabra el miembro informante del despacho en mayoría, doctora Berta

Kaller de Orchansky.

Sra. de Orchansky. — Señor presidente: la comisión número tres, que ha tenido

a su cargo el tratamiento del tema: "personas jurídicas públicas y privadas", ha

producido dos despachos. Me corresponde informar por la mayoría.

Voy a exponer, en primer término, el fundamento de un sistema que en Derecho

Internacional Privado se denomina "sistema de la extraterritorialidad parcial" y que

aparece receptado en el despacho. Es sabido que el problema de la personalidad jurídica

de los entes colectivos, en el derecho interno, en el derecho privado, gira en torno a dos

sistemas fundamentales: el de la ficción y el de la realidad. Estos dos sistemas del

derecho interno se proyectan en el orden internacional y generan dos sistemas opuestos:

territorialismo estricto y extraterritorialidad total.

El sistema de la ficción genera, he dicho, en el orden internacional, el sistema

del territorialismo estricto, y es una consecuencia ineludible. Si la persona jurídica es

obra exclusiva del legislador local es natural que en cuanto pretende abandonar el

territorio nacional y proyectar su actividad fuera de él, requiera un nuevo acto de

autoridad estatal para que se le reconozca existencia y capacidad; por consiguiente, las

personas jurídicas no poseen capacidad extraterritorial sino que por el contrario deben

constituirse tantas veces como distintos sean los Estados en que proyectan actuar.

El sistema de la realidad, en cambio, posee ingredientes suficientes para generar,

en el orden internacional, el sistema amplio v generoso de la extraterritorialidad total.

Conforme a este sistema, toda persona jurídica constituida en un Estado goza, por esa

sola circunstancia, de existencia y capacidad plena para actuar en el territorio de

cualquier otro Estado distinto al de su constitución.

Como es natural, estos dos sistemas han contado con el apoyo de la doctrina y

de la legislación, que han destacado de manera abundante sus ventajas e inconvenientes.

En síntesis, el sistema del territorialismo estricto pretende proteger las economías

locales. Pero, en definitiva, conduce inevitablemente al aislamiento de los Estados que

lo practican; en cambio, el sistema de la extraterritorialidad total, que satisface las

necesidades del comercio internacional, la radicación de capitales y el tráfico jurídico

21

internacional, tiene las desventajas de no proteger las economías locales; corre los

riesgos de favorecer de manera desmedida a entidades extranjeras en perjuicio de las

entidades locales e incluso puede hacer peligrar ]a economía y la estabilidad de los

gobiernos.

De manera que estos dos sistemas opuestos, contrarios, no pueden ser

incorporados en su forma pura a la legislación positiva, y no lo han sido.

Paulatinamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia y la legislación han

llegado a elaborar un sistema intermedio: el de la extraterritorialidad parcial. El sistema

de la extraterritorialidad parcial combina el sistema del territorialismo estricto con el de

la extraterritorialidad total y distingue, a tales efectos, entre aquellos actos que las

personas jurídicas realizan como tales, y que son comunes a toda persona jurídica por su

sola existencia, tales: actuar en juicio, como actor o demandado; contratar; recibir

legados; donaciones: presentarse a una licitación, etcétera. Por consiguiente la

realización de esos actos que hacen a lo que nosotros denominamos capacidad

genérica, responde al sistema de la extraterritorialidad total. La persona jurídica se

constituye y goza, a partir de ese momento, de plena capacidad para realizar aquellos

actos que hacen a lo que denominamos capacidad genérica; basta que justifique que

existe, con los estatutos, la autorización o la ley que la ha originado, para que sean

reconocidas de pleno derecho y en el carácter que revisten pueden actuar en el territorio

de otro Estado.

Por el contrario, cuando la persona jurídica intenta la realización de actos que

hacen al fin u objeto de su institución, cuando persigue su fin específico, debe

someterse a las exigencias de la ley territorial. Todo acto que integra lo que

denominamos capacidad específica, trae aparejado la sujeción de la persona jurídica a

la ley territorial.

Pero para que el sistema funcione, se advierte que es necesario establecer con

precisión cuándo estamos frente al ejercicio de la capacidad específica, cuándo puede

decirse sin vacilar: en este momento la persona jurídica intenta realizar un acto que hace

a su fin u objeto. Para ello existen dos criterios, y anticipo que esto no es una

elaboración doctrinaria sino que está receptado en los Tratados de Montevideo de 1.889

y 1940, ambos de Derecho Civil Internacional y ambos ratificados por nuestro país.

Decía que para que el sistema de la extraterritorialidad parcial funcione es necesario

determinar con precisión cuándo la persona jurídica ejercita actos que hacen a lo que

21

denominamos capacidad específica y para ello existen dos criterios: el cualitativo y el

cualitativo-cuantitativo.

El criterio cualitativo mira tan sólo a la calidad del acto; basta que el acto esté

comprendido en el fin u objeto de la institución, para que le persona jurídica deba

sujetarse a las prescripciones de la ley territorial: autorización, inscripción, registro,

publicidad.

El criterio cualitativo-cuantitativo, en cambio, exige además; de la realización de

actos que hacen al fin u objeto específicos, que éstos sean habituales. Indudablemente

este criterio cualitativo-cuantitativo resulta menos preciso que el anterior, porque

reclama previamente la definición de la habitualidad, y sabemos que no hay nada más

impreciso que la habitualidad.

Entre ambos criterios, ya anticipamos que hemos preferido el primero, el

cualitativo, por ser preciso.

Esta primera parte de mi exposición tiende a justificar la adopción del sistema de

la extraterritorialidad parcial en nuestro derecho.

Pedimos al Congreso que se pronuncie acerca de la necesidad de incorporar el

sistema de la extraterritorialidad parcial al Código Civil. Pero advertimos muy

especialmente que ese sistema ya está incorporado al Código de Comercio, en los

artículos 285 al 287; en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional que

he mencionado (artículos 4 y 10, respectivamente), y se encuentra proyectado en el

artículo 118 del anteproyecto general de sociedades. No está por cierto en el Código

Civil y por eso reclamamos su incorporación.

El segundo aspecto que quiero fundamentar se refiere al punto de conexión

utilizado. Para regular la personalidad jurídica de un ente colectivo pueden emplearse

tres puntos de conexión. Llamamos punto de conexión en Derecho Internacional

Privado, al medio técnico de que se vale el legislador para someter una determinada

relación jurídica, en este caso un ente colectivo, a una legislación determinada.

Los tres puntos de conexión que pueden ser utilizados son-el domicilio, la

nacionalidad y el lugar de constitución. En verdad, de los tres podemos llegar a una

simplificación que los reduzca a dos: domicilio y lugar de constitución, porque en

definitiva las personas jurídicas, los entes colectivos carecen de nacionalidad desde el

punto de vista jurídico, y cuando se les atribuye una nacionalidad, en definitiva se trata

21

de una nacionalidad domiciliaria; se les atribuye la nacionalidad del Estado donde

tienen la sede. Sí se utiliza la nacionalidad, por razones políticas, mediante la teoría del

control para determinar cuáles son las sociedades adictas y cuáles las enemigas, en caso

de guerra.

La oposición, fundamentalmente, entre los dos despachos radica en el punto de

conexión utilizado. Nosotros hemos optado por el punto de conexión lugar de

constitución; es decir, adoptamos el sistema de la incorporación que es el que se está

imponiendo en la legislación comparada; ya estaba adoptado en las legislaciones nor-

teamericana e inglesa y está incorporándose en los códigos americanos; aparece en el

Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889; palpita en disposiciones del Código

de Comercio y en el Anteproyecto General de Sociedades.

Advierto que el punto de conexión domicilio goza generalmente de simpatías,

porque para los países de inmigración, como era el nuestro, el domicilio constituye un

factor de cohesión de los grupos sociales y es natural que tratándose de la persona física

se lo haya adoptado sin vacilar; el domicilio rige la capacidad de las personas físicas.

Pero tratándose de las personas jurídicas, el empleo del punto de conexión domicilio

trae aparejados serios inconvenientes: en primer lugar, no existe acuerdo respecto de la

calificación del punto de conexión domicilio. Hay quienes consideran que el domicilio

de la persona jurídica se encuentra en el lugar donde funciona la sede, dirección o

administración principal, por ejemplo el Código Civil; hay quienes consideran que el

domicilio se encuentra en el asiento principal de los negocios, en el lugar donde se pro-

yecta la actividad económica, ejemplo: Tratado de Montevideo de 1°40; hay quienes

consideran que el domicilio se encuentra en el lugar de constitución, porque la ley de

constitución debe regir a la entidad.

Sr. Presidente (López de Zavalía).— Doctora Kaller de Orchansky: le advierto

que han transcurrido ya los diez minutos: tiene dos minutos más, salvo que creyera

imposible redondear su pensamiento en ese tiempo.

Sra. de Orchansky. — Trataré de hacerlo.

Por consiguiente el punto de conexión lugar de constitución no debe alarmar, ni

significa una traición a la tradición jurídica argentina respecto al empleo del punto de

conexión domicilio, lo cual aparece prácticamente atenuado con la aceptación del

sistema de la extraterritorialidad parcial. Si una persona jurídica, que tiene su domicilio

en el extranjero, ejerce su principal objeto —lo que hemos llamado su capacidad

21

específica— en el territorio patrio, queda sometida a la ley argentina por la aceptación

del sistema de la extraterritorialidad parcial. En cambio, aceptar un punto de conexión

distinto al lugar de constitución encierra en el fondo un círculo vicioso, porque los

Estados exigen a las personas jurídicas que se constituyan en un Estado, que fijen

domicilio en dicho Estado.

No quiero extenderme respecto de los entes colectivos de carácter público

internacional, porque creo que sobre el particular los dos despachos coinciden, en

cuanto los someten, respectivamente, al derecho público y al derecho internacional

público. Nos hemos limitado a proyectar una norma de remisión; y en cuanto a la

fusión, asociación o participación de una persona jurídica, simplemente me limito a

recordar que la jurisprudencia argentina consideró a menudo que los actos de fusión,

asociación o participación de una persona jurídica extranjera con una nacional podía ser

calificada como un acto aislado y, por lo tanto, la persona jurídica extranjera quedaba

eximida de cumplir los requisitos de la ley local. Con una disposición como la que se

prevé, los actos de fusión, asociación o participación implican en el fondo la realización

de actos de la capacidad específica; es decir, se intenta proyectar la actividad económica

o la que constituye el fin u objeto do la institución en el territorio de la República y en

consecuencia exigimos la aplicación de las leyes territoriales.

He concluido, señor presidente (Aplausos).

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el señor miembro

informante por el despacho minoritario, doctor Alberto Juan Pardo

Sr. Pardo.— Señor presidente: parafraseando al doctor Molinario, diré que estoy

solo y en el llano; todo el Instituto de Derecho Civil de Córdoba contra mi ponencia y

mi dictamen. Trataré de aunar algunas voluntades conmigo.

No es un solo punto el que nos separa del Instituto de Derecho Civil de Córdoba,

sino dos, y los considero fundamentales, tan fundamentales que ambos despachos son

completamente distintos.

En primer lugar, no hemos llegado a comprender qué significa aquello de que la

persona jurídica tiene dos capacidades: una genérica y otra específica. Nos parece

imposible; la capacidad es una sola. La persona jurídica frente al derecho es igual que la

persona física, puesto que en el Derecho Civil no existen diferencias fundamentales al

21

respecto. Decir que existe una facultad genérica y otra facultad específica, sería lo

mismo que ayer cuando se debatía la condición del emancipado, hubiéramos afirmado

que él tenía una capacidad general, como persona física, y una capacidad especial como

emancipado. La capacidad es una sola. Tiene sus límites en cuanto a su ejercicio, pero

no puede haber dos capacidades. Este aspecto ya nos separaba profundamente del

Instituto de Derecho Civil de Córdoba.

Quiero aclarar que además de ser yo profesor de Derecho Internacional Privado,

lo soy de Derecho Civil, y como civilista no puedo creer nunca en la existencia de dos

capacidades de esta naturaleza. Este fue uno de los puntos que nos separó. El otro —

como ya lo manifestara la doctora Kaller de Orchansky— es aquél que nosotros, en

Derecho Internacional Privado, llamamos de conexión, y establece la ley por la cual se

va a regir en el orden internacional la persona jurídica.

El despacho en mayoría se atrasa en un siglo en Derecho Internacional Privado;

adopta la tesis de la ficción y sigue los postulados de Laurent y de Weiss, en el sentido

de que la persona jurídica creada en un Estado tiene que ir a pedir una nueva creación

en cada uno de los Estados donde va a actuar. Eso es inadmisible, porque tendríamos

que volver a Accursio y a su glosa de la Ley Primera del Corpus Juris. Es decir,

retroceder a los glosadores en materia de Derecho Internacional Privado. Todo esto ha

sido superado, aún en Francia, donde autores de la categoría de Pillet y Niboyet han

dicho: las personas jurídicas se crean y son como la física, exportando su personalidad.

Lógicamente que el Estado que recibe la persona jurídica extranjera no la puede admitir

así libremente, porque tiene que defender su legislación y su sistema jurídico. Entonces,

vienen los principios reguladores, esas válvulas que tiene el Derecho Internacional

Privado que analiza a la persona jurídica que viene del exterior.

En nuestro Derecho, nosotros tenemos tres sistemas reguladores: el primero, en

cuanto a los fines. El Código Civil, en el artículo 33, exige a todas las persones jurídicas

fines éticos para poder constituirse como tales. Tanto es así que el artículo 34, al tratar

de las personas jurídicas extranjeras, remite al artículo 33 exigiéndoles esos fines éticos,

los que están respaldados también por los artículos 1071, 1206 y 1655 del Código Civil.

21

Además, la legislación interna, en aras de la defensa de todos sus sistemas, exige

que la persona jurídica extranjera no viole el orden público interno del Estado, y en ese

sentido nosotros tenemos normas señeras establecidas por Vélez Sársfield. en los

artículos 14, 21, 953 y 1207 del Código Civil. Por lo tanto, no existe peligro interno

alguno para la extraterritorialidad de la persona jurídica extranjera.

Por su parte, la tesis de la ficción ya ha pasado; también en el Derecho Civil, a

pesar de Kelsen. Nosotros fundamos nuestra ponencia, y también este dictamen, en las

tesis normo-voluntarias, en esas tesis formadas por la voluntad humana y la ley, para lo

cual tomamos a Francisco Ferrara y a un gran cordobés: Alfredo Orgaz. Le damos

nuestro acento particular a la doctrina de Alfredo Orgaz y la expandemos en todo el

Derecho Internacional Privado. Estimamos que el único punto de conexión posible en

nuestro derecho es el sistema del domicilio, la única ley que puede regir a la persona

jurídica en la República Argentina; sistema que desde la época de Vélez Sársfield ha

seguido imperando y es uno de nuestros mayores orgullos.

Sabemos nosotros que Vélez Sársfield, otro gran cordobés, los ha estudiado,

recién en los últimos borradores se expidió por el sistema del domicilio. Pero después

de ese éxito consagrado plenamente en los artículos 6° y 7° del Código Civil, toda la

doctrina, legislación y jurisprudencia argentinas, se han definido por la tesis del

domicilio, ya que no puede haber otra en el país.

El despacho de la mayoría adopta el sistema de la ficción, el sistema del lugar en donde

se constituye la persona jurídica, que también es el que adopta el artículo 118 del

Anteproyecto General de Sociedades, el cual ha sido muy discutido en el país y nada

elogiado. Este Anteproyecto General de Sociedades pretende cambiar artículos como el

286 del Código de Comercio (modificado por la Ley N° 3528), en el que se establece

plenamente el sistema que nosotros adoptamos en nuestro despacho. Este punto de

conexión tiene un antecedente muy importante en el país; está avalado por toda la

cátedra nacional. Incluso es el despacho que ha llevado a la Convención de Montevideo

de 1940, la Comisión Argentina, presidida por el doctor Carlos Vico e integrada por los

doctores Margarita Argúas y Carlos Alberto Alcorta. Ese despacho llevado a

Montevideo en 1940 por estos grandes internacionalistas argentinos fue cercenado por

la obra del delegado paraguayo Sapena Pastor. Sin embargo, nosotros consideramos

21

que es el más apropiado a nuestro derecho. Consideramos que el único punto de

conexión posible es el domicilio; Argentina está dentro de la tesis domicilista y no la

debemos abandonar.

Esa tesis domicilista, la desarrollamos en dos aspectos: uno, la sede, el real —

palabra importante— y principal asiento de la administración y dirección; y el otro, el

objeto social; ahí donde la sociedad va a desarrollar su principal comercio, tal como lo

dice el artículo 286 del Código de Comercio.

El miembro informante de la comisión en mayoría ha mencionado hace algunos

minutos artículos del Tratado de Montevideo, para justificar la existencia de una

capacidad genérica y otra específica. Yo sostengo que es una interpretación forzada,

porque el artículo 4° del Tratado de Montevideo, en la parte final —mencionado por la

doctora Kaller de Orchansky— dice: "Mas, para el ejercicio habitual de actos

comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las normas

establecidas en el Estado en el cual tendrán que actuar". Es decir que esta disposición se

adapta a la tesis sostenida por nosotros. El Tratado de Montevideo de 1940 se adapta

completamente a la tesis nuestra, o diciendo mejor: la tesis nuestra sigue al Tratado de

Montevideo de 1940, al doctor Carlos Vico, a la doctora Argúas y, antes que ellos, al

gran internacionalista Alcides Calandrelli y al gran cordobés Víctor Romero del Prado.

Entonces, señores, ¿qué antecedentes nos da la mayoría para cambiar todo

nuestro sistema así, porque sí, y volver directamente a la tesis de la ficción, cuando ya

ha sido totalmente superada?. En nuestra ponencia, hacemos una crítica a Kelsen, que es

el único punto posible de comunicación con la tesis de la ficción, y establecemos que

las personas jurídicas son formadas por la voluntad y la ley; no existe persona jurídica

sin la voluntad humana —esa gran realizadora de los actos jurídicos— y lógicamente

sin el respaldo legal, sin el cual tampoco tendríamos personas de derecho.

Nuestra tesis está avalada por la cátedra nacional y está avalada por la verdad.

Volviendo en unas pocas palabras a lo dicho, por la doctora Kaller de Orchansky,

consideramos que no pueden existir de ninguna forma dos capacidades; la capacidad es

una sola. La mayoría ha confundido capacidad con fines. Las personas jurídicas sí

tienen fines generales y específicos. El fin general que le da la ley, que es el bien

público; el fin específico se lo da su acto constitutivo. Consideramos que el despacho en

21

minoría es el dictamen de toda la cátedra nacional que yo he tratado de resumir en estas

pocas disposiciones de "lege ferenda".

Por último, en el resto coincidimos. Aquí hay un gran ausente; me refiero al

doctor Werner Goldschmidt, cuya ponencia es semejante a la del que habla, y solamente

difiere en un aspecto: establezco dos puntos de conexión para el domicilio: la sede real

y el principal objeto social; en cambio, él habla solamente de la sede real. Pero ningún

autor nacional contemporáneo, ningún autor nacional de este siglo, podría avalar en

ninguna forma la tesis de la mayoría.

Nada más, señor presidente (Aplausos).

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Señores congresistas: conforme a lo

anticipado, se va a proceder a formar la lista de las personas que van a hacer uso de la

palabra.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Los oradores inscriptos son los siguientes:

doctores Buteler (h), Horvath, Remaggi y Aparicio. Queda clausurada la lista.

Tiene la palabra, en primer lugar, el doctor Buteler (h).

Sr. Buteler (h). — Señores congresistas: el despacho suscrito por la mayoría al

elegir como punto de conexión el lugar de constitución o el lugar donde ha sido

reconocida como tal la persona jurídica, en forma alguna significa volver a la tesis do la

teoría de la ficción. No es volver, como fundamento filosófico, a la ficción, sino tan sólo

elegir el punto de conexión, eficaz, práctico y que no presente todos los flancos

conflictivos que presenta el domicilio para calificarlo como punto de conexión. Que

quede bien en claro que ningún argumento efectista, en el sentido que estamos susten-

tando una teoría superada de siglos, lleve a confundir a los integrantes de este Congreso.

No es la teoría de la ficción; es tan sólo el elemento técnico que consideramos más

eficaz y ajustado, el que hemos elegido para determinar la ley aplicable.

Todos los argumentos que puedan hacerse valer en defensa del domicilio como

punto de conexión, en el resto de las normas indirectas de nuestro sistema de Derecho

Internacional Privado, carecen en este punto del fundamento y de la importancia que

tiene en el resto de esas disposiciones referidas. Me explico: aquí el punto de conexión

tendría como única consecuencia, la determinación de la ley aplicable, en cuanto a los

actos que llamamos de capacidad genérica, es decir, aquellos actos que no hacen al

objeto específico de la persona jurídica, sino todos aquellos actos comunes a todas las

personas jurídicas. De modo que el punto de conexión lugar de reconocimiento o lugar

21

de constitución sería tan sólo para determinar la ley aplicable en los casos de actos de

capacidad genérica. Mientras que en los actos de capacidad específica o en aquellos

actos que hagan a fin esencial de la persona jurídica se va a aplicar la ley territorial sea

cual fuere el punto de conexión elegido para los actos de capacidad genérica.

Quede bien en claro, entonces, señores congresistas, que el punto de conexión

que selecciona tanto el despacho de la mayoría como el despacho de la minoría, está

referido a lo que la mayoría llama actos de capacidad genérica.

Habiendo satisfecho mi inquietud de aclarar perfectamente qué significa, cuál es

el fundamento y el efecto de la elección de este punto de conexión lugar de

reconocimiento o de constitución, diré unas breves palabras respecto a las objeciones

formuladas por el doctor Pardo referidas al empleo de los términos capacidad genérica y

capacidad específica. Es indudable que no pretendemos discriminar dos status jurídicos

distintos. No pretendemos, aunque no seamos profesores de Derecho Civil —como se

ha dicho—, sacar de la galería como un mago dos tipos distintos de capacidad. No.

señores; hemos utilizado una nomenclatura acorde con los antecedentes legislativos y

prelegislativos citados por el miembro informante de la mayoría. Hemos buscado,

entonces, una nomenclatura que ha sido acuñada por la doctrina.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Le informo que han pasado los cinco

minutos; tiene tan sólo medio minuto más.

Sr. Buteler (h). — Quiero dejar sentado: primero, el efecto de la elección del

punto de conexión; y, segundo, la presunta discriminación de dos status jurídicos de la

capacidad, que no es tal.


Sr. Horvath. — Señor presidente: yo me permito señalar que la adopción del

punto de conexión propuesto por la mayoría implica desconocer la realidad del

funcionamiento de las grandes empresas internacionales y multinacionales. Todos

sabemos que estas empresas se constituyen, muchas veces por razones impositivas, en

especial en países como Panamá, Mónaco, Luxemburgo, Lichtenstein, aunque

evidentemente carecen de toda relación efectiva con estos países. Sus actividades se

desarrollan en otros países, generalmente en todo el mundo, y su sede central de

administración se encuentra asimismo en un lugar completamente distinto. Esta es una

22

realidad que de ninguna manera podemos ignorar, máxime cuando las normas que

estamos estudiando se refieren en la práctica a este tipo de instituciones.

De tal manera el criterio de la minoría me parece mucho más ajustado a la

realidad, sin perjuicio de los fundamentos que el señor miembro informante expuso en

su oportunidad.

En síntesis: Considero que este Congreso no puede aprobar recomendaciones

que se encuentren divorciadas de la realidad económica contemporánea, sino que es

menester tener ésta muy en cuenta. Nada más.

Sr. Aparicio. — Creo que la labor de réplica debe quedar a cargo de la Dra. de

Orchansky, quien se referirá con orden lógico a las objeciones que se han hecho al

despacho de la mayoría; solamente quiero considerar algunas de esas imputaciones que

estimo son gratuitas e injustificadas.

Como lo ha expresado el Dr. Buteler, no puede afirmarse que quienes hemos

suscripto el despacho de la mayoría seamos partidarios del sistema de la ficción, porque

éste conduce a la negación de la extraterritorialidad de las personas jurídicas y el

despacho —según se dice expresamente— se pliega al sistema de la extraterritorialidad

parcial que es el que mejor conciba las necesidades emergentes del comercio

internacional con las impuestas por los intereses locales.

En segundo lugar, es inexacto sostener que la tesis sustentada por nuestro

despacho en lo relativo a la ley aplicable para regular la personalidad extraterritorial, no

registra ningún antecedente en nuestro derecho. No debe perderse de vista que los

Tratados de Montevideo son ley de la Nación por haber sido ratificado; y el Tratado de

Montevideo de 1889, en su art. 4º, admite expresamente la solución de la "lex

constitutionis" para regir la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de

carácter privado.

En tercer término, es igualmente injustificada la afirmación de que no hay

tampoco antecedentes de la distinción que se efectúa en el despacho entre actos que

hacen a la capacidad genérica y actos que hacen a la capacidad específica de las

personas jurídicas. Conste que de ninguna manera desdoblamos la capacidad

pretendiendo que haya dos capacidad distintas; se trata simplemente de expresiones

convencionales para determinar qué actos hacen al objeto de la institución y no pueden

ser realizados por la persona jurídica sin la previa admisión territorial. Para llevar a cabo

esta distinción se han utilizado los dos criterios, cualitativo y cuantitativo-cualitativo de

que ha hablado la Dra de Orchansky. Estos criterios tienen antecedentes de los más

22

ilustres, pues se encuentran en los Tratados de Montevideo.

Para demostrar que no inventamos nada, que no nos salimos de las tradiciones,

que no nos apartamos de las disposiciones que están vigentes en el país, basta referirse

en concreto para hacer una cita específica, al más eminente e ilustre de los exégetas de

los Tratados de Montevideo, Quintín Alfonsín: "Tratado de Derecho Internacional

Privado", volumen I, de la Parte Especial, Montevideo 1961, págs. 360 y 422.

Nada más, señor Presidente.

Sr. Remaggi. — El punto que aquí ha suscitado mayor controversia es el referido

al punto de conexión para la aplicación de la ley a las personas jurídicas extranjeras, ya

que en nuestra legislación se advierte la existencia de dos puntos de mira

completamente distintos, totalmente opuestos, que son: el de la extraterritorialidad total,

que recepta el art. 34 del Código Civil, y el del territorialismo estricto que prevé el art.

45.

Pero, a propósito del despacho de la mayoría que pretende conjugar esta

discrepancia de conceptos, quiero mencionar que no se trata de capacidades distintas,

sino meramente de formas da expresión de capacidad. Esto es que la capacidad se está

ejerciendo de modo distinto, y lo que sostengo no es una creación particular sino que

está receptado en el artículo 4° del Tratado de Montevideo do 1940, que hace una

discriminación entre la existencia y capacidad de las personas jurídicas que se rigen por

la ley del domicilio y el ejercicio habitual de los actos que tengan por objeto, que se

rigen por la ley del lugar donde intenta la realización de dichos actos. Esto pone

perfectamente de manifiesto que el criterio del territorialismo restringido que se

propone en el despacho de la mayoría, no es sino una forma de expresión para nuestra

legislación civil, similar a la receptada por el Tratado de Montevideo y por supuesto que

tiene además antecedentes doctrinarios, que no voy a citar para no sobreabundar.

Por otra parte, aclaro que la legislación casi uniformemente ha comenzado a

receptar esta principio y en nuestro país sucede otro tanto con las disposiciones del

Código de Comercio, artículos 285 al 287, y el Anteproyecto General de Sociedades. Es

muy importante destacar que este principio sea recogido por el Anteproyecto de ley de

Sociedades, porque cuando se pretende que la ley del domicilio sea la que rija los

22

puntos de conexión siempre se tiene en vista el interés del funcionamiento de entidades

jurídicas, a efectos de facilitar su desarrollo y desenvolvimiento.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía).— Si algún otro señor delegado desea, por el

término de un minuto, formular alguna reserva n observación, ruego lo haga presente.

Sr. Horvath. — Pido la palabra.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Doctor Horvath: usted ya tuvo

oportunidad de exponer; el minuto es para los que no han expuesto.

Sra. Busleiman de Salamanca. — Pido la palabra Señores congresistas:

simplemente quiero manifestar, que no existe una discrepancia fundamental entre

ambos despachos en lo que hace a la cuestión que más se debate en este momento, por

cuanto la distinción que establece el despacho de mayoría, entre capacidad específica y

genérica, tácitamente y en otros términos está manifestada también en las expresiones

de la minoría, puesto que establece una neta diferencia entre actos comprendidos en el

objeto social y actos aislados, diferencia que corresponde perfectamente, en cuanto al

problema concreto de la ley aplicable, al sentido de los términos mencionados — es

decir capacidad genérica y específica, de la persona jurídica, por lo que reitero no se

puede hacer hincapié en dicha cuestión por cuanto no existe una diferencia sustancial

entre ambos despachos.

Nada más.

Sr. Salerno. — Pido la palabra.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Salerno,

quedando cerrada la lista de oradores.

Sr. Salerno. — Deseo formular la aclaración que iba a hacer el Dr. Horvath

respecto del Anteproyecto de Ley de Sociedades ya que el texto que se le atribuye en

este punto ha perdido actualidad, debido a que según ha trascendido, los juristas

encargados de su redacción han resuelto modificarlo, con motivo de las críticas de que

fuera objeto en las "Sesiones de Estudio de las Reformas al régimen de las Sociedades

Anónimas", organizadas por la Cámara de Sociedades Anónimas, que tuvieron lugar en

el edificio de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en el mes de agosto de 1968.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el miembro informante

por la mayoría.

Sra. de Orchansky. — Señor presidente: voy a referirme, en primer lugar, a la

distinción entre capacidad genérica y capacidad específica.

22

Es un rótulo el que ha utilizado la mayoría En el fondo se trata, sin lugar a dudas, de un

solo ente colectivo, una persona jurídica, que pretende en determinado momento

acreditar que existe, contratar, actuar en juicio, recibir un legado, recibir una donación

presentarse a una licitación, realizar propaganda, instalar "stands". Este tipo de

actividad, común a toda persona jurídica por el solo hecho de existir, la hemos rotulado

"ejercicio de actos que hacen a la capacidad genérica".

Y hemos rotulado capacidad específica al conjunto de actos-que persiguen el fin

u objeto de la institución del ente colectivo.

De manera que, reitero, es nada más que el empleo de una terminología

reconocida, práctica y como valor entendido así debe ser aceptada.

Nadie discute que las personas físicas poseen capacidad de hecho y capacidad de

derecho. No por eso se pretende llegar a la duplicidad del estado y capacidad de las

personas. Sí se admite que la persona física, ente indivisible, posee capacidad de hecho

que se rige por la ley del domicilio, y capacidad de derecho sujeta a la ley territorial

(artículos 6, 7, 948 y 949 del Código Civil).

También tratándose del Estado se admite que actúa en la esfera del derecho

privado cuando realiza actos de gestión, y en esfera del derecho público cuando efectúa

actos "juri imperií". Y tampoco por ello puede admitirse la duplicidad de la existencia

de la personalidad del Estado.

— Ocupa la Presidencia el doctor Buteler Cáceres.

En segundo lugar, utilizar como punto de conexión el lugar de constitución, no

significa en manera alguna un retroceso ni el retorno al sistema de la ficción.

Lamentamos si al exponer los fundamentos del despacho de comisión de la mayoría,

puede haber quedado en algún señor congresista esa impresión. El sistema de la ficción

conduce al territorialismo estricto y por consiguiente no reconoce tampoco la existencia

de capacidad genérica. Reclama en todos los casos, absolutamente en todos, la

constitución del ente por segunda vez. No habrá, por lo tanto, una persona jurídica

actuando en dos, tres o más Estados, sino tantas personas jurídicas constituidas en los

diversos Estados en donde pretende actuar.

En tercer término, se ha dicho que el Tratado de Montevideo de 1940, en donde

actuaron los distinguidos internacionalistas Carlos Vico y Margarita Argúas, ha

adoptado el sistema del domicilio. Es exacto. Pero la calificación del domicilio del

Tratado de 1940 contradice la calificación del domicilio del Código Civil argentino y

por consiguiente tampoco recepta la tradición argentina. Tanto es así que esa solución

22

fue adversa a la delegación argentina; fue obra de la delegación uruguaya. Para el

Tratado de Montevideo, el domicilio de las personas jurídicas se encuentra en el lugar

del asiento principal de sus negocios, en el lugar de la explotación. En cambio, para el

Código Civil argentino se encuentra en el lugar de la sede dirección o administración

principal.

Y aquí se advierte de manera clara y notoria cómo una misma expresión,

"domicilio", tiene contenidos distintos por poseer precisamente calificaciones distintas.

En un caso "domicilio" conduce al asiento principal de los negocios, al lugar de la

explotación. En cambio, el domicilio entendido de acuerdo con el Código Civil, es el

lugar donde funciona el cerebro de la entidad, la dirección o administración principal.

En tercer lugar, el miembro informante de la minoría ha pretendido apuntalar su

posición con la ponencia del profesor Goldschmidt. Me limito a leer la última parte del

artículo segundo de la ponencia de ese profesor:

"Una persona colectiva se rige por el derecho del Estado que la considera

originariamente como persona jurídica, aunque no tuviese en su territorio su sede, con

tal de que el derecho del país extranjero en cuyo territorio la asumiere no reclamara su

aplicación".

Voy a poner un ejemplo para que resulte más claro Si una persona jurídica se

constituye en un Estado conforme con las leyes de ese Estado, aunque fije su domicilio

en otro, se la reconoce como tal, es decir, se la rige por la ley del lugar de constitución,

salvo que la ley del Estado donde tiene su sede la reclame para sí.

Evidentemente, hay temor de que las personas jurídicas, las sociedades en

definitiva, se constituyan en Estados que posean una legislación más benigna en materia

impositiva, por ejemplo, y eludiendo de esa manera la ley territorial pretendan luego

proyectar su actividad económica en el territorio de otro Estado.

Con esto pretendo responder a la objeción del doctor Horvath. Es cierto que hay

entes colectivos que se constituyen en Estados cuya legislación les favorece y luego

pretenden proyectar su actividad económica en el territorio de otro Estado. Para ello

cada Estado tiene medios de defensa; hay una aduana jurídica constituida por el orden

público. Eso es indudable y tan notorio que no creo necesario hacer otra referencia.

22

En segundo lugar, la noción del fraude a la ley en D. Internacional Privado,

consagrada expresamente en el artículo 286 del Código de Comercio, que establece:

"Las sociedades comerciales constituidas en el extranjero, para ejercer su principal

comercio en la República, se reputan nacionales y quedan sujetas a las leves de este

Código". Y conste que el Código de Comercio adopta como punto de conexión el lugar

de constitución.

Los tres artículos —285, 286 y 287— en el tipo legal, poseen la misma

estructura: sociedades constituidas en el extranjero podrán ejercer en la República actos

aislados de comercio, pero si pretenden instalar una sucursal o cualquier tipo de

representación, o proyectan su principal comercio en la República, son asimiladas a las

nacionales y sujetas a las leyes argentinas.

En tercer lugar, fuera del mecanismo del fraude a la ley al que me acabo de

referir, el sistema de la extraterritorialidad parcial constituye la tercera defensa o

protección de las instituciones y de las economías locales.

No me he referido, por razones de tiempo, al primer artículo de la

recomendación, que adopta la calificación "lex fori". Una entidad se constituye en un

Estado bajo una forma desconocida; por ejemplo, empresa individual de responsabilidad

limitada. Es atributo, es facultad soberana del Estado local, calificar esa entidad,

atribuirle la naturaleza jurídica que le fijan nuestras leyes y asimilarla, en caso de que la

forma sea desconocida, a la entidad más similar o más afín. Y con el sistema de la

extraterritorialidad parcial evitamos que toda pretensión de proyectar la actividad

económica, el ejercicio habitual del fin u objeto de la institución, pueda eludirse bajo

pretexto de que está autorizado por las leyes del lugar de constitución. Todo acto que

haga al fin u objeto de la institución queda sujeto automáticamente a la ley territorial.


Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el señor miembro

informante del despacho de la minoría.

Sr. Pardo. — Señor presidente: Empezaré por la célebre capacidad. La doctora

Kaller de Orchansky dijo, cuando informó el des pacho de la mayoría, que toda persona

jurídica debía ir de Estado en Estado a pedir nuevamente el reconocimiento. Y eso

señores, es la teoría de la ficción. Luego dijo que no, que no ha adoptado la tesis de la

ficción. Esa sería una contradicción; ¡Es la tesis de la ficción!

22

Además, ha mencionado al doctor Goldschmidt en un artículo de su ponencia,

donde no se refiere al problema. Este autor en el artículo segundo hace regir a la

persona jurídica por el derecho del Estado en que se encuentra la sede real y principal de

su administración.

Se ha mencionado acá el artículo 44 del Código Civil, y este artículo dice "Las

personas jurídicas tendrán por domicilio, en primer lugar, el lugar donde se hallaren.. .";

allí sigue a Freitas, que estaba en la tesis de la realidad; y agrega el mencionado

artículo: ".. .y luego en la sede principal de su administración o dirección, salvo el caso

de competencia especial", en esta última parte, se remite al artículo 90, incisos 3º y 4º.

Pero lo que me ha llamado la atención es que se mencionen los artículos 285,

286 y 287 del Código de Comercio, y no se diga su contenido. El artículo 286 del

Código de Comercio abona nuestra tesis. Dice que la persona jurídica tendrá por

domicilio, en primer lugar, el asiento principal de su negocio, o donde se levante la ma-

yoría de su capital; y, en segundo lugar, la sede rea1 de su administración y dirección.

La única norma positiva argentina que avala la tesis de la mayoría la citó el

doctor Aparicio, y es el Tratado de Montevideo de 1889 dictado aún bajo la égida de la

teoría de la ficción cuando recién nacía la teoría de la realidad. Pero no hay ninguna otra

norma en nuestro derecho que nos hable de la tesis de la ficción y que el punto de

conexión es el lugar donde se constituye la sociedad.

Nosotros estamos por la tesis argentina, el domicilio. Y el domicilio de la

persona jurídica es doble: uno, el asiento principal de sus negocios; porque éste nos está

diciendo realmente si esa sociedad ha sido creada para que en el país tenga su objeto

social, en cuyo caso, si es creada en un país extranjero y el objeto principal lo tiene acá,

en la República Argentina, está cometiendo fraude a la ley, como hizo la sociedad del

Moulin Rouge de París, que se constituyó en Londres para actuar en París.

En segundo lugar, nosotros establecemos la sede real de la administración y

dirección. ¿Qué otros puntos de conexión podemos dar? Yo citaba a Goldschmidt para

avalar mi tesis y cité el Tratado de Montevideo de 1940. En el Tratado de Montevideo

de 1°40 la comisión argentina propuso un artículo igual al que propongo yo ahora; y el

doctor Sapena Pastor insistió con los delegados uruguayos para que no se dictara; y en

definitiva no se dictó.

22

Nosotros estamos haciendo "lege ferenda", buscando en lo posible perfeccionar

las instituciones, pero siempre dentro del marco de las mismas; dentro del sistema

domicilista, del único posible para nosotros.

Por último, señor presidente, voy a contestar al doctor Buteler Dijo que es

cuestión de nomenclatura; que ellos ven en todo esto una sola capacidad. Pero no es así,

señores; dijeron que había dos capacidades. Lógicamente, han reparado que han

confundido capacidad con fines; la persona jurídica tiene dos fines: uno general y otro

específico; pero una sola capacidad. En este momento observan que la doble capacidad

no la podemos digerir y entonces dicen que es mera nomenclatura, que es un juego de

palabras y que está avalado por la doctrina nacional. Y no hay un solo autor nacional

que lo respalde.

Yo, para el despacho de la minoría, cito solamente a autores nacionales. Cito al

gran maestro Alcides Calandrelli, que habrá sido profesor de algunos de ustedes; al gran

maestro Carlos Vico, que ha sido profesor de muchos de nosotros; al gran maestro

Carlos Alberto Alcorta, que fue mi maestro personal; a Víctor Romero del Prado; a la

doctora Margarita Argúas y al doctor Carlos Alberto Lazcano. Todos ellos coinciden

con la tesis de la minoría. No es la tesis del doctor Pardo, señores; es la tesis de la

doctrina nacional que traemos a este recinto. Contra ella se propone otra, que tiene

como base teorías perimidas; la enfrenta otra tesis que habla de una extraterritorialidad

parcial y que en la realidad, establece un territorialismo absoluto, porque si la persona

jurídica debe ir de Estado en Estado a pedir reconocimiento, se están creando tantas

personas jurídicas como Estados en los que quiera actuar esa persona de derecho. Y esto

es la negación del Derecho Internacional Privado.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Doctor Pardo, le advierto que faltan tres

minutos para que se venza su tiempo.

Sr. Pardo. — El doctor Aparicio nombró al doctor Alfonsín. Pero no se olvide,

doctor Aparicio, que el doctor Alfonsín estaba contra Vico, Argúas y Alcorta. Yo estoy

con la tesis nuestra, con el derecho tradicional argentino y con los autores actuales.

Estoy con Argüello y estoy con Goldschmidt. Estamos con la tesis nacional y contra

todo cambio fundamental y esencial de nuestras instituciones, porque acá venimos a

rendir homenaje a Vélez Sársfield y dentro de su Código podemos establecer las

soluciones tal como las previo él mismo, porque en el artículo 44 ha establecido una

tesis parecida a la que nosotros propiciamos.

22

Pido el voto de la Asamblea para el despacho de la minoría, porque pido el voto

para la doctrina nacional.


Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se va a votar el despacho de la mayoría en

general.

Quienes estén por la afirmativa, sírvanse así expresarlo.

- Practicada la votación dice el

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Se han obtenido 37 votos por la afirmativa.

Ahora se va a votar por la negativa, para controlar mejor la votación; o sea que

quienes estén por el despacho de la minoría, sírvanse así expresarlo.


Sr. Presidente (Buteler Cáceres).—El despacho de la minoría ha obtenido

43 votos a favor. En consecuencia, ha sido aprobado.

Se va a votar en particular el despacho de la minoría.

Sr. Aparicio. — Pido la palabra, señor presidente.

Solicito que se vote nuevamente en general, en forma nominal

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Si no hay observaciones que formular...

Varios señores delegados. — ¡Ya está aprobado el despacho de la minoría,

señor presidente!

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). —Sí, se ha aprobado en general el despacho de

la minoría.

Sr. Aparicio. — He solicitado si se puede votar nominalmente, señor presidente.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Tiene la palabra el doctor Moisset de

Espanés.

Sr. Moisset de Espanés. — Esta situación es totalmente distinta a la planteada

ayer, en que en oportunidad del cómputo de una votación hubo dudas respecto al

número de personas que habían votado por una u otra moción; el resultado fue confuso

y por eso se pidió votación nominal para aclararlo. En cambio, aquí estamos frente a

una votación ya terminada, cuyo resultado ha sido proclamado incluso por la

Presidencia. Si se quiere repetir la votación, tendrá que pedirse una rectificación, la cual

requiere, reglamentariamente, para ser aprobada, que se reúna los dos tercios de votos.

Sr. Moreno Dubois. — Exacto.

22

Sr. Presidente (Dr. Buteler Cáceres).— Doctor Aparicio: ¿insiste en su moción?

Dr. Aparicio. — Insisto, señor presidente, en que se vote la moción que he

formulado de si se considera nominalmente, o no.

— Hablan simultáneamente varios señores congresistas.

Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — El Dr. Aparicio ha formulado una moción

de orden en el sentido de que se repita la votación, esta vez en forma nominal. Ahora

bien, esa moción está subordinada a la exigencia de que sea apoyada con los dos tercios

de votos, porque la Presidencia ha dado por aprobado el despacho de minoría en

votación simple, no nominal. En consecuencia, se va a votar la moción de orden

formulada por el doctor Aparicio para ver si se acude a la votación nominal para

verificar el resultado de la votación anterior.


Sr. Presidente (Buteler Cáceres). — Ha sido rechazada la moción de orden. En

consecuencia, queda aprobado en general el despacho de la minoría.

Corresponde ahora votarlo en particular, punto por punto, que previamente serán

leídos por Secretaría.

— Se vota en particular, quedando

aprobado el despacho de la minoría.

— Ocupa la Presidencia el doctor

Fernando J. López de Zavalía

18.

Determinación del orden de tratamiento de los despachos.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Señores delegados: comprendo que voy a

expresar una posición que a muchos parecerá muy poco simpática. Por eso desde ya les

ruego la comprensión v que pesen las dificultades por las que ha atravesado la Mesa Di-

rectiva para fijar un orden de tratamiento de los temas.

A esta altura, resulta evidente que será imposible considerar los

veinticinco temas, a menos que sigamos un apresuramiento totalmente indecoroso. Por

23

esa razón, nos hemos viste obligados a seleccionar. No implica ello un específico juicio

de valor o, por lo menos, diré, una pauta única. Yo les voy a dar la primera pauta

adoptada v que afecta a dos de los miembros del Consejo Directivo Los restantes

miembros han decidido que los temas que tienen como miembros informantes a

integrantes de la Mesa Directiva, queden postergados en su tratamiento.

En segundo lugar, se ha tenido en cuenta que cada una de las ramas del Derecho

debe estar representada. Dentro de esas ramas del Derecho se han seguido también

pautas distintas, y una de las bases ha sido el orden cronológico.

De allí que con profundo temor pero con enorme confianza de que la discusión

de este tema no nos ha de llevar el resto de las horas útiles que nos quedan, es que

procedo a dar lectura al orden fijado por el Consejo de Directores: 1º) tema 5, "régimen

de la inhabilitación"; 2º) tema 9, "lesión"; 3o) tema 1, "retroactividad de la ley"; 4º)

temas 13 y 14 refundidos, "responsabilidad sin culpa"; 5o) tema 18, "protección

posesoria"; 6º) tema 22, "régimen del divorcio (art. 67 bis)"; 7o) tema 24, "el beneficio

de inventario".

Me permito terminar, señores congresistas, pidiéndoles que no formulen ninguna

objeción porque la Mesa Directiva está segura de que les va a dar a ustedes suficiente

material para desahogar todos los ímpetus que en este momento contengan, cuando se

trate el tema 22 (art. 67 bis).


Recibo estos aplausos como una aprobación de la Asamblea.


Sr. Díaz Reyna. — Pido la palabra par una mera aclaración.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Evidentemente hay algunos señores

delegados que quieren formular alguna observación, porque aprobado, aprobado está.

En consecuencia, los que quieran expresar algo lo harán por el orden en que levanten la

mano.

— Transcurridos unos instantes, dice el

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Han soliendo el uso de la palabra los

doctores Lefevre, Moisset de Espanés, Guaglianone y Díaz Reyna.

Tiene la palabra el doctor Lefevre.

Sr. Lefevre. — Señor presidente: he escuchado con atención las razones por las

cuales la Mesa Directiva ha elegido estos temas, y las comparto ampliamente. Entiendo

23

que siendo poco el tiempo y habiendo temas de mucho interés, es indudable que es

necesario elegir unos en detrimento de otros. Pero, por ejemplo, en mi carácter de

profesor de Derecho Reales, entiendo que el problema de las acciones posesorias no es

tan importante como determina el alcance v significado de los artículos 2505, 2355 y

1185 bis, que sí encuentran gran controversia en la doctrina. Creo que lo mismo ocurre

en el ánimo de los congresistas. En cambio, el problema posesorio, a pesar de las

diferencias de opinión que surgen de los dictámenes, no encierra un candente

interrogante ya se trate de mejorar o de reglamentar en una forma distinta la protección

posesoria; en el fondo todos reconocemos que la posesión está ampliamente protegida

por nuestras disposiciones vigentes. Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía).— Se toma nota por secretaría.

Tiene la palabra el doctor Moisset de Espanés.

Sr. Moisset de Espanés. — Señor presidente: la comisión número 7 ha

despachado también otros temas que son de gran importancia, entre ellos el vinculado

con el régimen de la mora en la reforma. Si se va a efectuar una selección de temas,

pediría que dentro de los despachos de esa comisión, se reemplace el que me toca

informar a mí, ya que soy miembro del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, por el

que le tocaría informar al doctor Alterini sobre el régimen de la mora. En consecuencia,

solicito se acepte esa modificación.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Doctor Moisset de Espanés: respondiendo

a esa inquietud me permito sugerir el siguiente criterio: se tiene por aprobada la lista

que he mencionado. Al llegar el momento del tratamiento del tema, si hay una solicitud

de la comisión de tratar otro tema dentro de los que la misma comisión despachó, creo

que no habrá inconveniente en aceptar la alteración.

Sr. Lefevre. — Señor presidente: yo pediría que se votara, porque no es posible...

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Doctor Lefevre: la Presidencia lleva el

debate.

Tiene la palabra el doctor Guaglianone.

Sr. Guaglianone.— Señor presidente: como presidente de la comisión número 6

debo expresar que, previa consulta con mis colegas, hemos aceptado que se refundan los

temas 13 y 14. A ese respecto manifiesto que harán uso de la palabra cuatro oradores

quienes se referirán a las distintas posiciones que ha habido en el seno de la comisión,

23

con relación a los artículos 522, 1078, 1083 v 1103. Pero no quiero pasar por alto aquí

una recomendación que ha hecho la doctora Leonfanti y que nosotros hemos aprobado,

v es que el próximo Congreso de Derecho Civil se ocupe exclusivamente del tema de la

responsabilidad; sobre esta base, hemos aceptado que se ciña el tratamiento de este

tema, que es tan importante como todos sabemos.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Estimo que es una expresión de anhelos,

no una condición, que oportunamente será tenida en cuenta.

Sr. Guaglianone. — Efectivamente, no es una condición, señor presidente.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Bien. Tiene la palabra el doctor Díaz

Reyna.

Sr. Díaz Reyna. — Yo sólo me permitiría sugerir una pequeña modificación en

el orden que se ha propuesto a la Asamblea: creo que el tema del artículo 3º del Código

Civil puede tener incidencia en muchos otros temas. Es decir, la deliberación que se

haga nos puede guiar e ilustrar en la consideración de otros temas, por lo que sugeriría a

la Presidencia que, por ser uno de los primeros artículos del Código Civil, se trate antes

que el resto de los otros temas surgidos.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — SE tendrá en cuenta.

Ruego a todos los oradores, en lo posible, abreviar sus exposiciones, porque se

está tomando nota y luego se va a hacer un resumen.

Tiene la palabra el doctor Castro Hernández.

Sr. Castro Hernández. — Señor presidente: con respecto a las palabras que ha

pronunciado el doctor Lefevre sobre la posición de aquellos que estudiamos Derechos

Reales en especial, hemos tenido una consulta acá con varios profesores de la materia y

entendemos que si bien el tema de la protección posesoria es de gran importancia, por lo

mismo que frondoso, ante la imperiosa necesidad de tratar el artículo 2505, la ley de

registro y todos los problemas registrales, creo que hay prácticamente anuencia o

uniformidad de opiniones en el sentido de que el tema de Derecho Reales que debe

tratarse es el número 19, o sea el del artículo 2505 y de la ley de registro. Entiendo que

hay unanimidad; por eso es que adhiero especialmente a lo que ha manifestado el doctor

Lefevre en el sentido de que ese sea el tema...

23

Sr. Presidente (López de Zavalía).— Ya se ha tomado nota de lo que ha

expuesto el doctor Lefevre y ha apoyado usted, doctor Castro Hernández. Le rogaría a

los señores congresistas no repitan los mismos argumentos porque esto va a ser tratado

con ustedes cuando la Presidencia resuma los problemas.

Sr. Castro Hernández. — Entonces, podemos entender que esto es revisable con

una anticipación suficiente.

Sr. Presidente (López Zavalía). — Señores delegados: el Consejo de Directores

jamás ha pretendido prescindir de la opinión de ustedes.

Sr. Castro Hernández. — Muy bien, señor presidente.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Falbo.

Sr. Falbo. — Señor presidente: habiendo suscripto el despacho de la comisión

número 19, para el supuesto de que por falta de tiempo o de oportunidad no pudiera

tratarse, hago reserva de que al firmar ese despacho lo hice en la inteligencia de que se

iba a aclarar perfectamente su sentido. En caso de que así no pudiera hacerse, desde

ahora declaro y pido que no se tenga mi firma puesta en el despacho, porque tal como

está redactado, sin que quede aclarado específicamente su contenido, me resisto a

suscribirlo y a mantenerlo.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Se toma nota por Secretaría. Y creo, para

evitar reiteraciones, que lo mismo debe entenderse de todos los despachos; o sea que

siempre hay que esperar la palabra del miembro informante para conocer exactamente

cuál es el sentido que se ha querido imprimirle.

¿Algún otro señor delegado desea plantear un nuevo problema?

Sr. Pérez Lasala. — Considero que con el orden que ha expuesto la Presidencia

quedarían posiblemente partes enteras de Derecho Civil sin tratar, por ejemplo el

problema sucesorio, que se ha colocado en el séptimo lugar, después de haberse tratado

cuatro o cinco ponencias. Por ello sugiero que habiéndose tratado ya temas de parte

General y de Obligaciones, se consideren ternas de Derecho Reales, de Sucesiones y de

Familia. Y luego, si hubiere tiempo, se vuelva de nuevo a Parte General, Obligaciones,

Contratos, etcétera.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Si me permiten los señores congresistas,

para que no se prolongue la discusión voy a resumir los problemas y sugerir un criterio:

en primer lugar, que en general se apruebe que hay que seleccionar temas.

23

¿Están de acuerdo?

— Asentimiento general.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Entonces, queda aprobado en general el

criterio de que hay que seleccionar temas.

Segundo: que hay que dar su sitio a cada una de las ramas del Derecho, criterio

que inspira este proyecto de orden.

Tercero: como hay comisiones que han emitido varios despachos, que el orden

que aquí se fije no impida que si antes de ser comenzado a tratar, hay algún criterio

formado dentro de la comisión de sustituir un tema por otro, que esa sugerencia sea

inmediatamente aceptada por Presidencia. Están de acuerdo, señores delegados?


Sr. Presidente (López de Zavalía). —El problema se plantea cuando se trata de

temas de distintas comisiones. Para ser concretos, es el caso planteado originariamente

por el doctor Lefevre, entre el tema seleccionado por el Consejo de Directores, o sea

acciones posesorias, y el tema de la inscripción registral. Ya he aclarado que el criterio

seguido por el Consejo de Directores ha sido excluir a los directores como miembros

informantes. La prudencia del mismo será apreciada por ustedes.

Pienso que esto puede ser resuelto por simple votación, sin discusión, cuando se

trate en particular cada uno de los temas propuestos, y luego, al final, veremos el

problema del orden.

En consecuencia, la Presidencia somete a votación en particular si se considera

el tema 5, "Régimen de la inhabilitación".


Sr. Presidente (López de Zavalía). — Segundo: "Lesión",...

Sr. Moisset de Espanés. — Señor presidente,...

Sr. Presidente (López de Zavalía).— ...con la salvedad que he formulado

precedentemente.

Sr. Moisset de Espanés. — No reiteremos el problema: cuando esa conformidad

sea expresada directamente a Presidencia en forma privada, no hará falta traer el

problema al plenario, será cambiado.

Sr. Presidente (López de Zavalía).—Entonces, con esa aclaración, someto a

votación si se trata un tema de la comisión que despachó el punto "Lesión'.


Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tercero: Retroactividad de la Ley.

23


Sr. Presidente (López de Zavalía). —Cuarto: Responsabilidad sin culpa.


Sr. Presidente (López de Zavalía). — Quinto: Protección posesoria.

Vanas- Señores Delegados. — Rechazado, señor presidente.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — La Presidencia va a someter a votación

concretamente, por su orden, si se considera el tema "Protección posesoria" o el artículo

2505.

— Practicada la votación, dice el

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Será examinado el artículo 2505.

Sexto: Régimen del divorcio, artículo 67 bis.


Sr. Presidente (López de Zavalía). — Séptimo: Beneficio de inventario.


Sr. Presidente (López de Zavalía). —En lo que respecta al orden de tratamiento

de los temas, ha sido cuestionado únicamente el punto de la Retroactividad de la ley. En

consecuencia, se va a votar si se tratan en el orden que ha" estructurado el Consejo de

Directores. Los que estén por la afirmativa sírvanse así expresarlo.


19.

El Régimen de la inhabilitación en la Reforma (Art. 152 bis)

Antecedentes. Despachos. Consideración

PONENCIAS


23

1) El hecho de que la Ley 17.711 haya incorporado al Código Civil el régimen protectorio de las categorías fronterizas (semi-alienados, pródigos, etc.), que se hallaban al margen de protección legal antes de ella, no puede menos que ser entusiastamente acogido, como en general lo ha sido por la crítica especializada.

2) Pero esa genérica aprobación no puede ocultar ciertas deficiencias que, debidamente corregidas, pueden conducir a una sistematización más perfecta del régimen de inhabilitación. Sobre ese particular resulta apetecible la ampliación del listado de las categorías proclives a la protección legal, a cuyo fin se debe incluir al ciego de nacimiento que no ha recibido una educación adecuada (art. 415 del C. Civil Italiano,IIas. Jornadas de Derecho Civil, Corrientes,. 1965; Anteproyecto de 1954, art. 94, inc. 2°, etc.).

3) También conviene reformar el sistema del art. 152, bis, del Código Civil, en el sentido de establecer que los actos del inhabilitado que excedan la administración ordinaria de bienes, deben ser cumplidos con la asistencia del curador y la previa autorización judicial. Este último recaudo no aparece exigido por la Reforma de la Ley 17.711 y parece conveniente instituirlo para impedir el arbitrio del curador-asistente, en tema que anota la posibilidad de interpretaciones subjetivas y soluciones proclives al aprovechamiento abusivo de la función tuitiva por parte del consejero o asistente. Es la prescripción contenida en el régimen del Código Civil Alemán (§ 1902, aplicable en razón de lo dispuesto por el § 1915 del B. G. B. ).

4) En ese mismo cauce debe agregarse al sistema actualmente vigente la posibilidad de que el inhabilitado obtenga la autorización para realizar los actos de disposición de bienes acudiendo al Juez, cuando el curador negare su asistencia o estuviese impedido de darla, como con acertada previsión resolvió aconsejar el plenario de las tomadas de Derecho Civil (Corrientes, 1965).

5) A fin de asegurar los derechos de los terceros resulta aconsejable establecer la obligatoriedad de que se inscriba en el Registro del Estado Civil de las Personas, la resolución que declara la inhabilitación (art. 423 del Código Civil Italiano).

b) Presentada por los Dres. José A. Buteler, Luis Moisset de Espanés Ketty R. Beascoechea, Jorge Fraga y Alejandro Ossola. (Inst. de Derecho Civil de Córdoba).

Conviene sugerir que el régimen intermedio de la inhabilitación instituido y reglado en el art. 152 bis, se integre con las siguientes previsiones; a saber:

I. Entre las categorías legisladas ha de incluirse la del ciego de nacimiento, sin instrucción, la que ha sido acogida por el Código Civil Italiano, art. 415, tercer apartado; por el Código Civil Alemán, art. 1910; por el Código Portugués, art. 152. La iniciativa cuenta también con precedentes nacionales, entre los que cabe citar el despacho en mayoría del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961, (ver Actas, Tomo II, pág. 736). Es de recordar también que ya en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, el punto fue objeto de una ilustrada consideración.

23

II. Se aconseja, asimismo, disponer que en caso de que el curador negare su conformidad o estuviere impedido para darla, el inhabilitado, asistido por el Ministro de Incapaces y Menores, podrá recabar la autorización judicial, Entre los antecedentes de legislación extranjera, cuentan entre otros el Código Civil Portugués, art. 153, inc. 2; el Húngaro, art. 14, inc. 3. Asimismo, recordamos el despacho en mayoría ya citado del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil

c) Presentada por el Dr. Benjamín Pablo Piñón (Universidad Nacional del litoral)

1) Dentro del concepto "disminuidos en sus facultades" debe comprenderse tanto a la insuficiencia de las facultades mentales como de los medios físicos.

2) La función del curador no es pasiva; supone, además de prestar el consentimiento para la realización de un acto, vigilar el cumplimiento de los móviles que lo llevaron a prestarlo.

3) La negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador puede suplirse judicialmente.

4) El inhabilitado es una persona con capacidad de obrar atenuada sujeto —para determinados actos— a asistencia de un curador.

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El nuevo art. 152 bis de nuestro Código Civil viene a llenar un vacío en nuestro derecho positivo y la creación de la llamada categoría de inhabilitados es, sin duda, loable.

No obstante la claridad de su texto la doctrina y jurisprudencia tendrán que fijar el alcance de algunas de sus disposiciones y regular su funcionamiento.

La determinación, en su inc. 2º, de quiénes son "los disminuidos en sus facultades", el verdadero carácter y funciones del curador y qué clase de incapaces son los inhabilitados, constituyen algunos de estos puntos.

Este estudio tiene pues, simplemente, la intención de aportar acunas reflexiones sobre el tema.

a) El inciso 2º del art. 152 bis nos habla de disminuidos en sus facultades cuando no llegan al supuesto del art. .141 o sea cuando no llegan a ser dementes.

La redacción nos indicaría que se estaría refiriendo a los disminuidos en sus facultades mentales, atento que a continuación se agrega que no lleguen a ser dementes.

Con esta interpretación los mudos y los ciegos sin instrucción suficiente, así como aquellos que sufran de parálisis total o casi total, no podrán gozar de los beneficios de esta institución.

Al igual que en el derecho francés y portugués considero que la expresión "disminuidos en sus facultades" debe comprender tanto a la insuficiencia de las facultades mentales como de los medios físicos (art. 499 del Code Civile y 152 del nuevo Código Civil de Portugal).

Si bien los términos del art. 499 del Code Civile son más amplios que nuestro inciso 2º, los tribunales han ejercido con plenitud la facultad de nombrar a un consejero judicial (equivalente a nuestro curador), cuando las circunstancias lo hacen aconsejable. (Mazeaud, H. L. y J., "Lecciones de Derecho Civil, Parte I, tomo IV, p. 352; Ripert y Boulanger, 'Tratado de Derecho Civil" según el de Planiol, De las Personas, t. III, p. 596).

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Nuestro inciso, repetimos, no está redactado con la misma amplitud pero creemos debe tener igual interpretación y permitir la protección de quienes s¿ encuentren en esa situación.

El Anteproyecto de 1954, que sin duda ha sido tenido en cuenta por los autores de la reforma que consagró la ley 17.711, expresamente lo establecía (art. 94) y el art. 46 del Proyecto de 1936, dada su redacción, también lo permitía.

b) En nuestro derecho existen la curatela general (art. 468 y sig.), la curatela especial (entre otros los casos de los arts. 61, 1225, 148, 471 del C.C., art. 6° L.M.C.) y la curatela a los bienes (art. 471, 485 y sig. C.C., art 25 ley 14.394). Ahora aparece la curatela de los inhabilitados que en realidad son curadores con poderes limitados.

Estos curadores, llamados consejeros judiciales en Francia, tienen características especiales que lo diferencian de los mencionados en el art. 57 del CC. como representantes de incapaces.

Decimos que tienen características especiales pues no administra ni representa al incapaz, siendo nulos los actos que realice en su nombre.

Pero hay más según la ley la función del curador sería totalmente pasiva: dar la autorización para que el inhabilitado pueda realizar los actos que se mencionan en el art. 152 bis.

No creemos, sin embargo, que deba ser así. Pensamos que su función es de asistencia en los actos que la ley lo exige y su obligación no se reduce simplemente a prestar su consentimiento para su realización. Si el curador autoriza al pródigo a enajenar un bien inmueble por el destino provechoso que se le piensa dar al precio y no tuviera la obligación de vigilar la inversión del dinero obtenido, la protección sería ineficaz pues permitiría la dilapidación del capital.

Cuando el inhabilitado realice un acto sin autorización del curador no obstante necesitarla, estimamos que éste puede promover su nulidad.

Como vemos su función no es pasiva y como ha ocurrido en el derecho francés la doctrina y la jurisprudencia van a desarrollar los poderes del curador llegando —tal vez— como ha ocurrido en Francia a darle un limitado poder de representación (Mazeaud, op. cit., p. 360-1).

Concluimos este aspecto reiterando que la función del curador no debe limitarse a autorizar o no un acto, si no es de verdadera asistencia y como tal con la trascendencia, en sus derechos y deberes, que de ella derivan.

c) También guarda silencio el nuevo artículo sobre cuál sería el camino a seguir cuando el curador niega la autorización para realizar el acto.

No creemos pueda sostenerse que el inhabilitado queda bajo la absoluta voluntad del curador. No podrá negarse —pese al silencio legal— que obtenga supletoriamente la autorización judicial si acredita, sumariamente, la conveniencia del acto.

No debemos olvidar —por lo que se dirá en el apartado siguiente— que el inhabilitado es en principio capaz, con capacidad atenuada no plena, lo que lo diferencia de los incapaces sujetos a representación necesaria.

Igual vía deberá seguirse cuando el curador no pueda dar su consentimiento, por ejemplo, si tuviera intereses contrapuestos con los del inhabilitado para determinado negocio jurídico.

La autorización judicial supletoria o designación de un curador especial será la solución a estos casos.

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La regla del art. 61 del Código Civil referidos a incapaces sujetos a repre-sentación, el art. 96 "in fine" del Anteproyecto de 1954, el similar criterio seguido por la jurisprudencia francesa y la expresa disposición del art. 153 inc. 2º del nuevo Código Civil de Portugal, avalan la solución propuesta.

d) Otro tema, que no deja de causar preocupación, es la falta de definición de la situación jurídica de esta categoría de inhabilitados.

Nada se dice si se trata de una nueva categoría de incapaces o por el contrario si la regla es la capacidad, y, si los actos que no puede realizar sin el consenso del curador importan una incapacidad de hecho o de derecho.

Aplicando el principio general del art. 52 del C.C. estimamos que el inhabilitado es, en principio, una persona capaz. Si se hubiera pensado lo contrario» debió incorporárselos al art. 55 y designárseles un representante legal.

Los actos que no puede realizar sin el consentimiento del curador importan, a nuestro criterio, incapacidades de hecho. La incapacidad de derecho o. sea de goce no tiene remedio, no encuentra solución en la representación o> asistencia de un tutor o curador. La incapacidad de hecho o sea de obrar tiene remedio, la designación de un tutor o curador que lo represente o asista la salva.

Cuando la incapacidad de hecho es plena deberá nombrarse un tutor o» curador que represente al incapaz, cuando la persona tiene capacidad de obrar pero no plena sino atenuada se designa un curador para que lo asista (Barbero, Derecho Privado, t. I, p. 205 y sig.; Cód. Civil Italiano, art. 424).

Consideramos pues que la situación jurídica del inhabilitado es la de una persona con capacidad de obrar atenuada sujeto —para determinados actos— a asistencia de un curador.

d) Presentada por los Dres. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontif. Univ. Catól. de los Bs. As.).

1) No basta un hábito vicioso para decretar la inhabilitación si ello no tiene incidencia en la vida de relación.

2) Es conveniente que se modifique el texto del art. 152 bis del Código» Civil para extender la protección legal a los sordomudos y ciegos que no hayan recibido una educación suficiente (Anteproyecto de 1954, art. 94).

3) El criterio para apreciar la prodigalidad exteriorizada en determinados actos no puede ser exclusivamente cuantitativo. Tampoco puede bastar la mala gestión de los negocios, por sí sola.

4) El inhabilitado es básicamente capaz.5) Nada impide que solicitada la declaración de demencia, el Juez, da Oficio,

pronuncie la inhabilitación en el mismo proceso.El nuevo art. 141 del Código Civil, que ha recogido las enseñanzas de la

doctrina y jurisprudencia, ha variado el concepto con que se define legalmente al demente. Se ha abandonado la mención de determinadas afecciones, para considerar genéricamente al afectado de una enfermedad mental que tenga incidencia en la vida de relación. En efecto, la ley se refiero a la aptitud para dirigir la persona o administrar los bienes.

Normalmente, la enfermedad mental tendrá esa repercusión en la vida da relación, pero cuando no ocurra así, la enfermedad o el desarreglo de la conducta, no llegan a privar al sujeto de discernimiento.

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Este principio es aplicable al inhabilitado con mayor razón, puesto que se trata de casos en los cuales la enfermedad o el desarreglo de la conducta, no llegan a privar al sujeto de discernimiento.

Además como en estos casos es más difícil trazar una línea divisoria entre el sujeto normal, y el que necesita la protección legal, la incidencia de la afección en la vida de relación, suministrará una guía útil al Juez.

En este orden de ideas, la normal declinación que se observa en personas de cierta edad, siempre que no trascienda los límites de lo normal, no es fundamento suficiente para la inhabilitación.

En el caso del pródigo es más evidente la necesidad de un criterio integral, pues la idea de la ley, no es, obviamente, castigar a quien realiza negocios desafortunados, que podrán afectar el patrimonio, pero que en la medida en que no trasunten un desarreglo de la conducta, no pueden servir da base a la inhabilitación.

Como bien dice Orgaz la conducta del denunciado no puede juzgarse a través de actos aislados, sino de una conducta habitual, es decir que es indispensable un grave desarreglo de la conducta con relación al gobierno del patrimonio (Orgaz, Personas Individuales, 2ª ed., pág. 181).

El pródigo, en el decir de Planiol, es aquella que "por desorden del espíritu o de las costumbres disipa su fortuna en gastos sin sentido" (Ripert Boulanger: Tratado de Derecho Civil según el tratado de Planiol, ed. La Ley, t. III, nº 2863, pág. 5°7).

Aún cabe agregar la importancia básica que reviste para juzgar los actos del pródigo, la repercusión de estos actos en el orden familiar, ya que la inhabilitación no es procedente cuando el sujeto carece de cónyuge, ascendientes o descendientes.

En lo que respecta a los ciegos y sordomudos que no hayan recibido educación suficiente, no parece dudoso que deban estar incluidos en el art. 152 bis En el tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, los ciegos sin educación suficiente fueron incluidos en el Despacho de la Comisión... (tomo II, pág. 736) En lo que respecta a los sordomudos, no se justifica que la ley 17.711 mantenga esta categoría, según los casos, puede quedar subsumida sin inconvenientes, en los supuestos de la inhabilitación o la interdicción.

Situación Jurídica del Inhabilitado

La Ley 17.711 no define la condición básica del inhabilitado; es una omisión que puede dificultar la interpretación de los casos concretes. Basta recordar los problemas a que dio lugar la ley 11.357, al omitir definir la condición básica de la mujer casada.

Ha de entenderse, sin embargo, que no siendo un interdicto, el inhabilitado puede realzar todos los actos que no le estén expresamente prohibidos sea por la ley, sea por la sentencia que decreta la inhabilitación.

La ley 17.711, sucintamente les veda disponer de sus bienes por actos entre vivos, y les permite realizar actos de administración. La sola referencia a actos de disposición y actos de administración no agota el repertorio de los actos posibles, ya que sólo podría aplicarse a los actos patrimoniales.

La solución de las distintas hipótesis que pueden presentarse, debe buscarse refiriéndolas a la condición básica del inhabilitado, que es en principio persona capaz (C. F. Santoro Passarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, Madrid 1964, pág. 18).

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Actos de última voluntad:

El inhabilitado puede otorgarlos. Si se trata de persona disminuida en sus facultades, el testamento que otorgue no puede ser impugnado por razón de incapacidad; podrá serlo en su caso, por falta de discernimiento, y de acuerde con las reglas generales.

Es evidente que si la ley se refiere taxativamente a actos entre vivos, no puede en modo alguno incluirse en la prohibición los actos de última voluntad

Por lo demás, estos actos tienen carácter personalísimo y por su misma naturaleza, su otorgamiento, no debe estar subordinado a h opinión o conformidad del curador del inhabilitado.

Actos personalísimos:

En razón de lo que acabamos de señalar, consideramos que el inhabilitado, puede otorgarlos por sí.

Así podrá contraer matrimonio, reconocer hijos naturales y en general resolver por sí lo que haga a su estado.

Esto es así, aunque los actos de que se trate tengan, normalmente, consecuencias patrimoniales. Estas consecuencias son los efectos que la ley les asigna y no implican un acto de disposición patrimonial del sujeto.

Consideramos igualmente que el inhabilitado puede estar en juicio, cuando se ventilen acciones correspondientes a los derechos personalísimos que puede ejercer por sí solo. La opinión contraria de la doctrina y jurisprudencia francesa deriva de una expresa disposición legal, por lo que sus conclusiones no son aplicables entre nosotros.

Actos de disposición:

La distinción entre actos de disposición y actos de administración resulta difícil en algunos casos. Entendida la prohibición legal en un sentido demasiado estricto, le sería imposible al inhabilitado administrar sus bienes.

Entendemos por ello, que si bien como principio general no puede contraer obligaciones, ya que éstas gravan el patrimonio y equivalen a disponer de él, sí puede contraer aquéllas que se limiten a las necesidades de la administración. Así por ejemplo, las que se deriven de un contrato de arrendamiento, o aún de un contrato de compraventa, en los casos en que administración consiste fundamentalmente en la venta periódica de bienes como frutos, lotes de terreno, etc.

Actos de administración:

La ley faculta al Juez a prohibir al inhabilitado la realización de ciertos actos de administración.

Esto ha sido criticado con razón, pues atenta contra la necesaria uniformidad con que debe regularse todo lo que concierne a la capacidad de las personas.

Es evidente, que no será posible celebrar con un inhabilitado, actos da administración, sin examinar previamente la sentencia respectiva, pues se corre el riesgo de que el acto, aunque de administración, sea prohibido.

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La experiencia histórica demuestra que el sistema no es conveniente. Se lo usó en el antiguo derecho francés, y sus resultados han sido criticados (Ripert Boulanger, op. cit., tomo III, N° 2878, p. 603). .

El Anteproyecto de 1954, facultaba al Juez a prohibir al inhabilitado la realización de todos los actos de administración, sistema que parece preferible pues de lo contrario puede darse el caso de que cada inhabilitado tenga un status distinto, lo que no es aconsejable.

Dentro del régimen de !a ley 17.711, pensamos que el Juez puede prohibir al inhabilitado la realización de todos los actos de administración, subordinándolos a la venia del curador. No creemos que esto equivalga a colocar al inhabilitado en la situación de un interdicto, como piensa Fantoni (J.A., 1968 V; pág. 836) pues conservaría la facultad, de realizar actos personalísimos.

Por otra parte, como el curador no es representante legal, sino que simplemente asiste al inhabilitado, quien actúa personalmente, la diferencia con el supuesto de la interdicción es total.

Patria Potestad:

La inhabilitación no extingue la patria potestad. Sin embargo en virtud de lo dispuesto por el art. 309 del Código Civil, reformado por la ley 10.903, el Juez estará facultado para suspender al inhabilitado en el ejercicio de la patria potestad, cuando la falla que determinó la inhabilitación "comprometiese \i salud, seguridad o moralidad de los hijos''.

Posibilidad de decretar la inhabilitación en un juicio de insania:

Puede ocurrir que se promueva un juicio de insania y que de la prueba resulte que si bien el denunciado no es demente, se encuentra en situación que haga procedente su inhabilitación. A nuestro criterio, el Juez en este caso, puede de oficio, decretar la inhabilitación; así lo establece expresamente el nuevo Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires (art. 627), posterior a la ley 17.711. Igual solución consagraba ya el Anteproyecto del Código Civil de 1954 (art. 94).

No tendría sentido obligar al denunciante a iniciar un nuevo juicio que gravaría sin ninguna ventaja el patrimonio del denunciado y demoraría la protección de éste y de su familia. Estas mismas razones nos llevan a pensar que dada la situación inversa, es decir, solicitada la inhabilitación, el Juez si encuentra mérito puede decretar la inhabilitación.

e) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires")

a) Recomendar la sustitución de los párrafos finales del art. 152 bis del Código Civil por el siguiente texto:

"Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán disponer do sus bienes por actos entre vivos, ni otorgar tampoco por sí solos actos de administración cuando la sentencia se los prohibiera expresamente. Si el curador negase su conformidad o estuviera impedido para darla, el inhabilitado podrá solicitar la venia judicial".

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b) Recomendar la inscripción de la sentencia de inhabilitación en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, como requisito de oponibilidad a los terceros, de la alteración de la capacidad del inhabilitado.

Fundamento: Véase, el trabajo ya citado en "J. A.", 1968, V, págs. 692 y 693, texto notas 45 a 48.

f) Presentada por la Dra. Susana Nilda Fabá (Universidad Nacional de Rosario).

I. Tanto el menor emancipado por matrimonio como el emancipado por habilitación judicial, pueden ser pasibles de inhabilitación judicial. Convendría por tanto agregar en el último párrafo del art. 131, que la habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia "y en los casos del art. 152 bis".

II. Convendría agregar entre las causales de inhabilitación que establece el art. 152 bis, la del ciego de nacimiento, analfabeto.

III. La norma que prohíbe al inhabilitado judicialmente disponer de sus bienes por actos entre vivos sin la conformidad del curador, debería atenuarse, permitiendo al inhabilitado gestionar autorización judicial teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Adhesión de la Dra. María J. Méndez Costa.

Tema 5: "El Régimen de la inhabilitación en la Reforma" (art. 152 bis). -Todas las presentadas que, o son totalmente coincidentes o se integran.

OBSERVACIÓNPresentada por los Dres. Patricio J. Raffo Benegas y Rafael A. Sassot (Universidad del Salvador).

Son de particular interés dos observaciones contenidas en la ponencia del Dr. Benjamín Pablo Piñón.

a) Coincidimos con el Dr. Piñón en que si se quiere que el régimen legal llene cumplidamente su finalidad de protección, la función del curador no debe considerarse como meramente pasiva, y así lo sostuvimos en su momento, en el informe presentado al Instituto de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Buenos Aires, sobre el art. 152 bis del Código Civil.

Aunque el inhabilitado sea básicamente capaz, está sometido a un régimen de protección que en algo se asemeja al de los incapaces, y recurrir prudentemente a la analogía en esta materia, no parece desacertado.

"Todas las reglas sirven para completarse y complementarse mutuamente y de todas y de cada una de ellas se han de obtener los principios que les sirven de fundamento para resolver los casos no comprendidos directamente en sus disposiciones" (Castro y Bravo: Derecho Civil de España, Madrid 1949. tomo 1, pág. 654).

Pensamos que la jurisprudencia francesa puede suministrar pautas útiles, porque a semejanza de lo que ocurre entre nosotros, ha debido colmar muchas lagunas de las normas positivas. Pero esta compulsa deberá ser en extremo cuidadosa, no sólo

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porque lo impone siempre el examen del derecho comparado sino también por la reciente reforma del régimen francés que resulta de la ley 68-5 del 3 de enero de 1968.

En suma, creemos que en todo este problema los jueces deberán actuar con la cautela que indispensablemente requiere una institución totalmente nueva entre nosotros, mientras ella no penetre en nuestras costumbres.

b) Nos parecen también muy atinadas las reflexiones que formula en el sentido de comprender entre los disminuidos en sus facultades a aquéllos que lo están en sus medios físicos.

A nuestro juicio, tal como está redactado el inc. 2 del art. 152 bis, debe entenderse que las facultades a que se refiere el legislador son las psíquica; (ver nuestros Apuntes Civiles: "Supuestos contemplados en el art. 152 bis del Código Civil; Jurisprudencia Argentina, n° 3331 del 26 de junio de 1969) sería aconsejable, que en una próxima reforma del texto legal se contemplara el problema en forma expresa.

En este orden de ideas, asimismo debería incluirse el caso no infrecuente de aquellas personas que, conservando intactas sus facultades de pensamiento y raciocinio, no pueden sin embargo comunicarse por una deficiencia transitoria o permanente de sus facultades físicas.

El caso no podría entrar en el supuesto de la inhabilitación pues el inhabilitado actúa por sí mismo asistido por un curador, mientras que las personas a que nos referimos requieren sin duda un representante que actúe en su nombre.

Una pauta útil la suministra el art. 490, 2º apartado del Código Civil Francés en su actual redacción (ley 68-5 del 3 de enero de 1968) que dispone: "Los mismos regímenes de protección son aplicables a la alteración de facultades, si ella impide la expresión de la voluntad".

DICTAMEN PRELIMINAR

De los Dres. José A. Buteler, Luis Moisset de Espanés, Alberto Bonadero y Jorge Fraga.

La Comisión encargada del estudio del Tema Nº 5, después de un detenido análisis de las ponencias presentadas, de sus fundamentos y demás antecedentes vinculados a la materia, os aconseja:


RECOMIENDA:

I. Incorporar al régimen de la inhabilitación Judicial, el caso del ciego de nacimiento sin instrucción.

II. Sustituir los dos párrafos fina1 es del nuevo art. 152 bis, por esta dis-posición:

"Sin la conformidad del Curador, los inhabilitados no podrán dis-poner de sus bienes por actos entre vivos, ni efectuar tampoco por sí solos actos de administración, si la sentencia se los prohibiere expresamente. Si el Curador negare su autorización o estuviere impedido para darla, el inhabilitado, asistido por el Ministerio Público de Menores e Incapaces, podrá recabar la venia judicial".

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III. Autorizar al Juez, para que en el juicio de insania, si el denunciado como demente no lo es, pueda disponer su inhabilitación, si lo estimare procedente, según las circunstancias del caso y a tenor del art. 152 bis.

IV. Declarar nulos los actos prohibidos al inhabilitado, o por la ley o por disposición expresa de la sentencia

V. Disponer que la declaración judicial de inhabilitación, para que sea oponible a los terceros, atento su carácter de sentencia constitutiva de estado, deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de conformidad con lo prescripto en el art. 66 del Decreto-Ley 8204 (Ley 16.478).

Sr. Presidente {López de Zavalía). — En consecuencia corresponde considerar el tema número cinco, "régimen de la inhabilitación".

Tiene la palabra el señor miembro informante de la mayoría.Sr. Piñón. — Señor presidente: la comisión que ha estudiado el tema número

cinco, "el régimen de la inhabilitación en la reforma", y que presidiera el distinguido jurista y presidente de la Comisión Organizadora de este Congreso, doctor Buteler Cáceres, me ha conferido la honrosa distinción de ser su miembro informante.

El nuevo artículo 152 bis ha venido a llenar un vacío en nuestro derecho positivo al crear o establecer expresamente la categoría de los inhabilitados. No obstante, creemos que es una materia donde la doctrina y la jurisprudencia han de contribuir en gran medida a precisar y a interpretar esta nueva institución, pues estimamos que las disposiciones de la ley son insuficientes. De allí que consideremos que lo que pueda aconsejar este Congreso será una pauta de hermenéutica de trascendencia indudable.

El éxito de esta nueva institución dependerá en mucho del criterio judicial con que se aplique. Contribuir al acierto es nuestro propósito, nuestro intento.

El despacho de comisión comienza tratando de definir la condición jurídica del inhabilitado. Definir si es capaz o incapaz, consideramos que es un presupuesto inicial ineludible. Recordamos al Congreso la situación que se planteó con la ley 11.357 cuando no definió la situación de la mujer casada, o sea si era capaz o incapaz Creemos que el silencio de la ley 17.711 a este respecto debe ser suplida por la doctrina y la jurisprudencia.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Presidencia sugiere que previamente por Secretaría se lean los despachos.

— Asentimiento .

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Sr. Secretario (Ramella) (leyendo):

DESPACHO DE LA MAYORÍA

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil

RECOMIENDA:I) Declarar:a) Que el inhabilitado tiene capacidad de obrar restringida y está

sujeto, para determinados actos, al régimen de la asistencia.b) Que la función de 'jurador no debe limitarse a prestar su

conformidad sino, asimismo, a vigilar el cumplimiento de los propósitos que lo llevaron a concederla.

c) Que la negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador puede suplirse judicialmente.

II) Sustituir los dos párrafos finales del nuevo artículo 152 bis por esta disposición:

"Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán dispo-ner de sus bienes por actos entre vivos, ni efectuar tampoco por sí solos los actos de administración, que la sentencia les prohibiera expresamente. Si el curador negare su autorización o estuviere impedido para darla, el inhabilitado, asistido por el Ministerio Público de Menores e Incapaces, podrá recabar la venia judicial".

III) Incorporar:a) Al régimen de la inhabilitación judicial, el caso del ciego de naci-

miento sin instrucción.b) Una nueva norma que autorice al juez para que en el juicio de in-

sania, si el denunciado como demente no lo es, pueda disponer su inhabilitación, si lo estimare procedente, según las circunstancias del caso y a tenor del art. 152 bis.

c) El requisito de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Ca-pacidad de las Personas, de la declaración judicial de inhabilitación, para que sea oponible a los terceros.

Benjamín P. Piñón, Roberto H. Crespi Drago, Carlos A. Saccone, Víctor C Clement, Ketty R. Beascoechea, Jorge Fragueiro.

DESPACHO EN DISIDENCIAEl régimen de inhabilitación, en lo que se refiere al apartado 2º del Art. 152 bis

del Código Civil, no llena las finalidades de protección para esa clase de incapaz.En consecuencia, El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil

RECOMIENDA:La derogación del inciso 2º del Art. 152 bis, por entender que los disminuidos

en sus facultades mentales deben sujetarse al régimen de la interdicción civil y no al de inhabilitación, pudiendo ser la incapacidad absoluta o relativa.

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Sr. Presidente (López de Zavalía).—-Tiene la palabra el señor miembro informante del despacho en mayoría, doctor Piñón.

Sr. Piñón. — Señor presidente: en el despacho comenzamos por definir la

condición jurídica del inhabilitado. Recordé hace un momento las dificultades que creó

la Ley 11.357 al no hacer lo propio con la mujer casada, provocando originariamente la

discusión acerca de si, después de la sanción de dicha ley, ella se convertía en capaz o

seguía siendo incapaz. Por eso creemos que el inhabilitado, en principio, es una persona

capaz, con capacidad de obrar restringida, sometido para determinados actos a la

asistencia de un curador. Aplicando el artículo 52 del Código Civil, estimamos que el

inhabilitado, si se lo consideraba incapaz, debió ser incluido en la nómina del artículo

55 y designándosele representante legal.

Recordando también a Santoro Passarelli en su obra "Doctrinas generales del

Derecho Civil" diremos que la inhabilitación es un supuesto de capacidad restringida;

en cambio, la interdicción es un supuesto de incapacidad.

Los actos que no pueda realizar el inhabilitado serán incapacidades de hecho,

por considerar que la incapacidad de derecho no encuentra remedio en la ley, no la ley,

no la suple la designación de un tutor o de un curador. En cambio, la incapacidad de

hecho se suple por la asistencia o representación de un curador.

Como dice Barbero, en su Tratado de Derecho Privado, al comentar el artículo

424 del Código Civil italiano, cuando la incapacidad de obrar es total se nombra un

tutor o curador que lo representa; cuando existe capacidad restringida, se nombra un

curador para que lo asista en los especiales actos que la ley disponga.

Seguimos afirmando que ese curador no puede tener un papel pasivo; no debe

limitarse a prestar el consentimiento, como parecería que surge de una simple lectura

del artículo 152 bis de nuestro Código. La función del curador no debe limitarse, pues, a

ello sino que debe vigilar el cumplimiento de los propósitos que lo llevaron a dar su

consenso. Si el curador se limitara a prestar el consentimiento, por ejemplo, a un

pródigo para que enajene un bien inmueble, pensando en el destino provechoso que se

le va a dar al precio y no vigilara la inversión de ese dinero, se tornaría totalmente

ineficaz la protección legal.

Así como ha ocurrido en Francia, según recuerdan los Mazeaud en sus

"Lecciones de Derecho Civil", debemos pensar que también la jurisprudencia y la

doctrina argentinas van a desarrollar el concepto o las funciones del curador en forma

tal que no quede desvirtuado el fin de protección legal que ha querido concederle el

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nuevo artículo que comentamos.

A continuación, el despacho sostiene que la negativa o imposibilidad de obtener

consenso del curador puede suplirse judicialmente. Consideramos, señor presidente, que

no es admisible que el inhabilitado quede bajo la absoluta voluntad del curador y que no

encuentre solución cuando le niegue el consenso o se encuentre imposibilitado para

darlo. Pensamos que el inhabilitado es, en principio, una persona capaz, y, por lo tanto,

su situación es muy diferente a la de los incapaces sujetos a representación necesaria.

Por eso, cuando el inhabilitado no pueda obtener el consenso del curador, por una

negativa incausada de éste, o porque el curador no pueda dársela, por encontrarse por

ejemplo en contraposición de intereses, debe ocurrir a la vía judicial para que le dé la

venia supletoria, o se le designe un curador especial para ello.

Con ese criterio hemos proyectado sustituir los dos párrafos finales del artículo

152 bis, en la forma que se consigna en el despacho y que no quiero repetir en homenaje

a la brevedad. Quiero, sí, decir que esto está avalado por el artículo 61 del Código Civil

referido a los capaces sujetos a representación necesaria; por el artículo 96, in fine, del

Anteproyecto de 1954; por el similar criterio seguido por la jurisprudencia francesa y la

expresa disposición del artículo 153, inciso 2°, del Código de Portugal que adopta igual

criterio.

La Comisión en su tercer apartado entiende que debe incorporarse al régimen de

la inhabilitación judicial, el caso del ciego de nacimiento sin instrucción. La verdad es

que éste es un tema que ya ha sido tratado en numerosos congresos y jornadas; así

también podemos decir que ha sido recepcionado por proyectos como el artículo 94 del

Anteproyecto de 1954 y por el artículo 46 del Proyecto de 1936. Igualmente tiene sus

fuentes en el derecho comparado: el Código italiano, en el artículo 415; el Código

alemán, en el articule 1910, y el Código de Portugal, en el artículo 152. El Código de

Francia, por su parte, en su artículo 499, está redactado en términos tales que permite no

sólo a los inhabilitados por deficiencias de sus facultades mentales, sino también en sus

medios físicos.

Creemos, pues, que el ciego de nacimiento sin instrucción debe ser incluido en

esta categoría de incapaz. Confieso que a título personal y por las razones que doy en mi

ponencia, considero que están comprendidos en el texto vigente, al igual que los

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disminuidos en sus medios físicos. La comisión, no obstante su apoyo, consideró que

debe incorporárselo en forma expresa.

Igualmente debo hacer notar que la Comisión aconseja la creación o la redacción

de una norma que autorice al juez para que en el juicio de insania, en el caso de que no

se dé el supuesto de resolver la interdicción por demencia, de acuerdo con el artículo

141 del Código Civil, se permita al magistrado ubicarlo en la categoría de inhabilitado,

o sea, en esa categoría intermedia, que no llega a la interdicción de carácter absoluto.

También —¡por qué no decirlo!— permitiría, —como ocurre en el derecho francés, tal

como lo recuerdan Ripert y Boulanger— a un demente interdicto, una vez que se

solicita el levantamiento de la interdicción, cuando la recuperación no es total, ubicarlo

en esa categoría intermedia de los inhabilitados, para así no desprotegerlo totalmente

dentro del régimen jurídico.

El despacho, señor presidente, termina aconsejando la incorporación de una

norma que establezca la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas, de la declaración judicial de inhabilitación. No dudamos ni ignoramos que el

Decreto-ley 8204 de setiembre de 1963, expresamente determina la inscripción de toda

sentencia judicial que se refiera al cambio en la situación de capacidad de las personas

como bien lo recuerda ese distinguido jurista que nos acompaña en nuestra

representación, el doctor Elías Guastavino, en su comentario a este decreto-ley, en el

sentido de que toda sentencia de demencia y por analogía también en los casos de

inhabilitación debe inscribirse en ese registro, para tener valor con respecto a terceros.

No obstante que, decimos que no ignoramos la existencia de esa norma,

consideramos que es necesaria su inclusión en una norma expresa en este mismo

artículo 152 bis, para evitar equívocos y para proteger los negocios que pudieran

haberse convenido con terceros.

Por estos breves fundamentos, señor presidente, y no deseando distraer más la

atención del Congreso, diré que la Comisión por mayoría ha redactado este despacho

que condensa las diversas ponencias de sus miembros. Por otra parte, creo que,

habiéndose establecido por primera vez en nuestro país el régimen de la inhabilitación,

lo que aconseja este Congreso será de gran importancia, ya que la regulación legal en la

forma como se ha efectuado, deja demasiado campo para la apreciación judicial. Por lo

25

tanto, lo que aquí se apruebe tenderá a facilitar y a dar pautas de hermenéutica de

especial gravitación en los fallos judiciales.



informante del despacho en minoría, doctor Molinas.

Sr. Molinas. — Señor presidente: en el anterior Congreso de Derecho Civil de

Córdoba, el tema de la inhabilitación no fue tratado en sesión plenaria, sino en el seno

de la comisión. En esa oportunidad sostuve que la protección a que se alude dando un

consejero al inhabilitado y sin ninguna responsabilidad judicial, era insuficiente, v

propuse que se agregara al despacho de la comisión que el inhabilitado podía obrar

asistido por el consejero a más de la intervención judicial. Con ello pretendía dar al

inhabilitado garantías absolutas.

Este despacho no fue tratado en sesión plenaria, pero fue suscrito por los

miembros de la comisión. Se sostiene que el régimen de inhabilitación es un régimen de

capacidad; es un régimen —dicen ellos— de incapacidad restringida. Yo diría de

incapacidad relativa. Pero tan relativa que se prohíbe al inhabilitado todo acto de

disposición. Yo preguntaría, por ejemplo, ¿puede el inhabilitado aceptar una herencia?

Si el curador no lo hace, ¿qué responsabilidad tiene, si el inhabilitado no recurre al

pedido judicial? ¿Están acaso garantidos los intereses del inhabilitado? De manera

alguna. Aunque parezca una paradoja, los intereses de los incapaces se defienden

declarándolo incapaz, y esa protección es por ellos mismos, por los terceros que con

ellos contratan y por la sociedad en general.

Tampoco es exacto lo que se dice del Código francés. El Código francés

solamente establecía el régimen de la inhabilitación, en el artículo 513, para el pródigo.

El agregado que se hace por la comisión al régimen de la inhabilitación, en el sentido de

que quien demande la interdicción y no pruebe lo suficientemente que está alienado,

sino que es un semialienado o un débil mental, puede restringirse la capacidad, dándole

ciertas facultades o no; es un régimen que se legisla expresamente en el Código francés,

en el artículo 499. El art. 513 —repito— refiérese exclusivamente al pródigo

No es un régimen de capacidad, porque si tomamos, por ejemplo, el Código

suizo y el mismo Código de Venezuela, donde el juez puede prohibir al inhabilitado

hasta los actos de simple administración, yo pregunto: ¿a qué queda reducida la

capacidad?

Por otra parte, no es exacto que los regímenes que se siguen para proteger la

25

incapacidad dependan del grado mayor o menor de la afección. Me bastaría, por

ejemplo, citar a Demolombe, en el Tomo IV, página 464, donde expresamente dice que

el régimen depende más que de los sentimientos del corazón, de los cuidados que se

prestan al enfermo. Y ése es también el criterio del Código suizo, que somete al régimen

de la interdicción al enfermo mental o puede someterlo a la inhabilitación absoluta. Este

es un régimen de incapacidad y no de capacidad; será una incapacidad relativa. Si en el

proyecto, tal cual está, se suprime el control de la autoridad judicial y se deja

simplemente al inhabilitado, prohibiéndole los actos de disposición, sometido a lo que

el curador, o el consejero en otros códigos, obre por sí solo, se deja sin responsabilidad

y desamparado al que se quiere proteger.

Por otra parte, no es exacto que el régimen de inhabilitación sea un régimen de

asistencia; es de asistencia en cuanto obra asistido por los curadores. Pero si tomamos,

por ejemplo, a los débiles mentales y observamos que la primera obligación del curador

es procurar el restablecimiento de su salud, invirtiendo hasta sus rentas, yo pregunto:

¿qué protección a la salud del débil mental da el régimen de inhabilitación? Si

precisamente lo que se quiere proteger y si se autoriza hasta invertir sus rentas, yo

vuelvo a preguntar: ¿qué hace en este sentido el régimen de inhabilitación? ¿Protege

únicamente los actos de disposición? No. Eso se les prohíbe; los realiza solamente el

inhabilitado con la conformidad del curador. Y en su salud, ¿qué hace? Absolutamente

nada.

Por otra parte, y teniendo en cuenta lo que hoy enseña la psiquiatría, hay débiles

mentales que no pueden realizar ningún acto de la vida civil. Los disminuidos en sus

facultades mentales están en la misma situación que los verdaderos enfermos o

alienados. Y digo alienados y semialienados, para usar una palabra más generalizada,

porque, por ejemplo, Bibiloni los llama "débiles de espíritu" a los semialienados y los

coloca en el régimen de inhabilitación y sólo les da las rentas líquidas, en ciertos casos,

por aquello que dicen los franceses: a los dementes no se les puede prohibir ni las

diversiones, si a ellos les agradan. Yo diría que los dementes, o los insanos mentales, o

los débiles mentales, o los enfermos mentales, están protegidos únicamente por un

representante y además con la intervención promiscua del ministerio de menores Son

intereses grandes los que se cuidan. Tanto es así que se dice, y con razón: que los juicios

de insania son juicios de ricos. En consecuencia, un consejero sin intervención judicial

25

es un funcionario que, faltando a sus deberes, puede beneficiarse él en perjuicio del

incapaz, cuyos intereses son los que la ley quiere proteger.

Esta circunstancia la tuvo en cuenta el proyecto de 1936. Este proyecto declara

la interdicción, dando al incapaz, en algunos casos, sus rentas líquidas; en otros,

autorizándolo a realizar ciertos actos que el régimen de inhabilitación permite; y, por

último, prohibiéndole todo, como lo hace Bibiloni, que solamente le da las rentas

líquidas.

Entiendo —repito— que los débiles mentales, como los enfermos mentales —

por eso yo digo: insanos mentales, porque son los que por una causa psíquica no tienen

discernimiento, intención y libertad, características indispensables para realizar un acto

voluntario— deben estar protegidos por la ley en forma eficaz y contundente; es decir,

sujetos al régimen de la curatela y con todas las obligaciones que la ley impone a los

curadores.

Ahora si al régimen de inhabilitación se hiciere el agregado que yo propuse y

que la comisión aceptó en el Congreso del año 1961, en el sentido de que además de la

intervención del consejero hubiera la intervención judicial, yo daría mi apoyo a este

despacho. Pero, vuelvo a repetir: el régimen no depende de la afección.; de lo contrario

tanto el Código suizo como el mismo Código actual de Venezuela no podrían sujetar al

régimen de inhabilitación lo mismo al demente que al enfermo mental y al débil mental.

El régimen depende del cuidado que realmente se presta al incapaz. Pero en nuestro

medio para hacer eficaz esa garantía —puede ser que en la época del Código francés los

afectos del corazón jugaran—, y teniendo en cuenta que los juicios de insania son

juicios de ricos, lo que se trata de proteger son los bienes. No nos engañemos: cuando se

trata de un rico, todos los parientes tratan de protegerlo; cuando se trata de un pobre,

desgraciadamente, no ocurre lo mismo. En consecuencia, alguna intención llevan

quienes quieren protegerlo, y no siempre precisamente los afectos del corazón. Pero

además de la protección a la fortuna, hay que tener en cuenta el cuidado del incapaz,

procurando que recupere su salud, y eso de manera alguna lo contempla el régimen de la

inhabilitación.

Por otra parte, si hay una incapacidad, ella, según nuestro código, se suple con

un representante. La asistencia sólo en algún caso se presta, como por ejemplo en el

matrimonio. Pero la norma general es la incapacidad y el incapaz obra por medio de un

representante.

25

Igualmente, tratándose de los insanos mentales y no de los dementes, situación

que es de naturaleza distinta, \a única protección eficaz es la declaración de

interdicción. Precisamente en ese sentido aprobaría el proyecto de 1936 que prevé la

declaración de interdicción y les concede en ciertos casos —en los supuestos del

artículo 499 del Código francés— autorización para realizar ciertos actos y en otros

supuestos le niega esa autorización; le da las rentas líquidas, como el Código suizo.

Sr. Presidente (López de Zavalía).— Doctor Molinas: me excuso, pero debo

informarle que ha vencido el plazo de su exposición

Sr. Molinas. — Ya termino, señor presidente.

Vélez Sársfield, de quien se dijo que debía estudiarse a sí mismo para completar

el título de los dementes con los maníacos por vanidad y por pompa, estableció para los

incapaces el régimen de la interdicción; este régimen de la interdicción siguió hasta

Bibiloni, o sea que pasó mucho tiempo; el proyecto de 1936 también adopto el régimen

de la interdicción, pero reconociendo las facultades que hoy le acuerda el régimen de

inhabilitación. El derecho comparado puede ser útil, pero cuando el país lo necesite, y

en este caso el país puede necesitarlo pero para otras personas que no sean los incapaces

mentales.

Creo que el único medio eficaz de protección de los incapaces es nombrándoles

un representante, ya se trate de enfermos mentales, o débiles mentales. Yo adoptaría el

sistema del proyecto de 1936, es decir, declarar la interdicción con una incapacidad

absoluta o relativa.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Presidencia se ve en la obligación de

informar que el orador lleva quince minutos haciendo uso de la palabra.

Sr. Molinas. — Y esa incapacidad absoluta o relativa, dependerá del criterio del

juez.


Sr. Presidente (López de Zavalía). — Presidencia quiere aclarar que

reglamentariamente debió señalar que el orador se había excedido en el tiempo.

Precisamente estos son los defectos que surgen de colocar a un hombre joven en la

Presidencia, quien cuando se encuentra frente a uno de los grandes maestros del derecho

no se atreve a interrumpirlo. (Aplausos).

Sr. Molinas. — Muchas gracias.

25

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Se procede a abrir la lista de oradores.

- Transcurridos breves instantes dice el

Sr. Presidente (López de Zavalía). — La lista de oradores está integrada por los

doctores Bustamante, Sassot, Chávarri, Baglini, Garrido, Lezana y Buteler. De esta

forma queda clausurada la lista.

Se recuerda que después se abrirá una lista de oradores para formular alguna

reserva o alguna observación, pero sólo para un minuto de exposición para cada orador.

Tiene la palabra el doctor Bustamante.

Sr. Bustamante. — Señores congresistas: no obstante que un natural recato me

inhibe, en cierta manera, para levantar mi voz frente a la opinión de tan eximios

maestros como lo son evidentemente los que aparecen suscribiendo tanto el despacho de

la mayoría como el de la minoría, no puedo empero silenciar algunas observaciones que

tales despachos me han merecido.

El despacho de la mayoría hace recomendaciones de dos tipos: unas de "lege

lata" y otras de "lege ferenda", y son precisamente estas últimas las que señalan que

básicamente dicha comisión está de acuerdo con el nuevo instituto creado por la ley.

Así, pues, por razones metodológicas debemos preguntarnos: primero, ¿estamos de

acuerdo tal como la ley ha sido redactada?; y, segundo, ¿estaríamos de acuerdo en que

el legislador redactara la ley tal como lo propone el despacho de la mayoría?

Personalmente para ninguno de tales casos podría prestar mi apoyo. No hago

cargos contra los incisos 1º) y 2º) del artículo 152 bis de la Ley 17.711. Pero discrepo

terminantemente con lo dispuesto en el inciso tercero de dicho texto. No pongo en tela

de juicio que el pródigo merezca la protección de la ley y, más que él, que merezca

dicha protección la familia, a cuya suerte el pródigo aparece atado. Pero entiendo que el

legislador ha errado el camino y considero también que este Congreso equivocaría el

suyo si aceptara tanto el despacho de la mayoría como el de la minoría.

¿Qué ocurre tanto de acuerdo con el texto de la ley como con el texto propuesto

por la comisión en mayoría, cuando un pródigo, pese a la prohibición establecida en el

artículo 152 bis, realiza un acto de enajenación? Si observamos atentamente,

advertiremos que el acto en sí se nos presenta como un acto plenamente normal. Como

un acto realizado por una persona con voluntariedad, lícito, con el fin inmediato de

25

producir, modificar o extinguir derechos, con un objeto determinado, con una causa

final en que las prestaciones aparecen proporcionales unas con otras. En fin, el acto en

sí no ofrece aparentemente ningún defecto. No obstante ello, si el co-contratante es de

mala fe, la consecuencia natural es que el acto sea fulminado con la nulidad, y ello no

nos preocupa.

Si el co-contratante adquirió bienes a título gratuito también es lógico que el

acto sea igualmente fulminado, y ello tampoco nos preocupa.

Pero nos preocupa, sí, la situación del co-contratante que actuando de buena fe

adquiere a título oneroso (pagando su justo precio), un bien mueble o inmueble que le

enajena el inhabilitado por pródigo. Observemos, señores congresistas, que el pródigo

no lleva en su persona el estigma de su desventura: no es el caso del ebrio

consuetudinario ni del disminuido en sus facultades. El pródigo es una persona que se

nos presenta como un individuo plenamente normal, tan normal que únicamente pasa a

ser pródigo si, sumado a sus condiciones personales, ocurre que tiene familia y se ha

excedido en el gasto de sus bienes. En definitiva, es muy factible que un co-contratante

adquiera un bien enajenado por el pródigo y que lo haga de buena fe.

Según el texto de la ley y según el texto propuesto por la comisión, ese acto sería

nulo o anulable, y restaría sólo por determinar si el caso encaja en el artículo 1052 o en

el 1056 del Código Civil. Si encuadra en el artículo 1052, el pródigo que demande la

nulidad tendrá que restituir aquello que recibió en contraprestación; indudablemente

esto no soluciona la situación del pródigo, porque no es el acto impugnado en sí lo que

le causa perjuicio sino el destino ulterior que dará a los bienes que adquiera mediante

dicho acto. En cambio, si aceptamos que el caso es regido por la otra disposición legal,

ocurrirá que la parte capaz, contratante de buena fe, deberá restituir al pródigo,

entablada la acción de nulidad, el objeto recibido en la enajenación, y el pródigo sólo

deberá restituir aquello en que se hubiese beneficiado. Creo que aceptar este tem-

peramento importaría correr el riesgo de que el pródigo, prevaliéndose de la condición

prevista por la ley, pueda realizar negocios a título oneroso para luego, una vez gastado

el dinero obtenido con su enajenación, reclamar la nulidad del acto para lograr que se le

restituya el bien enajenado y burlar así la confianza puesta por el contratante.

25

Repito: no sostengo que el pródigo no merezca la protección de la ley. Pero

entiendo que el cocontratante de buena fe y a título oneroso, también la merece y en

mayor grado. Por lo tanto, esta institución sólo podría aceptarse, en mi criterio, si los

efectos de la nulidad fueran procedentes únicamente para el caso del cocontratante de

mala fe, o para el caso del cocontratante a título gratuito.


— Ocupa la Presidencia el doctor Abelenda.

Sr. Presidente Abelenda. — Tiene la palabra el doctor Sassot

Sr. Sassot. — Señor presidente: voy a fundar brevemente mi adhesión al

despacho de la mayoría, aunque con algún pequeño reparo. Pienso que en la opción

entre el régimen de la inhabilitación y el régimen de la interdicción, debe preferirse el

primero por su mayor flexibilidad. No se me oculta que hay dificultades de

caracterización de los supuestos comprendidos en la ley, sobre los cuales no hay tiempo

para insistir aquí y a cuyo respecto me remito a la ponencia que presentáramos con el

doctor Raffo Benegas.

Tampoco se me oculta que la institución puede prestarse a algún abuso que sin

embargo no debe conducir a su supresión. Así, por ejemplo, en la obra clásica de Colin

y Capitant, se ve con cierta sorpresa que el mayor porcentaje de casos de inhabiltación

lo constituye el de los pródigos y no el de los disminuidos en sus facultades, lo que

podría dar a entender que el instituto no siempre se utiliza dentro de los límites de sus

funciones. Pero —repito— las dificultades no pueden ser óbice para la existencia de una

institución que se revela como necesaria no sólo en cuanto a la protección del

disminuido en sí, sino también —lo que es muy importante— para la protección de su

familia.

Concuerdo con el despacho de la mayoría en el sentido de que es fundamental

definir la condición básica del inhabilitado. Por tratarse de una institución nueva, que

necesariamente ha de provocar dudas, lógicamente en muchos casos no contemplados

habrá que remitirse al denominador común, es decir, a la condición básica. La falta de

una indicación precisa en el texto del artículo 152 bis puede ocasionar sin duda

dificultades.

También concuerdo plenamente con lo expuesto por el doctor Piñón en que, para

que la institución cumpla sus fines, la misión del curador no puede limitarse a ser

meramente pasiva.

Coincido también con la afirmación que se ha hecho en el sentido de que es útil

25

la compulsa de la jurisprudencia francesa que ha debido salvar muchas lagunas legales;

con la sola observación de que esta compulsa debe ser particularmente prudente, porque

la reciente reforma del régimen legal francés, por obra de la ley 68/5 del 3 de enero de

1968, hace necesario ver en qué medida esta jurisprudencia ha demostrado utilidad

como para merecer ser recentada en esta ley, sobre la cual en el momento actual no

existe jurisprudencia.

No estoy de acuerdo en aquello de prohibir al inhabilitado ciertos actos de

administración. Esto puede llevar a que cada inhabiltado tenga un status particular, lo

cual sería peligroso para el tráfico jurídico. El régimen ha sido utilizado en el antiguo

derecho francés y —como dice Planiol— ha demostrado ser bastante pernicioso. Yo me

inclino, o bien a que el inhabilitado pueda realizar genéricamente todos los actos de

administración, o bien que se les prohíban todos, según el criterio sustentado en el

Anteproyecto de 1954.

Se preguntará, como lo hacía recién el doctor Molinas: entonces, ¿a qué queda

reducida la situación del inhabilitado, cuando no puede realizar ningún acto de

administración? Que conserva la muy importante facultad de realizar los actos

personalísimos que el régimen del artículo 152 bis no le priva de realizar.

Por último, con respecto a los casos a contemplar, coincido con el despacho de

la mayoría, e inclusive coincido con las ideas expresadas por el doctor Piñón, en su

valiosa ponencia. Pienso que en una futura reforma del régimen legal debería tenerse

presente como casos de inhabiltación, todos aquellos casos en los cuales la disminución

de facultades psíquicas o físicas, coloca al individuo en una situación que requiera la

protección legal.

Discrepo con mi distinguido colega el doctor Piñón, en cuanto a cuáles son las

facultades que ha tenido en cuenta el artículo 152 bis. Por la forma en que está

redactado me inclinaría a pensar que se refiere a las facultades psíquicas, pero eso no

significa que adhiera al criterio legal.

Pienso que el criterio protector se completaría con más eficacia si se

contemplaran todos los casos sin hacer una distinción precisa acerca de si la facultad es

psíquica o física.

En cuanto a la posibilidad de decretar la inhabilitación en un juicio de insania,

creo que el texto actual del artículo 152 bis, no se opone a ello. Y en este sentido cabe

señalar que tal como lo establecía el artículo 94 del Anteproyecto de 1954, así lo ha

dispuesto expresamente el nuevo Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos

25

Aires, en el artículo 627, que es posterior a la sanción de la Ley 17.711. Es decir, no

habría una imposibilidad conceptual porque si no hay mérito para declarar la

interdicción, el juez pronunciará la inhabilitación sin los inconvenientes de obligar a las

partes a iniciar un nuevo proceso.


Sr. Presidente (Abelenda). — Tiene la palabra el doctor Chávarri.

Sr. Chávarri. — Señor presidente: voy a decir pocas palabras, para algo

puramente metodológico.

No advierto una incompatibilidad entre el despacho de la mayoría y el de la

minoría del doctor Molinas. Creo que el despacho de la mayoría se refiere al régimen

general v el despacho del doctor Molinas al inciso 2º del artículo 152 bis, que contempla

un supuesto especial. Entonces, entiendo que cuando se pase a votación pueden

aprobarse ambos despachos porque ello no significa ninguna contradicción ni

incongruencia. Advierto esto porque estoy en líneas generales con el despacho de la

mayoría, sin dejar de aceptar el régimen sugerido por el doctor Molinas para el dismi-

nuido mental, que entiendo que efectivamente debe ser sometido a interdicción y no a

inhabilitación.


Sr. Baglini. — Como no he advertido en el despacho de la mayoría una

preocupación por el tercero de buena fe que celebra un acto jurídico con el inhabitado

sin daño alguno para la persona o patrimonio de éste, es que propongo se incorpore al

despacho de la mayoría, si ésta lo acepta, el siguiente agregado al artículo 152 bis: "El

demandado podrá oponerse a la acción de nulidad contra el acto dispositivo o limitado

por la sentencia judicial, demostrando su buena fe y la ausencia de todo daño a la

persona o patrimonio del inhabilitado".

Voy a dar brevemente los fundamentos del agregado propuesto.

El artículo 152 bis, no establece cuál es la condición jurídica del inhabilitado; no

dice si éste es capaz o incapaz; sólo le impide disponer de sus bienes por actos entre

vivos, salvo que medie consenso del curador. Tampoco aclara el artículo 152 bis cuál es

la sanción para el acto prohibido que otorgue el inhabilitado sin el consentimiento del

curador.

Entiendo que esta sanción es la de nulidad, aunque relativa, por no encontrarse

comprometidos otros intereses que los privados del otorgante.

25

Pero sí establece el artículo 152 bis cuál es el fundamento del amparo que otorga

al inhabilitado: impedir que realice actos jurídicos perjudiciales a su persona o a su

patrimonio, según rezan sus tres incisos. Ese es su fin: evitar los actos perjudiciales.

Supongamos que un inhabilitado otorga un acto de disposición de bienes sin la

conformidad del curador, pero no le causa daño alguno a su persona ni a sus bienes. Ese

acto sería nulo aunque el tercero pudiera probar su buena fe y la ausencia de todo daño a

la persona o bienes del inhabilitado. Esto importaría declarar una nulidad en el solo

interés de la ley, con total desprecio a la buena fe del tercero. El agregado propuesto

tiende a impedir esta solución, que considero injusta, del actual artículo 152 bis.

Podría hacérseme la objeción de que el amparo a la buena fe no puede

conducirnos al extremo de acordarle validez a los actos nulos, o hacerles desaparecer el

vicio de nulidad. El argumento podría tener alguna consistencia si no existiera el

artículo 954 del Código Civil, donde se consagra el régimen de la lesión. Allí se ampara

la mala fe y el acto viciado. Al que ha explotado la ligereza de otro, que es el caso del

débil mental, o la necesidad o la inexperiencia de un tercero, obteniendo una ventaja

patrimonial evidentemente desproporcionada, la ley le permite oponerse a la nulidad del

acto, ofreciendo un reajuste del convenio. El acto es nulo y el explotador es de mala fe;

no obstante, la ley le permite trocar la nulidad en revisión.

Teniendo en cuenta este antecedente de nuestro derecho positivo, es que

entiendo que no ha de resultar difícil dar apoyo a la buena fe en la hipótesis del

agregado que he propuesto. Pido que oportunamente se consulte a los firmantes del

despacho de la mayoría si aceptan el agregado.


Sr. Garrido. — Señor presidente: anticipo que voy a ser muy breve.

Apunta mi intervención al propósito de tratar de coordinar los despachos de

mayoría y de minoría. Comprendo la inquietud del doctor Molinas, con referencia a un

tema, que ha sido uno de sus preferidos en su larga vida de civilista, dedicándole una

minuciosa actividad de investigación, que se ha concretado en su obra sobre la materia,

que todos conocemos.

Pero tal como están redactados los despachos, me sería imposible acompañarlo

con mi voto al propiciar la derogación del inciso 2º del artículo 152 bis, en virtud de que

en dicho inciso, a mi modesto criterio, no sólo está incluido el supuesto de la debilidad

mental sino las disminuciones en las facultades que pueden tener diverso origen y que

26

permiten, en una armónica interpretación, dar vida a la norma del artículo 468 del

Código Civil, que no ha sido derogada

Si votamos ambos despachos de comisión tal como se encuentran consignados,

con respecto al artículo 152 bis, inciso 2º, quienes tenemos un criterio amplio,

tendremos que inclinarnos por votar por la negativa con respecto a la derogación de

dicho inciso.

Es por ello que propondría al maestro Molinas, que se omitiera toda enunciación

con respecto a la derogación del inciso, v se aconsejara, concretamente, la sanción de

una norma que contemple en forma expresa a los débiles mentales; dejando entonces

con vida propia al inciso 2º del artículo 152 bis, para los supuestos de incapacidad física

absoluta y para quienes interpretamos que abarca una vasta gama que permite la

protección de diversas personas, que sin haber perdido su capacidad intelectiva no se

encuentran en condiciones de poder administrar sus bienes.

A título anecdótico, señor presidente, señalo que existen algunos fallos aislados

en el país, donde se han contemplado los supuestos de senilidad, de accidentes

cerebrales sin carácter total, e incluso se propicia por muchos que en este inciso 2° está

incluido el ciego de nacimiento sin instrucción, a quien de ninguna manera podemos

considerar un débil mental. Es por eso que me permito formular esta sugerencia, con

todo el alto respeto que me merece la opinión del gran maestro que nos acompaña, pero

en ese sentido le sugeriría —porque me honraría en acompañarlo con mi voto— de que

suprima la indicación expresa de que debe derogarse el inciso 2° del artículo 152 bis.

Nada más.

Sr. Presidente (Abelenda). — Tiene la palabra el doctor Lezana.

Sr. Lezana. — Por mi parte entiendo también, señor presidente, que en el fondo

no son incompatibles los despachos de la mayoría y de la minoría.

Indudablemente y más allá de lo que dice el despacho de la minoría en su letra,

la exposición del doctor Molinas demuestra que lo que él desearía es caracterizar la

figura de la interdicción y asignar al interdicto distintas facultades para actuar, según sea

la causa que ha motivado la interdicción. Evidentemente, el procedimiento parece más

técnico y lo que es de lamentar es que el maestro, al pedir la supresión del artículo 152

bis, no nos haya redactado también el que debía sustituirlo.

26

Nadie más capaz que él para hacerlo y desde ya lo invito a que lo haga, para que en la

discusión en particular, en la que no dudo que su ponencia tendrá también aprobación,

podamos contar con el artículo redactado.

En cuanto a los demás aspectos que se han ido tratando y refiriéndome ahora en

concreto al despacho de la mayoría, creo que las declaraciones contenidas en el punto 1

están todas ellas claramente previstas en la ley existente; o sea que el inhabilitado tiene

una capacidad de obrar restringida. Desde luego, me parece clarísimo que la función del

curador no puede ser una función mecánica, y no creo que se pueda entender de otra

manera su posición frente al pupilo.

En cuanto a que ante la negativa del curador se podría recurrir a la autorización

judicial, me parece que es igualmente de derecho común. No olvidemos que siempre el

curador está acompañado en la representación del incapaz por el Asesor de Menores,

que, a su vez, se mueve dentro del ámbito judicial.

Lo que quiero destacar es lo que se ha dicho respecto de la situación del pródigo.

Indudablemente la situación del pródigo, que aparentemente es una persona

perfectamente capaz, puede prestarse a que se produzcan ciertas situaciones de

injusticia. Pero no nos olvidemos, en primer lugar, que la incapacidad del pródigo tiene

que estar registrada, según el Art. 76 del Decreto-Ley 8204, ratificado por la Ley

16.478. En segundo término, que el curador del pródigo no podría pedir la nulidad del

acto en el solo interés de la ley, puesto que ya no se trataría nunca de una nulidad de

carácter absoluto; simplemente estaríamos ante una nulidad de carácter relativo puesto

que únicamente está destinada a proteger lo» intereses del pródigo.

De manera que un curador, ante un pródigo que hubiese realizado un acto en el

que no se advierte ninguna irregularidad, en el que no haya sufrido realmente un

perjuicio, no podría —si tuviera en cuenta el fundamento de las nuevas disposiciones

legales que han incluido esta nueva categoría de capacidad restringida— pedir la nu-

lidad. Así que no me parece que resulte tan peligrosa en ese aspecto —sea que se

comparta o se discrepe con el criterio de que el pródigo debe ser un interdicto— la

situación legal existente.

Y a propósito de esto quiero decir expresamente que no me parece que deba

incluirse en el despacho una ponencia como la contenida en el inciso c) del apartado

tres. Allí se dice que debe exigirse el requisito de la inscripción en el Registro de Estado

Civil de la declaración judicial de inhabilitación, para que ella sea oponible a terceros.

26

Si eso lo dijéramos en un Congreso de civilistas cuando ya existe la recordada

disposición expresa que dice que se inscribirá en un libro especial "toda otra declaración

de incapacidad" y a renglón seguido otro artículo de la misma ley nacional que dice:

"sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes de fondo de la Nación, los actos

mencionados no producirán efectos contra terceros sino desde la fecha de su

inscripción", me parece que por lo menos incurriríamos en una redundancia que, al

parecer, no corresponde entre letrados y entre civilistas.


Sr. Presidente (Abelenda). — Tiene la palabra el doctor Buteler Cáceres.

Sr. Buteler Cáceres. — Diré tan solo brevísimas palabras para referirme

especialmente al despacho en minoría, ya que todo cuanto concierne al despacho en

mayoría ha sido suficientemente aclarado por los oradores que me han precedido.

He intervenido en la elaboración del dictamen de la mayoría y he lamentado

verdaderamente la disidencia de mi maestro y gran amigo, por quien tengo tanto afecto,

el doctor Molinas.

En estricto concepto, considero que la disidencia del doctor Molinas —que se

pronunció por la derogación del inciso 2° del artículo 152 bis—, acaso no sea una

disidencia, si se analiza con detenimiento y profundidad el dictamen de la mayoría y el

inciso 2° del artículo 152 bis. Este artículo dice de modo explícito: "Los disminuidos en

sus facultades, siempre que no se configure la situación de demencia que dará lugar al

régimen de la interdicción civil...".

Por otra parte, en el despacho hay otra proposición a la inversa que da mayor

flexibilidad aún al problema, que es la que ya contenía el artículo 55 del proyecto de

Reformas del año 1936 y los demás precedentes que ha citado el doctor Sassot. Una

norma que autoriza al juez para que en el juicio de insania, si el denunciado como

demente no lo es, pueda disponer su inhabilitación si lo estimare procedente, según las

circunstancias del caso y a tenor del artículo 152 bis. Considero, pues, que estas dos

proposiciones contemplan las dos hipótesis: el caso preciso de la interdicción y el de la

simple inhabilitación.

Respecto de la observación que acaba de formular el doctor Lezana, debo

expresar que aun cuando yo haya suscripto el despacho, mi firma en él obedece al hecho

de que en todas las ponencias figuraba; pero es indudable que habría una repetición, ya

26

que por imperio del Decreto-Ley 8204 hay una disposición terminante, la del artículo

66: toda resolución judicial, dispone esa norma, que de alguna manera dé origen, altere

o modifique el estado civil o capacidad de las personas, debe inscribirse en el Registro

del Estado Civil y capacidad de las personas.

Me será doloroso, repito, no votar el dictamen en minoría de doctor Molinas, por

quien tengo tanto respeto y admiración.

Nada más.

Sr. Presidente (Abelenda). — La Presidencia recuerda nuevamente a los

señores congresistas que a las doce se realizará el acto en homenaje al insigne

codificador argentino, Dalmacio Vélez Sársfield, en el templete sito en la Biblioteca

Mayor de la Universidad, Trejo 242, primer piso.

Se pasa a cuarto intermedio hasta las 15.

—Es la hora 11 y 45.

HOMENAJE AL CODIFICADOR EN EL TEMPLETE DE LA

BIBLIOTECA MAYOR

Discurso del Dr. Enrique Díaz de Guijarro, director del Instituto de Derecho Civil de

la Facultad de Derecho y Ciencias sociales y director del Departamento de Derecho de

la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la Universidad de Buenos Aires.

El 14 de setiembre de 1935, en solemne ceremonia, fue erigido este templete

destinado principalmente a conservar los manuscritos del Código Civil. La feliz

iniciativa del entonces rector de la Universidad de Córdoba, que lo era el eminente

profesor Dr. Sofanor Novillo Corvalán, ha permitido guardar, como precioso bien, los

borradores iniciales de Vélez Sársfield, que si no constituyeron el texto definitivo de su

proyecto, anticiparon su estructura y sus ideas, a la par que revelaron su honda

preocupación en procura de las adecuadas soluciones legales y sus graves y angustiosas

vacilaciones sobre algunos principios básicos.

No es este el momento de realizar un análisis de los manuscritos, pero sí es la

ocasión propicia, dentro de las actividades del IV Congreso Nacional de Derecho Civil,

para recoger nuestros espíritus frente a tales escrituras —escrituras fundamentales y

26

plenas de esencia máxima— y así ofrendar nuestro homenaje al insigne codificador,

bajo cuya advocación nos hemos reunido para celebrar el centenario de la sanción de su

Código Civil.

Nuestro homenaje a Vélez Sársfield es la voz unánime de las universidades

oficiales de toda la República, que se levanta para proclamar la importancia gigantesca

del Código Civil como instrumento central del progreso del país, en inmediato lugar

después de la Constitución Nacional de 1853.

En efecto, el desarrollo de nuestra civilización se debe, primordialmente, a dos

textos legales: a la Constitución Nacional y al Código Civil. Aquélla nos dio

organización política e instauró la democracia como régimen de gobierno; éste nos

brindó organización social y realizó la democracia en sus proyecciones sobre el

comportamiento privado de las relaciones humanas. Ambos cuerpos han cumplido sus

fines específicos, no sólo con la aplicación judicial de sus normas, sino también con el

valor cultural y educativo de sus reglas, en tanto éstas forman un sistema ético y

orientan el comportamiento de los hombres, señalándoles rutas y procederes.

Dentro de ese sistema ético ocupa puesto preponderante el sentimiento del

derecho, que es indispensable infundir para que con equilibrio social permita pacífica y

fecunda convivencia. Es verdad que, en ocasiones, el sentimiento del derecho se revela

tumultuoso, o inquieto, o anhelante, y busca cauces para su realización. Estos cauces se

encuentran trazados a través del articulado compuesto por Vélez Sársfield, quien brindó

amplios campos para que la justicia pudiera ser una realidad en esta tierra.

La justicia es un valor humano cuya estimación suele ser subjetiva, lo cual no

implica olvidar que existe, sin duda alguna, la justicia objetiva. Lo dinámico está en la

justicia subjetiva; lo estático, en la justicia objetiva. Pero ambas no son antagónicas,

sino que se conciertan en una función suprema: la seguridad jurídica que debe

proporcionar la ley. Y Vélez Sársfield con su Código Civil, consagró esa seguridad

jurídica.

Tal seguridad jurídica está visible en la dilatada y centenaria vida del Código.

Desde luego, que esta afirmación hace a los fundamentos esenciales y estructurales del

sistema legal, pues siendo el derecho una manifestación potente de la vida misma, no

cabe concebirlo en quietud ni en permanencia ajenas al constante fluir de los fenómenos

humanos, tanto en los que atañen a los conceptos como en los que conciernen a las

técnicas. El derecho es el reflejo de la vida y, por ende, lleva consigo el principio de la

26

evolución. Ya el gran Vélez Sársfield, en su cuaderno de apuntes, repetía estas frases de

Rousset: "La codificación no puede jamás ser la última palabra de la perfección

legislativa ni el término de un progreso. La prudencia humana tiene sus límites, y los

códigos de una generación serán siempre reformados por los mejores de una generación

nueva y porque el porvenir no puede encadenarse a una letra inmutable; no debe exigir

de los legisladores sino los beneficios de una legislación temporaria".

Si tales fueron las palabras inspiradoras de la obra normativa del ilustrísimo

cordobés, bien cabe destacar que la natural evolución jurídica, como fenómeno fatal que

es, ha encontrado, en nuestro caso, un adecuadísimo margen que ha permitido introducir

abundantes y sustanciales reformas sin que se haya impuesto la necesidad de reemplazar

el Código Civil.

Esta absorción y armonización de nuevos preceptos demuestra la excelencia del

pensamiento visionario de Vélez Sársfield y la ductilidad de su construcción

sistemática. Cierto es que, en ocasiones, las reformas quebraron armonías y presentaron

agudos contrastes: pero también es verdad que, con frecuencia, las novísimas reglas

sólo constituyeron el desenvolvimiento de ideas capitales enunciadas o esbozadas en el

Código, que fueron asumiendo entidad y cuyo despliegue es honra para el mismo Vélez

Sársfield, si se compara el avance de sus preceptos con relación a los que predominaban

en la época en que los formuló. Suficiente y buen ejemplo es la destacada protección

que Vélez Sársfield acordó a la mujer casada, con lo cual resulta que fue él mismo el

precursor de las normas actuales y de las que ya se habían consagrado hace unas dé-

cadas. La evolución se consumó en esos casos, siguiendo la vía abierta por el

codificador, es un movimiento de progreso y de superación, acorde con el ritmo vital.

No interesa puntualizar otras discordancias ni otras concordancias, porque nos

conducirían a una exposición pormenorizada propia de diverso tipo de discurso; lo que

sí interesa es destacar que el marco es elástico y resistente, susceptible de armoniosos

reajustes, capaz de seguir cumpliendo su función civilizadora. Es que el derecho se

manifiesta forzosamente de esa manera, porque tiene que seguir los vaivenes de la vida

en todos sus aspectos, a fin de encuadrarlos siempre dentro de un conjunto de principios

esenciales, como son los que hacen a la libertad, al orden y a la moral, con todas sus

implicancias y proyecciones.

26

Si derecho civil no es código civil, igualmente el código civil no puede

mantenerse ajeno al derecho civil. Así, la norma tiene que absorber la realidad y

sobrepasar esas situaciones que suelen considerarse como crisis del derecho. El derecho

nunca está en crisis, sino frente a procesos de evolución. Igual cabe decir hasta ahora

del magistral código de Vélez Sársfield: El Código Civil no está ni ha estado en crisis,

sino que ha experimentado adaptaciones y cambios, que son propios de todo proceso de

supervivencia; proceso de supervivencia que es inherente a la condición humana y que

trasciende, irremisiblemente, a las instituciones que regulan su actividad.

En esa trascendencia es menester que se cumpla una condición: La ley tiene que

adaptarse a la realidad social y no constituir una concepción de gabinete. Si la realidad

social no es debidamente captada, recogida y regulada, sobrevienen el desorden y la

anarquía. No es posible olvidar el destino humano de las normas con que se legisla. Fue

notable mérito de Vélez Sársfield haber tenido en consideración ese postulado y de ahí

que alguno de sus principios económicos, como el de la partición forzosa de las

herencias, tomaba en cuenta el grave problema de los latifundios de antaño y perseguía

la división de los bienes. Nada extraño fue que consumada sustancialmente esa etapa,

sobreviniera la llamada propiedad horizontal, como otra forma de tal división de los

bienes. Siguió desarrollándose, pues, con modalidades contemporáneas, el primitivo

pensamiento del codificador.

Señores: Quienes aquí hemos acudido cultivamos todos el derecho civil y

conocemos las maravillas y las imperfecciones del código centenario. Como no estamos

en acto académico, ni las maravillas ni las imperfecciones han de ser puntualizadas, no

sin silenciar que los méritos cubren, con creces, los defectos y no sin callar que lo

natural de la obra humana son sus fallas y su perfectibilidad.

Vélez Sársfield dio de sí, en pocos años de labor, este monumento jurídico que

es el Código Civil, que lleva cien años de sancionado, con mantenida vigencia

sustancial.

Estamos frente a los manuscritos iniciales de su texto. Y por eso nos domina una

extraña y profunda emoción, al advertir como la letra del hombre genial comenzó a

fundir, cual en fabuloso y mágico crisol, los elementos que asumirán plenitud de forma,

de forma nueva y poderosa, para marcar rumbos a la sociedad argentina, para guiar las

26

vidas de los componentes de varias generaciones, para continuar aún marcando las

sendas del bien, de la justicia y de la seguridad jurídica.

Quien así obró merece enorme, vibrante y honda gratitud nacional. Este IV

Congreso de Derecho Civil es prueba de la misma. Pero aún es necesario más: que al

cantar fervientes y justas loas, reconozcamos su extraordinario valor humano, su

función de civilizador de nuestro país y su magna condición de supremo caballero del

derecho argentino. Así lo proclamo en nombre de todas las universidades oficiales de la

Nación, en el día del centenario de la sanción del Código Civil.

EN EL CENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL - CÓRDOBA 1969

Discurso pronunciado por el Dr. Joaquín J. Llambías

Señores:

En nombre de los Institutos de Derecho Civil de las Universidades privadas,

vengo a traer el homenaje de su admirada veneración, por nuestro insigne codificador

Dalmacio Vélez Sársfield, homenaje que se concreta en la colocación de esta placa

recordativa, en el Templete de la Biblioteca Mayor de la Universidad Nacional de

Córdoba, con ocasión de conmemorarse el Centenario del Código Civil, que ha sido,

como con razón se ha dicho: "la más estupenda hazaña intelectual realizada hasta hoy

por un argentino" (Chaneton, Historia de Vélez Sársfield, t. II, p. 267

No puedo pretender en la brevedad que la presente circunstancia impone a este

acto, abarcar las múltiples facetas de la eminente personalidad de Vélez Sársfield. El fue

constituyente y parlamentario, y como tal, se ha expresado "la figura más completa que

el país haya conocido nunca" (op. cit., t. I, p. 293); fue jurisconsulto profundo y el más

hábil de los abogados en el ejercicio profesional; fue profesor universitario, y periodista

cabal que dominaba la disquisición erudita, ]a evocación histórica, la reminiscencia

clásica, el sarcasmo urticante o la fina ironía, la información científica; fue político

valiente sin osadía, y gobernante que dejó su impronta en las múltiples realizaciones de

su tiempo, las más dispares, desde los ferrocarriles y caminos o telégrafos, hasta el

alumbrado a gas, la erección de escuelas la ordenación de la deuda externa, la

organización de la Casa de la Moneda y la regulación de la tierra pública. Fue,

típicamente, un fundador; y en el decir de Carlos Pellegrini "el estadista de inteligencia

26

más robusta y de más vasta ilustración que haya tenido el país" (cit. por Chaneton, op.

cit., t. I, p. 171).

Pero, sin duda, la gloria imperecedera de Vélez Sársfield está asociada al Código

Civil, que en estos días cumple, en plena lozanía, un siglo de vida: la obra ha

prolongado la presencia perenne de su autor. Fue, especialmente, en la redacción del

Código Civil, que mostró el ilustre cordobés, sus eminentes dotes de jurista que son las

que definen, en verdad, lo más entrañable de su personalidad. Procuraba

empeñosamente, y de ordinario logró las soluciones apropiadas, insertar la justicia en la

organización social. Es que tenía una exquisita intuición jurídica, un espíritu de fineza y

un sentido de la medida, con cuyo bagaje pudo elaborar una adecuada composición de

los elementos inmutables que dimanan de la naturaleza y el fin del hombre, y que la

razón descubre, con los elementos variables y contingentes provistos por las

circunstancias cambiantes de cada época, que registra una dócil y atenta compulsa de

los datos de la realidad social. Bajo ese aspecto, Vélez Sársfield no tenía nada de

ideólogo, y no obstante la frecuente referencia de autores extranjeros que aparecen en

las notas de sus artículos, nunca dejó de tomar en cuenta en su obra de codificación los

usos y costumbres nacionales, el sentimiento vivo del país. El ideólogo, llevado muchas

veces de buena fe, por una cierta concepción "a priori" del orden social, pretende

acomodar la realidad a su particular ideal subestimando las exigencias propias de la

materia social en trance de ordenarse. Por ello, el ideólogo al forzar las posibilidades

sociales, suele preparar, por el desajuste entre la materia y la forma, los grandes

desastres históricos o las penosas frustraciones de los pueblos. El jurista cabal, en

cambio, sin dejar de orientarse por el ideal que lo anima, y especialmente inspirado por

la virtud de la justicia que impulsa a dar a cada uno lo suyo, está atento en el despliegue

de su actividad a las condiciones concretas de la realidad ambiental que lo circunda,

pues sabe que el acierto; y la perdurabilidad de su obra legislativa dependen de su

penetración para interpretar con fidelidad, las más íntimas aspiraciones del sentir

popular: es que hay que legislar en el rumbo que señala el entrañable espíritu y el estilo

de vida de cada pueblo.

Vélez Sársfield supo traducir con singular lucidez, en el lenguaje de las fórmulas

del derecho, las aspiraciones y los sentimientos de la sociedad argentina, e interpretó

con su característica sagacidad, lo que convenía a la salud, al bienestar y al progreso de

su pueblo. Por todo ello su obra fue perdurable y su Código la herramienta útil que

coadyuvó, en importante medida a la grandeza de la Nación.

26

Empero, en esta continua fluencia de las cosas humanas, el tiempo no pasa en

vano. Cien años son muchos, especialmente si se ha presenciado en ese lapso un

desarrollo técnico colosal que entraña un intenso dinamismo en todos los órdenes, en

marcado contraste con la anterior organización social estática, y que se refleja en un

mayor acercamiento de los distintos países, y en la necesidad de renovar el encuadre de

las pautas de vida. Esto está lejos de implicar la caducidad de los criterios de justicia

que elaboró o compuso el talento de nuestro codificador, o el arrumbamiento de sus

soluciones. Menos todavía la subestimación de las orientaciones que nos vienen desde

el fondo de nuestra historia y desde la raíz cultural de nuestro pueblo, en la fidelidad de

la estirpe. Pero, las variaciones en las condiciones de la vida hacía imperativo encarar la

renovación de la legislación civil para que la Argentina que transita por la presente

encrucijada del siglo XX, contara, como lo tuvo la Argentina del siglo pasado, con el

instrumento legal regulador del ordenamiento social, adaptado a sus necesidades

actuales y a las expectativas de su pueblo. Es lo que justifica la actitud que condujo a la

reciente reforma civil, que cualquiera sea su mérito o acierto, en nada disminuye la

excelencia de ese monumento que fue y sigue siendo aún el Código Civil argentino, ni

amengua la admiración que suscita la egregia figura de su autor.

Señores: Los Institutos de Derecho Civil de las Universidades privadas, han

deseado testimoniar con esta placa que se agrega a las innumerables existentes en este

templete, el sentimiento de gratitud y de siempre renovada admiración que embarga al

argentino de hoy, por el insigne codificador, cuyo pensamiento equilibrado constituye

una verdadera clave para superar las discrepancias que puedan desorientarnos y

confundirnos.

Que el recuerdo imborrable de este grande hombre, inspire a los juristas

argentinos, y que ellos sepan asimilar su lección para conseguir, hoy como ayer,

instaurar la justicia en la sociedad y promover el verdadero bien de nuestro pueblo.

—Es la hora 15 .

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Continúa la sesión. Le corresponde el

derecho de réplica al doctor Piñón.

Sr. Lefevre. — ¿Me permite, señor presidente?

27

Había quedado aclarado que después de confeccionar la lista se iba a hacer otra

adicional.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Así es, doctor Lefevre.

¿Usted desea hacer uso de la palabra para alguna reserva?

Sr. Lefevre. — Sí, señor presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Muy bien.

Se incluyen en la lista adicional a los doctores Lefevre, Nieto Blanc y Novillo

Saravia. Cada uno podrá hacer uso de la palabra durante un minuto.

Tiene la palabra el doctor Lefevre.

Sr. Lefevre. — Señor presidente: la reserva que deseaba hacer a mi voto es en el

sentido de que el tema para el cual fue convocado este Congreso se refiere a las

incapacidades en el régimen del artículo 152 bis. Deseo se deje constancia de que este

Congreso no ha estudiado el citado artículo 152 bis en su inciso 3) en cuanto se refiere a

la prodigalidad y que el dictamen que se ha emitido —si se aprueba— ha sido hecho sin

discutirse la conveniencia o inconveniencia de haberse incorporado ese inciso al

Código.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Nieto Blanc.

Sr. Nieto Blanc. — Señor presidente: deseo hacer tres observaciones.

En cuanto al proyecto de la mayoría, observo que en el punto segundo dice que

"si el curador negare su autorización o estuviere impedido para darla, el inhabilitado,

asistido por el Ministerio Público de Menores e Incapaces, podrá recabar la venia

judicial". Creo que no es conveniente aprobar esa mención dado de que en materia de

inhabilitación la ley no prevé estrictamente esa intervención y el curador asiste al

habilitado en los casos de actos de disposición o de administración, si así fuere, sin la

intervención del Ministerio pupilar. De modo que así como el menor emancipado,

cuando requiere la autorización judicial, la pide directamente sin intervención o

asistencia del Ministerio pupilar, siendo la situación muy similar tampoco procedería en

este caso. Se trata en ambos supuestos de personas que, básicamente, son capaces de

hecho.

En cuanto al proyecto de la minoría, que es muy interesante, además de la

observación que hizo el doctor Garrido de que no es conveniente la derogación del

inciso 2 del artículo 152 bis, en razón de que en su texto se comprenderían —además de

los que están disminuidos en sus facultades mentales— los que tienen disminución de

27

otro orden, como pueden ser los ciegos o los que sufren enfermedades físicas de otro

tipo, o los seniles, etc., convendría tal vez —agregó—, que el doctor Molinas

reelaborara el proyecto» evitando la derogación lisa y llana del inciso 2, antes

mencionado.

Por último, observo que en el caso de interdicción se dice que la incapacidad

puede ser absoluta o relativa. También este punto merece algún reparo, en el aspecto de

que la incapacidad puedo ser absoluta, ya que de acuerdo a nuestro Código y según lo

había señalado nuestro maestro Lafaille, hay una correlación entre el artículo 54 y el

921 del Código. Es decir, que el fundamento de la incapacidad de hecho absoluta es la

falta de discernimiento de los sujetos alcanzados por la misma. En todos los casos así

ocurre, y si bien no se da por excepción, en el sordomudo, en él hay discernimiento pero

no posibilidad de expresarlo, por lo que la situación se asimila. En consecuencia,

entiendo que si se llegara a la incapacidad absoluta sería por falta de uso de razón y

entonces procedería la interdicción por demencia.

Por ello sugiero que en este punto la incapacidad sea sólo relativa.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Novillo Saravia.

Sr. Novillo Saravia. — Señor presidente: es muy poco lo que quiero agregar.

Deseo adherir fundamentalmente a los conceptos que esta mañana expuso el

doctor Lezana, porque con respecto al dictamen de la mayoría me parece que las

declaraciones a que se refieren los puntos primero y segundo en realidad surgen

explícitamente del texto legal.

En cuanto al punto b) del apartado tercero, creo que también esa norma surge de

lo previsto en el inciso 2) cuando menciona a los disminuidos en sus facultades sin

llegar al supuesto previsto en el artículo 141 del Código; es decir que dentro del juicio

de interdicción, el juez, cuando llegare a comprobar que no es un demente, sino que

simplemente se trata de un debilitamiento de las facultades, sin necesidad de una nueva

instancia judicial puede optar por el procedimiento de inhabilitación.

Finalmente y en cuanto al dictamen de la minoría, creo que debe subsistir la

distinción de interdictos, inhabilitados, débiles mentales, porque traduce un viejo anhelo

ya expresado en el segundo Congreso de Derecho Civil de dar protección a los

27

fronterizos o matoides, aquellos que sin ser enteramente dementes, tienen un

debilitamiento de las facultades mentales.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Piñón para la

réplica.

Sr. Piñón. — Señor presidente: como varios de los señores congresales lo han

dicho, los despachos de la mayoría y de la minoría se contradicen: implícitamente en el

punto tercero, inciso b), en cuanto el despacho de la mayoría aconseja que en forma

expresa se deje constancia de que en una "lege ferenda" el juez está facultado a decretar

la inhabilitación cuando se hubiere pedido la insania y no se llegara a decretar ésta.

Lógicamente el juez no podría tener esta facultad si todos los débiles mentales, o como

dice el doctor Molinas, deben ser interdictos y no inhabilitados. Quiere decir que en

realidad sería ese el punto en que ambos despachos podrían ser excluyentes.

A raíz de eso voy a terminar estas palabras con una invitación a nuestro

distinguido maestro el doctor Molinas, que dejo para el final.

Continuando con las observaciones que se le han hecho al despacho de la

mayoría, nosotros ubicamos el problema del débil mental distinto al del insano, por

considerar que el insano es aquel que tiene una falta de aptitud para administrar sus

bienes, y cuando ese débil mental se encontrara ante esa falta absoluta de aptitud para

administrar sus bienes, podría ser interdicto por darse el presupuesto jurídico del

artículo 141. Ahora bien; si no existe esa falta absoluta de aptitud y sólo el peligro a

realizar algunos actos, como dicen Ripert - Boulanger es conveniente no un

representante legal sino simplemente un consejero.

Compartimos las palabras del doctor Sassot —cuyos conceptos agradecemos—

cuando dice que la jurisprudencia francesa debe interpretarse con cautela. Es exacto.

Los Mazeaud expresan que en esta materia los tribunales franceses han realizado una de

las interpretaciones más audaces y beneficiosas. Es decir, que si vemos ambos términos

—audaz y beneficioso— nos lleva a que la tomemos con cautela y la ubiquemos de

acuerdo al sentido y al régimen que se le ha querido dar a nuestro Código en el artículo

que comentamos.

También queremos señalar que en la sustitución que propiciamos no pensamos

que el inhabilitado carezca de aptitud para realizar por sí solo los actos de

administración. En principio tiene la capacidad de realizar esos actos de administración

27

y sólo no podrá realizar aquellos que expresamente le sean prohibidos por la sentencia.

Pensamos que es interesante la inclusión de la tutela del Ministerio Público de

Menores o Incapaces, —según la denominación que pueda tener en las distintas

jurisdicciones judiciales—, puesto que no lo ubicamos en el mismo caso del menor

emancipado que es una persona con perfecto discernimiento.

Quiero dejar aclarado también que al hablar de la prodigalidad la Comisión no

entró a juzgar la conveniencia o la inconveniencia de la inhabilitación del pródigo para

no convertir las sesiones de la Comisión ni las de este Congreso, en un debate repetido

tantas veces en situaciones similares.

Con respecto a la inscripción de la sentencia de inhabilitación en el Registro del

Estado Civil y Capacidad de las Personas, no ignoramos que en el derecho positivo

argentino existe una norma expresa que lo establece. No obstante lo consideramos

conveniente, para evitar interpretaciones que puedan llevar a pensar que el obrar

jurídico del inhabilitado pueda provocar perjuicios a terceros.

Tampoco consideramos prudente hacer un agregado en torno a la nulidad de los

actos que realizaran, porque conceptuamos que sería entrar o relacionarse con la materia

del artículo 473 en relación a los dementes. Tampoco podríamos referirnos a ese tema

sin rozar, aunque más no sea, el instituto de la lesión y este debate adquiriría una

amplitud inusitada.

Quiero terminar estas palabras con una invitación que anticipara en un

comienzo. Como hemos visto, los dos despachos sólo se contradicen en una parte, y,

creo interpretar expresando el sentir de muchos de los señores delegados invitando al

doctor Molinas a que nos acompañe en el dictamen de la mayoría y cuando se trate el

inciso b) del punto tercero —que es aquél donde existiría la contradicción—, que el

Congreso decida por uno de los dos criterios. Así quienes voten por nuestro despacho

no lo harán en contra del despacho del doctor Molinas, y, quienes hemos tenido algo

que ver en la redacción del despacho de la mayoría, tendremos la autoridad de su voto al

acompañarlo.

Sé que mi pretensión es grande, pero no dudo de que la generosidad de espíritu y

científica del doctor Molinas es mucho más. (Aplausos).

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Molinas.

27

Sr. Molinas.—Cumpliendo con un deber de mi conciencia, aunque no se

encuentran presentes los doctores López de Zavalía v Garrido, agradezco los benévolos

conceptos —inmerecidos— que hacia mí vertieran esta mañana.

Entrando al fondo del asunto, en primer lugar voy a contestar la observación del

doctor Novillo Saravia. Es efectivamente exacto que la tendencia es a fijar grados en la

capacidad; lo dicen todos los autores, y el caso de los débiles mentales, que según la

psiquiatría son seres "psíquicamente anormales", debe estar comprendido en un régimen

dé protección en el que la intervención judicial debe necesariamente existir, y no ser

dejados simplemente en manos de terceros.

Fue esa la razón por la cual el proyecto del 36, siguiendo en parte la letra,

aunque no lo diga expresamente, tomó algo del régimen de inhabilitación, pero siguió el

régimen de la interdicción pero consignó que, el interdicto podía en ciertos casos tener

incapacidad absoluta; en otros una incapacidad relativa, realizando los actos que se le

permiten en el régimen de inhabilitación, y en otros casos solo disponer de las rentas

líquidas, como en el código suizo. Pero se le estableció el régimen de la interdicción.

En el régimen del proyecto del 36 se establecen grados en la capacidad pero bajo

el mismo régimen de la interdicción que tiene la garantía judicial, que es la que el

Código exige.

Respecto a otra observación que creo hizo el doctor Sassot, que sería el caso de

la aplicación del artículo 468 del Código Civil, que se podría aplicar porque no había

sido modificado, entiendo que no, porque los artículos de un Código no se interpretan

aisladamente y el artículo 468 del Código Civil no puede interpretarse sino con relación

al 469, que no se ha modificado.

El artículo 468 expresa que se da curador al mayor incapaz de administrar sus

bienes; pero el artículo 469 dice que son incapaces de administrar sus bienes los

dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Yo sólo conozco un caso registrado en la revista "La Ley" — tomo 27— en que

con un voto del doctor Tobal, que hizo mayoría, se nombró curador a una mujer sin

estar declarada demente. La crítica a ese fallo está hecha perfectamente por el doctor

Acuña Anzorena en el mismo tomo 27 de la revista referida.

En el régimen de inhabilitación el inhabilitado puede realizar directamente los

actos de administración, pero se le da un curador o un consejero.

27

Si se dijera que los débiles mentales pueden ser sometidos al régimen de

inhabilitación, yo propondría lo que sostuve en el Congreso de Derecho Civil de 1961

en el sentido de la intervención del consejero pero además de la intervención judicial, es

decir que estuviera sujeto al régimen de la curatela, porque la curatela se da a los

mayores incapaces de administrar sus bienes, y si en el régimen de la inhabilitación se

puede llegar a privarlo de ello no veo que esté en armonía con el Código la solución que

se pretende dar.

En obsequio a hacer un solo despacho propondría agregar al artículo 141 un

apartado que diga que los débiles mentales podrán ser interdictos y concederles el juez

la realización de determinados actos, pero nunca los de disposición, o ser interdictos

totalmente, o ser interdictos y concedérseles el disfrute de las rentas líquidas, por

aquello de que al demente no se le deben privar las diversiones. En ese sentido habría

que cambiar el segundo apartado del artículo 152 bis diciendo: 'Los debilitados

mentales por causas que no sean las que establece el artículo 141". Entonces sí se podría

hacer, porque si no se caería en lo que dice el doctor Sassot que el Código no

contempla, que los que caen en debilidad mental que no es permanente sería el caso no

de inhabilitarlo sino de un curador especial, pero no someterlo a un régimen de

inhabilidad cuando la enfermedad no es permanente. En esos casos sí procedería una

curatela especial.

Pero es una ofensa al Código de Vélez pretender que éste hubiere establecido

que quien, como los débiles mentales o los semi-alienados, que son seres psíquicamente

anormales como lo dicen entre muchos Nerio Rojas, no los hubiera declarado

interdictos. Nótese que: si dejamos a un ser psíquicamente anormal sin protección de la

justicia, lo dejamos en el más completo desamparo favoreciendo muchas veces los

intereses del curador y no protegiendo los intereses de quien se quiere proteger.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Doctor Molinas: ¿usted mantiene su

despacho en disidencia o lo modifica?

Sr. Molinas. — Lo mantengo, señor presidente, y si para aunar voluntades como

consecuencia de lo expuesto debe agregarse al artículo 141 la proposición que hice, si la

mayoría acepta no tengo inconveniente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En ese caso, doctor Molinas, tiene que

hacer llegar el texto a la Presidencia.

27

Sr. Molinas. — Lo voy a hacer llegar, señor presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a votar en general el dictamen de la

mayoría.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En consideración en particular.

— Se vota y aprueba sin observación el inciso a) del punto I.

— Se lee el inciso b) del punto I.

Un señor delegado. — Señor presidente: quiero hacer un agregado y en caso de

que no prospere que quede como una reserva de mi voto.

Entiendo que en el inciso b) del punto I, que acaba de leerse, no está protegida la

alternativa del caso de que no tuviera el inhabilitado decisión para realizar algún acto

que pueda ser beneficioso para sus bienes. Puede darse el caso de que en la

administración o en los actos de disposición que el habilitado mantiene facultad para

hacerlo, puede ser que no decida hacer actos que sean beneficiosos para su patrimonio.

Como el apartado habla solamente de prestar conformidad en la función del

curador o de vigilar el cumplimiento, entiendo que en la alternativa de vigilar el

cumplimiento, en los propósitos que llevaron a conceder la curatela podría entrar

también el acto que se opone a realizar el inhabilitado y que puede ser beneficioso para

su patrimonio. Por eso sugiero se agregue: "para lo cual podrá, con intervención

judicial, realizar los actos de disposición o administración que conviniese al

inhabilitado".

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — ¿Acepta la Comisión el agregado

propuesto?

Sr. Piñón. — La Comisión mantiene su despacho tal como se ha leído, señor

presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Si no se hace uso de la palabra, se va a

votar el inciso b) del punto I del despacho de la Comisión, tal como ha sido leído por

Secretaría.


—Se votan y aprueban sin observación el inciso c)

del punto I, el punto II y el inciso a) del punto III.

— Se lee el inciso b) del punto III.

27

Sr. Novillo Saravia. — La sanción de esta recomendación parecería que llevara a

la conclusión de que dentro del régimen actual el juez no puede hacerlo y eso me parece

que restringiría las facultades judiciales hasta tanto sobrevenga una reforma, no obstante

que implícitamente del texto del inciso segundo se desprende que así puede ser.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Su observación se considerará como una

reserva, señor congresista.

Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el inciso b) del punto III tal como

se ha leído por Secretaría.


— Se vota y aprueba el resto del despacho.

Sr. Baglini.— Solicito a la Presidencia me informe si ha sometido a los

firmantes del despacho de la mayoría el agregado que yo propuse esta mañana.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — ¿Cuál es su agregado concreto, señor

congresista?

Sr. Baglini. — Dice así: "El demandado podrá oponerse a la acción de nulidad

contra el acto dispositivo o limitado por la sentencia judicial demostrando su buena fe y

la ausencia de todo daño a la persona o patrimonio del inhabilitado".

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — ¿La Comisión acepta el agregado?

Sr. Piñón. — No, señor presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Por Secretaría se va a leer la proposición

concreta formulada por el doctor Molinas.

— Se lee :

"Como consecuencia de lo expuesto debería agregarse al Art,. 141 lo siguiente:

1) Los disminuidos en sus facultades mentales podrán:

a) Ser interdictos sin que el juez pueda concederles facultad alguna;

b) Ser interdictos y concedérseles la facultad de administrar sus bienes, pero no

actos que sean de disposición;

c) Ser interdictos y concedérseles la facultad de disponer de sus rentas líquidas.

2) Modificar el inciso 2) del artículo 152 bis en el sentido de que los

disminuidos en sus facultades mentales lo sean por otras causales que las que establece

el artículo 141".

27

Sr. Molinas. — Señor presidente: con ese agregado quedarían llenadas las

exigencias que se pedían hoy cuando se hablaba de los disminuidos mentales

físicamente.

Si el artículo 152 bis no se refiere sino a los débiles mentales cuando no tengan

la plena capacidad por otra causa que no sea psíquica, es decir por otra causa que no

establezca un mayor grado en la capacidad como en los dementes, entonces sí estarían

en el régimen de inhabilitación.

Si la comisión acepta ese agregado, podría formularse el despacho en ese

sentido.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — ¿Acepta la Comisión el agregado

propuesto por el doctor Molinas?

Sr. Piñón.— Señor presidente: en este momento yo no puede tener la opinión de

la Comisión a este respecto. Por lo tanto, solicito que se vote como ponencia sin

despacho de comisión.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a votar si se acepta como ponencia

la proposición formulada por el doctor Molinas

Sr. Llambías. — Pido la palabra.

Señor presidente: pienso que después del voto que se ha dado no corresponde

someter a votación la propuesta del doctor Molinas por cuanto entraría en contradicción

con lo que el Congreso ha aprobado.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — La Asamblea resolverá si existe

contradicción o no.

Se va a votar si se somete a decisión de la asamblea la propuesta del doctor

Molinas.

— Practicada la votación, resulta negativa.

20.

El Régimen de la Mora en la Reforma.

Antecedentes. Despachos. – Consideración

ANTECEDENTES

PONENCIAS

a) Presentada por los Dres. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot

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(Pontificia Universidad Católica de los Buenos Aires).

Modificar el actual art. 509 del C.C. por el siguiente: "Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes: 1º) Cuando la obligación emane de un hecho ilícito; 2º) Cuando el deudor haya declarado por escrito su intención de no cumplir la obligación; 3º) Cuando la obligación tuviere plazo cierto sea expreso o tácito, y el lugar de pago fuese el domicilio del acreedor. Si el plazo venciere después de la muerte del deudor, los herederos sólo quedarán constituidos en mora a partir de la interpelación judicial o extrajudicial"

FundamentosAl proyectar el texto que antecede, no abrimos juicio sobre las bondades

respectivas de los sistemas de la interpelación y de la mora automática. Simplemente consideramos que si el legislador decide adoptar la regla de la mora automática, cambiando así el sistema que ha regido durante un siglo, debe hacerlo en términos claros y congruentes.

Necesidad de una regla expresa: Pensamos que el legislador debió enunciar en forma expresa la regla general, esto es la necesidad de interpelación, y establecer luego las excepciones al principio

El ejemplo que en este sentido nos da la legislación universal no puede desdeñarse. Por numerosas que puedan ser las excepciones a la regla de la interpelación, no puede decirse que esta regla deje de existir, (contra Moisset de Espanés, Jurisprudencia Argentina 1968-V, pág. 797).

Además no puede olvidarse que no todas las obligaciones tienen plazo, y que es necesario saber cuál es la forma de constituir en mora al deudor en las obligaciones puras y simples.

Sea que el legislador adopte como regla general el sistema de la interpelación o el de la mora automática, siempre es indispensable formularla expresamente y luego establecer las excepciones. De lo contrario, el intérprete carecerá de un criterio orientador para resolver los casos no previstos.

Es imposible que todas las obligaciones puedan regirse exclusivamente por uno u otro principio. Así por ejemplo, sería inicuo que, si se adopta como regla general la mora automática, se la aplique a las obligaciones puras y simples pues de tal modo la mora se produciría el mismo día que se contrajo la obligación, con total prescindencia de la intención de las partes. Por el contrario, si se adopta la regla de la interpelación, también sería inicuo aplicarla en aquellos casos en que el plazo ha sido un factor determinante para el acreedor, pues se le obligaría a requerir el cumplimiento de una prestación que ya le resulta inútil.

1°) Hechos Ilícitos: Recogiendo el criterio adoptado por diversos códigos modernos, (Italiano de 1942, art. 1219 inc. 1º; Portugués de 1966, art 805, apartado 2, inc. b) por nuestros proyectos de Reforma (Proyecto de 1936, art. 562, inc. 3° y Anteproyecto de 1954, art. 860, inc. 4°) así como por la doctrina y jurisprudencia (Cám. Civ. en Pleno de la Capital Federal, La Ley 93-667), pensamos que es conveniente que se mencione expresamente este supuesto.

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2º) DECLARACIÓN DEL DEUDOR DE SU VOLUNTAD DE NO CUMPLIR LA OBLIGACIÓN. Es evidente que esta manifestación del deudor, lo hace caer en mora sin necesidad de interpelación; lo mismo ocurrirá si el deudor impide la interpelación.

3º) PLAZO CIERTO: La Ley 17.711, no distingue las obligaciones de plazo cierto, de las de plazo incierto. Esto nos parece criticable, pues no puede equipararse el caso de que el deudor conozca con exactitud el día del vencimiento de la obligación, con el caso en el cual, la exigibilidad de la obligación está subordinada a un acontecimiento, que si bien forzosamente habrá de ocurrir, se ignora el momento preciso en que sucederá. En este último caso, resulta excesivamente riguroso que el deudor quede en mora sin requerimiento previo. El Código Portugués de 1966, limita la mora automática, a las obligaciones de plazo cierto, solución que debe recomendarse.

El segundo párrafo del nuevo artículo 509 es desafortunado y por ello pro-ponemos una redacción que establece expresamente que el carácter tácito del plazo no obsta a la mora automática.

En efecto resulta difícil saber qué casos se ha querido reglamentar con este segundo apartado del art. 500.

En el texto de Vélez, a pesar de que establecía como regla general la interpelación, la mora se producía por el sólo vencimiento del término cuando la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue un motivo determinante por parte del acreedor".

La Ley 17.711 aparentemente excluye la mora automática en este caso lo que resulta incomprensible.

Dentro del régimen anterior se trataba de supuestos en los cuales el cum-plimiento de la obligación sólo revestía utilidad para el acreedor si tenía lugar en el momento preciso (p. ej. transporte de productos perecederos que sólo puede hacerse en determinado tiempo; alquiler de ropa de etiqueta, o servicio de lunch o de músicos para fiesta a efectuarse en fecha determinada; pago de cuotas del precio de una construcción con las cuales el constructor adquiere materiales, etc.). La intimación al deudor, pasado el momento preciso no tendría sentido. Al acreedor le resulta inútil el cumplimiento tardío de la obligación, por lo tanto no tiene función racional el requerimiento de pago. Sólo cabe que el deudor indemnice los daños y perjuicios causados por su incum-plimiento que es definitivo.

Ensayando una explicación del nuevo artículo 509 se ha señalado que el texto de Vélez se refería solamente a plazo expreso (señalado) que hubiese sido determinante para el acreedor. Se dice que en estos supuestos no será necesaria la interpelación porque la mora se habrá producido por el sólo vencimiento del término. Según esta interpretación que formula Moisset de Espanés (op. cit), el apartado en cuestión se refiere a obligaciones en las que el plazo es tácito pero no ha sido determinante para el acreedor, y cita como ejemplos, el préstamo de un libro de texto o de una novela. El plazo para la restitución sería el tiempo que el deudor necesita para preparar un examen, en el primer caso, o leer la novela en el segundo. Si la restitución no se produce, sería necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora.

Sin embargo, con esta interpretación, se llega a un resultado inaceptable pues cuando el plazo es tácito y al mismo tiempo ha sido determinante para el acreedor, éste debería interpelar al deudor, aunque el cumplimiento tardío le resultara totalmente inútil.

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De mantenerse la actual redacción del apartado, pensamos que para su congruente interpretación habría que entender que siendo el plazo tácito la interpelación es necesaria a menos que el tiempo en que debía cumplirse la obligación fuere determinante para el acreedor, de modo que el posterior cumplimiento le resulte inútil.

A nuestro juicio no se justifica el diferente tratamiento del plazo según sea expreso o tácito, en ambos casos el plazo es cierto, y esta es la circunstancia que debió computar el legislador.

Hubiera sido más lógico requerir la interpelación cuando el plazo fuese incierto y no en el caso del plazo tácito en el que el deudor puede inferir claramente de la naturaleza y circunstancias de la obligación el momento preciso en que debe cumplirse con la prestación a su cargo. Pongamos un ejemplo: Supongamos un préstamo hipotecario con un plazo expreso de un año. Vencido el plazo el acreedor otorga recibo al deudor por un semestre más de intereses lo que implica otorgar un plazo tácito de seis meses. Vencido este semestre, ¿deberá el acreedor interpelar? Aunque parecería que no, puede surgir la duda al existir dos especies de plazos: uno expreso que importa la mora automática, y el otro tácito que requiere interpelación.

En lo que se refiere a los herederos del deudor, parece prudente adoptar la regla del Código Civil Italiano. Sería de un excesivo rigor, que la mora se produjera en forma automática por el solo vencimiento del término, cuando los herederos quizás ignoren por completo la existencia de la obligación a plazo.

Por último, omitimos toda referencia en el texto que proponemos a la fijación judicial de plazo porque entendemos que es una cuestión ajena al instituto de la mora, aunque ésta se produzca por el vencimiento del plazo. Sin perjuicio de ello, señalamos que la redacción actual del art. 509 es defectuosa, pues habla de obligaciones en que no hubiere plazo, con lo cual parecería dar a entender que aunque la obligación sea pura y simple debe demandarse la fijación judicial de plazo, lo que es absurdo. Por ello el apartado debió limitarse a los supuestos de plazo indeterminado (art. 618 y 751 del Código Civil). Es una cuestión de hecho distinguir si la obligación es pura y simple o de plazo indeterminado, pero sería erróneo suponer que por la sola circunstancia de que no se mencione plazo deberá requerirse siempre su fijación judicial.

No debe olvidarse que el art. 527 del Código Civil, admite la posibilidad de que la obligación no esté sujeta a modalidad alguna.

En efecto, tanto la jurisprudencia (Cám. Paz Letrada Capital, Sala II, L.D. 40-357), como nuestro Código Civil (arts. 1409, 1833, 2285), se refiere» a distintas hipótesis concretas en que la obligación es pura y simple, es decir de cumplimiento inmediato.

El texto que proponemos puede parecer demasiado casuístico. Lo hemos, redactado así deliberadamente. Cuando en las obligaciones a plazo se basa de un régimen benigno como era el del viejo artículo 509, a un régimen mucho más riguroso como el actual, es de toda prudencia señalar expresamente las excepciones que debe sufrir la regla severa, so peligro de que el intérprete, llegue a soluciones que no pudieron racionalmente estar en la mente del legislador

Es bueno estimular el cumplimiento puntual de las obligaciones, pero no puede olvidarse que la obligación es una relación bilateral. Es laudable que esté reglamentada en forma que sea justa para el acreedor. Pero sería inicuo que la justicia no alcance también al deudor.

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b) Presentada por los Dres. Luis Moisset de Espanés, Carmen M Díaz de Trebino, Horacio S. Cáceres y José Ana.

Las reformas introducidas por la Ley 17.711 al art. 509 del Código Civil, alteran substancialmente el régimen de la mora establecido por el codificador, que había funcionado durante casi un siglo sin originar dificultades, sin que esta innovación fuera realmente necesaria, dé acuerdo a la opinión de la doctrina dominante.

No queremos juzgar las bondades o defectos del nuevo régimen, ni pro-nunciarnos sobre si es preferible que la mora se produzca automáticamente por el mero vencimiento del plazo, o si debe mantenerse el requisito de la interpelación como regla general; pero si deseamos señalar algunos aspectos que, a nuestro entender, deberán ser especialmente considerados para el mejor funcionamiento, o correcta interpretación de la nueva norma.

I. El párrafo primero del nuevo art. 509, que prevé la mora automática en las obligaciones a plazo, debería reducir su alcance a aquellas que tienen "plazo cierto".

II. En las obligaciones con "plazo incierto" debería requerirse la interpelación, como en las hipótesis del párrafo segundo.

III. Debería incluirse en la enumeración de hipótesis de mora automática el supuesto de los actos ilícitos y los casos en que el propio deudor impidiese la interpelación o hubiese declarado no querer cumplir la prestación.

IV. La redacción del tercer párrafo debería modificarse para aclarar que se refiere a los casos de plazo indeterminado.

V. El nuevo artículo aclara, acertadamente, que la culpa constituye uno de los elementos integrantes de la noción de mora.

VI. Las modificaciones introducidas por la Ley 17.940 al agregado que la Ley 17.711 efectuó al art. 3986, constituyen una verdadera anomalía, porque jamás los actos que sirven para constituir en mora pueden tener efecto suspensivo, ya que la suspensión de la prescripción tiende a contemplar situaciones que tienen cierta permanencia y durante cuyo transcurso el acreedor no tiene la posibilidad de ejercitar sus acciones.

c) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires")

Recomendar la sustitución del actual art. 509 por el siguiente texto:"Para que el deudor incurra en mora debe mediar requerimiento judicial o

extrajudicial por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes:1) Cuando la obligación sea a plazo y el lugar de pago coincida con el do-

micilio del acreedor, en cuyo caso la mora se producirá por el solo vencimiento.Igualmente se originará la mora, cuando de la naturaleza y circunstancias de la

obligación resulte que el tiempo propio en que debía cumplirse fue un motivo determinante para su constitución por parte del acreedor.

2) Cuando el deudor haya manifestado por escrito la voluntad de no cumplir la obligación.

3) Cuando la obligación provenga de un hecho ilícito".

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Fundamentos

Véase el trabajo antes citado, "J.A.", 1968-1, pág. 773 y ss., Nº 1; también, del suscripto, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I. números 99-142.

Aclara el ponente que no obstante ser partidario del sistema de constitución en mora elaborado por los proyectos de reforma integral del Cód. Civil (Anteproyecto de Bibiloni; art. 1020; Proyecto de 1936, art. 572; Anteproyecto de 1954, art. 860; Anteproyecto De Gásperi del año 1964, para la República del Paraguay, art. 844) sustancialmente coincidente con el del Código do Vélez sostiene la presente ponencia por considerar sumamente objetable la regulación de la Ley 17.711; y estimar que ya sería muy ventajoso salir de ella, del modo propuesto, lo que evalúa como una meta más asequible que el restablecimiento del régimen precedente al actual.

d) Presentada por los Dres Juan Carlos Palmero, Juan Manuel Aparicio (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).

1) Por razones de orden técnico e histórico, el régimen de la mora en la legislación civil argentina, debe organizarse sobre el principio de la interpelación (judicial o extrajudicial), para todos los casos en que no se adopte el sistema de la mora "Ex re" de una manera expresa.

2) El cumplimiento, como fenómeno objetivo, se realiza a través de una verdadera progresión de modalidades ejecutivas que imponen deberes determinados y sucesivos tanto al deudor como al acreedor. Ambos están obligados a la concreción de diversas iniciativas para cumplir o colaborar con la realización de la prestación.

De esta forma, el régimen de la mora, debe estructurarse en relación con esas iniciativas, si se quiere mantener la imputabilidad de quien incurre en ella.

En consecuencia, deberá establecerse, como excepción al principio general, el de las obligaciones a término, pero solamente cuando las mismas deban cumplirse en el domicilio del acreedor ("obligaciones portables").

Sería conveniente además, agregar también como excepción, las obligaciones derivadas de los hechos ilícitos, en las cuales la mora se produce de pleno derecho.

Sobre iguales fundamentos e idénticos principios debe legislarse expresamente la "mora creditoria".

e) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).

DE LEGE LATA:

1. Debe mantenerse el criterio incorporado por la reforma —Ley 17.711— de la mora ex re —dejando de lado el requisito de la interpelación— para "las obligaciones a plazo", con la necesaria aclaración acerca de que el plazo allí aludido es aquel que, además de expreso, es cierto, o de vencimiento cierto.

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DE LEGE FERENDA:1. Debe propugnarse la reforma del art. 509 en lo relativo a las "obligaciones sin

plazo" —y de los textos concordantes del Código Civil, arts. 576, 618 y 751— a fin de permitir su exigibilidad de inmediato —sin depender de la fijación judicial de un plazo— sin perjuicio de exigir la interpelación para constituir al deudor en mora.

f) Presentada por el Dr. Horacio A. Oliva Vélez (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).

Adhiero, parcialmente, a la ponencia de los doctores Moisset de Espanés, Carmen M. Díaz de Trebino, Horacio S. Cáceres y José Ana, proponiendo lo siguiente:

I. Considero que ha sido oportuno y conveniente el cambio que al régimen de la mora ha introducido la reforma, en lo que respecta a las obligaciones a plazo cierto;

II. Coincido de lege-ferenda en que el primer párrafo del art. 509, reduzca su alcance a las obligaciones que tienen plazo cierto. Sin embargo, de lege-lata, entiendo de que tanto sea el plazo cierto o incierto, conforme al huevo texto del art. 509, la mora se produce "ex re";

III. Coincido en que se incluyan como casos de mora automática el supuesto de actos ilícitos y los casos en que el deudor impidiese la interpelación o hubiese declarado no querer cumplir la prestación;

IV. Pienso que el segundo párrafo del art. 509 contempla el caso de obligaciones de plazo indeterminado, que coincide con la hipótesis que contemplaba el inc. 2 del antiguo artículo 509. Considero de lege-lata que en esta hipótesis va a ser necesaria la pertinente interpelación. De lege-ferenda pienso que esta hipótesis debería comportar un caso de mora automática.

V. Estoy de acuerdo con la solución que establece el tercer párrafo y pienso que se refiere al plazo indeterminado, sin las circunstancias calificantes enunciadas en el segundo párrafo del art. 509;

VI. Coincido en el acierto de establecer que la culpa constituye un elemento integrante de la noción de mora. Con ello se solucionan los problemas creados por la falta de colaboración del acreedor, frente a la diligencia del deudor;

VII. Coincido en que ha sido desacertada la Reforma introducida por la Ley 17.940 al art. 3586. La suspensión de la prescripción importa, en efecto, una institución que opera en razón de circunstancias fijadas por la ley, abstracción hecha de la actividad de las partes;

VIII. De lege-ferenda pienso que debería legislarse, en lo pertinente, la mora creditoris sobre bases semejantes a las de la mora debitoris.

OBSERVACIONES

Presentada por la Dra. Dora Quevedo Paiva (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).

Con relación a las ponencias presentadas: a) por los Dres Patricio José RAFFO BENEGAS y Rafael Alejandro SASSOT; b) Dr. Jorge Joaquín LLAMBÍAS y c) Dres. Juan

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Carlos PALMERO y Juan Manuel APARICIO, consideramos que significaría un retroceso el retorno al principio general de la mora ex persona —art. 509 del C.C. redactado por el codificador—, ya que todas esas ponencias coinciden en la necesidad de modificar el actual art. 509 del C.C, organizándolo sobre el principio de la interpelación judicial o extra judicial, pero señalando excepciones y entre las excepciones consignadas coinciden asimismo en que, tratándose de las obligaciones a plazo y cuando el lugar de pago fuese el domicilio del acreedor, se produce la mora automáticamente por el solo vencimiento. Y siendo por una parte, las obligaciones a plazo, las que se contraen con mayor frecuencia y por la otra, que las ponencias enunciadas enumeran luego otras excepciones también importantes, creemos con el Dr. Luis Moisset de Espanés (Jurisprudencia Argentina 1968-V, págs. 797 y 798) que de seguir este criterio, seria establecer una regla general, en que el principio tiene más excepciones que casos de aplicación.

Por lo que propugnamos el mantenimiento del principio de mora ex re establecido por el art. 509 reformado por la Ley 17.711. Esto es, principio general de mora automática, estableciendo el caso o los casos en que sea necesaria interpelación.

En las obligaciones a plazo, el deudor, conocedor del término convenido, sabe que a su vencimiento debe cumplir su obligación y si no lo hace, no necesita requerimiento para saber que está incurriendo en mora. Por lo que encontramos plausible el principio de mora ex re adoptado por estas ponencias, en este tipo de obligaciones. Consideramos asimismo, que en caso de volverse al principio general de mora ex persona, se le pueden agregar a las excepciones señaladas en las ponencias que nos ocupan, otros incisos: así uno seria, "cuando la ley declare expresamente que no es necesaria a interpelación", tal por ejemplo el art. 1721 del C.C. cuando se refiere al socio que no aporta lo prometido a la sociedad. Otro, que haga referencia "al deudor que hace imposible la interpelación" —nos referimos a un ocultamiento o ausencia del deu-dor o cuando imposibilita de cualquier manera al acreedor que pueda exigir el cumplimiento de la obligación—, tal como lo establece el Art. 805 inc. c) del C.C. de Portugal y un último inciso sobre "cuando el crédito tuviese por objeto una abstención y el deudor hubiera realizado un hecho contrario" (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1020 y última parte del art. 2104 del C.C. de México [Federal]). Aprobamos la mención expresa sobre los hechos ilícitos.

Creemos asimismo necesario prever al igual que otros códigos, los casos en que tratándose de obligaciones a plazo, en término vence después de la muerte del deudor (C.C. de Venezuela, art. 1629 y C.C. italiano, art. 1219 inc. 3). La única ponencia que se pronuncia por una reforma del actual art. 509 en este sentido, es la de los Dres. Raffo Benegas y Sassot, pero estableciendo "que los herederos sólo quedarán constituidos en mora a partir de la interpelación judicial o extrajudicial", por lo que nos parece más equitativa, la solución de los códigos mencionados que dice "que quedarán constituidos en mora ocho das después del vencimiento, ya que si resulta excesivamente riguroso que los herederos del deudor, queden en mora sin interpelación previa, es igualmente riguroso que inmediatamente de interpelados incurran en mora, ya que los herederos pueden desconocer a existencia de la obligación a plazo.

En lo que respecta a la reforma propuesta por el Dr Jorge Mosset Iturraspe en su ponencia, referente a las obligaciones a plazo no aparece tampoco aceptable, ya que propugna "la exigibilidad inmediata —sin depender de la fijación judicial de un plazo— sin perjuicio de exigir la interpelación para constituir al deudor en mora", ya que entendemos que la exigibilidad inmediata, puede resultarle al deudor inoportuna, por lo sorpresiva.

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Consideramos por último, que se omite en las ponencias presentadas, al igual que ha sido omitido por el C.C. de Vélez Sársfield y las modificaciones de la ley 17.711 lo referente a la mora del acreedor. Estimando que en una posible reforma, debe legislarse sobre la misma.

DICTAMEN PRELIMINAR

Presentado por el Dr. Atilio A. Alterini (Universidad Nacional de Buenos Aires).

A) DE JURE CONDITO - Declaración.

1.1. El 1er. párr. del art. 509 comprende los casos de obligaciones en las que se fijó expresamente el vencimiento del plazo en una fecha cierta (art. 567) o incierta (art. 568).

Fundamento: Es lo que dispone textualmente el precepto legal, la objeción respecto del plazo incierto queda superada con la salvedad que sigue.

1.2. Sin embargo, con arreglo a la pauta de la buena fe (art. 1198), en e1 caso previsto por el art. 568, y asimismo cuando la mora se hubiera frustrado momentáneamente por una causa impeditiva extraña al deudor, deberá e1 acreedor realizar una declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual de la prestación.

Fundamento: Se trata de una declaración que, como no tiende a interpelar", no precisa ser coercitiva; debe, obviamente, otorgar un tiempo de cumplimiento razonable.

1.3 La mora también se produce sin interpelación en los demás supuestos que establece la ley y, asimismo, en los casos de hechos ilícitos, confesión, demora, imposibilidad de interpelar, imposibilidad de cumplimiento, y en todo supuesto en el que la índole de la prestación hace inútil el requerimiento o inadmisible el cumplimiento tardío.

Fundamento: La nueva redacción del art. 509 no obsta a la producción automática de la mora en los casos que doctrina y jurisprudencia habían aceptado en vigencia del texto anterior —cuya regla era la necesidad de interpelar— y, especialmente, cuando el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligación (doc. antiguo inc. 2º del art. 509)

.2. El 2º párr. del art. 509 comprende las obligaciones que, por no ser de

cumplimiento inmediato, tienen un plazo inicial o final que resulta tácitamente de su naturaleza o circunstancias.

Fundamento: Dicho párrafo hace referencia a un plazo que "resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación": hay un plazo —la obligación no es de cumplimiento inmediato—, tácito y no expreso (v. 1.1); v. gr. arts. 1409, 2217, 2285, etc. Dicho 2º párr. no cubre iguales hipótesis que el inc. 2º del texto subrogado.

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3. El tercer párr. del art. 509 no incluye las obligaciones de cumplimiento inmediato, que son exigibles en la primera oportunidad que su índole consienta.

Fundamento: La redacción del 3er. párr. del art. 509 podría hacer pensar lo contrario, pero ello convertiría al plazo en un elemento natural de las obligaciones, cuando es meramente accidental (doc. art. 527 del Cód. civil). Dicho párrafo está referido a otros supuestos: arts. 561, 576, 618 y 751, 620 y 752, 1635 del Cód. Civil.

4.1 El 4° párr. del art. 509 subraya la exigencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad, de manera que habilita al deudor a excusar su incumplimiento material cuando no concurre la necesaria colaboración del acreedor.

4.2. Si el lugar de pago es el domicilio del deudor, éste no ha menester de probar la inconcurrencia del acreedor al tiempo en que debió efectuarse.

Fundamento (de 4.1 y 4.2): La doctrina del 4º párr. del art. 509 concuerda con la del final del art. 513, en cuanto excusa la mora (demora) debida a caso fortuito. La colaboración del acreedor, sin perjuicio de lo que dispone el art. 510 para el caso de obligaciones recíprocas (conc. art. 1201), también exige su concurrencia al lugar del pago, si éste no es el domicilio suyo (o de quien lo represente); como el deudor no tiene que probar un hecho negativo, incumbe al acreedor demostrar su oportuna presencia en el domicilio de aquél» para integrar el "presupuesto de hecho" de la producción de la mora (doc. art. 377, 2º párr., del Cód. procesal civil y comercial de la Nación, y correlativos provinciales).

5. Lo dispuesto acerca de la mora del deudor es extensivo analógicamente a la mora del acreedor.

Fundamento: Se trata de la opinión corriente (v. nota al art. 509, "in fine"). La doctrina adversa diluye los necesarios distingos entre la virtualidad del pago por consignación, que extingue la obligación (art. 756 y sigs., art. 505 "in fine") y la mora del acreedor que no traduce igual efecto cancelatorio.

6. "La constitución en mora del deudor "que menciona el 2º párr. del art. 3986, debe entenderse como "requerimiento de pago" cuando aquélla se ha producido automáticamente con anterioridad a la interpelación, allí prevista con efecto suspensivo de la prescripción.

Fundamento: Es inconcebible que cuadre "la constitución en mora” del deudor que se halla en estado de mora con anterioridad. Por lo demás el efecto suspensivo que atribuye al requerimiento la ley 17.940 es correcto (arts. 3983 y 3998 del Cód. civil): no siempre la suspensión de la prescripción obedece a la imposibilidad de obrar (v. nota al art. 3980), y así también lo ha dispuesto el art. 3982 bis. pues la acción criminal no obsta a la promoción del proceso civil por reparación de daños (art. 1101, y su doctrina).

28

B) DE JURE CONDENDO - Recomendación.

SUSTITUIR EL ART. 509. En el texto habrá de preverse:a) La necesidad genérica del requerimiento judicial o extrajudicial del

deudor.

Fundamento: Se precisa una regla general, aunque resulte cubriendo sólo supuestos marginales; esto es típico de la norma jurídica, implantada en el mundo del "deber-ser".

b) Excepciones a esa regla en los casos siguientes:1) Cuando la obligación tenga plazo cierto (art. 567), y el lugar de pago sea el

domicilio del acreedor; ello, sin perjuicio de que deba interpelarse a los sucesores si el plazo vence después de la muerte del deudor.

Fundamento: Es el criterio seguido por la ley 17.711, debidamente adecuado, en concordancia con el art. 1219, inc. 3º del Cód. italiano de 1942.

2) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligación.

Fundamento: Se trata de la doctrina del antiguo inc. 2º del art. 509, acorde con lo proyectado por Bibiloni (t. II, pág. 9), la Comisión de 1936 (art. 572, inc. 2º), el Anteproyecto de 1954 (art. 860, inc. 2º) y el Anteproyecto De Gásperi (art. 844, inc. 2º). .

3) Cuando la obligación provenga de un hecho ilícito, caso en el que los intereses correrán, con relación a cada rubro de la cuenta indemnizatoria, desde la fecha de producción del daño.

Fundamento: Se sigue el criterio del Plenario de la Cámara Nacional Civil del 16 de diciembre de 1958 (L.L. 93 - 667; J.A. 1959-I-540).

4) Cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligación, o incurrido en incumplimiento absoluto, o si la interpelación se ha hecho imposible a causa del deudor.

Fundamento: Se trata de supuestos especiales que obstan, por sus particularidades, a la aplicación de la regla general. La interpelación será inútil, v. gr., si hay imposibilidad de pago atribuible a la culpa del deudor (art. 88°, 1 parte).

c) La facultad del deudor de eximirse de las responsabilidades derivadas del retardo probando que no es atribuible a su culpa.

Fundamento: Es la oportuna previsión del 4º párr. del art. 509 (ley 17.711), coincidente con la doctrina del apartado final del art. 513 en cuanto excusa la mora (demora) debida a caso fortuito.

MODIFICAR EL ART. 751. El 3er. párr. del art. 509 (ley 17.711) debe sustituir al art. 751, aclarándose que no corresponde la fijación judicial del plazo en las obligaciones de

28

exigibilidad inmediata.Fundamento: El ya expresado en el apartado A), párr. 3.

MODIFICAR EL ART. 3986. La modificación debe formularse en el 2º párrafo, sustituyendo la expresión "la constitución en mora del deudor...", por la expresión "el requerimiento de pago".

Fundamento: El ya expresado en el apartado A), párr. 6.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — De acuerdo con la prelación establecida, corresponde ahora tratar el tema número once, "El régimen de la mora en la reforma".

Tiene la palabra el doctor Atilio Aníbal Alterini, miembro informante de la comisión, que lo podrá hacer durante diez minutos.

Sr. Alterini. — Señor presidente: le ruego que por Secretaría se lea previamente el texto del despacho de comisión, con descuento del término.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Desde luego. Por Secretaría se dará lectura al despacho de comisión.

Sr. Secretario (Raffo Benegas). — (Leyendo):

TEMA Nº 11.— El régimen de la mora en la reforma

Presidente honorario: Avelino León HurtadoPresidente: Luis QuiliciSecretario: Horacio S. CáceresMiembro informante: Atilio Aníbal Alterini

Miembros asistentes: Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Palmero, Horacio Oliva Vélez, José C. Mai, Luis Ovsejevich, Atilio Aníbal Alterini, Pedro José Lella, Dora Quevedo Paiva, Carmen Díaz de Trebino, Juan José Casiello, Vicente R. Ortis, Francisco A. de la Vega, Juan Manuel Aparicio, Horacio S. Cáceres, Enrique Carlos Banchio, Anteo E. Ramella, Rodolfo A. Chort, Mario Piantoni, A. García Faure de Perlatti, Rubén Moltoni.


Interpretar de Lege Lata:1º) Que el párrafo 1º del artículo 509, que prevé la mora automática en las

obligaciones a plazo, se refiere a aquéllas que tienen plazo expreso, ya sea cierto o incierto.

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El Dr. Alterini condiciona su voto en la siguiente forma: Sin embargo, con arreglo a la pauta de la buena fe (art. 1198), en el caso previsto por el art. 568, y asimismo cuando la mora se hubiera frustrado momentáneamente por una causa impeditiva extraña al deudor, deberá el acreedor realizar una declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual de la prestación, y lo funda expresando; Que se trata de una declaración que, como no tiende a "interpelar", no precisa ser coercitiva; debe, obviamente, otorgar un tiempo de cumplimiento razonable.

Disidencia de los Dres. Jorge Mosset Iturraspe, Luis Ovsejevich y Horacio S. Cáceres:

1º) El párrafo 1º del nuevo art. 509 que prevé la mora automática en las obligaciones a plazo, se refiere a las de plazo cierto.

2º) Que son casos de mora automática los demás supuestos que establece la ley, como asimismo los de hechos ilícitos, confesión de estar en mora y las hipótesis de plazo esencial. Tampoco es necesaria la interpelación cuando hay imposibilidad de efectuarla por causas provenientes del deudor.

3º) Que el 2º párrafo del art. 509 comprende las obligaciones de plazo tácito, y que no se identifica con el antiguo inciso 2º del art. 509.

4º) Que el 3er. párrafo del art. 509 no incluye las obligaciones puras y simples, que son exigibles en la primera oportunidad que su índole consiente.

5º) Que el 4º párrafo del art. 509 subraya la exigencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad, de manera que habilita al deudor a excusar su incumplimiento material cuando no concurre la necesaria colaboración del acreedor.

6º) Que si el lugar del pago es el domicilio del deudor, éste no ha menester de probar la inconcurrencia del acreedor al tiempo en que debió efectuarse.

7º) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor es extensivo analógicamente a la mora del acreedor.

8º) Que "la constitución en mora del deudor", que menciona el 2º párrafo del art. 3986, debe entenderse como "requerimiento de pago", cuando aquélla se ha producido automáticamente con anterioridad a la interpelación.

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, RECOMIENDA:

Interpretar de Lege Ferenda:

I. LA SUSTITUCIÓN DEL ARTICULO 509, EN CUYO TEXTO HABRÁ DE PREVERSE:

1º) La necesidad genérica del requerimiento judicial o extrajudicial del deudor.2º) Como excepciones, los casos siguientes:a) Cuando la obligación tenga plazo cierto (art. 567), y el lugar de pago sea el

domicilio del acreedor; ello, sin perjuicio de que debe interpelarse a los sucesores si el plazo vence después de la muerte del deudor.

29

b) Cuando hay "plazo esencial", o sea cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación surja que el cumplimiento en cierto tiempo fue motivo determinante para que el acreedor constituyera la obligación.

c) Cuando la obligación provenga de un hecho ilícito, caso en el que los intereses correrán, con relación a cada rubro de la cuenta indemnizatoria, desde la fecha de producción del daño.

d) Cuando el deudor haya manifestado su voluntad de no cumplir la obligación, o incurrido en incumplimiento que la frustre, o si la interpelación se ha hecho imposible a causa del deudor.

3º) La facultad del deudor de eximirse de las responsabilidades derivadas del retardo probando que no es atribuible a su culpa.

II. LA MODIFICACIÓN DEL ART. 751, Y SUS CORRELATIVOS:

El 3er. párrafo del art. 509 debe sustituir al art. 751 y sus correlativos, aclarándose que no corresponde la fijación judicial del plazo en las obligaciones de exigibilidad inmediata.

III. LA MODIFICACIÓN DEL ART. 3986:Debe sustituirse en su 2º párrafo la expresión "la constitución en mora del

deudor..." por la expresión "el requerimiento de pago".

IV. LEGISLARLa "mora creditoris" sobre iguales fundamentos e idénticos principios.

Córdoba, setiembre 23 de 1969. Sala de la Comisión, hora 18.

Atilio Aníbal Alterini - Anteo E. Ramella - Horacio Oliva Vélez - Horacio Cáceres - Juan Palmero - Juan Aparicio - Hernán Racciatti - Rodolfo A. Chort -José Ana - Díaz de Trebino - José C. Mai - A. García Faure de Perlatti - Luis Ovsejevich - Francisco A. de la Vega - Vicente R. Ortis - Enrique Carlos Banchio - Mario Piantoni - Pedro José Lella - Rubén A. Moltoni.

Sr, Presidente (Dr. Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Alterini.

Sr Alterini (A. A.). — Señor presidente, señores delegados: La Comisión

encargada del análisis del tema número once, "El régimen de la mora en la reforma",

trabajó sobre la base de varias importantes ponencias: la de los doctores Raffo Benegas

y Sassot; la de los doctores Moisset de Espanés, Díaz de Trebino, Cáceres y Ana; la del

doctor Llambías; la de los doctores Palmero y Aparicio; y la del doctor Mosset

Iturraspe. El informante que habla presentó, además, un proyecto de dictamen

preliminar.

29

El tema sometido a esta Comisión de estudio es de por sí trascendente, y se tuvo

en cuenta de modo especial la impropia regulación dada por la ley de reformas de 1968.

Correlativamente se estimó necesario propugnar su modificación para alivianarla de las

múltiples imperfecciones de que adolece.

La importancia del tema se patentiza inmediatamente por los efectos del estado

de mora, que van mucho más allá de lo que prevé el artículo 508 del C. C. en cuanto

imputa el daño moratorio. La mora es presupuesto de la responsabilidad del deudor,

implica la traslación de los riesgos, significa la imposibilidad del moroso de constituir a

su vez en mora a la otra parte, pone en juego la cláusula resolutoria, inhibe de

arrepentirse habiendo seña, hace inoperantes las virtualidades de la doctrina de la

imprevisión, faculta al acreedor —cuando existe cláusula penal— para exigir la

prestación principal o la pena.

La impropiedad de la regulación legal ha significado el trabajoso esfuerzo de

intentar una interpretación razonable del texto de lege lata: Quisimos desentrañar

primero el texto de la ley y efectuar enseguida su interpretación adecuada. Precisamente

la pluralidad de interpretaciones está traducida por las disidencias que el despacho que

se acaba de leer refleja.

La necesidad de la reforma, reitero, es lógico corolario de esa señalada

impropiedad de la ley 17.711.

En lo que hace al dictamen de lege lata, y en lo referido al primer párrafo del

artículo 509 según el cual en las obligaciones a plazo la mora se produce por un solo

vencimiento, ha existido en esta comisión una severa discrepancia. De ella surgen tres

posiciones fundamentales:

La mayoría estimó que ese texto comprende las obligaciones con plazo de

vencimiento cierto y de vencimiento incierto previstas por los artículos 567 y 568 de la

ley civil. Entendió impropio hacer distinción, ante el silencio de la ley, entre ambas

especies de plazo, que en los dos supuestos es expreso y no tácito.

Por su parte, la minoría de los doctores Mosset Iturraspe, Ovsejevich, Cáceres y

Racciatti —quien adhirió a ella— estimó en cambio que ese primer párrafo comprende

tan solo las obligaciones con plazo cierto.

29

El informante que habla, por su parte, condicionó su voto por pensar que, tanto!

en las obligaciones con plazo de vencimiento incierto, como cuando la mora se ha

frustrado momentáneamente por una causa impeditiva extraña al deudor —por ejemplo

la falta de la necesaria colaboración de un tercero—, el acreedor debe realizar una

declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual de la obligación. Si bien en el

caso no se requiere interpelación coercitiva, no se precisa requerimiento de pago, es

menester que se anoticie al deudor, dándole un plazo de cumplimiento razonable, acerca

de que la prestación es ya exigible. Está en ello comprometido la pauta de la buena fe

del artículo 1198.

En lo que se refiere al segundo párrafo, se entendió que el caso de las

obligaciones sin plazo convenido, pero resultante tácitamente de la naturaleza y

circunstancias de la obligación, no se corresponde con el viejo inciso 2º del artículo 509.

Este viejo inciso estaba referido a las obligaciones con plazo esencial y computaba

entonces como tácita la intención de que se cumpliera en cierto momento. Ahora, en

cambio, el texto legal comprende supuestos como los de los artículos 1409 en materia

de compraventa, 2217 en tema de depósito, 2285 en materia de comodato, etc., en los

que, por la naturaleza y circunstancias de la obligación, no cabe la exigibilidad in-

mediata pues hay un plazo tácito.

Pero, sin embargo, se consideró también que el tercer párrafo atinente a la

fijación judicial del plazo no incluye las obligaciones puras y simples de exigibilidad

inmediata en la primera oportunidad que su índole consiente. Ese párrafo, antes bien,

apunta a otras situaciones: las del artículo 561 referente al cargo, del artículo 576 acerca

de la obligación de dar cosas ciertas, de los artículos 618 y 751, 620 y 752, del artículo

1635, referido a la locación de obra.

Asimismo, la Comisión entendió aplicable la solución de mora automática a

otros supuestos no cubiertos por el actual artículo 509, pero que se habían considerado

con igual alcance en vigencia del texto subrogado que. contrariamente, hacía regla de la

necesidad de interpelar: hechos ilícitos, confesión de estar en mora, interpelación

imposible por causa proveniente del deudor, incumplimiento que frustra la prestación.

Con respecto al último párrafo del artículo 509, aplaudió que subrayara la

exigencia de culpa como presupuesto de la responsabilidad en cuanto autoriza al deudor

a excusar el retardo material probando que no le es imputable. Pero consideró asimismo

29

que nada debe probar el deudor cuando el lugar de pago es su domicilio, caso en el que

incumbe al acreedor, para integrar el presupuesto de hecho de la producción de la mora,

comenzar acreditando su oportuna concurrencia a ese lugar.

Finalmente la Comisión por la que informo entendió aplicable iguales pautas a

la "mora creditoris", e interpretó asimismo que, en el artículo 3986, la mentada

constitución en mora debe entenderse como requerimiento de pago cuando el deudor

previamente ha quedado, de manera automática, en estado de mora.

En lo que hace al dictamen de lege ferenda, hubo una significativa coincidencia,

se trazó una regla: la de la interpelación, porque en el mundo del deber ser normativo se

precisa una regla que cubra genéricamente las hipótesis, aunque éstas cuantitativamente

correspondan a supuestos marginales. Pero con muchas excepciones. La primera, que

implicó seguir el criterio de la ley 17.711, debidamente adecuado a tenor del inciso 3º

del artículo 1219 del Código Italiano de 1942, se refiere al caso de haber plazo cierto

cuando el lugar de pago es el domicilio del acreedor. Asimismo, cuando la obligación

tiene el llamado "plazo esencial", esto es, el supuesto que preveía como de "mora ex re"

el viejo inciso 2º del artículo 509, con igual criterio que todos nuestros proyectos de

reforma. Como tercera excepción, cuando la obligación proviene de un hecho ilícito,

ajustando la fórmula a la jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil de la Capital

Federal. Como cuarta excepción, cuando el deudor ha manifestado su voluntad de no

cumplir, o incurrido en incumplimiento que frustra la prestación, o si la interpelación se

ha hecho imposible por causas provenientes de él. Son supuestos clásicos.

El nuevo texto, conforme a lo que la Comisión aconseja, debe prever además: la

excusabilidad del retardo material, que no es atribuible a la culpa del deudor, y la

regulación de la mora del acreedor con pautas semejantes a las de la "mora debitoris"

para lo cual bastaría remitirse a la nota del Codificador al artículo 509 pues el criterio

contrario diluye las diferencias entre los efectos propios de la mora y el efecto extintivo

de la consignación judicial.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Doctor Alterini: le hago notar que ha

vencido su término.

Sr. Alterini A.A.— ¿Puedo pedir un minuto más, señor presidente?

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Concedido, doctor.

29

Sr. Moisset de Espanés. — Renuncio a los cinco minutos que se me han

concedido para informar y se los cedo al doctor Alterini.

Sr. Alterini A. A. — Le agradezco al doctor Moisset de Espanés, pero no los

preciso.

Además estimó la Comisión que el tercer párrafo del nuevo artículo 509 debe

sustituir al artículo 751 porque ésta es su ubicación adecuada, con la necesaria

aclaración de que no es menester fijar plazo alguno cuando la obligación es pura y

simple, de inmediata exigibilidad en cuanto su índole consiente.

Y, finalmente, que en el segundo párrafo del artículo 3986 debe sustituirse la

expresión "la constitución en mora del deudor por la frase "el requerimiento de pago",

por ser inconcebible que pueda constituirse en mora otra vez a un deudor que

automáticamente quedó en ese estado.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Mosset Iturraspe

para fundar el dictamen de la minoría.

Sr. Mosset Iturraspe. — Señor presidente, señores delegados: nuestra disidencia

—la de los doctores Ovsejevich, Cáceres, Racciatti y el que habla— versa

exclusivamente sobre el punto primero de la interpretación de lege lata; en todo lo

demás compartimos el dictamen único de la comisión.

Sobre el primer punto —interpretación al párrafo 1o del artículo 509—, se han

sostenido en la comisión tres criterios, dos extremos v uno intermedio; el que figura

aquí como criterio de la mayoría: debe interpretarse que sólo se produce la mora

automática en las obligaciones a plazo, sea éste plazo cierto o plazo incierto. El criterio

extremo contrario, que defendemos nosotros, que limita la mora automática

exclusivamente a las obligaciones de plazo cierto; entendiendo que en las obligaciones

de plazo incierto es necesario el requerimiento para constituir en mora al deudor. Y el

criterio intermedio del doctor Alterini, que integra la obligación con una declaración

recepticia, no coercitiva, que además importa el otorgamiento de un plazo de gracia.

No se nos escapa que nuestra interpretación se aparta de un criterio exegético;

no es la que surge de la mera lectura del párrafo 1° del artículo 509; deja de lado,

igualmente, el principio "donde la ley no distingue no debemos distinguir". Sin

embargo, creemos que es la interpretación que conviene de "lege lata". No podemos

vivir esperanzados en la reforma de la reforma.

29

A esta interpretación que propugnamos se llega por un doble camino que no es

incompatible; en primer lugar, interpretando, como lo ha sostenido en la doctrina

nacional el maestro Galli en sus anotaciones a Salvat, que el plazo "expreso" es aquel

que indica el término en forma inequívoca, y en consecuencia que todo plazo expreso es

de por sí un plazo cierto. Esta interpretación restrictiva tiene, repito, el aval del maestro

Galli en sus acotaciones a Salvat.

Es, por otra parte, la interpretación que se propugna por la doctrina italiana

frente a un texto como el artículo 1209 del Código de aquel país, que no dice en forma

explícita que el plazo deba ser cierto. Sin embargo, la doctrina interpreta que sólo en

tales circunstancias la mora se produce por el mero transcurso del plazo.

Es, por último, el criterio seguido por el B G B. alemán v por el artículo 805,

segunda parte, de Código de Portugal, que cuando hablan de la mora por el mero

vencimiento del plazo dicen que esto es así si el plazo es cierto.

Este sería un primer camino, que juzgo muy razonable.

El segundo, pretende interpretar la primera parte del artículo 509 en consonancia

con todo el Código Civil y en particular con las pautas que nos brindan la buena fe,

lealtad, probidad, y el principio del ejercicio regular de los derechos receptado en su

acepción objetiva. Pretender por un acreedor que el deudor incurre en mora por el solo

vencimiento de un plazo incierto, de un plazo cuyo vencimiento puede desconocer el

deudor porque el acreedor, si bien es fatal, puede no estar fijado en el tiempo, es abusar

del ejercicio de su derecho, es pretender actuar de mala fe, sin la lealtad y probidad que

el ordenamiento jurídico exige ahora en forma explícita.

Este es, pues, el segundo camino para arribar a la interpretación que

propugnamos Creemos que sólo en base a esta interpretación podrá vivir y ser útil la

reforma en el primer párrafo del artículo 509


Señor Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a proceder a inscribir a los

señores delegados que deseen hacer uso de la palabra

— Transcurrido unos instantes, dice el

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se han anotado los doctores Racciatti,

Ramella, Salerno y Banchio

Sr. Salas. — Pido la palabra para una pregunta, señor presidente: ¿después se

van a tratar los temas en particular, o no?

29

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se votarán en particular, pero no se

tratarán en particular.

Sr. Novillo Saravia. — Pido la palabra para formular una proposición, señor

presidente.

Aunque reglamentaria y parlamentariamente lo que corresponde es la discusión

en general y luego en particular....

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Le aclaro al señor delegado que se está

siguiendo un sistema distinto para abreviar tiempo.

Sr. Novillo Saravia. — Eso es lo que yo quería sugerir, si los miembros de la

comisión consienten, y es que se trate cada punto, dadas las características del tema, y

se lo vaya votando; porque como este dictamen no tiene una parte general sino que es

una serie de enunciados y hay un casuismo que puede motivar discrepancias, para

abreviar tiempo quizás convendría ir votando cada una de la proposiciones que se han

formulado.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — La votación se va a efectuar de la

siguiente forma: como el dictamen es prácticamente único, puesto que no hay sino una

disidencia, diríamos interna en el despacho, se lo va a votar en conjunto. Luego se

someterá punto por punto y en ese momento se va a discernir si la disidencia prospera o

no, porque serán considerados los dos textos. Y después se considerarán cada uno de los

puntos casuistas, como dice el doctor Novillo Saravia.

Tiene la palabra el doctor Racciatti.

Sr. Racciatti. — Voy a decir pocas palabras, señor presidente, en primer término

para formular una aclaración, y en segundo lugar, dar una breve fundamentación del

sentido de mi adhesión a la disidencia de los doctores Mosset Iturraspe, Ovsejevich y

Cáceres.

Con respecto a la aclaración, quiero hacer constar que no intervine en las

deliberaciones de la comisión respectiva por encontrarme, entonces, trabajando en otra

sobre otro tema, habiéndome adherido posteriormente, por gentileza de la comisión, al

dictamen que desde luego, comparto en líneas generales, pero con la expresa reserva

que hice constar entonces que en cuanto a la interpretación de! primer párrafo del actual

artículo 509 compartía únicamente la disidencia, que sostiene que el plazo allí previsto

para provocar la mora automática es, exclusivamente, el plazo cierto. Por otra parte, mi

posición particular no puede ser de otra manera, desde que ya tengo decisión tomada en

este sentido en un trabajo sobre el tema que he publicado en "J.A." en el corriente año.

29

Esa reserva no consta en el despacho mimeografiado que se ha distribuido a los

congresistas presentes, por cuya razón solicito se deje constancia de ella en las actas

correspondientes.

Aclarado el punto, sólo quiero agregar —porque ya el doctor Mosset Iturraspe

ha fundamentado muy elocuentemente la posición de la disidencia—, que en mi opinión

también —no obstante la imprecisión terminológica de que peca el precepto en examen

—, cuando éste se refiere al plazo, cuyo vencimiento opera la mora automática, no

puede hacerlo sino remitiéndose a lo que jurídicamente denominamos "plazo cierto", o

sea el señalado de acuerdo con el calendario, con relación a determinadas fechas,

efemérides o determinaciones temporales invariables, que por otra parte es el sistema

que sigue el derecho comparado Pudiendo citarse a este respecto, el Código Civil

alemán (artículo 284), el portugués (artículo 805), el mexicano (artículo 2104 y 2105),

etcétera.

Es interesante recalcar —ya lo ha hecho notar el doctor Mosset Iturraspe— que

tampoco se refiere expresamente al plazo cierto sino al solo vencimiento del término

para hacer incurrir en mora al deudor el artículo 1219, inciso 3° del Código Civil

italiano de 1942. No obstante lo cual la doctrina, entre la cual recuerdo en este momento

a Messineo, entiende también que el término debe ser "fijo" para que se produzcan, sin

más, los efectos de la mora automática.

Por otra parte, ésta es la interpretación que resulta más lógica en la práctica y la

más favorable para la posición de la parte contratante más débil, que es el deudor,

puesto que si la locución "obligaciones a plazo" que usa la reforma se la entendiera

comprensiva de ambos supuestos del plazo, o sea además del cierto el incierto, que

depende de un hecho futuro que necesariamente ocurrirá sin saberse cuándo, la

situación del deudor se vería agravada ante la posibilidad de que el término sobrevenga

inesperadamente, lo que no ocurre en los supuestos de plazo cierto donde el deudor

conoce exactamente el día del vencimiento porque, desde luego, no es lo mismo

obligarse a pagar una suma de dinero en un año a partir de hoy —término cierto,

perfectamente delimitado temporalmente, para la previsibilidad del deudor en cuanto a

los fondos que debe disponer para el pago—, que obligarse a pagar la misma suma de

dinero para cuando termine, por ejemplo, la guerra del Vietnam o cuan do muera

Fulano, que son acontecimientos que no se sabe cuándo ocurrirán.


Sr. Ramella. — Pido la palabra.

29

Señor presidente: he pedido el uso de la palabra para formular una aclaración,

con respecto al despacho que he suscripto, a fin de que se interprete en su exacto sentido

mi adhesión al mismo, en el punto sobre el que se ha firmado una disidencia.

El hecho de no haber adherido a esa disidencia, no debe interpretarse en el

sentido de que mi opinión es la de que en todos los casos de plazo expreso incierto la

mora se ha de producir automáticamente. De ninguna manera.

El principio es, según la nueva redacción del art. 509, el de que en las

obligaciones a plazo expreso, —sea este cierto o incierto—, la mora se produce

automáticamente, es decir por el sólo vencimiento del plazo. Eso es lo que permite

concluir el texto del art. 509 donde no se hace distingo.

Una interpretación distinta llevaría a la conclusión de que plazo expreso

equivale a plazo cierto. Lo cual no es exacto.

Bien sabido es que el plazo expreso puede ser cierto o incierto. Cierto es cuando

se sabe el momento en que se ha de cumplir. Incierto es cuando no se sabe el momento

en que se ha de cumplir. Es decir la certidumbre o incertidumbre del plazo no depende

de la forma con que se lo ha expresado. Un plazo incierto, puede muy bien estipularse

en forma expresa. Muy conocidos son los ejemplos de las obligaciones de pagar tantos

pesos, cuando muera una persona (seguro de vida) o hasta que muera una persona (renta

vitalicia).

Sin embargo, lo afirmado no quiere significar que en todos los casos de plazo

expreso incierto la mora se ha de producir automáticamente.

Es que, ese principio —el de que la mora se produce automáticamente también

en el plazo expreso incierto— sufre el correctivo que imponen la buena fue y la

prohibición del abuso del derecho que señalara el doctor Mosset Iturraspe.

Si se da el caso de un plazo cuyo vencimiento no ha podido ser conocido por el

deudor, o que por haber sobrevenido repentinamente, dada la naturaleza de la

obligación, resulta imposible o difícil su cumplimiento inmediato, el acreedor no podrá

pretender que la mora se ha operado automáticamente porque esa pretensión implicaría

mala fe y abuso del derecho.

La buena fe probidad a que refiere el primer párrafo del nuevo art. 1198, no

apunta solo a reforzar el contrato libremente celebrado, constriñendo al deudor al fiel

cumplimiento de lo pactado —buena fe compromisoria—, sino también a auxiliarlo,

30

protegiéndolo frente a un acreedor malicioso o demasiado inflexible— buena fe

eximente o absolutoria.

La pretensión de que el deudor haya incurrido en mora automáticamente en

supuestos, como los señalados, se vería obstada entonces, por las vallas de la buena fe

eximente o absolutoria, que debe considerarse comprendida no solo en el mencionado

art. 1198, sino también en el 1071 donde se la hace jugar como límite del ejercicio

regular de los derechos.

Nada más.

Sr. Salas. — Pido la palabra.

Señor presidente: en lo que se refiere a la naturaleza del plazo, considero —

como la disidencia de los doctores Mosset Iturraspe y otros colegas— que se refiere a

las obligaciones de plazo cierto, no a las obligaciones de plazo expreso. Esto es lo que

condice mejor De ninguna manera se integran en la noción de mora.

Pero aunque adhiero en sus términos generales a la disidencia que acaba de

señalar, hay algunos conceptos que no voy a fundamentar mayormente, pero que

necesito afirmarlos. En primer lugar, la mora no es materia propia de los actos ilícitos;

en éstos no hay mora. En realidad, sí hay intereses (y a eso tal vez se pueda querer

referir la idea de mora en esos casos); pero ellos no son nada más que consecuencia del

principio de integridad de la reparación De ninguna manera se integran en la noción de

mora.

Tampoco las hipótesis de plazo esencial están vinculadas a la idea de mora, sino

a la de incumplimiento de las obligaciones. El plazo esencial es aquel que se señala para

que la prestación sea cumplida dentro de él, y vencido el cual ya no existe interés en el

cumplimiento de la obligación. Ha desaparecido, entonces, la relación creditoria,

sustituyéndose por la indemnización correspondiente, no por la mora.

Tampoco creo que sea totalmente exacta la formulación del párrafo 5°, en

cuanto subraya la existencia de la culpa y habilita al deudor a excusar su

incumplimiento material cuando no concurre la necesaria colaboración del acreedor.

Cuando no existe colaboración del acreedor no hay mora, porque falta uno de los

presupuestos para el cumplimiento de la obligación. En todo caso, podría haber mora

del acreedor, que es una cosa completamente distinta.

Finalmente, con respecto al punto 7º, cuando dice que lo dispuesto acerca de la

mora del deudor es extensivo analógicamente a la mora del acreedor, me parece

excesivo, porque la mora del acreedor no puede ser regida por idénticas normas que las

30

que corresponden a la mora del deudor, ya que la situación, aunque puede ser de alguna

manera análoga, de ningún modo es idéntica.

Nada más.

Sr. Spota. — Voy a ser breve, señor presidente.

Creo que es prudente que esta asamblea no se pronuncie sobre la interpretación

de la ley vigente y, en cambio, sí se pronuncie sobre la mejor ley futura. Digo que no es

prudente porque si tuviera que optar entre los dos despachos quizás me incline por el de

la minoría. He tenido oportunidad de asistir a la génesis de este artículo, y por nuestra

parte entendíamos que sólo cuando hay un plazo expreso pero cierto podría hablarse de

mora automática. Es decir que el fundamento de la norma consiste en que el deudor

sepa cuándo debe cumplir con la obligación. En los casos de plazo incierto él no sabe

cuándo va a cumplir con la obligación. Ejemplo de plazo incierto es la muerte del

mismo deudor o de una tercera persona; no se sabe cuándo; no está en condiciones de

prever el supuesto del cumplimiento, pero existe término o plazo.

A mi modo de ver, si hubiera de interpretar el derecho vigente, me inclinaría por

el despacho en minoría, pero también me merece .sumo respeto la opinión contenida en

el despacho en mayoría. Esto me lleva a la conclusión de no recomendar una

interpretación de la ley que nos rige.

En cambio, con relación a de "lege ferenda", me parece bastante aceptable y

prudente el despacho que por unanimidad la comisión nos propone, con algunas

disidencias que no es del caso debatir ahora. Pero, en general, aceptar la mora

automática cuando hay plazo cierto, está dentro de la corriente de la reforma en lo

esencial.

Nada más.

Sr. Salerno. — Pido la palabra.

Se dice que debe establecerse en materia de mora la regla de la previa

interpelación y se propone modificar el artículo 509 del Código Civil, en la versión de

la ley 17.711, disposición que a nuestro entender ha incorporado la regla inversa, o sea,

la mora automática. Y luego, a renglón seguido, la comisión sienta como excepciones a

ese principio cuatro supuestos que resultan ser la aplicación de una regla genérica

distinta. Por ello, considero propio suprimir ese apartado 1º de la moción en debate, y

formular como axioma fundamental el de la mora automática y no el del requerimiento

judicial o extrajudicial del deudor.

30

Porque evidentemente, en todo el tema del cumplimiento de las obligaciones

está de por medio, no sólo el interés del acreedor de que le pague, que se le cumpla, sino

también el interés del deudor en liberarse de su obligación. Y en el interés del deudor

está también su buena fe, su probidad, su lealtad; es él quien debe tomar las debidas

providencias para poder pagar en término oportuno.

A mi modo de ver, pues, el hecho de tener que requerirle al deudor el

cumplimiento de su obligación a fin de constituirlo en mora, significa para el acreedor

—como ocurre en muchos casos— una serie de situaciones difíciles, y de ahí que

incluso se ha hablado hoy de la posibilidad de que el deudor realice actos con el objeto

<de impedir que se materialice la interpelación. De manera tal que me inclino a pensar

que lo conveniente es mantener el principio do la mora automática, que es un principio

moralizador y que en esencia apunta a la buena fe en el cumplimiento estricto de las

obligaciones.

Sr. Banchio. — Señor presidente: como observo que en general hay

asentimiento, o por lo menos las disidencias planteadas no son muy variadas, sino que

radican —la mayoría de ellas— en la interpretación de "lege lata" que merece el primer

párrafo del actual art. 509, creo oportuno fundar mi voto en el sentido favorable a la

interpretación que se le da en el punto 1° del despacho. Es decir que por el art. 509

actual, en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento,

debiendo entenderse que cuando la ley menciona a las obligaciones a plazo se refiere a

aquellas en las cuales el plazo esté determinado, sea cierto o incierto.

He escuchado con atención las disidencias planteadas —y reconozco que

también le asisten a sus autores razones para sostenerlas—, pero entiendo que frente a

un texto legal, para interpretación exegética solamente puede ser dejada de lado cuando

concurren otras circunstancias del mismo peso, pero no razones que puedan extraerse de

la legislación extranjera. Por eso, cuando la ley habla de plazo, el art. 568 también

queda, comprendido dentro de esa modalidad de las obligaciones.

También me hago cargo —para sostener que la mora automática comprende a

los supuestos de plazo incierto— de las referencias hechas al principio sobre

cumplimiento de buena fe de los contratos, del art. 1198, y también de la teoría del

abuso del derecho en que podría incurrir este impaciente acreedor que quiere perseguir a

su deudor y hacerlo incurrir en mora, aún en el supuesto del plazo incierto. Pero me

parece que hay que considerar todo en conjunto. No sólo debemos pensar en acreedores

demasiado compulsivos e intolerantes. Creo que en la mayoría de los casos en que se ha

30

pactado expresamente el plazo incierto, es porque el plazo incierto ha sido la causa o el

motivo determinante del contrato y la base del negocio jurídico. En ese caso, cómo

vamos a poder eximir al deudor de estar incurso en mora cuando él, voluntariamente y

satisfaciendo sus intereses jurídicos y económicos, ha contraído la obligación de

cumplir la prestación cuando se produzca un hecho futuro necesario, pero que no se

sabe cuándo va a ocurrir.

Es demasiado frecuente, dentro de la actual socialización en la prestación de

algunos servicios de carácter médico o previsionales, (caso de las mutuales), donde por

el pago de una suma mensual esas asociaciones se comprometen a la prestación de de

terminados servicios, incluso —aunque no sea alegre decirlo— los servicios fúnebres.

Cuando una persona se afilia a esas asociaciones y contrata el servicio asistencial, no es

posible —por cierto— que ocurrido el fallecimiento tenga que constituirse en mora a la

entidad porque el plazo haya sido incierto, si precisamente ése ha sido el motivo

determinante de la asociación a la mutual. Lo misma podría decir con respecto a

algunos seguros que deben cumplirse en determinadas circunstancias, que hacen que

obedezcan a un plazo incierto. Por eso pienso que en la mayoría de los supuesto» el

plazo incierto ha sido ofrecido por el propio deudor para que su futuro acreedor acepte

el contrato, y en ese caso no podemos atribuir ni mala fe ni ejercicio abusivo del

derecho, cuando este acreedor considera que su deudor ha quedado incurso en mora por

el solo vencimiento del plazo incierto.

Por esos motivos he firmado el despacho, considerando que debe aceptarse la

voluntad de la ley y no la voluntad del legislador, quedando aquella consagrada en el

art. 509 en los términos que todos conocemos.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se encuentra en la sala el señor Decano de

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,

doctor Quintana Ferreyra, » quien invito a ocupar un sitial en la presidencia.

—El Dr. Quintana Ferreyra ocupa un sitial

en el estrado de la presidencia (Aplausos).

Sr. Sassot.— Pido la palabra.

Voy a adherir al despacho de la mayoría, con la limitación indicada por el doctor

Alterini.

No voy a reproducir la crítica que me merece el art. 509. Esto ha sido

desarrollado en las ponencias que hemos presentado con el doctor Raffo Benegas.

30

Quiero señalar, sí, que en algo comparto lo dicho por el Dr. Spota en cuanto a la

formulación de soluciones de "lege lata", pero con distinto fundamento. Eso de que

nosotros no extraigamos soluciones de "lege lata" no me parece que sea cuestión de

prudencia, sino que me parece cuestión de posibilidades por razones de técnica jurídica.

El texto es inconciliable con la técnica jurídica y tratar de darle una interpretación sólo

contribuiría a postergar una reforma que se está revelando como indispensable. Nuestro

propio desconcierto frente al texto, el desconcierto de nuestro alumnos, abona esta

afirmación.

Yo creo que el despacho de la mayoría, en una posición constructiva, contiene el

máximo de buena voluntad con que puede interpretarse el texto, que se presta a

soluciones muy injustas, pero no debe pasar de allí. Darle a este texto contradictorio el

sentido deseado, que todos compartimos, porque todos estamos de acuerda en las

recomendaciones que se hacen de "lege ferenda", sólo aumentaría la confusión. No

podemos suponer que el ilustrado legislador de 1968 desconozca los abundantes

precedentes de doctrina y legislación comparada que nos hubieran permitido optar entre

varios desarrollos igualmente coherentes, pero que sin duda, si no los ha tenido en

cuenta, ha sido en forma deliberada.

En síntesis, pienso que la mayor parte de nuestra tarea debe ceñirse a cuáles

deben ser las pautas de esta reforma cuya urgencia todos reconocemos. Y en cuanto al

texto vigente., tratar de que su interpretación —por las fallas técnicas de que adolece—

no conduzca a soluciones notoriamente injustas; me parece que el agregado del doctor

Alterini cumple esta elevada función.

Sr. Llambías. — Señor presidente: quiero expresar cuál es el sentido de la

adhesión que voy a dar al dictamen que en conjunte presenta la comisión, con una muy

leve discrepancia parcial en algunos de sus aspectos.

Dejo a salvo, al dar este voto, una opinión que he expresado con anterioridad y

que mantengo con firmeza acerca de la inconveniencia de aceptar el régimen de

constitución en mora automática por el solo vencimiento del plazo. Soy firme partidario

del sistema de Vélez Sársfield, que exigía en todo supuesto la interpelación del

acreedor. Pienso que ese sistema era el que se conformaba con nuestra sensibilidad.

Pienso también que era el sistema recogido por todos los proyectos de reforma integral

del Código Civil, incluso por el anteproyecto De Gásperi del año 1964 para la

República del Paraguay, en su art. 844.

30

Pero dejando a salvo este punto de vista, y con ánimo constructivo, voy a dar mi

voto al despacho de la comisión.

En cuanto a las recomendaciones que de "lege lata" propicia la comisión, en lo

que hace al punto primero estoy de acuerdo con la disidencia que firmaron los doctores

Mosset Iturraspe. Ovsejevich y Cáceres. Pienso que no se puede hablar de mora

automática con respecto a plazos inciertos que dejan al deudor en la injusta situación de

quedar constituido en mora después del advenimiento de hechos que escapan por

completa a su conocimiento. No se puede entender que ésa haya sido la intención que se

ha tenido al formular la norma del modo como se lo ha hecho por la ley 17.711, que en

la necesidad de darle algún sentido inteligible ha de entenderse que se refiere a las

obligaciones de plazo cierto.

En cuanto a la recomendación de "lege ferenda", pienso que aceptar la política

legislativa de admitir la mora automática por el vencimiento del plazo, está muy bien

estructurado ese régimen en las distintas normas que nos ha propuesto la comisión, por

cuyo motivo voy a dar mi asentimiento.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Palmero.

Sr. Palmero. — Renuncio al uso de la palabra porque ya se han expresado en el

recinto las razones que yo iba a dar.

Sr. Moisset de Espanés. — Señor presidente: solamente quiero expresar —en

cuanto al primer párrafo del art. 509— que si no estuviesen comprendidas las

obligaciones a plazo incierto, no habría forma, en este tipo de obligaciones y dentro de

la redacción actual del texto, para constituir en mora. No estarían comprendidas las

obligaciones a plazo incierto en ninguno de los otros párrafos.,

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Para utilizar su derecho de réplica, tiene la

palabra el doctor Alterini.

Sr. Alterini A. A. — La Comisión, por mi intermedio, ratifica su dictamen en lo

que atañe al aspecto de lege lata, a la interpretación de la ley vigente. Ello es

imprescindible por la ya señalada oscuridad y el manifiesto desacierto de la legislación

de 1968 en dicho punto. Estima también que es imprescindible ese tratamiento, porque

la ley se despersonaliza del legislador- interesa no ya la opinión que pudo haberse

vertido en el seno de la Comisión reformadora, y trajo a este recinto el doctor Spota,

sino los términos que se convirtieron en texto normativo de aplicación obligatoria. Y,

30

además, nos preocupa la función docente de estos Congresos de Derecho, siendo de

recordar la invocación que se ha hecho de lo decidido en el Tercer Congreso Nacional

de Derecho Civil para plasmar —bien o mal— en textos legales algunas de sus

conclusiones.

Pasando a las observaciones en particular, estima la comisión que no se puede

suprimir la regla general, pues las excepciones no cubren todos los supuestos. Así, los

casos de plazo incierto en la regulación de lege ferenda propuesta; así los casos de las

obligaciones con plazo cierto, con lugar de pago en el domicilio del acreedor; así

cuando hay una causa impeditiva de la mora extraña al deudor —como la necesaria

colaboración de un tercero que no se presta— que luego es removida. ¿Cómo podría,

intempestivamente, quedar el deudor en estado de mora en estos casos, y cómo podría-

mos afirmar que hacemos respeto de la tantas veces invocada pauta de la buena fe?

Por lo demás, la Comisión debatió el punto e interpretó que el estado de mora no

es incompatible con los supuestos de incumplimiento. Se estimó que sólo hay

incompatibilidad lógica entre el daño moratorio y el daño compensatorio. Pero que no la

hay entre el estado de mora (considerado presupuesto de la responsabilidad del deudor)

y el incumplimiento absoluto en que puede incurrir-se. Recuérdese que en mi informe

señalé varios efectos del estado de mora que están bien lejos de quedar circunscriptos al

daño moratorio previsto por el art. 508.

Para la objeción relativa al aspecto de la falta de colaboración del acreedor, se

estima —congruentemente con el criterio de la Comisión— que habría incumplimientos

materiales que son demora, o retardo, bien distintos del incumplimiento moroso que

presupone la imputabilidad moral a título de culpa o de dolo de quien incurro en ese

incumplimiento material. Por eso figura la mención de la necesaria colaboración del

acreedor; porque el estado de mora comporta la aquiescencia de acreedor y deudor

acerca del incumplimiento de éste.

Finalmente, señor presidente, voy a tener que ejercer este derecho de réplica

exclusivamente en lo que hace a mi voto condicionado, que implica una tercera

posición. Le ruego que en su momento ceda la palabra a quienes defienden las dos

posiciones extremas. Estamos todos de acuerdo en que late la exigencia primaria de la

buena fe en las relaciones jurídicas; ello se ha puesto de re salto reiteradas veces en este

debate. Sostengo —defendiendo mi voto condicionado, que ha recibido ya la valiosa

adhesión del doctor Sassot— que exigir la interpelación en el supuesto de las obli-

gaciones de plazo incierto es introducir un requisito que no surge» del art. 509 ni de

30

texto alguno. Mi interpretación requiere, sí, una actividad del acreedor, con la que se

salva la buena fe, aunque no se introduce un requisito extraño, ni se termina por otorgar

un plazo de gracia que no otorguen también los que pretenden que en las obligaciones

con plazo incierto corresponde realizar una interpelación, un requerimiento de pago.

Estoy —en realidad— más cerca de la disidencia que de la mayoría, aunque pueda

parecer lo contrario: aunque basta para mí una declaración recepticia, sin que necesite

ser coercitiva. Creo que no es preciso el estricto requerimiento de pago en el caso de las

obligaciones de plazo incierto, ni cuando ha habido una frustración momentánea del

estado de mora por una causa, impeditiva extraña al deudor; en estos extremos, como

digo, alcanza dicha declaración recepticia sin que deba ser coercitiva. No es menester la

exigencia expresa, inmediata y directa del pago que la interpelación comporta. ¿Para

qué —me pregunto— exigir entonces ese requerimiento coercitivo, si el criterio de la

ley es que, habiendo plazo expreso, la mora se produce automáticamente?

Señaló y reitero que estoy más cerca de la disidencia. Mi voto condicionado

atañe a una cuestión de detalle: hace a uno de los requisitos de esa actividad recepticia

del acreedor que, para la minoría, debe consistir en la exigencia de pago; para mí es

bastante la declaración. Con eso entiendo salvada la buena fe.


Sr. Mosset Iturraspe. — Señor presidente, señores delegados: Se ha dicho, con

alguna ligereza, que hemos incurrido en afirmaciones incoherentes y en una

interpretación apoyada sólo en la legislación extranjera. Sin embargo, a lo largo del

debate —breve, pero ilustrativo— hemos podido sumar los siguientes criterios

interpretativos: en primer lugar, la interpretación auténtica del legislador que nos ha

aportado el Dr. Spota; en segundo lugar, el argumento de autoridad aportado por los

distinguidos juristas doctores Llambías, Salas, Spota y Racciatti; por último, hemos

encontrado también apoyo, en lo que llamamos interpretación integral o contextual, en

el doctor Ramella al sostener que la buena fe probidad debe permitir una interpretación

que no se compadece con la compresión del plazo incierto dentro de la mora

automática.

Respondiendo a otra impugnación que se nos ha hecho, diré que aquellos

supuestos en los que el plazo es esencial— se ha traído hasta un ejemplo de ello— están

expresamente contemplados en el párrafo segundo de la interpretación de "lege lata".

30

Ese plazo esencial puede ser tanto expreso como tácito y produce la mora automática. O

sea que el carácter de esencial del plazo absorbe su condición de plazo incierto.

Finalmente, quiero contestar también a la observación que se nos ha hecho en

cuanto a que si retiramos de aquí el plazo incierto, dónde lo colocamos. Pienso que va

muy bien en el segundo párrafo del art. 509; es decir que en esos casos que son de plazo

simplemente tácito también ubicaríamos al plazo incierto, exigiendo la previa

interpelación para la constitución en mora.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro) —Tiene la palabra el doctor Quinteros.

Sr. Quinteros. — Señor presidente: no creo que pueda gravitar en la decisión,

que desde ya anticipo que va a ser a favor del despacho de la mayoría, una afirmación

que ha hecho el señor miembro informante de ella, y menos en un Congreso de Derecho

Civil.

Se ha referido a la interpretación auténtica. Yo respeto mucho al maestro doctor

Spota como también la aclaración que se recuerda, pero tenemos que ajustarnos en el

debate, a la terminología científica. Interpretación auténtica es solamente, en materia de

leyes, una ley posterior que aclare el texto. Ha sido superado aquello que las palabras

del miembro informante de la mayoría de la comisión, constituyen la interpretación

auténtica. Y hubieron autores que para fundar su opinión sobre el sentido de una norma,

recurrían a lo que dijo el miembro informante de la mayoría, calificándola de

interpretación auténtica. No dudo que dada la jerarquía científica de los señores

delegados se habrá advertido esto. Pero si, por una distracción no fuera así, quiero dejar

aclarado que no hay interpretación auténtica de este texto.

Nada más.

Sr. Mosset Iturraspe. — Pido disculpas por mi error. Entonces, hablemos de la

"mens legis" de la "inteligencia" del legislador.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Va a procederse a la votación, para lo cual

se va a seguir el siguiente sistema: como se trata de un despacho con unidad, se votará

en conjunto; luego, al votarse en particular, se resolverá el problema que suscita la disi-

dencia con el punto 1º.

30

En consecuencia, se va a votar el despacho en conjunto. Quienes estén por la

afirmativa, sírvanse así expresarlo.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Queda aprobado en general.

Se pasa ahora a la consideración en particular.

Por Secretaría se va a dar lectura al punto 1º del dictamen de la mayoría.

— Se lee el punto 1º

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a votar. Quienes estén por la

afirmativa sírvanse así expresarlo

— Practicado el recuento de votos, dice el

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se han obtenido 38 votos por la

afirmativa.

Sr. Banchio. — Antes de que se vote por la negativa quiero plantear una

cuestión de orden, señor presidente; entiendo que existiendo tres alternativas, no podría

resultar exacto el escrutinio.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Por eso, señor delegado, hay que votar los

dictámenes.

Sr. Banchio. — Pero es que los tres despachos —el de la mayoría y las dos

disidencias al párrafo 1º del artículo 509 — deben ser votados en la misma forma; es

decir, se debe verificar cuántos votos tienen por la afirmativa y cuántos por la negativa

el despacho de la mayoría, el de la primera minoría y el de la segunda minoría. O sea

que se deben efectuar seis votaciones; dé lo contrario no sería conocido el resultado.

Sr. Cortés. — Primero debe votarse el texto de la mayoría.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — El doctor Alterini no formuló despacho,

así que no se puede votar sino el punto primero que acaba de obtener 38 votos por la

afirmativa.

Se va a verificar ahora cuántos votos hay por la negativa.

— Practicado el recuento de votos, dice el

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Hay 49 votos por la negativa.

Así que queda rechazado el punto 1o del dictamen unánime, diríamos así, de la

comisión e implícitamente...

31

Un señor delegado. — No, implícitamente no; se ha votado expresamente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Bien. Se va a votar entonces expresamente

la disidencia de los doctores Mosset Iturraspe, Ovsejevich, Cáceres y Racciatti.

Sr. Banchio. — Entiendo que previamente se debe preguntar al doctor Alterini si

retira o renuncia a su disidencia.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Pero es que el doctor Alterini no ha

formulado dictamen, señor delegado; entonces, no hay nada que votar; ha hecho un

fundamento de disidencia pero no con redacción.

Sr. Banchio. — Pero es que cuando hizo uso de la palabra en el derecho de

réplica se refirió a las tres condiciones; es decir que los congresistas tienen tres

alternativas.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Me permito señalarle, doctor Banchio, que

no hay texto para votar, porque el doctor Alterini no ha formulado ningún dictamen ni

ha hecho llegar ninguna proposición concreta a la Mesa Directiva.

En consecuencia, se va a votar la disidencia de los doctores Mosset Iturraspe,

Ovsejevich, Cáceres y Racciatti. Por Secretaría se dará nuevamente lectura a la misma.

— Se lee.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a votar.

— Practicada la votación, dice el

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Queda aprobado el punto 1º de la

disidencia de los doctores Mosset Iturraspe, Ovsejevich, Cáceres y Racciatti,

habiéndose obtenido cincuenta votos por la afirmativa.

Sr. Oliva Vélez. — Pido la palabra para una aclaración, de la disidencia de los

doctores Mosset Iturraspe, Ovsejevich,

Atento al resultado de la votación, entiendo que es necesario que quede aclarado

en qué caso de los tres contemplados por el artículo 509 va a quedar el caso de la

obligación con plazo expreso pero incierto, para que no haya dudas al respecto.

Sr. Cortés. — Lo que se está votando es el despacho de la mayoría, señor

delegado.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — No se puede reabrir a debate el punto

porque ya ha sido votado.

31

Previa lectura que se hará por Secretaría, se va a votar el punto 2o de la

disidencia de los doctores Mosset Iturraspe, Ovsejevich, Cáceres y Racciatti.

— Se votan y aprueban en particular, sin

modificaciones, los puntos 2° a 8º de la disidencia de

los doctores Mosset Iturraspe, Ovsejevich, Cáceres y

Racciatti.

Sr Salas. — Señor presidente: pido que se haga constar mi reserva,

oportunamente expresada, a los puntos 2o, 5º y 7º del despacho que se acaba de aprobar.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Muy bien, señor delegado; se toma nota

por Secretaría.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a proceder a votar la segunda parte

del dictamen, o sea lo referido a interpretar de lege ferenda.

— Se lee punto I,


Sr. Cortés. — Quiero dejar constancia de mi voto en contra sobre la última parte

del inciso a), que se refiere a la excepción en relación a los casos en que ha muerto el

deudor antes del vencimiento del plazo.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se toma nota por Secretaría.

— Se votan y aprueban los puntos: 2º), a) y b).

— Se lee el punto c).

Sr. Alterini A. A. — Advierto, señor presidente, que en este punto se ha

deslizado un error de imprenta: no es "con la relación", sino "con relación a cada

rubro...", etcétera; o sea que sobra el artículo "la".


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Así es, señor delegado. Tome nota

Secretaría del cambio de redacción.

Se da por aprobado este punto porque implícitamente había asentimiento.

Sr. Guaglianone. — Pido la palabra para referirme a este punto c).

Aquí se habla de hecho ilícito y se da por cierto que en todo hecho ilícito hay

que pagar intereses, no obstante que la obligación del hecho ilícito en la actualidad

31

puede dar lugar a una reparación en especie. Entonces, habría que decir genéricamente

reparación de daño, etcétera.

Sr. Cortés. — El hecho de que se pueda pagar en especie no implica que esté

mal redactada la cláusula, a mi juicio, porque está referida al caso en que hay que

efectuar la indemnización en dinero.

Sr. Alterini A. A. — Señor presidente: en nombre de la Comisión informo que no

habría inconveniente en que se reemplazara la palabra "intereses" por "daño moratorio"

que, a pesar de la observación del doctor Cortés, podría existir también en el

cumplimiento -específico tardío.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — ¿Está conforme, doctor Guaglianone?.

Sr. Guaglianone. — Sí, señor presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— Entonces, le pediría al doctor Alterini que

formule la redacción definitiva del punto c).

Sr. Alterini A. A. — La Comisión solicita un corto plazo para proponer la

redacción.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Muy bien. Entonces, a efectos de ganar

tiempo, queda en suspenso el punto c) y seguimos con el d).

— Se lee el punto d).

Sr. Bustamante. — Pido la palabra.

Entiendo que la mera manifestación de la voluntad del deudor en el sentido de

que no va a cumplir la obligación cuando ésta venciere, no justifica que el acreedor

quede eximido de la interpelación si la obligación es de plazo incierto.

— Se vota y aprueba el punto d).

— Se vota y aprueba sin modificaciones el resto del despacho.

Sr. Alterini A. A. — Señor presidente: el doctor Mosset Iturraspe tiene el texto

definitivo del punto c), que va a leer ahora

Sr. Mosset Iturraspe. — Quedaría de esta forma: "Cuando la obligación

provenga de un hecho ilícito, caso en el que el daño moratorio se estimará con relación

a cada rubro de la cuenta indemnizatoria, desde la fecha de producción del daño".

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Ruego al doctor Mosset Iturraspe haga

llegar por escrito el texto del punto c) que acaba de proponer, para contralor de

Secretaría.

31

Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el punto c) en la forma que acaba

de dar cierta el doctor Mosset Iturraspe.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En consecuencia, queda aprobado el

despacho.

21.

La Retroactividad de la Ley.

Antecedentes - Despachos. Consideración.

ANTECEDENTES

PONENCIAS


A) El principio de irretroactividad de la ley debe ser incluido en la Constitución Nacional.

Razones: A fin de que el principio de irretroactividad obligue al legislador, además de ser un criterio de interpretación para los jueces (PLANIOL "Droit Civil", T. I, p. 96), resulta aconsejable dar rango constitucional a la veda de leyes dictadas "ex post facto", también en materia civil.

Según es sabido, una ley —y el Código Civil lo es, en rigor— pueda ser derogada por otra ley, por lo que no es bastante la prohibición de irretroactividad contenida en el art. 3º del Código Civil (Conf.: Josserand, I, p. 5°; Busso, T. I, p. 20; Borda (P. General, I, p. 136). Además, y según lo tiene declarado la doctrina (Story, "Commentaries of the constitution", II - Nº 1345; Clovis Bevilaqua, etc.), el principio de no retroactividad es de política legislativa y, por lo tanto, de naturaleza constitucional, tanto respecto da las leyes penales cuanto de las civiles.

Antecedentes:1) Constitución de la Provincia de Córdoba, art. 24.2) Constitución del Brasil (art. 141, párrafo 3º).3) Constitución de México (art. 14).

B) La Ley civil debe declarar el principio de irretroactividad y fijar, en una serie de normas preliminares o finales, las pautas a que se debe ajustar cada situación especial ante la entrada en vigencia de ¡a nueva ley. La norma debe agregar que la ley podrá ser retroactiva si no afecta derechos amparados por la Constitución.

31

RAZONES: El Código Civil, haciendo aplicación del principio constitucional antes mencionado, debe declarar la irretroactividad de la ley (Código Civil de Venezuela, art 3º; Código Civil de España; Código Civil de Italia, art. 11; Código Civil de Francia, art 2º; Código Civil de Uruguay, art 7º; Código de México, art.5º; etc.).

Ello sin perjuicio de establecer en cada caso un derecho transitorio o de conflicto (con: Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. I, pág. 92) que establezca en qué medida o en qué casos taxativos exista retroactividad, con la consecuencia de que, donde la retroactividad no esté dispuesto opera el principio de la irretroactividad. Es la técnica seguida por el Código Civil Alemán (Ley de Introducción al Código Civil, Sección IV, arts. 153 y siguientes).

De esta manera se concluirá con las serias cuestiones interpretativas a que diera lugar el régimen del Código Civil (que hacía vértice en la noción de derechos adquiridos) y las que genera, a estar a las críticas ya producidas, el sistema de la Ley 17.711 (conf. Llambías, J. A. 5 de agosto de 1968; Perissé, "El Derecho", 26 de noviembre de 1968; Acuña Anzorena, "La Ley", 3 de junio de 1968; Hernán Cortés, "La Ley", 14 de noviembre de 1968, etc.).

b) Presentada por los Dres. Patricio José Raffo Benegas y Rafael Alejandro Sassot (Pontificia Univ. Católica de los Buenos Aires).

1) Suprimir en el art. 3 nuevo del Código Civil, la expresión "sean o no de orden público".

2) Suprimir, en el mismo artículo, el último párrafo que dice: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias."

Fundamentación:1) No debe coartarse la posibilidad de que la ley de orden público tenga efecto

retroactivo.Desde luego, el art. 3 nuevo, deja abierta la posibilidad, de que el propio

legislador, acuerde efecto retroactivo a la ley de orden público, disponiéndolo expresamente. Pero nos parece, que no debe dejarse librado al legislador, el decidir, si la importancia de una norma justifica su aplicación retroactiva: es tarea que compete al jurista, al intérprete.

En efecto, si se admite que el principio de la irretroactividad de las leyes, está dirigido al Juez y no al legislador, debe ser aquél, quien, en función de la consideración integral del orden jurídico y los principios generales del derecho, determine el carácter retroactivo de la ley, cuando la retroactividad es indispensable para realizar el bien común. Esto no puede estar subordinado a un olvido circunstancial del legislador.

Con esto no queremos significar que la ley de orden público deba ser siempre retroactiva, sino que el Juez pueda aplicarla retroactivamente "cuando esa retroacción sea necesaria para asegurar la plenitud de su vigencia" (López Olaciregui, su adición a Salvat, Parte General tomo I - Nº 306 a IX d) pag. 307).

31

"Cuanto más graves son las razones que llevaron a establecer el nuevo derecho, tanto más se ha de suponer que la fuerza de su efecto, alcanza también a los derechos existentes, sobre todo cuando la norma jurídica se funda en razones de moralidad o está dictada para eliminar situaciones inconvenientes en el orden económico y social". (Enneccerus, Kipp, Wolff, Tratado de Derecho Civil, Bs. As. 1948 T. I - Vol. II pág. 246).

2) En cuanto a las leyes supletorias, nos parece que no han variado las circunstancias que motivaron el pronunciamiento adverso del III Congreso Nacional de Derecho Civil (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil tomo T págs. 77/91).

Como bien señala Llambías la presunción que ahora consagra el legislador es gratuita, los contratantes incluyen en el negocio jurídico, los puntos básicos del mismo, y en todo lo demás se remiten a lo que sea conforme a derecho. (Ver Jurisprudencia Argentina 1968 - IV sección doctr. pág.).

En verdad resulta injustificado que el legislador impida la aplicación uniforme del nuevo derecho, para respetar algo que para las partes era tan secundario, que ni siquiera ha motivado una cláusula expresa en el acto jurídico.

c) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires")

Recomendar la agregación al art. 3 del Código Civil, de la frase: "... cuando los contratantes han querido efectivamente someterse a la ley antigua".

Para el fundamento de esta ponencia el autor se remite a lo que tiene expresado en el trabajo "Ley 17.711: Reforma del Código Civil", publicado «n Jurisprudencia Argentina, 1968-V, p. 675, Nº 1.

d) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).

1. Debe mantenerse el art. 3 del Código Civil.2. Debe mantenerse, en particular, su última parte de que declara inaplicables, a

los contratos en curso de ejecución, "las nuevas leyes supletorias". . 3. Debe estimarse que las normas sobre el contrato en general —arts.1107 a

1.216— son, salvo que la ley disponga lo contrario, imperativas.

e) Presentada por el Dr. Lisandro Novillo Saravia (h.) (Universidad Católica de Córdoba).

31

Sustituir el art. 3, por el texto siguiente:"Las leyes disponen para el futuro y, sean o no de orden público, salvo

disposición en contrario, no tienen efecto retroactivo. Se aplicarán a todas las situaciones y relaciones jurídicas existentes, a menos que con ello se altere la eficacia o ineficacia de los hechos que las han engendrado".

La ley 17.711 ha recogido la fórmula recomendada por el Tercer Congreso de Derecho Civil, con el agregado propuesto por el Dr. Guillermo Borda sobre la inaplicabilidad de las leyes supletorias a los contratos en ejecución, para el conflicto de leyes en el tiempo.

En aquella asamblea manifesté mi disconformidad con ella, considerando que la supresión de los conceptos de "derechos adquiridos" y de "derechos en expectativa", no era suficiente para esclarecer el problema de la irretroactividad de la ley, cuya dificultad no dimana de aquella distinción, sino de la oscuridad y confusión que acompaña a la idea de "retroactividad" (Actas, I, p. 85).

Mi intervención en ese debate estuvo encaminada a apoyar una moción del Dr. Roberto H. Brebbia para que se dejara aclarado en el proyecto de texto legal que la aplicación de la nueva ley a las consecuencias de los hechos anteriores se hará "cuando para regular tales consecuencias no se entre a juzgar la validez del hecho productor de dichas consecuencias" (Actas, I, p. 84).

Se procuraba en esa forma dejar aclarado el sentido de la irretroactividad distinguiendo entre el efecto inmediato de la ley y su eficacia sobre el pasado, apelando a la fórmula de Vareilles-Sommiéres ("Une théorie nouvelle sur la retroactivité des lois", en Revue critique de legislación et jurisprudence, 1893), dada la oscuridad de la expresión "irretroactividad de la ley", cuyo uso de por sí es insuficiente para orientar al intérprete.

Si el acierto de una norma legal depende de su claridad, no parece que se haya ganado mucho con suprimir los arts. 4044 y 4045 y con preceptuar que las nuevas leyes se aplicarán a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, si se considera que alguna vez puede ocurrir que la aplicación a tales relaciones tenga como resultado darle a la ley efectos sobre el pasado, como ocurre con aquellas leyes relativas a las condiciones intrínsecas de los actos jurídicos; leyes de este género no pueden aplicarse a situaciones jurídicas existentes sin entrar a juzgar los actos que les han dado origen, lo que com-porta una rigurosa retroactividad.

Nadie duda que las nuevas leyes no pueden aplicarse a los hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor ni a las consecuencias de ellos ya producidas; pero, si surgen divergencias y allí cobra toda su importancia el principio de la irretroactividad y la necesidad de diferenciar entre efecto inmediato de la ley y efecto sobre el pasado, cuando se trata de aplicar la nueva ley a situaciones pendientes, nacidas bajo el imperio de la ley anterior. Ejemplo típico es el de los contratos en curso de ejecución, a los cuales debe aplicarse la ley nueva, como consecuencia de su entrada en vigor y de la necesidad de su eficacia inmediata y futura, porque de otro modo se prolongaría la vi-gencia de la ley derogada y subsistiría una doble legislación, como ocurre actualmente con las disposiciones de carácter supletorio en materia contractual.

Lo que debe impedirse es que operando la ley hacia el futuro, obre sobre el pasado, lo que normalmente no ocurre, pero, puede ocurrir si quita eficacia o modifica el efecto de las situaciones pendientes como consecuencia de una diferente regulación del hecho causa (Coviello, Doctrina General del D. Civil, ed. U.E.T.H.A. p. 120). Esta es una pauta precisa y segura que debe suministrarse al interprete confiriendo un contenido concreto al principio de la irretroactividad.

31

Y deben suprimirse del art. 3 las referencias que contiene a las garantías, constitucionales y a las leyes supletorias del régimen de los contratos. La primera es ociosa, superflua y fuera de lugar, ya que comporta recordarle a los jueces la supremacía de la constitución nacional consagrada en el art 31 de la misma. Tan innecesaria es, que sin ella la Corte Suprema elaboró la doctrina que puso límites a la facultad del poder legislativo de dictar leyes con efecto retroactivo. La segunda no sólo trae aparejado el inconveniente de una doble legislación, sino que entraña una contradicción con el principio de que las leyes son obligatorias desde su vigencia, contradicción que no puede disimularse con la presunción de que la ley derogada ha sido incorporada al contrato por la voluntad de las partes.

f) Presentada por el Dr. Alberto Pardo (Universidad del Salvador)

El IV Congreso de derecho CivilRECOMIENDA:

Mantener la actual redacción del articulo tercero por ceñirse a la doctrina

mas moderna sobre el particular.Con respecto a la retroactividad de la legislación supletoria, esta norma

es conforme a lo que las partes suponen forma la base de su contrato. Por ello, recomienda que sea mantenida

Fundo la ponencia en las consideraciones que formulo en el artículo inserto en el diario la Ley de fecha 7 de julio de 1969.

OBSERVACIONES

a) Presentada por el Dr. Luis Moisset de Espanés (Inst. de D. Civil de Córdoba)

Este tema fue ya extensamente debatido en el III Congreso Nacional de derecho Civil81, en el cual se aprobó una recomendación82, que sirvió de base a las reformas que introdujo la ley 17.711 al art. 3º y a la supresión de los art. 4, 5, 4044 y 4045 del Código Civil.

Cabe recordar, sin embrago, como ha sido señalado en numerosas publicaciones, la diferencia existente entre la recomendación Nº 1, votada por el III Congreso y el nuevo art. 3º que incluye como párrafo final un agregado que propusiera el Dr. Borda en su ponencia83 y que no obtuvo el apoyo de la comisión ni del plenario84.

81 Actas del Tercer Congreso Nacional de derecho Civil. Imp. Universidad de Córdoba. Año 1962, pag. 67 a 91. Tomo I. 82 Recomendación nº 1, v. Actas …. T.2, pag. 7383 V. Actas …. P. 68 y los fundamentos dados en p. 7384 El dictamen preliminar firmado por Spota y Mercader, aconsejaba suprimir ese párrafo ( v. Actas …. P. 74), y en igual sentido se expidió Alfredo Orgaz (v. "Actas..." p. 75).

El despacho de la Comisión definitiva, suscripto por Spota, Orgaz, Sahd, Masoni y Jorge Núñez, no contenía ese párrafo, que sólo fue sostenido por Borda (v. "Actas...", p. 76), y al final de la discusión el Congreso se pronunció expresamente por su rechazo, como consta en la votación registrada en "Actas...", p. 91.

31

Varios juristas han criticado la ley 17.711, por disponer que las nuevas leyes supletorias no serán aplicables a los contratos en curso de ejecución considerando que esto se encuentra en franca contradicción con lo establecido en el mismo art. 3º, en su primer párrafo, cuando expresa que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia, "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".

Se ha advertido, entonces, la conveniencia de replantear el problema, y las ponencias presentadas permiten advertir que no hay acuerdo sobre el particular en la doctrina nacional.

Vemos así que Llambías sostiene la necesidad de limitar el alcance de este párrafo final a la sola hipótesis en que "los contratantes hayan querido efectivamente,, someterse a la ley antigua", aspecto netamente subjetivo que suscitaría —sin duda— numerosas controversias y graves dificultades de prueba.

La ponencia de Raffo Benegas y Sassot es más terminante, y propicia la supresión total de ese último párrafo, por las mismas razones que motivaron su rechazo por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, opinión que es compartida en su ponencia por el Profesor de la Universidad Católica de Córdoba, Dr. Lisardo Novillo Saravia (h.), quien considera que las nuevas leyes deben comenzar de inmediato a producir sus efectos, y alcanzar a todas las situaciones o relaciones jurídicas existentes, para evitar la existencia simultánea de una doble legislación.

Se trata de una crítica razonable, y hoy advertimos los inconvenientes que produce esta doble legislación en numerosos casos, de los cuales sólo hemos de citar uno como ejemplo., para ilustrar nuestras afirmaciones: la norma del viejo art. 509, que exigía la interpelación para constituir en mora al deudor, tenía carácter supletorio, ya que las partes podían apartarse de ella, pactando la mora automática. Lo mismo ocurre ahora con el nuevo artículo, que dispone la mora automática en las obligaciones a plazo, ya que las partes pueden pactar que no se caiga en mora mientras no medie la interpelación. Pues bien, por tratarse de normas supletorias, y de acuerdo al último párrafo del art. 3º, en todos los contratos en curso de ejecución que establezcan prestaciones periódicas, la mora no se producirá automáticamente por el solo venci-miento de cada plazo, sino que deberá continuar aplicándose el régimen del viejo art. 509, situación que puede prolongarse largo tiempo....

En cambio el nuevo art. 509 sólo será aplicable a las obligaciones nacidas con posterioridad al 1° de julio de 1968.

Durante muchos años nuestros jueces y abogados, al enfrentarse con obli-gaciones cuyo plazo ya ha vencido, deberán averiguar previamente si el contrato que dio nacimiento a la obligación era anterior o posterior a la entrada en vigencia de la ley 17.711, para saber si la mora se produjo automáticamente, o si es menester interpelar al deudor. Se introduce así un factor de incertidumbre incompatible con una adecuada ordenación jurídica.

Sassot y Raffo Benegas creen también que debe suprimirse la referencia a las leyes de orden público, dejando abierta la posibilidad de que tengan efecto retroactivo, por considerar que la tarea de determinar si la ley de orden público puede obrar retroactivamente compete al juez, como intérprete de la norma.

31

Personalmente creemos que este criterio es peligroso y puede generar in-seguridad, provocando numerosas resoluciones contradictorias. Es cierto que la ley de orden público puede obrar retroactivamente, pero no debe dejarse librado al arbitrio del intérprete el concederle o negarle tal efecto, sino que en cada caso el legislador, en atención a las razones de política jurídica que hayan inspirado la norma de orden público, debería determinar si va a tener» o no, alcance retroactivo, y dentro de qué límites.

Novillo Saravia, en su ponencia, —que propone el reemplazo total del nuevo art. 3º— no admite en ningún caso que las leyes puedan tener efecto retroactivo, y sostiene enfáticamente que deben regir solamente el futuro.

El conocido profesor de Santa Fe, Dr. Jorge Mosset Iturraspe, sostiene —en cambio— de manera decidida la conveniencia de aceptar íntegramente el texto del nuevo art. 3°, considerando especialmente útil el párrafo final, que declara inaplicables las nuevas leyes supletorias a los contratos en curso de ejecución.

Llama poderosamente la atención, por la agudeza de la afirmación, el tercer punto de su ponencia, cuando afirma que "las normas sobre el contrato en general —arts. 1137 a 1216— son, salvo que la ley disponga lo contrario, imperativas". A primera vista esta afirmación nos produjo cierto sobresalto, en razón de que automáticamente estamos acostumbrados a sostener que "casi todas las normas relativas a los contratos, son supletorias", e inconscientemente solemos suprimir el "casi". Pero una detenida lectura de las normas contenidas en el Título Primero, Sección Tercera del Libro Segundo, permite corroborar la exactitud del aserto de Mosset Iturraspe.

En la ponencia de Jorge Carranza se propicia un cambio total de sistema, elevando el principio de la irretroactividad de la ley a la jerarquía de norma constitucional; pero en una segunda parte se admite que las leyes civiles pueden obrar retroactivamente "si no afectan derechos amparados por la Constitución" (ver apartado B, de la ponencia), proposición difícil de coordinar con la primera parte de la ponencia.

Nos parece mucho más positiva su afirmación de la necesidad de completar estas normas generales con disposiciones especiales que "den las pautas a que se debe ajustar cada situación especial ante la entrada en vigencia de la nueva ley", como lo hiciera parcialmente el propio Vélez Sársfield en el Título Complementario "De la aplicación de las leyes civiles", cuyos arts. 4046 a 4051 conservan plena vigencia, puesto que no han sido derogados expresamente por la ley 17.711, como lo hiciera con los arts. 4044 y 4045.

Por último, deseamos señalar que ninguna de las ponencias ha tenido en cuenta el problema de interpretación que, en materia de derecho transitorio, origina el art. 2 de la ley 17.940, pues no se ha derogado el art. 4051, pero —de manera tácita— se lo ha modificado parcialmente con respecto al cómputo de los plazos de prescripción cuando estos son más breves. Pareciera, en cambio, que en la hipótesis de prolongación de plazo debe continuarse aplicando el art. 4051; de forma que el nuevo art. 4037 que extiende a dos años la prescripción de la acción de responsabilidad civil sólo podrá aplicarse a los actos ilícitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, es decir después del 1º de julio de 1968.

b) Presentada por los Dres. Patricio J. Raffo Benegas y Rafael A Sassot (Universidad del Salvador).

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Ponencia del Dr. Jorge A. Carranza:a) Consideramos inconveniente que la Constitución Nacional contemple en

forma expresa el principio de la irretroactividad de la ley en materia civil. Esta excesiva rigidez desnaturalizaría el verdadero sentido del principio de la irretroactividad. Como bien se ha dicho, este principio es "regla de buena política, máxima de prudencia y exigencia de la equidad" (Federico de Castro y Bravo, Derecho Civil de España, Parte General, Madrid 1949, t. I, pág. 645). Esto significa que en determinadas circunstancias y por razones de buena política, prudencia o equidad, la retroactividad de la ley aparece como indispensable a fin de realizar en toda su plenitud una impostergable exigencia de bien común.

Además, al pretender establecer el principio de la irretroactividad en la Constitución, sin ninguna excepción, se olvida que la irretroactividad apunta solo al valor seguridad, mientras que la retroactividad contempla el valor justicia. Habrá casos en los cuales será necesario dar preferencia al valor justicia mediante una ley retroactiva.

La conciliación de ambos valores no es sólo el ejercicio de un criterio equitativo y pacificador; es una necesidad fundamental del derecho. Como bien dice Luis Legaz y Lacambra "... la justicia no puede realizarse más que en el Derecho, y el Derecho es por naturaleza un orden; por eso el desorden no puede jamás contener justicia, y es preferible un orden establecido (que, como tal realiza un punto de vista sobre la justicia) aun cuando nos parezca injusto (comparado con un ideal superior de justicia). El Derecho, en efecto, es en punto de vista sobre la justicia sólo y en tanto que constituye un orden de la vida social y una seguridad de las condiciones mínimas que la hacen posible". Pero, "... la justicia es la más alta cosa que interesa al Derecho. Además, ninguna seguridad es posible al margen de la justicia", "...La justicia, pues, no sólo es un valor más alto que el orden y la seguridad, sino que es un valor condicionante de estos valores, los cuales no pueden existir al margen de ella" (Filosofía del Derecho, Barcelona 1953 págs. 467/468).

Por otra parte, si el legislador al dictar una ley retroactiva lesiona derechos garantizados por la Constitución Nacional, el remedio se encuentra en la propia Constitución en su contexto actual. En este sentido, la referencia que hace el actual art. 3º del C.C. a las garantías constitucionales, podrá ser didáctica pero en rigor de la verdad es totalmente superflua.

b) En cambio, nos parece acertada la recomendación de fijar en una serie de normas preliminares o finales, las pautas a que debe ajustarse cada situación especial ante la entrada en vigencia de la nueva ley. (Ver nuestros Apuntes Civiles: "La intención de las partes y las leyes supletorias", en Jurisprudencia Argentina, N° 3322 del 12 de Junio de 1969).

Si bien este sistema no puede solucionar todos los casos posibles, resulta evidente que es un instrumento de notable utilidad para el intérprete y contribuye a afianzar la seguridad jurídica. Un ejemplo de las dificultades que suscita la falta de normas adecuadas de transición, lo dan las decisiones contradictorias de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal con respecto al ámbito temporal de aplicación del nuevo art. 1078 del C.C. Mientras que la Sala "B" entiende que dicha norma es aplicable a los hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, las Salas "A" "C" y "D", sentando la interpretación que nos parece justa, han decidido lo contrario (ver Jurisprudencia Argentina, Nº 3347 del 22 de julio de 1969, fallos Nº 17.133 al 17.137).

32

Ponencia del Dr. Jorge J. Llambías:

Aunque el agregado que sugiere mejora el texto del nuevo art. 3º C.C.. nos parece preferible la eliminación lisa y llana de su último apartado por las razones expuestas en nuestra ponencia y en el Apunte Civil antes citado.

Además, pensamos que la prueba de la real intención de las partes en esta materia sería verdaderamente diabólica. En efecto, ¿a qué elementos podrá recurrir el intérprete cuando las partes han dado tan poca trascendencia al asunto que ni siquiera lo han mencionado en el contrato?

DICTAMEN PRELIMINAR

Presentado por la Dra. María Antonia Leonfanti (Universidad Católica Argentina - Rosario).

Apreciaciones de las diversas ponencias a la fecha:— a) A pesar de los antecedentes comparados, no creo conveniente ni que

corresponda la inclusión del principio de irretroactividad de la ley en las constituciones: basta el control de la inconstitucionalidad de las leyes que afecten las garantías declaradas en la Constitución Nacional.

En cambio conviene agregar en la ley civil las pautas generales del llamado Derecho Transitorio (Roubier, Cortés) o intertemporal (Perissé) a la manera del proyecto del Código Francés, propuesto por Roubier en este tópico.

— b) c) No procede suprimir la frase "sean o no de orden público" ni cuanto atañe a las leyes supletorias", ni aun hacerle a éstas aclaraciones que sobreabundan. -

— d) Conviene mantener el art. 3º reformado.No procede determinar qué leyes son las imperativas. Fluye de las mismas su

carácter.— e) Si bien podría hacerse más fluida su redacción, sin apartarse de la

directiva implícita en el art. 3º reformado. La propuesta del Dr. Novillo Saravia es buena en tal sentido desde que suprime los paréntesis impropios de una ley.

Pero invierte el orden dando primacía al clásico principio francés: las leyes no rigen sino para lo futuro; mientras es el efecto inmediato y general de su vigencia lo que debe relevarse como lo dispone la nueva redacción de la Ley de Introducción del Código Civil del Brasil: Art. 6º (año 1957) aunque agregue incluso la pauta del D. Adquirido —me refiero a la ley del Brasil.

Además el criterio de la eficacia de los hechos, de Vareilles Sommiéres (1893) ha sido superada por el criterio moderno de Roubier —ya anticipado en 1928— en su conocida obra de 1929 y reestructurado en la reciente de 1960 sobre Derecho Transitorio, vale decir el distingo entre retroactividad y el efecto inmediato de la ley, que señalamos.

32

A él remite como criterio interpretativo de la reforma al art 3º el ilustre civilista que acaba de fallecer— y lo cito en homenaje a su memoria— Dr. Acuña Anzorena, en La Ley 130, 1089. En forma más explícita. Wolkovicz (Juris. 2 oct. 1968) y recientemente, Pardo en La Ley 7 de julio 1969 que aplican ambos no sólo el distingo sino las pautas de Roubier.

POR TANTO. Debiera expresarse que1º Conviene mantener el art. 3º reformado, pudiendo mejorar su redacción.2º Es útil establecer en la ley las pautas generales del Derecho Transitorio,

conforme al proyecto del Código Civil Francés en cuanto no se oponga al art. 3º.3º El criterio apto para interpretar el art. 3º reformado, es el distingo entre

retroactividad y la aplicación inmediata y general de la ley, establecido por Roubier, con sus pautas, salvo la división entre estatuto legal y contrato, de la que nos apartamos en la ley.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — De acuerdo con el orden aprobado esta

mañana, corresponde considerar el tema referido a la retroactividad de la ley. Pero antes

deseo hacerles una pregunta Uno de los señores delegados propuso esta mañana —y su

iniciativa quedó flotando en el aire—, que como ya se habían tratado varios temas

relativos a Parte General, podría prescindirse de los mismos. No es mi propósito tratar

de que no se considere este tema, sino de consultar a la Asamblea si se lo trata ahora o

se toma en cuenta la proposición a que me he referido para que se puedan considerar las

otras ramas del Derecho Civil. De manera que formula la consulta en esta forma: si

debe tratarse ahora el tema "Retroactividad de la ley". Quienes estén por la afirmativa

sírvanse así expresarlo.

— Se vota y es afirmativa.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Como la votación ha resultado afirmativa,

se considerara de inmediato.

Tiene la palabra el doctor Pardo, miembro informante de la mayoría.

Sr. Pardo. — Solicito que previamente se dé lectura a los despachos de

comisión, señor presidente.


Sr. Secretario (Raffo Benegas). — (Leyendo):

32

DESPACHO DE MAYORÍA

La Comisión encargada del tema Nº 1, por las razones que expondrá el miembro informante, aconseja aprobar el siguiente despacho-.

1) Mantener la actual redacción del art. 3° del Código Civil.

Dres.: José M. López Olaciregui. María Antonia Leonfanti, Rafael A. Sassot (disidencia parcial), José M. Puccio, Luis Bouzat (disidencia parcial); Alberto Juan Pardo, Salvador H. Martínez, Ernesto Nieto Blanc, Patricio Raffo Benegas (disidencia parcial); Ángel González del Cerro.

Disidencia parcial de los doctores: Luis F. Bouzat, Rafael Sassot y PatricioRaffo Benegas:

1) Sustituir el Segundo Apartado del art. 3º por el siguiente: "No tienen efecto retroactivo, salvo que se trate de disposiciones de orden público y la retroactividad sea necesaria para asegurar la plenitud de su vigencia".

2) Suprimir el último apartado del art. 3º.

Dres: Luis Bouzat, Patricio Raffo Benegas y Rafael A. Sassot.

Miembro informante por la mayoría: Dr. Alberto Juan Pardo. Miembro informante de la disidencia parcial: Dr. Luis Bouzat.

DESPACHO DE MINORÍA

Miembro Informante: Dr. Lisardo Novillo Saravia

Sustituir el art. 3° del Código Civil por el siguiente texto:"Las leyes disponen para el futuro y, sean o no de orden público, salvo

disposición en contrario, no tienen efecto retroactivo. Se aplicarán a todas las relaciones y situaciones jurídicas existentes, a menos que con ello se altere la validez o invalidez de los hechos que las han originado".

Dr. Lisardo Novillo Saravia (h.)


Sustituir el art. 3° del Código Civil, por el texto siguiente:"Las leyes disponen para lo futuro y, sean o no de orden público, salvo

disposición en contrario, no tienen efecto retroactivo. Se aplicarán aún a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, a menos que con ello se altere la validez o eficacia de los hechos que las han originado.

La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".

Dr. Humberto Guillermo Carranza.

32

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se encuentra entre nosotros, en el recinto,

el doctor Arturo Echenique, Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

de Córdoba, a quien invito a ocupar un estrado en la Presidencia.

—Ocupa un estrado en la Presidencia, el doctor Arturo Echenique (Aplausos).

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Está en consideración el despacho del

tema número 1, comisión 1.

Tiene la palabra el señor miembro informante de la mayoría. Doctor Pardo.

Sr. Pardo. — Señor presidente, señores delegados: la comisión número uno, que

ha tenido a estudio también el tema uno sobre retroactividad de la ley, y que fuera

presidida por el doctor José María López Olaciregui, consideró como un deber esencial

discutir ampliamente todas las ponencias y trabajos que han llegado al Congreso a los

fines de que los dictámenes que se efectuaran fueran lo más amplios posibles. Así, no

solamente, se consideraron las ponencias de los miembros presentes en comisión, sino

también las de aquellos delegados que, por estar trabajando en otras comisiones se

encontraban ausentes.

Se tomó como base para las discusiones, el estudio preliminar formulado por la

doctora María Antonia Leonfanti. y que obra a fojas 85 del libro complementario de

dictámenes. Una a una fueron estudiadas todas las propuestas.

En primer lugar, se examinó la del doctor Carranza, que consideraba que el

principio sano de irretroactividad de la ley debía estar sancionado expresamente en la

ley fundamental. En definitiva, consideró la comisión que ello no era conveniente por la

experiencia de algunos países que habían adoptado este principio, aparecieron distintos

conflictos cuando el legislador, por necesidades sociales o de otra índole, debía

sancionar leyes de efecto retroactivo.

Si tomó muy en cuenta la comisión la propuesta de la doctora Leonfanti para

que se tratara en lo posible de establecer en el capítulo preliminar del Código Civil, para

el caso de una reforma total, una serie de pautas que hicieran al problema del derecho

temporal, tan en boga en estos momentos. Además acogió con beneplácito una

propuesta del doctor Sassot para que no solamente se dieran pautas de carácter general

sino principios también particulares a desarrollarse a posteriori en el Código.

32

No se ha expuesto en el dictamen por estar frente a modificaciones parciales de

nuestras leyes, si bien debíamos decirlo aquí en el recinto, teníamos que dejarlo para

oportunidades en que se haga necesario la reforma total de nuestra ley civil.

A continuación se examinaron las ponencias que, en una u otra forma, atacaban

la nueva redacción del artículo tercero del Código Civil. En primer término, la de los

doctores Sassot y Raffo Benegas, que consideraban superfluo —o más que superfluo,

quizás inconveniente— que el artículo se refiriera a las leyes de orden público, porque

ellos estimaban que si la ley es de orden publico y había una necesidad perentoria de

legislar con efecto retroactivo, debía hacerse.

La mayoría de la comisión, por su parte, consideró que el legislador siempre

puede darle efecto retroactivo a una ley; no interesa que ella sea o no de orden público.

Recuerdo que en el debate, el doctor Bouzat pensó que quizás también fuera necesario

que no sólo el legislador hiciera esto, sino también el juez, que aplicando la ley,

manifestara si la misma podría o no tener efecto retroactivo. A la mayoría de la

comisión le pareció que era un poco peligroso dejarlo librado exclusivamente al

magistrado.

Asimismo, en el seno de la comisión se receptaron distintas ponencias para que

se suprima la última parte del artículo 3º, aquella que había sido rechazada por el

Congreso de Derecho Civil, reunido en Córdoba, 1961. Recuerden que se refiere a la

irretroactividad de todas las leyes en el sentido supletorio cuando afectaban a los

contratos vigentes.

La mayoría después de un amplísimo debate —porque todo se resolvió en

comisión, luego de largos debates y de tener todos los miembros amplias oportunidades

de expresar su opinión—, consideró que la ley supletoria en cierta medida hace al

contrato que fue celebrado dentro de su ordenamiento. No interesa que las partes se

refieran en el instrumento a la ley supletoria vigente. Estimamos que si estas relaciones

jurídicas se están efectuando bajo un ordenamiento jurídico especial, ese ordenamiento

jurídico está regulando todas aquellas partes del contrato que la autonomía de la

voluntad expresamente no lo indica, pero que en forma implícita, lo tiene presente.

Por último, hubo también un despacho en minoría del doctor Lisandro Novillo

Saravia. Este jurista se siente profundamente preocupado por la nueva ley, que al

aplicarse en forma inmediata, puede afectar los actos constitutivos. El está de acuerdo

32

con la mayoría para que la nueva ley se aplique de "facta pendentia" y de "facta futura".

Pero teme que llegue en alguna forma a afectar los actos anteriores ya constituidos. Es

cierto, el legislador lo puede hacer, porque su ley está a la misma altura que el Código.

Si él puede modificar el Código Civil, puede dictar una ley con efecto retroactivo. Pero

si no fuera así, si el legislador directamente no lo estableciera, de ninguna forma

nosotros consideramos que la ley puede tener efecto retroactivo. El efecto inmediato se

refiere exclusivamente a todo aquello que es de "facta pendentia" y de "facta futuras".

El efecto retroactivo solamente va a considerar lo que es de "facta pretérita".

Entonces, el doctor Novillo Saravia estimó que debía firmar un despacho en

minoría, y para ello tomó una fórmula que ya había insertado en la ponencia, que es la

de Vareilles Sommiéres. La mayoría no la consideró satisfactoria porque no es

completa; solamente se refiere a la irretroactividad de la ley, y nada nos dice del efecto

inmediato de la ley.

Sostenemos que no es satisfactoria porque estudia el aspecto de la retroactividad

de ley, pero no descubre otros principios que reglan la materia. Para Vareilles

Sommiéres no cuentan más que los hechos. Y en Derecho los hechos ofrecen interés en

tanto son la base de constitución de una situación jurídica.

Por otra parte, nosotros consideramos superados estos estudios por los

posteriores de Roubier, en especial en su libro titulado "Derecho Transitorio", edición

1960.

Así planteado el problema se impuso en definitiva las ponencias del doctor

Mosset Iturraspe y del suscripto. El doctor Mosset Iturraspe por estar en otras

comisiones no se hallaba presente, pero adhería totalmente al actual artículo 3° del

Código Civil. Nosotros, por la mayoría, consideramos que no es un perfecto. Pero sí, es

perfectible. Estimamos que en este momento es una fórmula donde están las esencias y

las pautas principales del derecho transitorio moderno y que por lo tanto es útil al país.

No hacemos propuesta de "lege ferenda" porque para ello, repito, necesitaríamos

la reforma total del Código, situación que no se ha dado aún en el país y que el que

habla considera no conveniente. Por lo tanto, mantenemos nosotros el actual artículo 3°

del Código Civil como una expresión moderna, ya votada por el Tercer Congreso de

Derecho Civil de Córdoba (este Congreso es continuación del Tercero), salvo ese último

párrafo que seguramente va a ser debatido en este recinto dentro de unos minutos y al

32

cual me referiré más en concreto cuando haga uso del derecho de réplica.

Por último, deseo referirme a la disidencia de los doctores Bouzat, Rafael Sassot

y Patricio Raffo Benegas. Dicen ellos: "las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo que

se trate da disposiciones de orden público y la retroactividad sea necesaria para asegurar

la plenitud de su vigencia". Nosotros decimos: no nos interesa si la ley es o no de orden

público; la ley siempre tiene efecto retroactivo cuando así lo indique el legislador; y si

éste lo olvidara, en beneficio quizás de este principio tan sano de la irretroactividad, la

ley no tendrá efecto retroactivo.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Bouzat.

Sr. Bouzat. — Pido la palabra para fundar las disidencias a este despacho.

Los congresistas que me honraron con su representación para informar sobre la

disidencia parcial, coinciden con la mayoría en que debe mantenerse el principio de la

aplicación inmediata de la ley receptado por la primera parte del art. 3º.. También la

alusión a las garantías constitucionales incluida en el párrafo 3º, toda vez que, aún

cuando pudiera reputarse técnicamente redundante frente a lo preceptuado por el art. 31

de la Constitución, constituye una refirmación de principios superiores que adquiere, al

margen de ese presunto defecto técnico, una significación —por así decirlo— educativa.

Nuestra disidencia atañe al segundo y al último párrafo del art 3º, texto según la

ley 17.711. Con relación al segundo, pensamos que si el precepto del artículo ha de

dirigirse fundamentalmente al juez, es conveniente mantener el principio que

consagraba el derogado art. 5º del Código Civil. En tal sentido coincidimos con el

pensamiento del doctor Llambías, expresado en los artículos que publicara en

Jurisprudencia Argentina comentando la reforma de la ley 17.711 y cuya fórmula

podríamos decir que es, en esencia, fungible con la que proponemos nosotros, no como

última y definitiva palabra, sino como una sugerencia que expresa la idea que sustenta

este despacho parcialmente minoritario.

Entre el mantenimiento del art. 3° con su texto actual y la modificación

propiciada en el dictamen, optamos por lo segundo, a mérito de las consideraciones de

tipo axiológico puntualizadas por Enneccerus en la cita incluida en la ponencia de los

doctores Sassot y Raffo Benegas:

32

Cuanto más graves son las razones que llevaron a establecer un nuevo derecho, tanto

más se ha de suponer que la fuerza de su efecto alcanza también a los derechos

existentes. Es por ello que, frente a la nueva ley de orden público, pensamos que el juez

—de "lege ferenda", por cierto— puede y debe aplicar retroactivamente el nuevo

precepto, cuando necesidades de índole general así lo justifiquen.

En lo que atañe al último apartado, es decir aquel vinculado con la aplicación de

la ley supletoria en materia de contratos, entendemos que la regla vigente importa una

excepción al principio general de la aplicación inmediata de la ley y que, por virtud de

tal excepción, se llega en los hechos al mantenimiento de una legislación duplicada,

como consecuencia de la ultra-actividad de la ley supletoria derogada. Pensamos que la

excepción no se justifica o, por lo menos, no es conveniente. En primer lugar porque si

se considera que se apoya en la presunción de que los contratantes se remitieron

tácitamente al contenido normativo de dichas leyes supletorias, vigentes al momento de

la celebración del negocio, tal presunción cae dentro del terreno de la pura conjetura y

es insusceptible de confirmación. Claro está que si en los hechos se probase —con

referencia a un caso determinado— que las partes quisieron remitirse, expresa o

tácitamente, a las soluciones concretas receptadas por el Derecho entonces vigente,

habría que considerar, por cierto, que tales reglas quedaron incorporadas al negocio.

Pero si algún precepto sobre el punto debiera incluirse en la ley, su ubicación

metodológica no estaría dada en un artículo como el 3°, que tiende a regular los

conflictos de leyes en el tiempo, sino dentro del capítulo o vinculado con la

interpretación de la voluntad negocial.

Claro está, entonces —vuelvo a insistir— que si las partes de alguna manera —

expresa o implícitamente— quisieron remitirse a las soluciones concretas receptadas por

el derecho supletorio vigente a la época de la celebración del negocio, dichas reglas han

quedado incorporadas al contrato por virtud de la voluntad expresa o tácita de los

contratantes. Pero esto es harina de otro costal y no es problema de conflicto de leyes.

Por fin, si se arguyera que el acto jurídico se integra con la legislación vigente al

tiempo de su otorgamiento y que no se trata ya de la voluntad presunta de las partes,

pensamos que tampoco dicho fundamento es suficiente para mantener el texto cuya

derogación propiciamos en minoría.

32

Nosotros creemos que la ley supletoria vincula a las partes con prescindencia del

concreto querer de éstas, pero no es, estrictamente, la ley supletoria vigente a la época

del otorgamiento del negocio, sino que es el ordenamiento en su totalidad, con la

composición que tenga al momento de su aplicación, el ingrediente integrativo del acto;

por lo que las subsiguientes modificaciones de la legislación supletoria han de ser

tenidas en cuenta para integrar aquella voluntad negocial, en todo aquello que no

hubiese sido previsto expresa o implícitamente por las partes.

En suma, pensamos que no existe mérito para apartarse del pronunciamiento

mayoritario del III Congreso de Derecho Civil y que siguen teniendo vigor las razones

que entonces expusieron, entre otros, los doctores Orgaz, Mercader y Spota.

Dejo, así, brevemente fundada esta disidencia parcial.

Muchas gracias, señor presidente.

Sr. Novillo Saravia. — Pido la palabra.

Señor presidente: señores congresistas: El doctor Pardo, miembro informante de

la mayoría, ha hecho una relación prolija de lo que ha ocurrido en el seno de la

comisión, donde se hizo un debate llevado con gran altura y cordialidad gracias a la

calidad de sus integrantes y a la presidencia del doctor López Olaciregui.

En esta disidencia a mí realmente me preocupa estar solo, aunque hay honrosos

precedentes, como el caso del Dr Molinas hace un instante y en el III Congreso de

Derecho Civil, cuando se discutió el tema de la imprevisión con el doctor Risolía, quien

parafraseando a Lugones decía que el hombre, mientras más solo está, más fuerte. En

realidad, yo no estoy tan solo, porque mis disidencias con la mayoría no son totales, no

son completas.

De la relación que ha hecho el miembro informante, solamente se deduce que

propongo una modificación al texto del artículo que no altera en lo fundamental el

sentido o el principio de la irretroactividad de la ley, sino que —a mi juicio— pretende

darle mayor fuerza.

La mayoría ha optado por el mantenimiento de la fórmula actual. Yo creo que tal

pronunciamiento no corresponde a la expectativa del tema, porque pienso que su

inclusión en el temario de este congreso es porque el texto actual no resulta

satisfactorio. El pronunciamiento del congreso, hace unos momentos, demuestra la

preocupación que hay siempre por este asunto tan torturante de la irretroactividad de la

ley.

33

En realidad, lo que yo propongo es, a mi juicio, perfeccionar o mejorar el

sentido de la norma legal. Porque en el problema de la retroactividad su mayor

dificultad me parece que radica en la determinación del concepto de la retroactividad de

la ley. El concepto de la retroactividad o de la irretroactividad en sí mismo no es claro.

En términos genéricos entendemos que irretroactividad de la ley significa que la ley no

puede obrar hacia el pasado y todos estamos de acuerdo en que con respecto a las

situaciones jurídicas ya extinguidas, la nueva ley no las puede hacer revivir ni tampoco

aquellas que han agotado su efecto.

Pero, el problema se plantea con respecto a las relaciones pendientes en curso de

ejecución, en las que la aplicación de la nueva ley puede, en algunos casos, producir

efectos retroactivos. Si tomamos el caso de los derechos reales, para tomar las

relaciones patrimoniales, y contratos, evidentemente que la nueva ley debe alcanzar en

sus efectos a aquellas que están en estado de pendencia, y por consiguiente una ley que

modifique el derecho real de propiedad, en su extensión, en sus alcances, incluso si lo

llega a abolir, puede ser una ley injusta, pero no es una ley retroactiva. Lo mismo pasa

con los contratos en curso de ejecución. La ley que afecte un contrato en curso de

ejecución, como los casos conocidos de contratos de arrendamiento o locación, o como

lo fue la ley de moratoria hipotecaria, no son leyes retroactivas. Hay retroactividad, a mi

modo de ver, cuando afectando las relaciones pendientes, es decir, obrando hacia el

futuro, modifica los hechos constitutivos de la relación jurídica. Para mí en eso radica el

mérito de la teoría de Vareilles-Sommiéres, de quien se dice que está superado, pero a

mi entender su teoría sólo está completada por la de Roubier. La distinción entre el

hecho y el derecho; el hecho que le da causa, y el derecho. Sola-mente hay

retroactividad cuando se afectan con la nueva ley los hechos constitutivos, y como

consecuencia de la aplicación de la nueva ley al hecho constitutivo se alteran sus

efectos, para darle vida a lo que no lo tenía para quitársela a lo que sí la tenía, entonces

si hay retroactividad. Y esa es la fórmula que yo procuro llevar al texto legal.

En el III Congreso de Derecho Civil el doctor Borda dijo que bastaba solamente

con consagrar el principio de la irretroactividad, y que los jueces lo aplicaran. Pero yo

creo que en el manejo de las figuras jurídicas, la consagración de normas, es

precisamente la labor de los juristas, dando las fórmulas más adecuadas para que los

jueces o quienes apliquen las leyes lo hagan con la mayor soltura y con el mayor acierto

33

posible. De manera que los juristas, en un congreso de esta naturaleza, no pueden

renunciar a la tarea de poner empeño en mejorar el texto legal. Eso en lo que hace al

concepto general de la retroactividad.

Por lo demás, mi discrepancia también radica en la segunda parte del artículo 3º,

donde se dice que no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo

disposiciones en contrario...; y se agrega: "la retroactividad establecida por la ley en

ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales". Yo creo

que esta reserva (la retroactividad no podrá afectar derechos amparados por garantías

constitucionales) es superflua. Yo comprendo la preocupación que tuvieron quienes

gestaron esta fórmula por salvaguardar las garantías constitucionales, pero aquí vemos

cómo siempre está dando vueltas el fantasma de los derechos adquiridos, que el III

Congreso de Derecho Civil, quiso eliminar del texto legal, porque en definitiva cuando

en éste se hace mención de las garantías constitucionales, se le está diciendo al juez que

no debe aplicar con retroactividad la ley, en forma tal que menoscabe los derechos

adquiridos.

Pero, independientemente de esta observación, que podríamos llamar de carácter

técnico, está lo fundamental: recordarle al juez que debe respetar las garantías

constitucionales como la de la propiedad, en el amplio concepto que le ha dado la Corte,

me parece innecesario; porque por un lado, si la norma está dirigida al intérprete, éste

tiene la obligación, dada la supremacía que tiene la Constitución Nacional, de hacer

respetar los derechos por ella consagrados, y si es dirigida al legislador —que, desde

luego, entiendo que no lo es—, éste podría también, por una ley, darle efecto retro-

activo, ya que el Código Civil es una ley que puede ser modificada por otro legislador.

Finalmente, quiero referirme a la última parece relativa a los contratos en curso de

ejecución, a los cuales no son aplicables las leyes supletorias. El Dr. Bouzat ha dado las

razones y los inconvenientes de la supervivencia de esta doble legislación, que puede

traer múltiples dificultades en el transcurso del tiempo De manera que no voy a agregar

sino esta observación: el concepto de leves supletorias y de leyes imperativas esconde

subyacente el principio del orden público, que es otro problema torturante del Derecho:

determinar cuáles son las leyes de orden público y cuáles no lo son. Porque tienen

carácter supletorio las leyes que no invisten el carácter de orden público, de modo que

33

eso puede llevar a controversias y a comprometer el principio de la seguridad jurídica

que precisa mente pretende salvaguardar este agregado final relativo a la aplicación de

la ley supletoria a los contratos en curso de ejecución, tema sobre el cual, el autor de la

iniciativa —discutida en el congreso y cristalizada más tarde en la ley—, el Dr. Borda,

en una monografía publicada hace ya casi 20 años sobre la irretroactividad de la ley,

recordando palabras de Lafaille, se esforzaba en poner de manifiesto que el principio de

la autonomía de la voluntad no puede tener prevalencia sobre los principios superiores

que inspiran al legislador al dictar una nueva legislación.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Me permito señalarle, doctor, que ha

vencido su plazo.

Sr. Novillo Saravia. — Sólo quería agregar que el Dr. Borda, si bien es cierto

ponía énfasis en destacar la necesidad de la aplicación de la nueva ley a los contratos en

ejecución. Finalmente terminaba haciendo concesión a las leyes llamadas de carácter

supletorio, cuyo alcance, como digo, es bastante discutible.

Esos son los puntos fundamentales en los cuales he discrepado con la comisión.

Nada más.

Sr. Carranza H. G.— Señor presidente: la finalidad tenida en vista al proponer

la modificación del texto del art. 3º reformado del Código Civil, ha sido la de procurar

una mayor claridad y comprensión de la disposición, respetando en lo esencial la norma

vigente y el principio de la irretroactividad de la ley.

El texto vigente ha sido examinado por distintos autores y tratadistas de Derecho

Civil, como el Dr. Jorge Llambías, en su artículo publicado en "Jurisprudencia

Argentina", N° 3112, del 5 de agosto de 1968, titulado "Ley 17.711 de reforma al

Código Civil", donde efectúa la crítica a la disposición; asimismo, por el Dr. Juan

Carlos Smith, profesor de Derecho Civil en la Universidad de La Plata, en su artículo

titulado "Consideraciones sobre la reforma al Código Civil", publicado en "La Ley", el

20 de mayo de 1968. p. 1016/1038. Allí se señala que existe cierta incongruencia en el

texto vigente y que es susceptible de ser modificado. La fórmula que propongo respeta

en lo esencial el texto vigente, es decir el principio de la irretroactividad de la ley, pero

considero que así podría quedar expuesto con mejor claridad. Y se agrega que en cuanto

a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, o sea que res-

pecto de ellas, hay retroactividad, pero siempre que con ello no se altere la validez o

33

eficacia de los hechos que las han originado; en una palabra, que se respetan los

derechos adquiridos.

También en la fórmula propuesta se mantiene la redacción actual en cuanto a

que la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos

amparados por garantías constitucionales. Es cierto que pareciera innecesario decirlo,

pero tratándose de derechos que están vinculados directamente a garantías

constitucionales, siempre es conveniente recalcarlo para que el intérprete tenga ese tope

que debe ineludiblemente respetar.

Asimismo, se mantiene el último párrafo relativo a que en los contratos en curso

de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias; se considera conveniente

mantener esta última parte, que es el texto vigente. Expresando en pocas palabras,

habría sólo un cambio de estructura en la redacción de la norma, pero en el fondo se

respetaría la actual, que es lo que aconseja el dictamen de la mayoría.

Deseo aclarar que en la fórmula propuesta, segundo párrafo, de la primera parte,

donde dice: "se aplicarán aún a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones

jurídicas existentes", se ha incurrido en un lapsus al incluir la palabra "aún". La

redacción correcta sería: "se aplicarán a todas las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes".

Con esto dejo fundada la propuesta que formulo respecto a la redacción del art.

3º del Código Civil.

Nada más.

Sr. López de Zavalía. — Señor presidente: considero conveniente que el

congreso pase a un cuarto intermedio de diez minutos.

— Asentimiento.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Habiendo asentimiento, el congreso pasa a

cuarto intermedio por diez minutos.

— Es la hora 17 y 45.

—Es la hora 18 y 15.

22.

Renuncia presentada por la Dra. Berta Kaller de Orchansky. Rechazo. (Véase N° 24).

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Señores congresistas: debo dar cuenta de

una delicada situación que se ha producido a raíz del debate producido en uno de los

temas considerados esta mañana.

33

La secretaria de la Comisión Organizadora y secretaria también de este

Congreso, doctora Berta Kaller de Orchansky, se ha sentido herida por alguna de las

expresiones que esta mañana pronunció el doctor Pardo y en razón de las mismas se ha

dirigido a la Presidencia, renunciando a su cargo de Secretaria. Es una situación

particularmente delicada, y eso explica la interrupción de la sesión acaecida hace unos

instantes.

Pido a la Asamblea una especial consideración de este problema.

Sr. Pardo. — Pido la palabra.

Señor presidente: en ningún momento ha sido mi propósito agraviar a la doctora

Kaller de Orchansky ni a otro miembro del Instituto de Derecho Civil de Córdoba. Digo

más: en el fragor del debate no se sabe a veces si se vierte alguna expresión que pueda

herir. Si lo he hecho, la retiro, porque en ninguna forma podría hacerlo en este recinto, y

menos a juristas de la altura de quienes participan en este Congreso. No pongo en duda

en ninguna forma la probidad intelectual de la doctora Kaller de Orchansky, excelente

profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, ni he

pretendido hacerlo, y si alguien pudiera interpretarlo en esa forma y aún ella lo hiciera,

desde ya retiro los términos, porque no ha sido mi voluntad ni mi intención.

Por lo tanto, pido a esta Asamblea que por aclamación rechace la renuncia de la

doctora Berta Kaller de Orchansky y le pida que suba al estrado a ocupar sus funciones,

que tan bien ha desempeñado.

Nada más (Aplausos prolongados).

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se considera rechazada la renuncia de la

Dra. Berta Kaller de Orchansky y se designa al señor presidente Dr. Buteler Cáceres y a

los secretarios doctores De la Torre y Ramella para que se hagan presente a la misma en

representación de todos nosotros y pidan a la doctora Kaller de Orchansky que se

reintegre a nuestro seno (Aplausos).


23.

La retroactividad de la Ley.Despachos. Consideración (continuación)

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Mientras tanto, continuará la

consideración del tema número 1. Se va a proceder a anotar a los señores delegados que

deseen intervenir en el debate.

33

— Transcurridos unos instantes dice él

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se han anotado los doctores Mosset

Iturraspe, Russomano, Cortés, Sassot, Brebbia, Remaggi, Nieto Blanc y Moisset de

Espanés.

Tiene la palabra el doctor Mosset Iturraspe.

Sr. Mosset Iturraspe. — Señor presidente, señores delegados: voy a referirme

exclusivamente al último párrafo del artículo 3º, en cuanto declara que a los contratos

en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

Pienso que este texto, por su claridad y por estar íntimamente de acuerdo con los

principios que ilustran la teoría general del contrato, no debiera merecer ninguna

objeción de esta Asamblea. Todos sabemos que un contrato se integra con aquellas

cláusulas que las partes libremente estipulan, que también se integra con las normas

imperativas y, por último, con las normas supletorias previstas por el legislador,

precisamente para cubrir la omisión de las partes o bien su ignorancia.

De no ser así me pregunto: ¿qué sentido tendría la construcción de figuras

contractuales típicas? ¿Por qué el legislador universalmente se detiene a legislar sobre

ciertos contratos que por su habitualidad o por su importancia merecen un tratamiento

especial?

También decimos en la teoría general del contrato, que al lado de los elementos

esenciales, que la moderna doctrina con Barbero y Santoro Passarelli denomina

requisitos estructurales están los efectos naturales, aquellos que el legislador ha previsto

y que juegan con tal que las partes no los hubieren excluido de manera expresa. Es decir

que el contrato se integra con las disposiciones o normas supletorias, que las partes no

tienen por qué repetir, no tienen por qué referirse expresamente a ellas.

No se puede decir que hay una mera presunción ni que es gratuito creer que las

partes las tienen en cuenta. Los hombres que profesamos el derecho de los contratos,

aconsejamos habitualmente que cuando se confecciona un contrato típico no se repitan

todas aquellas disposiciones supletorias que el legislador ha puesto, como dije, para

cubrir la omisión o la ignorancia de las partes, porque juegan ante su silencio. O sea que

la autonomía de la voluntad, el respeto a la voluntad auténtica de las partes, exige que

las normas supletorias sean consideradas como partes integrantes del contrato.

33

No puede pretenderse que una nueva ley que incorpore nuevas normas

supletorias tenga aplicación inmediata. Debe respetar los contratos en curso de

ejecución.

Entiendo que de este modo se respeta el principio fundamental de la autonomía

de la voluntad que es, al decir de Risolía, el principio de la libertad.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— Tiene la palabra el doctor Russomano.

Sr. Russomano. — Señor presidente: anticipo mi voto favorable al despacho de

la mayoría, que aconseja mantener la actual redacción del artículo 3º del Código Civil.

Sin embargo, deseo pedir una aclaración para que de lege lata se interprete algo que ha

motivado pronunciamientos contradictorios en nuestra jurisprudencia.

El artículo 3º establece que "a partir de su entrada en vigencia las leyes se

aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".

Este artículo, visiblemente basado en ideas de Roubier expuestas también en el Tercer

Congreso de Derecho Civil por el doctor Borda, contempla las situaciones jurídicas

existentes y como ejemplo de ellas tenemos los casos en que una prescripción

liberatoria haya comenzado su vigencia con la ley anterior. Siendo así, en el caso de las

prescripciones liberatorias en materia extracontractual, encontramos que existe una

contradicción entre los artículos 3º y 4051 del Código Civil.

Considero personalmente que el artículo 4051 es una norma transitoria que ya

había perdido vigencia efectiva desde muchos años antes de la ley 17.711. Pero como el

punto es discutido, solicito a la mayoría de la comisión que aclare si considera que con

la actual redacción del artículo 3° se mantiene o no la vigencia del artículo 4051.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Cortés.

Sr. Cortés. — Señor presidente: me veo casi en la obligación de hacer uso de la

palabra en este tema porque, al discrepar con los despachos que están en consideración,

tanto de la mayoría como de la minoría, tengo a mi vez tomada una posición

perfectamente definida y pública, porque sobre el problema de la aplicación o de la

interpretación del artículo 3º tal como está actualmente he publicado en la revista "La

Ley", el 14 de noviembre de 1968, un artículo donde he hecho una crítica a esta

disposición legal incluida en la ley 17.711.

33

No voy a entrar, por cierto, al fondo del problema relativo a las teorías que la

doctrina ha construido en relación a la aplicación retroactiva o no de la ley. Doy por

descontado que lo relativo a los derechos adquiridos o a simples expectativas como la

doctrina enunciada, ha quedado ya superado con el tiempo, para pasar a la nueva

concepción doctrinaria que determina y orienta cómo debe interpretarse el principio de !

a retroactividad de la ley.

Si el artículo 3º, tal como está vigente, se hubiese limitado a decir únicamente

que a partir de la entrada en vigencia las leyes se aplicarán sin efecto retroactivo, o que

no tienen efecto retroactivo, podríamos todos estar de acuerdo tal vez en la solución

adoptada por el legislador. Pero la verdad es que el artículo 3° de la ley tiene un

contrasentido en su propia entraña. Por una parte determina que las leyes no tienen

efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. Pero en la

primera parte del artículo le da un efecto retroactivo inmediato porque establece que la

ley tiene vigencia y su aplicación se hará aun a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes.

Es un principio conocido y uniforme, propiciado creo por casi la totalidad de la

doctrina, que en principio la ley no debe ser nunca retroactiva. Siguiendo la teoría de

Coviello, que ha estudiado magníficamente el problema de la retroactividad de la ley,

puedo afirmar que la ley no puede ser retroactiva, —salvo que sea de orden público, por

cierto— cuando vaya a lesionar los hechos pasados.

Pero no solamente los hechos constitutivos pasados, como dijo hace un

momento el doctor Novillo Saravia, sino cuando este efecto pasado va también a

lesionar los efectos y consecuencias jurídicas que se van a producir en la época en que

ya rige la nueva ley. Por eso, tanto Coviello, como Messineo, como Enneccerus en la

doctrina alemana, y Valverde en la doctrina española, sostienen que las consecuencias y

efectos que emanan directamente de los hechos pasados no pueden en ninguna forma

ser lesionados por la aplicación retroactiva de la ley.

Recalco que siempre admito la excepción de las leyes de orden público, porque

éstas están atendiendo al interés general o de un sector ponderable de la colectividad

que debe ser protegido, en cuyo caso es natural que el legislador establezca que la ley va

33

a aplicarse de inmediato, como ha sucedido con las leyes de emergencia de alquileres.

Pero éste no debe ser el principio general, porque como dice Coviello, como que

la ley es obligatoria recién cuando ha sido publicada, es justificado que no se exija

ajustarse a sus preceptos antes que ella fuese conocida.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Ruego al doctor Cortés concluya su

exposición porque se le ha vencido el término.

Sr. Cortés. — Este es un principio de seguridad jurídica, porque evidentemente

aplicarle retroactivamente la ley a quien hizo un contrato con una ley distinta que le

acordaba derechos, resulta lesionante de derechos que podemos decir que son

adquiridos, aun cuando no aceptemos en doctrina esta distinción.

Como se me ha vencido el plazo, termino expresando que votaré en contra del

despacho si es que la comisión no admite eliminarle la frase que se refiere a las

situaciones y relaciones jurídicas existentes.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Sassot.

Sr. Sassot. — Señor presidente, señor presidente del Superior Tribunal de

Justicia de Córdoba: quiero referirme brevemente a dos vertientes del despacho de la

mayoría con las disidencias que hemos suscripto juntamente con los doctores Bouzat y

Raffo Benegas. Nada agrego a otros aspectos de dicho despacho de comisión, porque

han sido prolijamente explicitados no solamente por el doctor Bouzat sino también por

el doctor Pardo, que ha puesto particular empeño en reseñar aún las opiniones que no

compartía y hasta las que no han sido materia de despacho.

El texto del artículo 3º en su actual redacción acusa una contradicción sustancial:

le deja al intérprete una gran latitud de apreciación ya que sólo fija una pauta genérica.

Sin embargo —y he aquí la contradicción— ata al intérprete en una materia tan sustan-

cial como es la aplicación retroactiva de la ley de orden público. Nada más lejos de mi

pensamiento que sostener que la ley de orden público deba siempre aplicarse

retroactivamente. Esto ya lo hemos aclarado suficientemente, creo yo, en la ponencia

presentada con el doctor Raffo Benegas.

Pero recogiendo una frase que consideramos particularmente feliz del doctor

López Olaciregui en sus tan conocidas adiciones a Salvat, a mi juicio el juez tiene que

tener la facultad de aplicar retroactivamente la ley de orden público "cuando esa

retroacción sea necesaria para asegurar la plenitud de su vigencia".

33

En cambio, el artículo 3º hace depender esa saludable aplicación de la ley de

orden público, de que el legislador se acuerde de darle a la ley en forma expresa efecto

retroactivo.

El criterio me parece equivocado desde un doble punto de vista. En primer lugar,

si se quiere que la equidad tenga una real y efectiva aplicación, no puede sustraerse al

juez, sobre todo en esta materia, la facultad elemental de valorar las circunstancias

diferenciales de cada caso. Esta variabilidad de circunstancias es decisiva para saber si

en un caso concreto el interés público requiere que una ley de orden público tenga

aplicación retroactiva.

Por la brevedad del tiempo de que dispongo me remito a la opinión de

Enneccerus, transcripta en la ponencia y ya mencionada por el doctor Bouzat.

En segundo lugar, nuestra experiencia nos muestra que en muchos casos —en

nuestro país han sido muy frecuentes— el legislador sanciona normas sin hacerse

asesorar por técnicos y es evidente que la retroactividad de la ley no solamente es un

problema técnico, sino que es uno de los problemas técnicos más difíciles del derecho,

por lo cual su solución no puede quedar librada a un legislador huérfano de una sólida

formación jurídica. Entonces, el juez ofrece en esta hipótesis garantías de acierto

incomparablemente mayores.

En lo que respecta al último apartado del artículo 3º, vuelve a repetirse la

contradicción, que a mi juicio se basa en la influencia del excesivo respeto que a la

voluntad presunta de las partes acuerda la doctrina francesa.

Prescindo de las circunstancias, ya conocidas, de que la solución que hoy

establece el legislador en materia de leyes supletorias fue rotundamente rechazada en el

Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil.

Todos tienen derecho a madurar opiniones y también a cambiarlas cuando dejan

de convencerlos. Pero me parece que el legislador incurre en una contradicción

fundamental. En el primer párrafo del artículo 3º destaca la aplicación inmediata de la

ley como distinta de la retroactividad. En el último párrafo deja sin efecto el principio

de la aplicación inmediata. ¿Y en obsequio de qué lo hace? Lo hace en obsequio de la

posibilidad remota de que las partes hayan tenido presente normas supletorias, que para

ellas son tan poco importantes que ni siquiera juzgaron necesario mencionarlas en sus

actos jurídicos.

34

Desde el punto de vista de los valores, debe rechazarse una solución que impide

la tan necesaria unidad de legislación en obsequio de algo que es totalmente irrelevante

para los propios individuos afectados por la norma.

Pero, por otra parte, no debe olvidarse la virtud docente que siempre tiene la ley.

En este orden de ideas es altamente inconveniente decirle al ciudadano que la ley tiene

aplicación inmediata y luego sumirlo en el desconcierto expresándole que esta

aplicación inmediata queda sin efecto porque en algún caso remoto podría contrariar la

voluntad no expresada de los otorgantes del acto jurídico

Un ejemplo práctico pone de manifiesto los inconvenientes o que puede dar

lugar esta dualidad de legislación. Supongamos dos personas ligadas a lo largo de años

por contratos sucesivos o conexos que unos han sido suscriptos bajo el imperio de una

ley y otros bajo el imperio de otra. Estos contratos estarán regidos por leyes distintas

aunque las partes a lo largo de muchos años no hayan exteriorizado jamás la intención

de regirse por otra cosa que no sean las disposiciones expresas del acto jurídico que las

vincula, y en todo lo demás lo que sea conforme a derecho.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Brebbia.

Sr. Brebbia. — Señor presidente: ya en oportunidad del Tercer Congreso

Nacional de Derecho Civil tuve la ocasión de hacer oír mi disidencia con respecto al

texto que en aquél momento recomendaba la mayoría de la comisión que había

estudiado el tema, que después fue aprobado y más tarde constituyó la base de la actual

ley 17.711, artículo 3º. En aquel momento impugné ese texto por considerarlo inocuo.

Efectivamente, entiendo que cuando dice "a partir de su entrada en vigencia las leyes se

aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...".

no está diciendo absolutamente nada, y no acuerda ninguna pauta cierta al juez para

resolver los problemas que traen estos conflictos de aplicación de las leyes en el tiempo.

Tanto valdría como haber insertado solamente la segunda parte de la

disposición, vale decir haber consagrado únicamente el principio que dice que las leyes

no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.

No se crea que estoy contra la distinción, que acepta actualmente la doctrina,

entre efecto inmediato de la ley y efecto retroactivo, que enseña Roubier en su

magnífica obra. Hay que distinguir el efecto inmediato de la ley del efecto retroactivo,

34

pero no se lo distingue con la fórmula actualmente en vigencia en el artículo 3º, porque

la ley puede aplicarse a efectos de relaciones o situaciones jurídicas ya pasadas, y sin

embargo ser retroactiva. Se necesita algo más: una aclaración que ha hecho la doctrina,

que tiene su base en Vareilles Sommiéres, pero que ha sido aceptada incluso

implícitamente por Roubier, que la ha desarrollado, y por la doctrina italiana. Me remito

a lo expuesto por Messineo y De Ruggero en sus conocidas obras.

Si para regular los efectos de las situaciones o relaciones jurídicas ya pasadas se

entra a juzgar la eficacia o validez del hecho que las generó, estamos ante una

aplicación retroactiva. Y sin embargo, sería posible esa aplicación de acuerdo con lo

que estable ce el artículo 3º, primera parte.

El miembro informante, doctor Pardo, en su brillante exposición, dijo en apoyo a

la tesis de la mayoría que la posición contraria no tiene en cuenta esa diferencia entre

efecto retroactivo y efecto inmediato. Yo creo que la tiene en cuenta, y la tiene mucho

más en cuenta que lo que surge del texto actual del artículo 3º.

Una cosa, entiendo yo, es establecer cuándo una ley es retroactiva, y otra cosa es

cuándo esa ley puede ser retroactiva. Ya sabemos que cualquier ley puede ser, en

principio, retroactiva, porque el mismo legislador que establece el Código Civil —ya ha

sido dicho-puede dejar sin efecto la norma del artículo 3º. En eso no hay problema.

Lo que quiere significar el artículo 3º y no lo consigue, es una pauta para

establecer cuándo la ley es retroactiva. Y entonces tendría que agregar, como lo

propugnan acertadamente las ponencias de los doctores Lisardo Novillo Saravia y

Humberto Guillermo Carranza, de que se aplicarán a todas las relaciones y situaciones

jurídicas existentes, a menos que con ella se altere la validez o invalidez de los hechos

que las han originado.

En prueba de que el legislador no ha tenido una idea clara en esta materia de

retroactividad de la ley —una de las "béte noire" del Derecho Civil— voy a traer a

colación el artículo 6º de la ley 17.711.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Le advierto, doctor Brebbia, que ha

concluido su plazo, por lo que le ruego trate de terminar.

Sr. Brebbia. — Voy únicamente a exponer el caso del artículo 6° transitorio,

para demostrar que la ley 17.711 consagra un supuesto de aplicación retroactiva de la

34

ley. En el artículo 6° se dice: "En los matrimonios que fueren disueltos durante la

vigencia del artículo 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el derecho a ali-

mentos y vocación hereditaria, salvo que hubiere pedido la disolución del vínculo,

contraído nuevas nupcias o incurrido en actos de grave inconducta moral".

Quiere decir que para privarle del derecho a alimentos o del derecho a heredar al

cónyuge divorciado vincularmente, se tiene en cuenta que el cónyuge en cuestión

hubiere ejercitado un legítimo derecho, como era el de pedir la conversión del divorcio

relativo en divorcio vincular, o haber contraído nuevas nupcias.

El legislador de 1968 entra a juzgar estas consecuencias invalidando o privando

eficacia al hecho que las originó, actuando así retroactivamente y afectando también las

garantías constitucionales.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Remaggi.

Sr. Remaggi. — Voy a hacer una exposición muy breve, para apoyar el

despacho suscrito por el doctor Carranza. Considero que existe una incongruencia en la

redacción del artículo 3º del Código Civil, cuando dispone que estas disposiciones se

aplicarán a las relaciones jurídicas existentes y posteriormente hace la mención de que

no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.

La mención de relaciones jurídicas existentes hace pensar que éstas son en

verdad derechos adquiridos, que de ser afectados por las nuevas leyes significaría que

éstas tienen un efecto retroactivo. Si lo que se ha querido disponer, como regla general,

es la irretroactividad, debería invertirse la redacción del artículo, tal como se dice en la

proposición formulada por el doctor Carranza.

Respecto a que allí se mencione que la retroactividad establecida por la ley no

podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales, pienso que podrá

existir una duplicidad frente a estas normas. Pero de cualquier modo no existe

incongruencia, por lo cual no hay ningún motivo para que el artículo 3º no se lo redacte

como se lo proyecta.

Con relación a que a los contratos en curso de ejecución no les aplicarán las

nuevas leyes supletorias, no considero que ello es muy conveniente, como consecuencia

de que así se respeta la autonomía de la voluntad y se otorga seguridad a los negocios ya

realizados.

Nada más señor presidente.

34

Sr. Nieto Blanc. — Señor presidente: he suscrito el despacho de la mayoría y

entiendo que las observaciones expuestas serán contestada en su réplica por el miembro

informante del mismo. No obstante, creo útil aludir por lo menos a dos aspectos

importantes. En primer lugar, tomo en cuenta los despachos de les doctores Novillo

Saravia y Carranza y noto el escrúpulo de que las nuevas leyes no afecten los hechos

que originan las relaciones y situaciones.: jurídicas existentes al tiempo en que entra a

regir la nueva ley. Considero que eso está en el texto del artículo 3º, puesto que alude a

que las leyes se aplicarán a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes. De manera que queda sobreentendido que al no tener efecto retroactivo no

pueden afectar los hechos originarios. Por otra parte, si así lo hicieren seguramente

afectarán garantías constitucionales, por lo cual tampoco tendrían validez.

El segundo aspecto que interesa destacar en este debate, se refiere al último

párrafo del artículo 3º. Adhiero a expresiones ya formuladas en el sentido de que el

texto vigente en el fondo no hace más que respetar el principio de la autonomía de la

voluntad, lo que considero resulta muy conveniente en estos tiempos caracterizados por

su periódica vulneración.

Por otra parte, la norma no hace más que continuar el régimen que ya existía en

el ordenamiento vigente hasta la reforma del año pasado. En esta fecha en que

memoramos el centenario del Código Civil, me es grato recordar las expresiones de

nuestro insigne codificador, que volcó en la nota al artículo 4049.

Dice "... es incontestable que todo contrato debe siempre ser regido por la ley

bajo cuyo imperio ha sido consentido; y no se puede razonablemente contestar que el

derecho que era conferido por esa ley a una de las partes, no pueda ser ejercido bajo el

imperio de la nueva ley. De otra manera el derecho no existiría realmente, pues que no

podía ser ejercido. Habría sido destruido por la nueva ley..." He ahí el pensamiento que

respeta el texto en vigencia.

También he oído otras observaciones que no son fundamentales. Por ejemplo, se

habla de una doble legislación. Esa es una objeción que en el fondo alcanza a toda

nueva ley, aunque no sea de este tipo, que respete situaciones anteriores y solamente rija

sus consecuencias. Si esas situaciones anteriores son distintas a las nuevas,

evidentemente, habrá en cuanto a ellas, por lo menos en lo que atañe a su formación,

una doble legislación.

El argumento de que las leyes supletorias nuevas, se entiende que son mejores

que las derogadas, tampoco me parece sustancial por cuanto en razón de su naturaleza

34

pueden ser dejadas sin efecto por las partes en sus contratos, e inclusive aplicar ellas en

esos nuevos contratos las leyes supletorias anteriores. De modo que es un argumento de

valor relativo.

Yo entiendo que esas leyes supletorias integran el contrato que las partes

forman, por estar incluidas en una normación vigente que se presume conocida por

aquellas de acuerdo con los principios generales de los artículos 19 y 20 del Código

Civil.

Por último en este debate no puede dejar de recordarse el texto, que inclusive ha

aprobado la nueva ley, del artículo 1198, cuando dispone: "Los contratos deben

celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender". Creo que no puede cues-

tionarse que las partes entendieron que sus contratos se regían por el derecho supletorio

entonces vigente; de modo que el texto actual debe respetarse.

Nada más.

Sr. Moisset de Espanés. — Señor presidente: voy a apoyar el despacho de la

mayoría, en cuanto se pronuncia por el mantenimiento del texto íntegro del nuevo

artículo 3º. Pero ello me exige una aclaración, porque, especialmente con respecto al

último párrafo tan discutido, he variado de opinión con relación a la que expresara en un

primer momento, influenciado quizás por lo que me pareció posición arbitraria del

legislador, incluyéndolo contra todo el dictamen de la opinión jurídica del país

manifestada en el Tercer Congreso.

En las observaciones que a la ponencia sobre este tema formulara hace varios

meses, y que se encuentran impresas en las páginas 54 y 55 del Tomo II, daba las

razones por las cuales creía conveniente la supresión de ese párrafo. Pero,

posteriormente, una meditación más serena sobre el particular, me ha llevado al conven-

cimiento, por razones similares a expuestas por el doctor Mosset Iturraspe esta tarde que

se justifica plenamente su mantenimiento. Eso sí, me surge todavía una duda, porque la

diferencia entre normas supletorias y normas imperativas no queda sustancialmente

aclarada en ninguno de los artículos incluidos en el código.

El doctor Mosset Iturraspe, en su ponencia, con mucha agudeza señala algo que

en un primer instante puede parecer raro: que todos los artículos incluidos en el Título I,

de la Sección Tercera, del Libro Segundo, parte general de los contratos, son normas de

carácter imperativo. Esa ponencia tiene una carga de pólvora inusitada, porque nos

llevaría a considerar que entran en vigencia inmediatamente, aun para los contratos en

34

curso de ejecución, normas como las previstas en el artículo 1204, sobre la "lex

comissoria"; supuesto en el que yo, personalmente, me inclinaría a considerar que la

norma es supletoria, a pesar de su ubicación. En cambio, suscribiría la imperatividad de

normas como la del artículo 1198, ubicadas en ese mismo título, que trata de la teoría de

la imprevisión. Esos aspectos no han sido discutidos esta tarde, pero me parecía

importante al menos señalarlos.

Al advertir una expresión del doctor Mosset Iturraspe, quiero completar mi

pensamiento. En realidad, él no dice "todas" las normas, sino todas en las cuales la ley

no diga expresamente lo contrario. Pero en ninguna de las normas, según el recorrido

que yo he efectuado, la ley dice expresamente que sean supletorias.

Nada más.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — El doctor Mosset Iturraspe ya ha hecho

uso de la palabra; después, en las exposiciones de un minuto, tendrá oportunidad

nuevamente de hablar.

Tiene la palabra el doctor López de Zavalía.

Sr. López de Zavalía. — Entiendo, señor presidente, que inicio las exposiciones

de un minuto, porque estoy en la lista adicional; en consecuencia, voy a ser breve. La

razón por la cual no he hablado en la lista anterior es que, por motivos circunstanciales,

no estuve presente cuando expusieron los señores miembros informantes.

Por otra parte, he tenido ya oportunidad de volcar mi pensamiento en un artículo

aparecido en la revista "La Ley".

Sin embargo, quiero hacer dos aclaraciones, para que no se me interprete mal,

como pienso que ha ocurrido en alguna oportunidad. Yo he aplaudido el último

apartado del artículo 3º, pero lo he hecho precisamente porque destruye lo que para mí

es el mal principio de la primera parte.

La segunda aclaración está referido a que no voy a poder votar ninguno de los

dos despachos; no voy a poder votar los dos que sostienen la conveniencia de "sustituir"

ese artículo, porque están enrolados dentro de la misma línea que no comparto; tampoco

voy a poder votar el que dice "mantener", porque con mucho placer vería que el

Congreso aconsejara "derogar".

Yo comprendo que tal vez se me tache de anticuado, de creer en fantasmas. Es

posible que la terminología de los derechos adquiridos esté totalmente perimida, como

34

está perimida la terminología de la filosofía aristotélica y la de la filosofía tomista. Sin

embargo, lo que hay que preguntarse es si la idea que inspira esa teoría está o no

perimida; yo voto porque sobrevive.

Nada más.

Sr. Mosset Iturraspe. — Quería aclarar simplemente que mi ponencia dice

textualmente: debe estimarse que las normas sobre el contrato en general (artículos

1137 a 1216) son, salvo que la ley disponga lo contrario, imperativas. De ningún modo

he dicho: salvo que la ley disponga expresamente lo contrario.

Sr. Quinteros. — Señor presidente: propongo a la comisión agregar al artículo

3º, cuando se refiere a los contratos, una cláusula que dispusiera:

A los contratos en curso de ejecución —y éste sería el agrega-do— "o que se

prorroguen por una cláusula opcional", no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

Esa cláusula opcional se pactó teniendo en cuenta las leyes vigentes en ese

momento; por lo tanto, el cambio de esa ley no puede modificar esa situación, porque

modificaría los términos en que se ha pactado esa prórroga opcional. Quisiera saber si la

comisión acepta o no ese agregado; claro está que sería de lege ferenda.

.

24.

Dra. Berta K. de Orchansky retira renuncia

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Antes de dar comienzo a las exposiciones

de réplica, deseo informar al Congreso, con gran satisfacción, por cierto, que la doctora

Berta Kaller de Orchansky, en vista del pronunciamiento unánime de los señores

congresistas y de las excusas dadas por el doctor Pardo, ha aceptado retirar su renuncia.

Pero su estado espiritual y físico, consecuente de esa situación, le impide reintegrarse

esta tarde; sin embargo, mañana estará nuevamente con nosotros. Pido un voto de

aplauso para ella.

(Aplausos prolongados).

Tiene la palabra el doctor Pardo.

34

25.

La Retroactividad de la Ley. Despachos, Consideración. (Continuación)

Sr. Pardo. — Señor presidente, señores congresistas: al hacer uso del derecho de

réplica trataré en lo posible de contestar las críticas que se han hecho al despacho de la

mayoría.

El doctor Novillo Saravia ha expresado que la frase donde se dejan a salvo las

garantías constitucionales sería superflua, porque desde ya no se pueden violar estas

garantías constitucionales. En estos casos particulares me gusta ser redundante, porque

el respeto a la Constitución Nacional debe estar por encima de todo derecho.

Asimismo considera el doctor Novillo Saravia que las normas de orden público

deben tener por sí mismas efectos retroactivos. Estimo que la ley de orden público no

debe tener efectos retroactivos por sí misma. Pienso que una cosa es el efecto

retroactivo y otra el orden público. La ley de orden público tendrá efecto retroactivo

cuando el legislador considere que debe solucionar cuestiones anteriores, y entonces lo

dirá expresamente; en tal caso será totalmente válido. Pero si el legislador no lo

considera necesario, no podemos argumentar que pueda existir un olvido del legislador

y que, por ser de orden público, tenga que aplicarse en forma retroactiva.

Con respecto a lo dicho por el doctor Cortés, insisto en que la forma como está

redactado este artículo encuentra su apoyo en la doctrina más moderna sobre el

particular. El ha mencionado al Dr. Valverde, y es una cita excelente. Pero el doctor

Valverde nos servirá a nosotros para argumentar, en la última parte del artículo, cuando

decimos que la ley no puede tener efecto retroactivo con relación a los contratos en

curso de ejecución, pues nos dice: las relaciones contractuales se pactan siempre

teniendo en vista el ordenamiento jurídico vigente, y si se tiene en cuenta ese ordena-

miento jurídico vigente, lógicamente que ese ordenamiento forma parte del contrato.

Bien dijo el doctor Mosset Iturraspe que no debemos considerar nosotros si las

partes se han referido o no a la legislación dispositiva, sino que, por el contrario, las

partes siempre están apuntando a la legislación dispositiva. Esta no le es aplicable,

cuando expresamente ellas se sustraen; es decir que invertimos la presunción.

34

Además, el doctor Cortés sostiene que habría que borrar en el artículo todo lo

atinente a situaciones jurídicas existentes. Las situaciones jurídicas existentes no son

afectadas por la nueva ley, sino que solamente la nueva ley se aplicará a los efectos de

esas situaciones jurídicas existentes, es decir, a los efectos pendientes, que han sido

llamados de "facta pendentia", pero no de "facta pretérita" Al acto constitutivo, al acto

anterior, no lo afecta en absoluto. Y este razonamiento va también para lo que ha dicho

el doctor Brebbia, puesto que las situaciones jurídicas anteriores no son afectadas por la

nueva ley; la nueva ley solamente se aplicará a los efectos de esas situaciones jurídicas

anteriores, pero no a aquello que hace al acto constitutivo en sí. Tampoco se aplicará la

nueva ley a los efectos cumplidos, sino a los efectos pendientes, o sea de "facta

pendentia", como ya he dicho.

El doctor Sassot insiste en el despacho en disidencia en que el legislador en

muchas oportunidades puede no darle un efecto retroactivo, y si la ley es de orden

público sería necesario que el magistrado, que el intérprete pudiera hacerlo. Considero

que ésta es materia eminentemente legislativa; que al magistrado no es necesario darle

esas facultades. Si la nueva ley de orden público va a afectar situaciones anteriores, que

lo diga el legislador; si no lo dice el legislador, estemos siempre por el sanísimo

principio de la irretroactividad de la ley y que solo rige para el futuro.

El doctor Sassot mencionó también un texto del doctor López Olaciregui, pero

no nos olvidemos que ese texto se refiere al derogado artículo 5º, que ya ha perdido

actualidad. Hoy, el doctor López Olaciregui, al comentar este artículo, está en otra

posición, como era lógico y natural; en aquella oportunidad interpretaba la ley tal como

era.

Habló también el doctor Sassot de los contratos conexos. Los contratos conexos

se van a regir por la ley supletoria del momento en que se hagan efectivos. Si es un solo

contrato de prestaciones sucesivas, no hay ninguna dificultad. Pero si son distintos

contratos, tampoco puede haberlas, porque no son un mismo contrato sino que

simplemente tienen algún punto de conexión.

El doctor Quinteros se ha referido a las cláusulas de opción en los contratos.

Evidentemente esas cláusulas integran el contrato y la libre voluntad de las partes, por

lo tanto, la nueva ley no las puede afectar. Estimamos que tal como está redactado el

artículo, se refiere también a las opciones, porque la opción es parte del contrato y no es

más que una prórroga en el tiempo del mismo acuerdo de las partes.

34

El doctor Moisset de Espanés ha comentado que puede no saberse cuando las

leyes son imperativas y cuando son dispositivas. Sobre el particular me expediré, en

forma personal y ya no en nombre de la comisión porque esto no lo hemos debatido. Yo

considero que cuando existen dudas acerca de si la ley es dispositiva o imperativa, es

decir, cuándo estamos en esas zonas grises, el intérprete siempre tiene que estar por la

ley imperativa.

El doctor López de Zavalía ha insistido con respecto a la teoría de los derechos

adquiridos. Nosotros sabemos que es muy difícil definir esos derechos; por lo tanto, si

resulta difícil definirlos, cuánto más difícil resultará para el intérprete, para el juez, para

el magistrado, establecer cuando un derecho ha sido o no adquirido, y cuándo ha sido

legítimamente adquirido. Conocemos nosotros los problemas que se han presentado

hasta el presente, y por lo tanto no quiero referirme a una literatura abundante sobre el

particular.

Por último me referiré a lo dicho por el doctor Bouzat.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— Debo hacer notar al orador que ha vencido

su término, y le pido que se ciña al tema en cuestión.

Sr. Pardo. — Unas pocas palabras más.

Considero que cuando el magistrado dicta sentencia, no le pregunta nunca a las

partes si se han sujetado o no a la legislación dispositiva existente en el momento del

contrato; se la aplica directamente, porque es ley y se la reputa conocida. Por lo tanto,

señores, el magistrado debe aplicar ese derecho, porque es el único posible. ¿Por qué

nosotros vamos a presumir o ver si las partes han querido sujetarse o no, si las partes

están obligatoriamente sujetas a esa legislación? En homenaje a la autonomía de la

voluntad, debemos considerar que esa legislación supletoria integra el contrato.

Nada más, señor presidente. Muchas gracias. (Aplausos).

Sr. Russomano. — Yo había formulado una pregunta a la comisión en mayoría y

no me ha sido contestada.

Sr. Pardo. — El doctor Russomano preguntó a la comisión si está en vigencia el

artículo 4051 del Código Civil No puedo hablar en nombre de la comisión, pero lo voy

a hacer en nombre propio. Yo estimo que no, a pesar de que la jurisprudencia de la pro-

vincia de Buenos Aires considera que la nueva ley ha modificado todo esto. Más aún: la

ley 17.970 ha modificado el artículo 4051, que era legislación provisoria. Este es mi

criterio.

35

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — El doctor Bouzat tiene la palabra para

ejercer el derecho de réplica.

Sr. Bouzat. — Señor presidente: con relación a los tópicos que motivaron

nuestra disidencia parcial, las líneas de pensamiento sobre las que se apoyan las

diversas posiciones han quedado claramente expresadas en el curso del debate. Por ello,

en homenaje a la paciencia de los señores congresistas, renuncio al derecho de réplica.

(Aplausos).

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— Perfectamente.

Tiene la palabra el Doctor Novillo Saravia.

Sr. Novillo Saravia. — Señor presidente: voy a tratar de responder a las

observaciones que se han hecho al despacho. Les pido disculpas a los señores delegados

si algunos de los que han hecho una observación no les respondo porque se me haya

pasado por alto.

En primer término, me he de referir a la observación formulada por el doctor

Cortés, quien hace una crítica al despacho de la mayoría, que entiendo sustancialmente

alcanza también al que yo he suscripto, porque sostengo en mi despacho que las leyes

deben aplicarse de inmediato a todas las consecuencias de las situaciones jurídicas

existentes. Y esto revela la divergencia que hay respecto al concepto de la

retroactividad, porque al parecer el doctor Cortés entiende que la aplicación de la ley

nueva a una situación o relación jurídica pendiente importa retroactividad. Creo que no

es retroactividad. El doctor Cortés ha citado a Coviello quien reproduce, lo mismo que

Otros autores italianos, la teoría de Vareilles Sommiéres, en la que me he inspirado y

que distingue entre los efectos pasados y los efectos inmediatos. Ellos insisten en

destacar que la aplicación inmediata de la ley a situaciones pendientes no importa

retroactividad, porque es una consecuencia natural de los efectos de la ley. Lo único que

no puede hacer la ley es modificar los derechos, o sea las relaciones jurídicas existentes,

como consecuencia de una nueva valoración del hecho constitutivo.

Con respecto a lo que ha dicho el doctor Pardo, debo hacerle una rectificación,

porque me atribuye que yo he mantenido que la ley de orden público debe tener efecto

retroactivo. Y eso no es exacto porque del texto de mi dictamen surge claramente que,

sea la ley de orden público o no, no debe tener efecto retroactivo.

En lo que hace a la tercera parte del artículo, que es la más discutida, y que ha

determinado la réplica de la mayor parte de los oradores en lo que se refiere a la

aplicación, a los contratos de la ley supletoria vigente en el momento de la celebración,

35

el doctor Mosset Iturraspe con mucha vehemencia ha defendido la fórmula actual,

interpretando que ello comporta un respeto a la autonomía de la voluntad. El hecho de

que yo propicie la supresión, no significa de ningún modo menosprecio por el principio

de la autonomía de la voluntad, al cual le presto amplia adhesión y lo considero una

expresión cabal del principio de la libertad. Lo que entiendo, sí, es que el principio de la

autonomía de la libertad no resulta menoscabado por el hecho de que no se aplique la

ley vigente en el momento de la celebración del contrato a los que están en curso de

ejecución.

El principio de la autonomía de la voluntad debe considerarse respetado porque

cuando en forma expresa o implícita resulta que las partes han querido incorporar al

texto del contrato la ley vigente en ese entonces, evidentemente por el juego del artículo

1198,. el principio de la buena fe, debe regirse por esa ley. Pero no cuando las partes ni

expresa ni implícitamente se han referido a él.

El doctor Nieto Blanc ha traído en apoyo de esa posición una nota de Vélez

Sársfield. Yo también tengo un gran respeto por 1a opinión del codificador. Pero resulta

incongruente de que ahora se haga valer la nota a un artículo y, no obstante, se hayan

derogado o modificado las disposiciones que Vélez Sársfield tenía sobre un problema

tan fundamental como es el de la irretroactividad de la ley.

De tal manera, creo en esta forma haber respondido a las principales objeciones

que se han hecho a la modificación que he proyectado al artículo 3º vigente

actualmente.


Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— Señores delegados: se encuentra en el

recinto el doctor Sánchez Almeyra, Decano de la Facultad de Derecho de Rosario, a

quien invito a ocupar un lugar en la Presidencia.

— El doctor Sánchez Almeyra ocupa un estrado en la Presidencia. (Aplausos)

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Carranza para el

derecho de réplica.

Sr. Carranza H.G. — Señor presidente: Voy a fundar brevemente mi ponencia.

La fórmula que se ha propuesto tiende simplemente a mejorar o a hacer más

congruente la norma vigente. De acuerdo con ella se mantiene, como dije antes, el

principio de la irretroactividad de la ley. De manera que la primera parte enuncia ese

35

principio en la siguiente forma: "Las leyes disponen para lo futuro y, sean o no de orden

público, no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario". Vale decir, la

mera circunstancia de que la ley se califique por el legislador como de orden público, no

es suficiente para que tenga efecto retroactivo si así no lo establece expresamente en su

propio texto.

El párrafo siguiente está redactado así: "Se aplicarán a todas las consecuencias

de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Ello indicaría en principio asignarle

efecto retroactivo a la ley, ajustándonos a la redacción de la disposición vigente. Pero en

la fórmula propuesta se agrega: "... a menos que con ello se altere la validez o eficacia

de los hechos que las han originado". Vale decir que con ello se evita que se afecten

esos derechos adquiridos y que deben protegerse.

Los demás párrafos, es decir 2o y el 3º, mantienen la redacción actual de la

norma; es decir que la retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar

derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de

ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

Ese es el alcance de la norma que se ha propuesto a consideración de esta

asamblea.

Nada más señor presidente. (Aplausos).

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a proceder a la votación de este

complejo tema; y digo complejo por la forma en que están redactados los despachos.

En primer término se va a votar únicamente el punto uno, es decir el que dice

"mantener la actual redacción del artículo 3º del Código Civil" por cuanto ese enunciado

implica automáticamente. de ser aprobado, la eliminación de las disidencias parciales o

de los dictámenes en minoría.

Sr. López Olaciregui. — No, señor presidente; entiendo que primero debe

votarse el punto uno, después el dos y posteriormente el tres de las disidencias parciales.

De aprobarse, quedan excluídos los otros dos dictámenes en minoría.


Deseo proponer un agregado al artículo 3º, ya sea aclarándolo como de lege lata,

o bien como de lege ferenda.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Esos agregados deben venir por medio de

dictamen o por vía de la comisión, doctor Quinteros.

35

Sr. Quinteros. —ha comisión está presente, señor presidente.

— Transcurridos algunos instantes, dice el

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— Según se me informa, la comisión no

acepta el agregado.

Sr. Quinteros. — Bien, señor presidente.

Sr. Pardo. — Entiendo que en primer término debe votarse el despacho de la

mayoría, señor presidente,...

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Ese fue mi primer planteamiento, pero el

doctor López Olaciregui lo observó y entonces me pareció más prudente, en ejercicio de

la amplitud de criterio que debe tener la Presidencia, dejar en libertad de votación.

Sr. Pardo. — Si se mantiene el artículo, señor presidente, no se puede volver a

votar modificaciones.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Estoy de acuerdo, doctor.

Doctor López Olaciregui: ¿mantiene su observación?

Sr. López Olaciregui. — La retiro, señor presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Entonces, se mantiene el criterio expuesto

inicialmente por la Presidencia; es decir, se pone a votación...

Sr. López de Zavalía.—Pienso que puede producirse una alternativa muy

interesante: que ninguno de los tres despachos obtenga apoyo suficiente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). —En ese caso se irán votando sucesivamente.

Sr. López de Zavalía. — No, señor presidente; en ese caso se debe contemplar si

no habría triunfado una ponencia no formulada, pero siempre implícita, de derogar el

artículo y volver al viejo sistema de Vélez Sársfield, que por más que se diga que nadie

ha definido los derechos adquiridos, en lo que a mí respecta me gustaría que me

definieran los términos que emplea la nueva ley, que tampoco están tomados, como se

ha dicho, de Roubier, porque este autor sólo habla de situaciones jurídicas como

término más genérico y no de relaciones y situaciones jurídicas.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— ¿Me permite, doctor López de Zavalía?

Se está por votar, por lo cual no corresponde formular ninguna otra aclaración

más.

Sr. Bouzat. — Señor presidente: nosotros adherimos al despacho de la mayoría

con una disidencia parcial...

35

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Sí, pero los dos puntos de disidencia

significan una modificación al punto uno.

Sr. Bouzat. — No, señor presidente: a mi juicio debe votarse el despacho de la

mayoría: si resulta aprobado, en la discusión en particular cabrá votar en oposición los

puntos donde hay disidencias parciales, la opinión de la mayoría frente a la minoría.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Entonces, ese tema va a ser puesto en

consideración para que la votación pueda tener sentido de claridad.

En primer término, la Presidencia pone a votación en general el despacho de la

mayoría en conjunto, sobreentendiéndose que después se votarán parcialmente los

puntos 1, 2 y 3.

Los que estén por la afirmativa, sírvanse así expresarlo.

Sr. Cortés. — Es que ése no es el despacho, señor presidente; lo que debe

votarse es el despacho de la mayoría tal como está redactado.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Creo advertir que hay mayoría para que se

vote el dictamen de la mayoría en general, por lo que se va a proceder en tal sentido.

Un Señor delegado. — Pido que se lea nuevamente el despacho, señor

presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Cómo no. Por Secretaría se leerá

nuevamente.

— Se lee el despacho de la mayoría.

Sr. Bouzat. — Señor presidente: tal vez no haya sido lo suficientemente claro

cuando hablé recién. He querido significar que la aprobación del despacho de la

mayoría, no excluye la posibilidad de que luego se apruebe, como agregado, el

dictamen en disidencia parcial. Nosotros pensamos votar el despacho de la mayoría con

ese sentido.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Entonces sintetizaremos de esta forma: se

va a votar ahora únicamente el punto 1, tal como lo propuse inicialmente.

Los que estén por la afirmativa, sírvanse así expresarlo.

— Practicando el recuento de votos dice el

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se han obtenido 39 votos por la afirmativa

y 50 por la negativa. En consecuencia, queda rechazado el punto 1. Es un contrasentido,

pero es así.


35

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a pasar ahora a votar las disidencias

parciales.

Varios Señores Delegados. — No, señor presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Entonces, se votará el despacho en

minoría del doctor Lisardo Novillo Saravia.

Sr. Brebbia. — Pido la palabra.

Observo que los despachos de los doctores Lisardo Novillo Saravia y Humberto

Guillermo Carranza tienen una parte en común. Por lo tanto, pido que no se voten por

separado.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Precisamente, la parte común está dada

por el texto del doctor Novillo Saravia.

Sr. Brebbia. — Entonces, pido que se vote el texto del doctor Novillo Saravia.

Sr. Novillo Saravia. — Adhiero a la moción formulada por el doctor Brebbia.

Sr. Carranza H. G. — Señor presidente: entiendo que no hay identidad completa

entre los textos propuestos por el doctor Novillo Saravia y el que habla, por cuanto yo

expreso: "se aplicarán a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas

existentes", lo que no menciona el doctor Novillo Saravia. Además yo agrego: ".. .a

menos que con ello se altere la validez o eficacia de los hechos que las han originado".

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Perfectamente. Se votará cada despacho

por separado. En primer término, el del doctor Novillo Saravia, que previamente será

leído por Secretaría.

Sr. Remaggi. — Formulo moción de orden en el sentido de pasar a cuarto

intermedio por cinco minutos, señor presidente.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro).— Se va a votar la moción de orden

formulada por el doctor Remaggi en el sentido de pasar a cuarto intermedio por cinco

minutos.

— Se vota y es negativa .

Sr. Alterini A. A.— Señor presidente: el Congreso se ha pronunciado por

mayoría en el sentido de no mantener el texto del artículo 3 del C.C. Esto no significa

dejar vacío de regulación ese tema, y hay no sólo las dos ponencias que aparecieron

como minoritarias, sino una ponencia disidente de la mayoría, que iba a cubrir cierto

sector del texto que no quiere mantenerse. Estimo, pues, que deben votarse las tres, la

disidente y las dos ponencias minoritarias, en el orden o forma que el Congreso decida.

35

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Por Secretaría se va a leer el despacho del

doctor Novillo Saravia a fin de proceder a su votación, como corresponde

reglamentariamente.

— Se lee el despacho del doctor Novillo Saravia.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Se va a votar.

— Se vota y es rechazado.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En consecuencia, corresponde votar el

dictamen del doctor Carranza.

— Se lee el despacho del doctor Carranza.

— Se vota y es rechazado.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — En consecuencia, han sido rechazados

todos los despachos de comisión.


Sr. Guaglianone. — Señor presidente, si la Asamblea quiere tomar algún

pronunciamiento sobre el artículo 3º, todavía yo podría proponer otra fórmula, que sería

recomendar que se suprima la primera parte del mismo y se entre directamente al texto

con "las leyes no tienen efecto retroactivo...", etcétera, hasta el final,

Sr. De La Vega. — Tengo entendido que hay que interpretar la decisión del

Congreso, señor presidente, el que no ha querido pronunciarse respecto a este artículo;

eso surge del resultado de las votaciones efectuadas.

Sr. Brebbia. — Efectivamente; entiendo que no se puede entrar a considerar

ninguna otra moción.

Sr. Sassot. — Señor presidente: yo propongo que como declaración del

Congreso se vote el texto del artículo 3o con las siguientes modificaciones:

1º) Sustituir el segundo apartado del artículo 3º por el siguiente: "No tienen

efecto retroactivo salvo que se trate de disposiciones de orden público y la

retroactividad sea necesaria para asegurar la plenitud de su vigencia".

2º) Suprimir el último apartado del artículo 3º".


Estos certámenes, señor presidente, conocen pronunciamientos semejantes. En

Santa Fe, en 1963, hubo tres proyectos relativos al error, y los tres fueron rechazados,

en cuya oportunidad se consideró que ésa era la decisión del Congreso.

35

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Exactamente. En realidad, no se puede en

estos momentos, en forma reglamentaria, entrar a considerar una ponencia suelta, que

no ha sido objeto de dictamen. Considero, pues, que los temas fueron debidamente

estudiados y el asunto ha quedado concluido. (Aplausos).

Queda levantada la sesión. „


26.

La reparación de los daños y perjuicios en la reforma y la

responsabilidad sin culpa. Antecedentes. Despachos.

Consideración.

ANTECEDENTES

PONENCIAS

a) Presentada por el Dr. Roque F. Garrido (U.N.N.E.).

I) La reforma de la Ley Nº 17.711 ha establecido en el derecho civil argentino la reparación plena de los daños y perjuicios. Debe repararse el daño patrimonial y el daño moral.

II) No es legal limitar la reparación del agravio moral a los delitos, pues lo arts. 1078 y 522 en su nueva redacción, refieren a los actos ilícitos y a la res-ponsabilidad contractual, sin distinguir entre hechos culposos y dolosos.

Alfredo Orgaz nos explica que la reparación del agravio moral no se concede a título de pena contra el responsable. Lo mismo que la indemnización de los daños materiales, la de los morales tiene un estricto carácter de reparación, al "menos en el derecho moderno: una y otra, en efecto, no se proponen inmediatamente imponer un mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan sólo procurar a la víctima una satisfacción o compensación de los daños que ha sufrido, en su patrimonio o en sus valores morales, a raíz del acto ilícito. Esta fundamental diferencia con la pena produce importantes consecuencias prácticas, como es obvio, y en primer término la de que la indemnización del agravio moral no constituye una obligación personal, como aquella, de suerte que pasa a los herederos del responsable y puede ser asimismo exigida al responsable indirecto (art. 1113 del Código Civil). Nos recuerda dicho autor que nuestros tribunales, en diversas ocasiones, han señalado sin discrepancias que la reparación del daño moral no tiene carácter de pena y sí sólo de reparación (El daño resarcible Nº 57, pág. 230/231).

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Llambías, con posterioridad a la reforma, ha reiterado su criterio limitativo y considera que la ley Nº 17.711, con acierto, ha contemplado tan sólo la reparación del agravio moral, no de cualquier daño moral. Nos indica que a su criterio, el daño moral es el género que comprende a toda lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que alguien padece. Refirma que el agravio moral es una especie de ese género, consistente en la lesión intencionada. Señala que sólo hay una razón suficiente, en el terreno de los principios, para imponer una canción al causante de un daño moral cuando él ha obrado con la maligna intención de producir ese resultado. Lo parti-cularmente vituperable de su acción consistiría en el agravio u ofensa que el ofensor causa, invadiendo el ámbito espiritual del agraviado, y provocando a designio el mal que éste padece: de ahí lo que la ley no pueda dejar sin un correctivo ejemplar para ahuyentar la comisión de semejantes maldades. Por el contrario (considera este autor) que no se justifica la imposición de la sanción cuando falta la intención dolosa en el autor del daño moral, y por tanto no promedia ofensa. El sufrimiento que en esa hipótesis se padece será sin duda una desgracia pero no provendrá de un agravio que exija un desagravio: falla, entonces, el presupuesto indispensable de la reparación. En nota agrega este eminente tratadista, que cuando se anula la distinción entre agravio y daño moral y se concede la indemnización de toda lesión en los sentimientos, desgracia o mortificación que se padece, sin intención de quien la causa, se cae, tal vez, inconscientemente, en una filosofía materialista de la vida y en una implícita negación del orden sobrenatural. Si se considera que la felicidad del hombre consiste en el goce de los bienes terrenos y en la sesión del dinero que es la llave de ese goce, y se piensa que no hay otro estadio donde pueda concretarse esa ansia de felicidad que anida en todo corazón humano, se desemboca con toda lógica en el "resarcimiento" del daño moral sufrido: quien experimentó una desgracia tiene derecho estricto a que el responsable le prevea de una dosis de felicidad que se equilibre con el mal sufrido. Estima que tal concepción encierra un completo desenfoque sobre el significado del dolor en la vida del hombre. (Diario de J.A. Nº 3152 oct. de 1968. J.A. 1968 - V).

Es indudable que no resulta aceptable que la finalidad de la reparación del agravio moral sea pagar un precio por el justo dolor. Esa argumentación, de aparente solidez, no se compadece sin embargo con toda la estructura del régimen de reparación de los daños y perjuicios. Es natural que se procuro realizar, por aplicación de un principio natural de justicia, una especie de compensación para brindar a quien ha sufrido un daño una determinada cantidad de medios económicos que en la medida de lo posible le posibiliten recuperar, en parte, los bienes de los que haya sido privado por el hecho ajeno.

En ciertos casos, ello será posible; pero en otros supuestos no existirá le posibilidad material de equilibrar los valores; y tan solo actuará la justicia, en el entuerto, para reparar, en la medida de lo posible, el daño injusto causado por el ofensor.

La destrucción de un mueble o de un objeto cualquiera, puede, en la mayoría de los casos, compensarse en base al pago de una determinada suma de dinero, cuando ha existido destrucción total de la casa. En otro supuesto, como es el de la pérdida de una vida humana, la deformación permanente de un rostro la amputación de ambas piernas, la destrucción de un objeto familiar de tradición en el núcleo respectivo, no existirá medio económico alguno que pueda compensar la pérdida sufrida.

35

En estos últimos casos, sin embargo, nadie duda que el daño material debe ser reparado, pero es indudable que la justicia distributiva no podrá determinar la exacta equivalencia de los valores. El juez enfrentará un grave problema de conciencia, y carece de la posibilidad de poder ofrecer al damnificado la reparación in natura, por existir un hecho, irremediable.

Es indudable que quien reciba por decisión judicial la correspondiente indemnización por la pérdida de un miembro de su cuerpo o la desaparición física de un familiar cercano, nunca considerará que ha recibido una justa compensación; ni es admisible suponer que su espíritu admita la comparación de valores entre lo que le ha sido cercenado por el hecho de un tercero y los medios económicos que la justicia humana pone a su disposición.

En la reparación del daño patrimonial, en estos supuestos, tampoco puede imaginarse una equivalencia de valores; se trata simplemente de recurrir al único medio posible para compensar en menguada forma a quien ha sido herido tan gravemente por la falta de medios suficiente de garantías en el núcleo social o por la actividad imprudente o dolosa de un extraño a su grupo familiar.

Es indudable que si se pretendiera considerar la indemnización del daño moral como la determinación de un precio al justo dolor, es natural repudiarlo, incluso en los supuestos en lo que el condenado haya actuado en forma dolosa. No es ese el sentido que la ley civil asigna a esta reparación, sino la da determinar, con las limitaciones existentes en nuestra sociedad, una especie de reintegro a favor de quien ha sufrido y sufre las consecuencias de un hecho que no ha merecido por su comportamiento en la sociedad de la que forma parte; y la que tiene la obligación de preservarlo en su integridad física y moral Es natural que la responsabilidad pese sobre quien ha causado el daño, porque tiene conocimiento de sus obligaciones y si no ha sabido cumplir con las normas a su cargo, debe reparar todo el daño que haya ocasionado. Esa reparación será siempre insuficiente en una estimación comparativa con los valores que han sido atacados o cercenados; pero, al no existir otro medio, la justicia debe determinar en valor económico una reparación buscando la aplicación de un sentido natural de justicia. De allí que no sea una negación del sentido sobrenatural colocado más allá de los valores materiales que actúa el hombre en sociedad, sino que se evita recurrir al expediente de pretender por medio de una sanción, crear una especie de medida ejemplarizadora para evitar la repetición de hechos similares. La reparación debe existir no sólo cuando hay dolo, sino también cuando no se cumple con lo pactado o se actúa negligente o imprudentemente, porque en todos los supuestos el daño existe y media la necesidad de que en la medida de lo posible, la victima no sufra aún más que lo que ya padece como consecuencia de hecho dañoso.

El criterio de limitar a los hechos dolosos, por vía indirecta viene a beneficiar a quienes no cumplen con lo pactado o a quienes actúan negligente o imprudentemente sin cumplir con sus deberes para con la sociedad de la que forman parte; ese criterio nos llevaría a negar la reparación del daño moral cuando un imprudente jovenzuelo a quien su padre con toda negligencia, sabiendo que no posee idoneidad suficiente para manejar un automotor, ocasiona un desastre de magnitud segando vidas de personas útiles para la sociedad. La justicia sobrenatural estimo, se sobrecogería, si los hombres in-terpretaran en ese supuesto que el bruta' daño ocasionado por una negligencia tan extrema, no fuera obligada a reparar plenamente todos los daños que se hayan ocasionado, sin distinguir si en el hecho se actuó exclusivamente en forma negligente, o si voluntariamente, en forma dolosa, arrojó el automotor sobre los transeúntes para

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eliminarlos en forma voluntaria. La distinta gravedad de los hechos son factores indudablemente que deben considerarse al dictar sentencia; pero, es ya criterio reiterado de la doctrina que la reparación de los daños debe examinarse desde el punto de vista de la victima y no del causante del daño.

En mérito a la brevedad corresponde refirmar que por lo dispuesto en los arts. 1078 y 522 en la redacción dada por la Ley 17.711 no corresponda establecer la distinción para la reparación del agravio moral entre los hechos ilícitos dolosos y culposos; y que procede en el caso de inejecución de las obligaciones contractuales.

Nos remitimos al comentario de las mencionadas disposiciones y sus con-cordantes, en especial el art. 1083 en la obra "Reforma al Código Civil, Ley Nº 17.711, Comentada", Tomo I, edición Víctor P. de Zavalía, año 1968.

Para concluir con Aguiar Días, estimamos, que considerar la reparación del daño moral como una sanción, merece las observaciones siguientes: a) la pena tiene en vista la culpa del delincuente, mientras que la indemnización tiende a reparar el daño. La primera no se preocupa de la existencia del perjuicios, esto es, no se aplica por la fuerza del daño, pues se trata de imponer el mal al causante del mal. La segunda no se concibe sin el daño, porque se mide en función de éste; b) la pena es, pero la indemnización no es, inseparable de la persona del delincuente; c) si tuviera carácter penal, la indemnización no sería transmisible a los herederos del perjudicado; d) el irresponsable no está sujeto a pena, pero sí a indemnización; e) la pena puede ser convertida en otro castigo, si el delincuente no la puede satisfacer; la obligación de indemnizar subsiste aún en ese caso (Responsabilidad Civil, II, Nº 226, pár. 374/375).

b) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires")

Recomendar la sustitución del art. 1083 C. Civ., por el siguiente texto: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, o ello insumiera un gasto fuera de toda proporción con el efectivo quebranto padecido por el damnificado. En tales casos, como también si lo prefiriere este último, la indemnización se fijará en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia".

Fundamento: Véase el citado trabajo, parte publicada en "J, A." 1968 - II, p. 912, Nº 11.

Sobre valuación del daño, véase del autor, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nums. 248 a 253.

c) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).

De lege Lata 1. Debe mantenerse el criterio sentado en el art. 1.083 del Cód. Civil, que

sustituye la reparación pecuniaria por la reparación en especie.

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2. Debe interpretarse que el damnificado no podrá exigir la "reposición de las cosas a su estado anterior", cuando tal reposición resulte excesivamente onerosa para el victimario (art. 1.071 del Cód. Civil).

De Lege Ferenda:1. Debe declararse la necesidad de unificar el régimen de las obligaciones

contractuales, en lo relativo al resarcimiento por incumplimiento, prescindiendo del distingo entre obligaciones dineradas y no dineradas, aplicando a todas el dispositivo de los arts. 520, 521 y 522 concordantes del Cód. Civil.

2. Debe declararse la necesidad de esclarecer el régimen de la responsabilidad extracontractual —por delitos y cuasi delitos— en lo relativo al resarcimiento, atento a la novedad que importa la inclusión, en el art. 906, da la fórmula de la reparación integral de los daños en "relación causal adecuada".

3. Debe esclarecerse el alcance del art. 522 que, en "casos de indemnización por responsabilidad contractual", parece acordar a los jueces una facultad discrecional —al decir "podrá condenar"— respecto de la indemnizado» del daño moral debidamente probado.

d) Presentada por la Dra. María A. Leonfanti (Pontificia Universidad Católica Argentina - Rosario).

Se postula que el próximo encuentro nacional de juristas de derecho civil se dedique exclusivamente al estudio intensivo de La Responsabilidad Civil,.

Es "necesario y urgente" reconstruir el conjunto del sistema de la respon-sabilidad civil (Starck-Tunc).

Fundamentos

Hay un movimiento mundial vinculado al replanteo del sistema de la res-ponsabilidad civil: se refleja en los nuevos códigos civiles; entre otros, el reciente de Etiopía (1960) proyectado por el ilustre comparatista René David. (Libro IV, Título XIII).

Aparecen estudios interesantes de derecho comparado respecto de lo» "Problemas contemporáneos de la responsabilidad civil delictual" Revue International de Droit Comparé N° 4 de 1967, en el cual previa introducción de André Tunc (el autor del debatido proyecto de Secourité routiere) subraya la urgencia de repensar lo que él llama Derecho de Responsabilidad; se pasa revista al derecho y jurisprudencia de los diversos países europeos y americanos; y con referencia a tres legislaciones africanas sobre el tema.

El especialista SAVATIER, con el sugestivo título "Cómo repensar la concepción francesa actual de responsabilidad civil" publica en Dalloz 1966, un interesante trabajo del cual se desprende que: "Es imposible concebir hoy el juego de la responsabilidad civil sino como un aspecto del Servicio General de reparación de daños:

Servicio Social de Seguridad. — "Savatier afirma que las cuatro construcciones provenientes de las cuatro fuentes de deuda: Culpa, riesgo, seguro y seguridad son

36

irreductibles por su naturaleza y caracteres propios, pero que es necesario coordinarlas y aplicarles la técnica de las obligaciones "in solidum". A otro nivel, el Vaticano II en su Constitución Gaudium et Spes, en el Nº 27 (Respeto de la persona humana) "una consecuencia práctica de máxima urgencia, el Concilio inculca el respeto al hombre, que cada uno debe considerar al prójimo como otro yo, cuidarse de su vida y de los medios necesarios. .." "urge —afirma— la obligación de servicio eficaz... cuando se atenta contra la vida y se viola la integridad de la persona... Y en el Nº 6° in fine, recuerda que "en las naciones de economía desarrollada existen instituciones de seguridad social que pueden contribuir al destino común de los bienes"... "siempre que los ciudadanos no caigan en una actitud de pasividad o de irresponsabilidad".

e) Presentada por el Dr. Roberto H. Brebbia (Universidad Nacional del Litoral).

Fundamentos

I. La Ley 17.711, al suprimir el art. 1133 y modificar el texto del art. 1113, ha alterado gravemente el sistema del Código Civil, estableciendo un régimen que no tiene similar en el Derecho Comparado ni encuentra tampoco precedentes en la doctrina nacional.

La incertidumbre que reina sobre el alcance del nuevo texto del art. 1113 y los resultados realmente inaceptables e inconvenientes a que conduciría la aplicación literal del referido artículo, que trataré de señalar sucintamente, obligan, a mi juicio, a propiciar la sustitución de su texto por otro más claro y acorde con la solución que se halla consagrada en los Códigos más modernos y acepta parte de la doctrina nacional.

II. En la primera parte del agregado al art. 1113, se establece la presunción de culpabilidad del dueño o guardián en todos los casos de "daños causados con las cosas".

Prácticamente, se establece, así para la inmensa mayoría de los supuestos de responsabilidad civil, la inversión de la prueba de la culpa, no ya contra el agente del daño sino contra el dueño o guardián de la cosa. Esta presunción, como la afirma con acierto Llambías, carece por completo de base en cuanto no se apoya "en lo que ordinariamente acontece, en el curso regular y ordinario de las cosas". Por ejemplo, no aparece claro en virtud de qué fundamento la persona que presta un bastón a otro deba responder por el daño doloso o culposo causado por el comodatario a un tercero con dicho objeto. Ni la teoría de la culpa ni la del riesgo creado pueden servir de fundamento adecuado a esta responsabilidad.

III. Se deja en la indeterminación de si la responsabilidad del dueño o guardián frente a la víctima es indistinta, cuando ambas calidades no se reúnen en una misma persona, o bien, el dueño deja de responder cuando la guarda se ha desplazado a otros sujetos.

IV. Se establece un régimen especial para los daños causados por "el riesgo o vicio de la cosa", restableciendo así, prácticamente, la norma del art. 1133 del Código de Vélez que la misma ley 17.711 suprime. Para este caso se dispone que la responsabilidad del guardián sólo cesa "acreditando la culpa de la víctima o de un

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tercero". Esta tramitación pareciera excluir como causal de exoneración de responsabilidad al caso fortuito o fuerza mayor, lo que conduciría al absurdo de hacer responsable al propietario o guardián en casos en los que el daño no ha derivado total o parcialmente del vicio o riesgo de la cosa.

No aparece tampoco claro saber qué debe entenderse por "riesgo da la cosa". El Dr. Llambías, por ejemplo, se alarma —no sin fundamento— porque considera que tal locución consagra en nuestro derecho la teoría del riesgo. Por mi parte, entiendo que dicho texto consagra implícitamente la división entre cosas peligrosas y no peligrosas, disponiendo una presunción más severa contra el dueño o guardián de las primeras. De todas maneras, esta indeterminación sobre el verdadero contenido de la norma, llevaría aparejada una incertidumbre que la jurisprudencia y la doctrina podrán disipar sólo a costa de muchos años de marchas y contramarchas.

V. En suma, debe concluirse que el nuevo texto del art. 1113 ha introducido el caos en el sistema del Código de Vélez, que sólo exigía para su adecuación a los tiempos actuales, el establecimiento de un régimen particular para los daños derivados de ciertas actividades particulares, caracterizadas por el especial riesgo contra la seguridad de los terceros.

Las bases de este régimen que propicio en sustitución del agregado del art. 1113, están dadas, a mi juicio, con acierto, en las II Jornadas de Corrientes y podrían estructurarse normativamente en la siguiente forma:

RECOMENDACIÓN:

1 Mantención del art. 1113 tal como estaba en el Código de Vélez, sin el agregado de la ley 17.711.

II. Restablecimiento del art. 1113 en los siguientes términos: En los casos de daños derivados de cosas inanimadas se presume la culpa del dueño de la misma frente a damnificado, sin perjuicio de la acción que pueda corresponder al propietario contra el verdadero culpable: guardián o tercero. El propietario podrá eximirse de responsabilidad acreditando que el daño se produjo por culpa exclusiva de la victima, caso fortuito o fuerza mayor extraña a la cosa, y desapoderamiento de la cosa por un tercero contra la voluntad del dueño.

III. Conforme a lo establecido en las II Jornadas de D. Civil de Corrientes deben establecerse nuevas normas destinadas a regular la responsabilidad por actividades peligrosas y por los daños ocasionados con automotor res, según las pautas allí aprobadas.

DICTÁMENES PRELIMINARES

a) Presentado por la Dra. María Antonia Leonfanti (Universidad Católica Argentina - Rosario).

a) Conforme con ambos postulados: la reparación debe ser plena: patrimonial y moral. Los arts. 1078 y 522 no distinguen; por tanto no procede limitar la reparación por agravio moral a los delitos o al incumplimiento doloso.

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b) No corresponde reformar el art. 1083 que establece la reparación en especie. Basta correlacionarlo con lo dispuesto sobre abuso del derecho (1071).

c) Conforme con el art. 1083. Supra.En materia de agravio moral contractual conviene que intervenga el criterio

jurisprudencial, conforme a la redacción del 522 reformado.Referente al 906, conviene aplaudir la incorporación —un tanto subrepticia— de

la teoría de la "Causación Adecuada" como requisito del nexo causal, en materia de extensión del daño en todos los supuestos de indemnización, con exclusión de los daños remotos. Era por otra parte la doctrina receptada por la jurisprudencia.

POR TANTO: correspondería que se expresara:

1º — La indemnización de daños debe comprender el daño material y el moral conforme lo establecen los arts. 1078 y 522, sin distinguir entre delitos y cuasidelitos, ni incumplimiento culposo y doloso. En materia contractual queda librado al juez, como lo dispone el art. 522.

2º — El art. 1083 debe correlacionarse con el 1071 para evitar abuso del derecho.

3º — Se ha incorporado la doctrina de la causación adecuada como requisito para establecer el nexo causal entre daño e indemnización.

b) Atilio Aníbal Alterini. Universidad de Buenos Aires (Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas y de Belgrano, Facultad de Derecho).

Proyecto de Recomendación:

1. — La responsabilidad de la persona jurídica por daños que causen "con ocasión de sus funciones" quienes la dirijan o administren (art. 43 y remisión del art. 1720), es exorbitante y no guarda congruencia con la regulación prevista para los daños causados por sus dependientes o las cosas.

Fundamento: En dicho caso la relación funcional se limita a dar ocasión al daño. Este resulta, pues, consecuencia remota de esa "causa ocasional", y la solución del art. 43, 1º parte, no responde así al criterio del nuevo art. 906.

2. —La responsabilidad del incumplidor contractual doloso (art. 521) abarca las consecuencias mediatas previstas o previsibles, causadas por su dolo, y excluye las consecuencias casuales y las remotas.

Fundamento: Las consecuencias mediatas, si fueron previstas o previsibles, deben achacarse al incumplidor doloso (doc. art. 904). Las consecuencias casuales —mediatas imprevisibles, art. 901— únicamente son imputables en el extremo del art. 905, y las remotas no lo son nunca (art. 906).

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Aquellas consecuencias deben ser causadas por el dolo, pues el deudor responde de los daños que resultaren por dolo suyo" (art. 506).

3. — El agregado hecho al art. 622 es incorrecto en cuanto comporta una aplicación subsidiaria de la legislación de fondo, e incompleto por ceñirse in-debidamente a la inconducta procesal maliciosa.

Fundamento: Ese agregado quiebra la necesaria unidad de la legislación de fondo (arts. 67, inc. 11 y 108 de la Constitución Nacional). Es además inexplicable que se concrete a la inconducta procesal maliciosa, pues tal inconducta no tiene por qué sancionarse sólo si se produce en el decurso del juicio; por otra parte debe despejarse la posibilidad de que, a través de un imprudente manejo del argumento a contrario sensu, se interprete que sólo cabe la agravación de responsabilidad cuando la inconducta dolosa es "procesal", o que es irreparable el daño excedente de la sobretasa prevista en dicha norma.

4.—Debe considerarse aplicable el dispositivo del art. 521 al incumplimiento doloso de las obligaciones de dar sumas de dinero.

Fundamento: Cuando sólo promedia culpa, la atribución exclusiva de los intereses funciona adecuadamente: éstos representan la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (doc. art. 520), por la productividad frustrada del capital impago —lucro cesante— o por lo que a su vez ha debido pagar el acreedor insatisfecho para proveerse dé ese capital —daño emergente—, y no es menester probar el daño pues, imperativamente, "el deudor moroso debe los intereses" (art. 622-1ª parte). Los intereses, en cambio, no resarcen justamente al acreedor cuando su deudor incurre en dolo; en este caso debe considerarse aplicable el art. 521, por analogía de situación, y porque —de otro modo— el cumplimiento resultaría sometido a la condición puramente potestativa "si voluero" (art. 542), y quedaría eludida a través de un rodeo, la indispensabilidad del dolo (art. 507).

5,.— Es desacertada la eliminación de la imputación de las consecuencias casuales en la responsabilidad del autor del delito civil.

Fundamento: El viejo art. 906, referido a los delitos, cargaba a la cuenta del autor las consecuencias casuales en la medida en que el hecho generador hubiera gravitado para desembocar en el suceso fortuito. Con dicha eliminación, el delincuente civil recibe mejor tratamiento que el incumplidor contractual culposo, que responde de las consecuencias casuales causadas por su mora (art. 513-2ª parte); y el criterio de Vélez pervive en ciertos dispositivos (arts. 10°1, 2435, 2436. La nota al art. 2439, que invoca la opinión de Demante, señala que el poseedor de mala fe está obligado "ex delicto" a indemnizar al propietario de todo daño que le hubiera causado su indebida posesión y, por lo que se ha visto, es hoy tratado con más severidad que el delincuente civil).

6.—Son consecuencias remotas las que guardan una relación de tercer o ulterior grado con el hecho generador y, consiguientemente, es errada la mención en el art. 906 del "nexo adecuado de causalidad".

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Fundamento: La consecuencia remota está más alejada que la mediata —que presenta una relación de segundo grado, pues deriva de la conexión de un hecho con otro distinto, art. 901—, y el hecho generador no es su causa, ni su condición, sino meramente su ocasión. De allí que si la mención del "nexo adecuado de causalidad" quiso definir a las consecuencias remotas, es improcedente; y si quiso incluir en la res-ponsabilidad ciertas consecuencias remotas, es inaplicable pues ninguna consecuencia de este tipo puede ser adecuada a su mera causa ocasional.

7.—La responsabilidad por riesgo introducida en el art. 1113, es incongruente con el sistema que informa al Código Civil, y ha sido concebida en términos desmesurados.

Fundamento: La responsabilidad, en el Código de Vélez, obedece a una nítida filiación subjetiva (art. 1067, y conc), perturbada por el agregado hecho al art. 1113. Por lo demás su alcance es desmesurado, según razones expuestas en mi contribución al tema nº 14

a) Presentada por el Dr. Roque F. Garrido (UNNE).

I) La responsabilidad sin culpa emerge del vicio de la cosa o del riesgo creado. II) El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la

cosa que es causa eficiente de la producción del daño al escapar al control del dueño o guardián.

III) El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización.

IV) En la responsabilidad sin culpa (vicio de la cosa o riesgo creado) es indistinta la del propietario o del guardián, el damnificado puede accionar contra ambos en forma simultánea.

Conceptos preliminares:

El progreso jurídico origina siempre una marcada resistencia, ya sea por apego sentimental a viejas fórmulas que no responden a la realidad ambiental, o por estratificación de conceptos negando al legislador la capacidad necesaria para incorporar normas que reclama la complejidad de la vida moderna.

Resulta oportuno aquí recordar palabras preliminares del maestro brasileño AGUIAR DÍAS al referirse a la responsabilidad civil, en el sentido de que filosóficamente no es posible concebir responsabilidad sin culpa, y que "si, sacrificados a la tiranía de las palabras, quisiéramos guardar la significación rigurosa del término, sólo puede ser entendida como conjunción de estos elementos; inmutabilidad mas capacidad. De eso es lo que se aprovechan los partidarios más ardientes de la doctrina de la culpa, olvidados de que, en verdad, ya no se trata de responsabilidad civil, aunque haya conveniencia en conservar el nomen juris, impuesto por la semántica: el problema ha trascendido esos límites. Trátase, en efecto, de reparación del daño" (Responsabilidad Civil —I— Nº 6, pág. 26).

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Al fundar su defensa de la teoría del riesgo (prefiere la denominación de riesgo creado) nos expresa: "En nuestra atormentada época, ya se ha tornado habitual argumentar por un método que podríamos calificar de extremista. Sostiene alguno que la persona humana es digna de respeto y sus adversarios claman que eso es individualismo pertinaz, que la sociedad es lo que importa, etc. En compensación, cuando se invocan los derechos de la colectividad, no tarda el otro grupo en clamar alarmado, que esa opinión representa desprecio de la responsabilidad humana, con su alma y su inextinguible valor moral. Parece que es tiempo de deshacer esos equívocos: ni admitir el Leviatán, ni reconocer el individuo todopoderoso, especie de contradictio in adjecto, porque el ejercicio de un derecho tan vasto habría de invadir forzosamente, el círculo del derecho de otro individuo, de lo que resultaría ser tal concepción antiindividualista, antes que antisocial, por lo menos en relación a los individuos, que resulten afectados por el absolutismo del derecho de aquellos" y nos agrega "en la doctrina del riesgo, netamente democrática, no se llega jamás a la consecuencia de afirmar el principio, aparentemente individualista, pero, en esencia, de sentido opuesto, netamente autocrático, de que el derecho de uno puede perjudicar a otro, puede ultrapasar los límites de la normalidad y hacer de su titular un pequeño monarca absoluto" (ob. cit. Nº 30, págs. 97/98). Es necesario reiterar que la denominación establecida para el tema: Responsabilidad sin culpa, no debe llamarnos a engaño, se trata de analizar la ¡reforma del Código Civil y concretar en qué supuestos, es aplicable, la teoría de la responsabilidad objetiva o sin culpa, que refiere a la reparación de los daños más allá del sistema general de la culpa.

No resulta oportuno ni conveniente realizar la reseña de lo mucho y bueno que sobre responsabilidad civil se ha escrito en nuestro país y en el extranjero; en mérito a la brevedad, si bien no compartimos su criterio, remitimos a la aguda impugnación de Llambías en el Nº 3263 de J.A. de fecha 17 de marzo del corriente año y a nuestro análisis del nuevo art. 1113 en nuestra obra Reformas al Código Civil —Ley 17.711— Comentada I, págs. 142 a 153 edic. Zavalía 1968 y a lo expuesto en el Nº 3264 de J.A. del 18 de marzo del corriente año.

La vigencia de los arts. 1067 y 1113 en su nuevo texto, crean para el jurista la obligación de desentrañar sus posibilidades de aplicación. Importa una postura de respeto a la convicción jurídica, por parte de quienes no justifican otra fuente de reparación de daños que el hecho moralmente imputable, la de propugnar la modificación del ordenamiento legal. Ello es plausible; pero, al mismo tiempo, es necesario y útil determinar el campo de aplicación de las normas jurídica, que no son inconciliables. Tan es así, que los más ardientes partidarios del subjetivismo, no niegan la conveniencia de normas que fundadas en la equidad, determinen con precisión supuestos de responsabilidad objetiva.

Estimamos que nuestro sistema actual cabe considerarlo comprendido en la llamada categoría de conciliación. Demogue ha sugerido que la teoría del riesgo sólo debe ser invocada cuando, hay por parte del autor del daño, empleo de un organismo peligroso. Bettremieux, manteniendo como primordial la teoría de la culpa, propone dos esferas de aplicación para el riesgo. 1º) El hecho dañoso anormal; 2º) El hecho normal que coloque por explotación instrumental a la víctima y al autor del daño en momentánea situación de desigualdad material desfavorable a aquella. Savatier concibe su teoría que distingue el riesgo y la culpa como fuentes de responsabilidad civil, y lo hace con el aplauso de Ripert que en el prefacio de su libro expresara: El gran mérito

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de Savatier es haber demostrado en su libro, que bajo el mismo nombre de responsabilidad civil, hay dos instituciones jurídicas bien diferentes, y agrega, que admirablemente muestra que la idea de culpa debe conservar su primacía en el derecho y que sustituir a la culpa por el riesgo sería consagrar la! victoria de la materia sobre el espíritu.

La responsabilidad sin culpa emerge del vicio de la cosa o del riesgo creado. No involucramos el supuesto del art. 907 en su nuevo texto; importa una categoría especial, la base es equitativa para reparar los daños; tiene un amplio sentido moral de justicia distributiva para mantener el equilibrio vulnerado por el hecho involuntario (nuestra ob. cit. I, pág. 104).

La distinción de la diversa naturaleza de estas causas, vicio de la cosa y teoría del riesgo, como presupuestos para la reparación de los daños se torna imprescindible para lo que estimamos más justa hermenéutica de la ley.

En el primer supuesto, vicio de la cosa, no corresponde exigir que haya creado una situación de peligro potencial; normalmente puede ser una cosa inerte, pero por un vicio ocasiona un daño; ello determina la reparación de daños.

En el riesgo aparece el peligro potencial que es presupuesto para la res-ponsabilidad.

Todo ello delinea las categorías de hechos que generan obligación de reparar los perjuicios: a) actos ilícitos (arts. 1109, 1067, 900, 1076, etc.); b) responsabilidades reflejas; c) daños causados con las cosas; d) daños por vicio de la cosa; e) daños causados por riesgo, y f) daños por hechos involuntarios.

El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la cosa que es causa eficiente de la producción del daño al escapar al control del dueño o del guardián.

El casuismo de la fórmula propuesta tiende a delimitar la esfera de aplicación de la primera parte del agregado al art. 1113; será necesario el vicio propio de la cosa y la determinación de la existencia del daño para que proceda esta obligación de reparar los perjuicios. La mala calidad es un vicio que puede generar daños, como es el simple ejemplo de la rotura de una parte esencial de un automotor nuevo que genera un desastre en la vía pública. La existencia de vicio en la cosa, que se manifiesta por un comportamiento de la misma que aparece como extraño al normal en los supuestos de su utilización, y que se objetiviza por hechos exteriores que denotan su presencia, nos llevará a la aplicación de esta denominada responsabilidad sin culpa. Debe ser causa eficiente en la producción del daño; pues requerimos que escape al control del propietario o guardián; otro supuesto nos coloca en la situación jurídica de daños ocasionados con las cosas. Resulta también oportuno señalar que en ambos supuestos deben ser cosas idóneas por su naturaleza o características físicas de ocasionar daños a terceros; ello excluye aquellas que no puedan sino en base a una actividad primordial del poseedor, ocasionar un daño. Es el caso tan reiterado en los últimos tiempos del golpe con un paraguas o un bastón. Extender este tipo de responsabilidad a la primera o segunda parte del agregado al artículo 1113 significará desnaturalizar la hermeneútica de la norma positiva; cuya interpretación debe ser lógica y relacionada con la realidad social.

El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización:

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Tuvimos ya oportunidad de señalar en la obra citada que el cúmulo de hechos originados en el desenvolvimiento industrial y en la multitudinaria vida moderna con su secuela, a veces impresionante de daños producidos, no pudo ser previsto por Vélez Sársfield, cuando aún ni la más aguda fantasía podía presumir el portentoso desarrolle de la vida contemporánea. En tanto el seguro social no cubra tantas contingencias que acechan al humano en la vida de relación; que un sistema le garantice de todo daño en esta época de velocidad y el riesgo, se impone seguir la senda que la Casación Francesa marcara en forma indeleble hace más de seis lustros (I pág. 148).

Josserand, expositor de la doctrina, expresa que la idea de culpa es insuficiente para servir de base a un sistema de responsabilidad "debe completarse, vigorizarse con la noción más moderna, más económica y más práctica del riesgo creado. ..". Ese riesgo como expresamos en la ponencia consiste en incorporar al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización. En la mayoría de los supuestos una máquina no es peligrosa en sí; pero, aplicada la actividad humana, puesta en funcionamiento, puede convertirse en un peligro latente, se crea un riesgo. Es justo que quien se beneficia con las utilidades o satisfacciones que le brinda, repare los daños que ocasione a sus semejantes.

Hemos sostenido al analizar el art. 1113 en la ob. cit. que consideramos que también exime de responsabilidad el caso fortuito y la fuerza mayor; una interpretación distinta desnaturaliza el sentido de los arts. 513 y 514 que son normas genéricas aplicables a todos los supuestos como eximentes de la obligación a cargo del deudor.

Responsabilidad indistinta del propietario y del guardián.

El sentido de garantía de la ley en los supuestos de responsabilidad más allá de la idea de culpa, justifica la responsabilidad indistinta del propietario y del guardián. Es procedente la acción dirigida en forma conjunta contra ambos, pues la ley quiere la reparación de los daños. El propietario en el supuesto de poder determinar que ha sido la actividad del guardián la generadora del daño, podrá obtener el reintegro por la vía pertinente. No es justo en cambio, establecer limitaciones para el damnificado, pues éste recibe el perjuicio por el vicio de la cosa o por el riesgo que ésta crea, y es natural que el propietario sea responsable frente al perjudicado. La violación del deber de custodia, que naturalmente emerge en esos supuestos, explica por otra parte la extensión al responsable de la guarda de la cosa.

b) Presentada por el Dr. Jorge Joaquín Llambías (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires")

Auspiciar la siguiente declaración:1) En principio, no hay responsabilidad sin culpa del responsable.2) Es incompatible con la afirmación precedente la admisión de una res-

ponsabilidad genérica por el daño causado por el riesgo de la cosa.3) La llamada responsabilidad por riesgo, que es, en verdad una traslación o una

distribución de daños por razón de equidad, o bien la exigencia da una obligación

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legal de garantía, no se justifica si previamente no se delimita el ámbito en que habrá de requerirse la reparación del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el daño.

4) En consonancia con los principios expuestos, que calan en lo más hondo de la teoría de la responsabilidad civil, se recomienda:

a) eliminar del actual art. 1113 C. Civ. las palabras "riesgo o"; b) agregar al art. 1067 un segundo párrafo concebido así: "Cuando el daño sea -causado por el riesgo de una cosa, será aplicable el art. 907, segunda parte, con respecto al dueño o guardián de la cosa".

Fundamento: Véase lo expresado por el ponente en el trabajo antes citado, parte publicada en el diario de "J.A.", del día 17 de marzo de 1969, Nº 14; también el trabajo del autor titulado “El Derecho no es una física de las acciones humanas", inserto en "L.L t. 107, pág. 1015.

c) Presentada por el Dr. Jorge Mosset Iturraspe (Universidad Nacional del Litoral).

De Lege Lata

1.— El Código Civil Argentino, con la reforma de la ley 17.711, ha dado entrada a la responsabilidad objetiva —también denominada "sin culpa"—; sin desconocer que, en la mayoría de los supuestos, puede encontrarse algún índice de culpa.

2.— La responsabilidad "por el riesgo o vicio de la cosa" —art. 1113. 2do párrafo— atribuida al dueño o guardián, constituye un supuesto de responsabilidad objetiva.

3.— El agregado al art. 907, que autoriza a los jueces a disponer un re-sarcimiento a favor de la víctima del daño causado por personas privadas de voluntad, constituye un supuesto de responsabilidad objetiva.

4.— El fundamento de la responsabilidad atribuida al principal por el hecho del dependiente —art. 1113, 1ra. parte— es ajeno a la noción de culpa, en sentido tradicional.

e) Presentada por el Dr. Eduardo Lucio Vallejo (Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino).

El IV Congreso Nacional de Derecho Civil,RECOMIENDA:

1) La derogación de los dos agregados al Art. 1113 dispuestos por Ley N" 17.711.

2) Mantener el Art. 1113 con la siguiente redacción: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve, o que son de su propiedad, o que tiene a su cuidado".

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3) Restablecer el Art. 1133 derogado por Ley Nº 17.711, con la siguiente redacción: "Cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño o guardián se exonerará de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad del dueño o guardián, no será responsable".

4) Recomienda la sanción de una ley especial que prevea la responsabilidad por los daños causados por los accidentes de automotores.

5) Recomienda mantener la derogación del Art. 1134 dispuesta por Ley Nº 17.711.

Fundamentos:

I) El art. 1113 consagra con carácter general la responsabilidad por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. El Código regula en capítulos especiales, la derivada de los "daños causados por animales" y "de los daños causados por cosas inanimadas'.

La responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, está fundamentada en la teoría de la culpa, que reposa en la idea de falta de cuidado o guarda. La persona que utiliza una cosa, debe poner en todos los casos los cuidados necesarios para que de ella no pueda resultar un perjuicio a terceros. Vélez excluyó en todo su sistema, la teoría del riesgo que evidentemente conocía, e imprimió a su código unidad. Una formación filosófico jurídica de respeto al hombre y sus valores determinó al codificador la adopción de la teoría de la culpa.

La teoría del riesgo, contrapuesta en su orientación filosófico jurídica, y en sus consecuencias a la teoría de la culpa, en su parte negativa, elimina toda distinción entre los hechos culposos y los no culposos. La responsabilidad civil existe desde el instante en que se reúnen dos elementos: un daño, un vínculo de causalidad entre ese daño y la actividad del demandado. Su carácter objetivo es evidente y algunos de sus sostenedores afirman su necesidad en razón de la evolución del derecho, que plantea su adecuación al estado actual de la sociedad.

La reforma en cuanto dispone en la segunda parte del primer agregado al art. 1113 que, "si el daño hubiese sido causado por el riesgo o vicio de la cosa..." acepta la teoría del riesgo en nuestro código, introduciendo una cuña que rompe toda su armonía en materia de responsabilidad. De raíz o de entroncamiento materialista, en cualquiera de sus orientaciones ("enfrentamiento de patrimonios; carácter socializante del derecho" entre otros), choca con la filosofía de nuestro ordenamiento. Llambías califica a la reforma como un injerto, y esto es rigurosamente exacto (J.A. 17-3-69). Dicen los hermanos Mazeaud, que el derecho no puede eliminar la persona con su alma y voluntad, al contrario, no está hecho sino para ella. El derecho no puede renegar de su creador, negarse ver personas para considerar cosas. En el problema de la res-ponsabilidad, la persona se encuentra en el primer plano; es ella la que hay que considerar; es su conducta la que hay que apreciar.

Ubicado por formación filosófica en la teoría que defiende al hombre, y considerando que el derecho regula relaciones humanas, opinamos en favor de la derogación del agregado primero al art. 1113 del Código Civil dispuesto por Ley Nº 17.711.

1. En la redacción del Art. 1113 se agrega la expresión "o que son de su propiedad". El Art. 1113 reconoce como antecedente al art. 1384 del Código Francés

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citado, al Art. 2299 del Código de Luisiana y al art. 1901 de Goyena que utilizando el pronombre "uno" indicaba con mayor exactitud que nuestro art. 1113 la responsabilidad del dueño, que Orgaz acentúa como exclusiva y Colmo retacea. Con la redacción que propiciamos desaparecen las discrepancias; es comprensiva de la responsabilidad del "propietario" y del "guardián".

El art. 1113 en su última parte, contempla con carácter general la res-ponsabilidad "por las cosas" inanimadas. El daño producido "con las cosas" se rige por el principio general del art. 1109. Existe daño "con la cosa", cuando es imputable no al objeto, sino al sujeto que se sirve de aquella y que ha permanecido bajo su dirección. El daño es causado "por la cosa", cuando proviene de la acción directa de la cosa en combinación con las fuerzas de la naturaleza, excluyendo toda participación activa o inmediata del hombre (Salas). Advierte Llambías que el hecho de la cosa es un fenómeno natural sometido a las leyes físicas, todo lo cual es factible de previsión y prevención. Mazeaud y Tune indican que la actual jurisprudencia identifica el hecho de la cosa por los dos extremos siguientes: 1) que el daño sea efecto de la intervención activa de la cosa, o sea que ésta haya sido la causa generadora del daño; 2) que la cosa haya escapado al control material de su guardián dejando de comportarse como instrumento pasivo y obediente entre sus manos. Pese a la crítica de Ripert, que comparte Acuña Anzorena, la distinción es aceptada. Para el autor francés, encierra una contradicción; si son cosas inanimadas no pueden ser nocivas sino en tanto y en cuanto alguien las accione. La fuerza que la hace salir de la inercia a riesgo de un daño es la fuerza humana. La cosa es el instrumento del daño, no puede ser su causa.

En la actual redacción del artículo 1113 (Ley Nº 17.711), cuando el daño se produce "con la cosa", funciona la teoría de la culpa, la que se presume; para eximirse de responsabilidad "el dueño" o "el guardián" deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. En el daño producido "por la cosa" ("por el riesgo o vicio de la cosa") se aplica la teoría del riesgo creado, y para que se produzca la eximente de responsabilidad, quien lo intente, deberá acreditar la culpa de la víctima, o de un tercero por quien no debe responder.

Con la derogación que propiciamos el daño producido "con la cosa", y "por la cosa" se fundamenta en la teoría de la culpa. En el primer caso se aplicaría el art. 1109, en el segundo los artículos 1113 y 1133, cuya restauración se propicia. Quien intente destruir la presunción legal, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. La eximente en su exacta dimensión, será analizada con el alcance que propiciamos, en el punto tercero de la presente ponencia.

III) La incorporación del art. 1133 significa restaurar la unidad en el Código, disponiendo que la responsabilidad de los daños producidos "por las cosas", sean regidos por la teoría de la culpa.

Descartamos la idea de guarda como sinónimo de derecho de propiedad. La responsabilidad proviene de la guarda que se asume, y aquella se traslada cuando se confía la guarda a otro, conservando la propiedad. La guarda es ejercida por quien posee la tenencia material de la cosa.

Autores como Salvat, Acuña Anzorena, Aguiar, Peirano Facio y Colombo entre otros, expresan que, cuando la responsabilidad deriva del hecho "de la cosa", tanto el "propietario" como el "guardián", podían exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, acreditando que de su parte no hubo culpa. Colombo agrega que, la exoneración era procedente probando la culpa de la víctima, de un tercero ajeno a ella y al caso fortuito o fuerza mayor, cuando la ley así lo disponga expresamente (artículos

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1125 y 1128 del Código Civil). Ello en razón de la peligrosidad de la cosa que causa el daño.

Una segunda teoría (Llambías, Salas, Borda, Spota, Morello y de Gasperi, entre otros) distingue la responsabilidad del "propietario" de la del "guardián". El primero se exonera de responsabilidad, acreditando que de su parte no hubo culpa. El segundo debe probar la culpabilidad de la víctima, o de un tercero ajeno a ella, o el caso fortuito o fuerza mayor. La diferencia radica en que la culpa del propietario es "presumida" y la del "guardián" es "manifiesta" o "revelada" por la relación de causalidad existente entre la cosa mal guardada y el daño. Al guardián no le basta demostrar la ausencia de culpa (Salas), sino que es menester llegar hasta la ruptura de la relación de causalidad entre el daño y la cosa. El principio de la no contradicción impide la liberación del guardián, por la simple demostración que de su parte no hubo culpa (Llambías). Entendemos que esta teoría tiene su punto de partida en la obligación de guarda que constituye una culpa: la culpa en la guarda (Mazeaud y Tunc). Con la equiparación de la exoneración de responsabilidad, del dueño y del guardián de la cosa, se evita la separación v el trato desigual dispensado, el que por otra parte no se apoya en ningún principio y es contrario a la equidad.

Con el agregado propuesto debe restablecerse el artículo 1133, al que es conveniente suprimir su parte enunciativa. Los adelantos de. la ciencia y de la técnica, harán que cualquier enunciación pierda pronto actualidad.

La exoneración de responsabilidad por uso de la cosa en contra de la voluntad, comprende tanto al dueño como al guardián. Nos separamos de la redacción del agregado segundo del artículo 1113 (Ley Nº 17.711) suprimiendo la expresión "expresa o presunta". Las reglas generales del Código sobre expresión de la voluntad son más que suficientes (art. 913 a 920 del Código Civil).

IV) La gran preocupación en materia de responsabilidad extracontractual, proviene del aumento cada día más alarmante de los daños producidos por los accidentes de automotores. Ello hace necesario e imprescindible la sanción de una ley especial que los contemple teniendo presente las mas modernas legislaciones al respecto (arts. 500 a 503 y 509 del Código Portugués, arts 1910 y 1911 del Código Mejicano).

Consideramos que hasta tanto ello ocurra, la responsabilidad por los daños derivados de accidentes de automotores, están regidos por la primera parte del agregado primero al art. 1113. Funciona la teoría de la culpa, invirtiéndose la cargo de la prueba, en un tratamiento igualitario por expresa disposición de la norma al "propietario" y al "guardián". Sobre la distinción del daño producido "con la cosa" y "por la cosa" nos remitimos a los fundamentos dados en el punto II de esta ponencia.

La derogación del art. 1134 es correcta. Está comprendido en el art. 110° del Código Civil.

f) Presentada por el Dr. Iván Mario Díaz Molina (Instituto de Derecho Civil de Córdoba).

Si bien la responsabilidad civil se funda generalmente en la culpa del agente, las nuevas condiciones sociales y técnicas, de vida y de trabajo, exigen la adopción del sistema de la responsabilidad sin culpa para determinadas actividades.

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Fundamentos:

1. Durante largo tiempo la responsabilidad civil ha basado su estructura sin contestación de ninguna naturaleza, en la teoría de la culpa. A fines del Siglo XIX la generalidad de las legislaciones hacía descansar su sistema exclusivamente en el concepto subjetivo, de base sicológica y moral, es decir, en la culpa del agente. Pero obligadas a ponerse a tono con las necesidades modernas se vieron impelidos a reelaborar sus principios y revisar sus construcciones. No obstante ello, no fueron suficientes esas reestructuraciones y numerosos autores sostienen que el concepto de culpa, tal como se lo consideraba, era incapaz de resolver muchas situaciones que planteaba la vida moderna y proponen nuevos fundamentos que trataron de reemplazarlo.

2. Es así como la teoría de la responsabilidad por culpa, aunque sigue siendo el eje de la responsabilidad civil, ha debido dar entrada a la responsabilidad objetiva en muchos aspectos en los últimos 50 años. Ya resulta insuficiente dadas las condiciones en que se desenvuelve lamida jurídica contemporánea.

No bastaron las atenuaciones y paliativos que los defensores de la teoría subjetiva elaboraron para tratar de suavizar sus efectos y ponerla más en contado con la realidad moderna, favoreciendo a la víctima del acto ilícito.

Esas atenuaciones y correcciones son cada día más numerosas y exigen la aplicación de las normas objetivas para lograr la armonización de los derechos del agente y de la víctima sin afectar el progreso y el desarrollo de la ciencia y de la economía general.

3. Frente al reinado de la doctrina tradicional se levantó otra que trató de proporcionar una base diversa para la prueba y fijación del daño. Ella tendía a proporcionar a la víctima de un acto ilícito, por el cual había sufrido un perjuicio, la seguridad de que le sería resarcido.

Según la teoría objetiva la culpa no puede ser tenida cerno índice necesario y exclusivo de la responsabilidad civil, ya que ésta surge como resultado inmediato de una relación de causa a efecto. Prescinde del elemento anímico del autor del daño, es decir, no exige que el acto haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Exige solamente que el acto viole una norma legal y se produzca un daño.

4. Las nuevas condiciones de vida y de trabajo que se insinuaban en el último tercio del Siglo XIX, indujeron a los teóricos del derecho a considerar a la doctrina clásica como insuficiente para ser aplicada a esas nuevas condiciones. El auge del maquinismo, el extraordinario progreso de la ciencia y de la técnica, paralelo a ello el incremento operado en el área de la industria originaban nuevas condiciones v situaciones de trabajo entre el empleador individual, la empresa y el trabajador u operario.

5. Pensamos que no es posible, en el estado actual del desarrollo y per-feccionamiento de la ciencia y de la técnica, prescindir de aspectos de una y otra posición. Si es necesario considerar a la persona humana como centro y motor de las acciones del hombre, también es necesario considerar esas situaciones desconocidas tiempo atrás, que la desplazan. Hay que tener en cuenta, además, tanto los derechos del individuo como los de la Sociedad, tanto los del autor del daño como los de la víctima. Por ello, debemos aceptar la coexistencia de las doctrinas subjetiva y objetiva.

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6. La teoría objetiva, adoptando la forma del riesgo creado, debe aplicarse especialmente a los supuestos de responsabilidad civil por los accidentes de trabajo; a los daños causados por aeronaves a personas y cosas en la superficie; a los causados por la circulación de automotores; a los causados por el transporte, ya sea de mercaderías o pasajeros; a los ocasionados por la ruina de inmuebles, por los animales y por instalaciones eléctricas y en los casos de abuso del derecho. Igualmente debe aplicarse a la responsabilidad de los padres, tutores, maestros y directores de colegios y, en gran medida, en algunas responsabilidades que derivan del sector público. A ello deberán agregarse los daños causados por accidentes de caza y por el hecho de los dependientes. Por otra parte, las nuevas condiciones técnicas derivadas de la utilización de la energía nuclear, crearán situaciones de hecho con repercusiones jurídicas, a las que será forzoso la aplicación de las normas objetivas.

7. Todo ello se comprueba examinando la legislación moderna, tanto nacional como internacional, en las situaciones señaladas, que tiende a consagrar cada vez más la teoría de la responsabilidad sin culpa.

OBSERVACIÓN

Presentada por la Dra. María Antonia Leonfanti (Pontificia Universidad Católica Argentina "Santa María de los Buenos Aires", Rosario).

Reflexiones sobre las ponencias

a) Perfectamente conforme con la cita de Aguiar Dias "aunque haya con-veniencia de conservar el nomen juris, impuesto por la semántica El Problema ha trascendido esos límites. Trátase en efecto de reparación de daños". Permítaseme recordar mi cita de Savatier en el voto (pág. 101 de estas ponencias) "Las cuatro construcciones provenientes de las cuatro fuentes da deuda: culpa, riesgo, seguro y seguridad son irreductibles por naturaleza y caracteres propios.

Vicio de la cosa y riesgo son las dos aplicaciones del riesgo creado.b) Se asimilaría el riesgo a la indemnización equitativa del hecho involuntario

dañoso (907) Es original el enfoque; no creo haya sido detectado por ninguna legislación. El 907 es una figura típica de caracteres singulares. Legislada como tal en todos los códigos que la receptan.

c) El elenco es sugestivo, pero nos remitimos a lo expresado en a) No puede simplificarse el problema; ya ha sido superado el clásico dilema doctrinario: responsabilidad subjetiva y objetiva. Ver mi voto: Por eso, se hace necesario repensar el problema de la reparación de daños, en toda su dimensión y complejidad, que merece una jornada específica.

d) Exige una ley de automotores, sus accidentes. Insisto en mi voto recordando el famoso "Proyecto Tune" que tanta resistencia levanta en Francia. De acuerdo, en principio.

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Como se ha manifestado la extrañeza porque el nuevo 1113 no admita la exención por fuerza mayor o caso fortuito, transcribo nuevas legislaciones, conformes a nuestra reforma. La ley de circulación terrestre de Venezuela art. 21 concuerda con nuestro 1113. Del mismo modo, el Código Etíope uno de los más avanzados en la materia redactado por un técnico como David.

Deseo subrayar por mi parte, que en cambio, en lugar de "culpa" de la víctima prefiero hecho de la víctima o de un tercero, como expresa la ley de Venezuela para evitar que, como en un fallo reciente, se diga de una menor de tres años, que imprevistamente apareció en la calzada, que fue por "culpa"!! de la víctima. De este modo se incluyen todos los supuestos de inimputables facilitando la prueba de exención.

A título informativo para la comisión agrego una ley de España que vincula la reparación del Estado aun por los daños que acarree un servicio "normal"; y finalmente, la relación de la comisión neozelandesa sobre accidentes, que directamente los estructura a nivel seguridad social.

POR TANTO: Se hace necesaria una revisión total del sistema de la res-ponsabilidad civil para ajustaría a nuestro tiempo, con visión "perspectiva"

Mientras tanto bien venida la reforma del art. 1113 y concordantes.— VENEZUELA Ley de la circulación terrestre 26 de junio 1962 re formó la

de 16 ag. 1960.Art. 21. — "El conductor debe reparar todo daño material causado por su

vehículo, salvo que pruebe que el daño fue causado por el hecho de la víctima o de un tercero que hizo dicho daño inevitable y era normalmente imprevisible para el conductor", (la ley no prevé la exención por fuerza mayor o caso fortuito)

Art. 23. — Solidaridad del propietario del coche.

— Código Civil Etíope de 1960 — proyectado por el comparatista David. Art. 2086. — Exoneration de la responsabilité.

(1) Les personnes que la loi declare responsables, dans le cas de celui qui a creé un risque anormal ou dans le cas de dommages causés par des animaux des bâtiments, des machines ou vehicules a moteur, ou des produits fabriqués, ne peuvent pas s'affranchir de leur responsabilité, a l'égard de la victime, en prouvant qu'elles n'ont commis aucune faute, ou que la cause du dommage est demeurée inconnue, ou qu'il n'a pas eté en leur pouvoir d'empêcher le dommage ou que le dommage est due a la faute d'un tiers.

(2) Elles ne sont affranchies de leur responsabilité, totalement ou en partie que lorsque le dommage est du exclusivement ou en partie a la faute de la victime.

— ESPAÑA 1957— La ley del régimen jurídico de la Administración del Estado

Art. 40.- 1º ..."por toda lesión que los (particulares) sufran... siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

Relación de la comisión neozelandesa sobre accidentes R.D. Comparé 1968, Nº 4, pág. 697.

37

.. ."que la idea de culpa no puede ser el fundamento de los daños "accidentales". Los ciudadanos deben estar protegidos contra todos los daños "accidentales". La administración del servicio de indemnización por una comisión dependiente del Ministerio de Seguridad Social,, con apelación a un organismo de tres personas que comprenden un médico y un jurista. Prescripción, 6 años. Bases: responder al problema de los daños "accidentales" es responsabilidad que incumbe a la sociedad. La sabiduría, la lógica, la justicia exigen que todas las víctimas; sean cubiertas— por una indemnización y no por un simple socorro.

Dictamen preliminar del Dr. Atilio A. Alterini (Universidad de-Buenos Aires).

A) DE JURE CONDITO — Declaración.1.—El agregado hecho al art. 1113 del Código Civil que comporta recibir la

teoría del riesgo, agrieta el sistema mediante la intromisión de un elemento que conmueve sus principios.

Fundamento: El nuevo texto contradice el nítido sistema de los arts. 1067, 1109 y conc.

2.— Debe interpretarse, a pesar del silencio de la ley, que el sindicado como responsable puede liberarse del deber de reparar que se le imputa mediante la demostración del caso fortuito extraño al riesgo de la cosa o actividad.

Fundamento: El art. 1113 achaca el daño "causado por el riesgo" de la cosa. Esta preposición denota que la causa eficiente del resultado dañoso es el riesgo —no la culpa—, pero a la vez determina la exclusión del deber de reparar cuando el daño se debe a una causa extraña (v. gr., los casos que señala la propia ley: culpa de la víctima o de un tercero).

3. — Debe interpretarse que la incorporación de la teoría del riesgo sólo es operativa en cuanto al fundamento del deber de reparar, sustentando en aquél y no en la culpa y, consiguientemente, que el obligado sólo responde de las consecuencias del hecho que están en relación causal jurídicamente relevante.

Fundamento: Corresponde distinguir precisamente la imputación del deber de reparar de su consiguiente extensión. Si el hecho dañoso se produce por riesgo de la cosa, se achaca al dueño o guardián; no es menester que se produzca por culpa, como lo establecen los arts. 1109 y 1067. Dado el hecho dañoso, cuando se despliega en consecuencias, sólo pueden cargarse en la cuenta del sindicado como responsable aquélla» que lo tengan como causa jurídicamente relevante, y no cualquiera que le responda en simple relación de causalidad material. Esta basta para imputar el hecho, pero no sus consecuencias, que son el daño recibido por la víctima; se va a parar de esa manera, inevitablemente, al patrón de la previsibilidad (doc. art. 901 y sigs.), y se logra poner una rienda a la imputación del deber de reparar que, de otro modo, desembocaria

37

indudable e injustamente en la ruina para cualquier dueño o cualquier guardián. De ello resulta que, en principio, se atribuirán las consecuencias inmediatas (art. 903) y las mediatas que debieron preverse (art. 904); sin perjuicio de que, acreditado el dolo, el deber de resarcir se extienda más allá (art. 904: mediatas previstas; art. 905: casuales tenidas en miras).

B) DE JURE CONDENDO — Recomendación.

Debe modificarse el art. 1113 en cuanto atribuye desmesuradamente el deber de reparar por el riesgo de la cosa, señalando concretamente: a) los casos en los cuales opera; b) la facultad del sindicado como responsable de excusarse mediante la demostración de obedecer el daño a una causa extraña; c) el tope cuantitativo de ese deber de reparar, sin perjuicio de la vigencia de las pautas generales (art. 901 y sigs.) si se demuestra culpa o dolo del responsable.

Fundamento: a) Sólo se concibe la responsabilidad objetiva para ciertas actividades máximamente peligrosas, o para cosas que, estadísticamente., tienen gran operatividad en la producción de daños. Ello, sin perjuicio del seguro obligatorio, sobre todo para prevenir la eventualidad de que los daños no sean efectivamente reparados por insolvencia del deudor (v. gr. art. VII, ap. 1, de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares ley 17.048; recomendación tema I, II parte, ap. 4°-e, sobre seguro de responsabilidad civil del automovilista, II Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965). b) Aunque la causalidad material baste para la atribución del deber de reparar, no se puede excluir la virtualidad de una concausa —extraña al riesgo de la cosa o actividad— que desplace o desvíe la relación de los sucesos (p. ej. art. 4 de la ley 9688 de accidentes del trabajo; art. 157 y sigs. del Código Aeronáutico, ley 17.285, art. IV, par. 2 y par. 3, ap. a) de la Convención de Viena, ley 17.048). c) Dado ese tope, debe reconocerse a la víctima la facultad de probar la culpa o el dolo del responsable y, en este caso, con el alcance de entender la reparación según el paradigma de los arts. 901 y sigs. (así, art. .162 del Cód. Aeronáutico). El tope cuantitativo aparece en el art. I° de la ley 18.018 (mod. de la ley 9688), en el art. 160 del Cód. Aeronáutico, en el art. V, ap. 1, de la Convención de Viena.

Despachos. Consideración.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Queda abierta la sesión.Aclaro que correspondía que presidiera esta reunión el doctor Llambías, pero

dado que es miembro informante de uno de los despachos ha preferido permanecer en su escaño.

Previamente tengo que dar lectura a la siguiente invitación: A los señores miembros designados por los Colegios de Abogados y por la Federación Argentina de Colegios de Abogados se invita a participar del cocktail que en su honor se servirá en la Biblioteca de Tribunales, hoy a las 12 y 30.

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Los temas en consideración van a ser los que llevan los números 13 y 14.Tiene la palabra el doctor Guaglianone.

Sr. Guaglianone. — Para tratar de resumir todo lo que se refiere a la responsabilidad civil y, asimismo, para compendiar lo que se ha trabajado en la comisión sobre los temas 13 y 14, se ha adoptado este procedimiento.

Nos ocuparemos en primer lugar del examen del artículo 1083, donde hubo una posición mayoritaria para sostener su texto, la cual será informada por el doctor Llambías. Existe una posición minoritaria tendiente a suprimir el resarcimiento en especie y volver al sistema del Código, la cual ha sido sostenida por el doctor Rinessi, a quien han acompañado otros miembros de la comisión que no figuran en el texto que se halla sobre la mesa.

Luego de ello la comisión seguirá tratando el art. 1113, donde hay una posición mayoritaria que será sostenida por el doctor Garrido y un dictamen de minoría sobre el que informará el doctor Llambías. Asimismo, se observará que figura en la colección de textos una opinión que no ha sido aprobada por la Comisión; es la del doctor Brebbia, sobre interpretación del segundo párrafo del art. 1113; al doctor Brebbia lo han acompañado, como se puede advertir, otros miembros de la comisión.

En tercer lugar, a pesar de que se estudió el problema del daño moral, nosotros preferimos no referirnos especialmente a este tema Naturalmente, dentro de la comisión se han suscitado tres posiciones que son suficientemente conocidas: una favorable al resarcimiento del daño moral en todas las circunstancias, que es la posición mayoritaria; otra, que es la conocida posición del doctor Llambías sobre distinción entre lo que es daño moral y agravio moral; y una tercera, bastante solitaria, en la cual yo me enrolo —como creo que también lo hace el doctor Cortés— que es contraria al resarcimiento del daño moral o agravio moral en cualquier circunstancia.

Nosotros no trataremos el daño moral en esta reunión, pero sí el doctor Goldenberg se referirá a un proyecto de modificación del artículo 522, que en la comisión resultó con 11 votos a favor y 11 votos en contra.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Aclaro a los señores congresistas que prácticamente se trataría de dos temas, el 13 y el 14, y según lo conversado por la presidencia con los miembros informantes, serán objeto de un tratamiento breve.

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Se va a dar lectura a los respectivos despachos. Sra. Secretaria (Berta K. de Orchansky, Leyendo):

DESPACHO DE MAYORÍA

H. CONGRESO:

La Comisión encargada de estudiar el tema Nº 13, sobre "La reparación de los daños y perjuicios en la Reforma", os aconseja, por las razones que en vuestro seno dará el señor miembro informante, aprobar el siguiente despacho:


Sustituir el art. 1083 del Código Civil por el siguiente texto:"El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado

anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporción respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado. En los demás casos, como también si lo prefiriese este último, la indemnización se fijará en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia.

Jorge J. Llambías - Isidoro Goldenberg - Juan J. Casiello -Miguel A. Ferrer Deheza - Ana Lucía Manca - R. López Cabana - Anteo Ramella - Miguel A. Mercader - Roque F. Garrido - Pablo A. Horvath - Hernán Racciatti - R. H. Brebbia.


H. CONGRESO:La Comisión encargada de estudiar el tema Nº 13, sobre "La Reparación de los

daños y perjuicios en la Reforma", os aconseja, por las razones que en vuestro seno dará el miembro informante, aprobar el siguiente despacho de minoría:


Mantener el criterio del Código Civil en cuanto al art. 1083 derogado, con la siguiente modificación:

"Toda reparación del daño, sea material o moral, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez, sin perjuicio de la restitución del objeto cuando correspondiere".

Antonio J. Rinessi


informante del despacho de la mayoría, doctor Llambías.

Sr. Llambías. — Señor presidente: en estos despachos viene a consideración del

Congreso el modo de reparación de un daño causado por un hecho ilícito que en el

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sistema del Código Civil se resolvía siempre en una indemnización pecuniaria, lo que

ha sido innovado fundamentalmente por la Ley 17.711 admitiendo la alternativa de la

reparación en especie o reparación pecuniaria a elección del damnificado. El sistema del

resarcimiento en dinero a que se atenía el Código Civil se recomendaba por su

simplicidad. Según Colombo, se había querido obviar inconvenientes y discusiones bi-

zantinas, y Orgaz alababa esta regulación de origen romano de la reparación del daño

mediante el pago de una suma de dinero que tiene el gran mérito de su sencillez y

facilidad práctica, decía, además de terminar de una vez con las cuestiones a que la

reparación puede dar lugar entre acreedor y deudor.

No obstante esas posiciones, luego de difundido el conocimiento del C. Civil

alemán en nuestro medio, especialmente después de acogerse por el Código Civil

italiano el sistema de la reparación en especie, cobró vigor esta comprensión y así fue

recibida en el proyecto de 1936 y en el anteproyecto de 1954. Cuando se trató este

asunto en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, se aprobó la recomendación

Nº 16 cuyo apartado 2º, referente a este asunto, dice así,: La reparación consistirá en la

reposición de las cosas a su estado anterior salvo cuando ello fuese imposible o cuando

el damnificado optase por la indemnización en dinero, o cuando, por las circunstancias

del caso, el juez considerase que se agrava innecesariamente la situación del deudor.

La Comisión ha entendido que el texto del art. 1083 reformado del Código Civil

que en lo fundamental se atiene a la directiva votada en el año 1961, debe ser mantenido

porque ofrece la posibilidad de opción para el damnificado, de obtener una reposición

de las cosas al estado anterior a la comisión del hecho perjudicial, o bien, si lo prefiere,

de obtener la indemnización en dinero que colma en su patrimonio la brecha que la

comisión del hecho ilícito le ha causado, pero considera que es posible mejorar el texto

reformado, introduciendo en él dos modificaciones no sustanciales pero si aclaratorias y

muy convenientes. En primer lugar, se aconseja incluir en el nuevo texto del art. 1083 la

previsión de que se dejará de lado la reparación en especie cuando ello irrogase un gasto

excesivo que implique entonces la comisión de un acto abusivo del derecho de parte del

damnificado, que pretende una reposición del estado de cosas anterior aun cuando ello

significa la realización de una erogación fuera de toda proporción con el efectivo

quebranto patrimonial que él ha padecido. Se podría pensar que existiendo en el nuevo

38

texto del código el principio del abuso de derecho, esta aclaración fuese innecesaria,

pero, sin embargo, como es tan categórica la redacción actual del art. 1083 en el sentido

que sólo se deja de lado la reparación en especie cuando ello fuera imposible, y como

además esa salvedad está contenida en la fórmula que sirvió de antecedente a la

actualmente recogida por el art. 1083, ha parecido conveniente a la comisión que se

introdujera esa misma salvedad en el nuevo texto.

Finalmente, también sugiere la comisión que se agregue al final del artículo, que

la indemnización se hará en dinero valuándose el daño a la fecha de la sentencia. Ese

principio de la valuación del daño a la fecha de la sentencia es el que difundidamente se

aplica por la jurisprudencia pero que no ha sido hasta ahora recogido en un texto legal;

y siendo un asunto tan frecuente, se podría decir de cotidiana aplicación, y a fin de

marcar una pauta o directiva que elimine el empirismo judicial, parece sumamente

conveniente introducir este criterio que, además, se atiene muy ceñidamente a la

discriminación de las deudas de dinero y a las deudas de valor porque es sabido que la

cuantía pecuniaria conque en definitiva la deuda de valor quedará saldada se fija con

relación al momento de la respectiva sentencia.

La distinción de las deudas de dinero y las deudas de valor no ha sido

explícitamente recogida por el nuevo texto del Código Civil, pero está, sin embargo,

latente en el articulado, especialmente en varios nuevos artículos como el 1316 que se

refiere a las recompensas que pueden tener lugar entre esposos luego de la disolución de

la sociedad conyugal; el art. 3602 que se refiere al cómputo de la legítima de los

herederos forzosos; y también en los agregados hechos a los arts. 2736 que se refiere a

las deudas de medianería y al 3477 sobre fijación de los valores colacionables. Ante el

hecho de que esta distinción de las deudas de dinero y de las deudas de valor aparezca

insinuada en todos esos textos, ha parecido a la comisión muy conveniente que se deje

huella de esa distinción tan importante en este texto que se refiere a la más característica

deuda de valor, a la más típica como es la obligación de indemnizar el daño causado.

Nada más.


informante por el despacho de la minoría, doctor Rinessi.

Sr. Rinessi. — Señor presidente, distinguidos colegas.

38

No voy a pretender convencer acerca de la posición que fundamentaré, en razón,

sobre todo, de lo deslucido que quedaría ante el prestigio del preopinante por el

despacho de la mayoría. Sin embargo, señalaré que, en cierto modo, no contradice este

despacho al de la mayoría en razón de ser eminentemente de lege ferenda. Me anima

también sostenerlo el hecho que en el seno de la comisión, en un principio, las

opiniones estaban equilibradas acerca de los dos criterios, es decir, el de la mayoría y de

la minoría; y se trabajó bajo ese espíritu en la fórmula del despacho de la mayoría. En

concreto esto quiere decir que hasta yo intervine en la redacción del despacho de la

mayoría por lo que de lege lata estoy participando del mismo criterio. Luego,

lógicamente como la solución que preconiza uno u otro sistema se diferenciaban en

algunos aspectos» hubo que llegar a la oportunidad de votar acerca de cuál sería la

reparación que se adoptaba, si era en especie o si era la pecuniaria; y justamente en ese

momento parece que la votación para nosotros fue inoportuna porque nos convertimos

en minoría.

Este despacho —creo recordar— debe tener posiblemente cinco adhesiones,

entre las que se cuenta la del doctor Guaglianone.

¿En qué consiste la reparación o de qué forma se debe reparar?, es una de las

mayores preocupaciones del jurista, en este derecho eminentemente reparador. La

fórmula del sistema alemán, luego adoptado por el código italiano, más científica por

cierto, interpreto, no soluciona completamente el problema de la reparación. Nos hemos

aferrado a la reparación por equivalente por considerar que ha sido una fórmula que ha

funcionado sin tropiezos en la solución de los casos durante un siglo, en nuestro país, y

acerca de la cual hay una abundante y copiosa jurisprudencia y doctrina. Entiendo que

debemos de permanecer fieles al ejercicio inveterado de normas que se han

desempeñado funcionalmente justas y equilibradas, cuando ello no acarrea la necesaria

modificación, por existir una fórmula que traiga aparejada una solución más justa.

Ya Bibiloni, como lo dijera mi preopinante, en su proyecto, se mantuvo fiel a la

fórmula del código y la redactaba en estos términos: "La indemnización del daño en los

actos ilícitos consistirá siempre en una suma de dinero sin perjuicio de la restitución de

los objetos de que fue privado el damnificado", fórmula cuya factura casi textualmente

la hemos adoptado.

El Tercer Congreso de Derecho Civil recomendó la reparación en especie; sin

embargo, creemos que cuando ella resulte imposible, (como así lo recomendaba el

mismo Congreso), cuando se agravara innecesariamente o cuando el damnificado optase

38

por la indemnización en dinero, estas son excepciones al principio que están

desnaturalizando, en cierto modo, el mismo principio. En concreto creemos que, cuando

la regla, en este caso el sistema, tiene tantas excepciones, es porque no satisface

cumplidamente la justicia de su valor.

Dice la redacción recomendada por el Congreso de Derecho Civil de Córdoba en

el año 1961 y también dice !a fórmula propuesta por la mayoría: la reparación en

especie, es decir, el resarcimiento de daños, consistirá en la reposición de las cosas a su

estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible; quiere decir que no

funciona cuando ello fuere imposible. La reparación en especie se tornará imposible

toda vez que se pretenda reponer un artefacto o mecanismo fabricado en serie cuyo

modelo no sea de mercado. También se tornará imposible cuando el deterioro fuere tan

esencial que no pueda ser recompuesto y también cuando no siendo esencial, la

compostura no haya logrado devolverlo a su estado anterior. ¿En qué momento —me

pregunto— se determinará que dicha reparación en especie resulta imposible? Habrá

casos en que la imposibilidad surgirá del mismo daño o de la carencia de similares para

reponerlo, pero cuando ello se deba a cuestiones técnicas o de difícil apreciación, ¿cuál

será el momento? ¿después que se haya intentado componerlo? Pero es del caso que en

esos supuestos ya se habrá causado un perjuicio innecesario al deudor.

Otro supuesto a considerar sería cuando el damnificado adquiere

inmediatamente, en sustitución del objeto dañado otro objeto similar, por serle

necesario. En este caso la opción ya está hecha de antemano, si es que cabe aquí

expresar que existe una opción.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Recuerdo al señor orador que está por

vencer su tiempo.

Sr. Rinessi: Voy a terminar en seguida, señor presidente.

Pero si no corresponde la reparación en especie porque los daños pudieron ser

recompuestos —me pregunto— ¿debe, igual, el juez, insistir en la reparación en especie

o debe determinar la reparación pecuniaria? Entiendo que la solución práctica es

determinar la reparación pecuniaria y este no es un caso de las excepciones preconizada

por la fórmula de la reparación en especie para que entre a funcionar la reparación

pecuniaria. Además la reparación en especie no satisface completamente el daño en

razón del lucro cesante, el cual casi siempre debe acompañar a la reposición de la cosa a

38

su estado anterior, y ello consistirá siempre en una suma de dinero. Con lo cual

pensamos que este tipo de reparación no se auto-satisface, sino que debe,

necesariamente, complementarse con la reparación pecuniaria.

Y, por último, la norma del art. 1083 reformado, puede suscitar contradicciones,

en la interpretación, con los demás textos del código que no fueron reformados. Para no

abundar más sobre la fundamentación de la ponencia reproduzco los argumentos del

doctor Orgaz y Colombo acerca de los beneficios, de la facilidad y simplicidad de esta

fórmula de la reparación pecuniaria. Personalmente. ...

Sr. Presidente (López de Zavalía).. — Doctor Rinessi, la presidencia le recuerda

que ha vencido su tiempo.

Sr. Rinessi. — Termino señor presidente.

Personalmente entiendo que ello no impide que se considere a la indemnización

correspondiente como deuda de valor, ni tampoco que ella se determine en el momento

más cerca del pago de la reparación.

Nada más.

Sr. Brebbia.— Atento la complejidad de todos estos temas de la responsabilidad

civil, y considerando también que son despachos distintos, voy a pedirle a la presidencia

que se pase a votación, una vez debatidos los mismos, por supuesto; en forma separada,

los distintos despachos.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Si no hay observación se va a proceder

como sugiere el doctor Brebbia, únicamente les pido a quienes se inscriban en la lista de

oradores que traten exclusivamente el problema de la responsabilidad sito en el art.

1083 y reserven las demás opiniones para cuando se expidan los otros miembros

informantes.

Tiene la palabra el doctor Ramella.

Sr. Ramella. — Con relación al despacho de la minoría admito como ya lo he

expresado antes de ahora, que el resarcimiento en dinero además de encontrarse

profundamente arraigado en la conciencia jurídica de los argentinos resulta en los

hechos mucho más sencillo y ventajoso que la reparación en especie. El resarcimiento

específico tiene el inconveniente que en la práctica el obligado a resarcir puede negarse

indefinidamente a llevar a cabo la reparación, en cuyo caso al damnificado no le

quedará otra salida que volver sobre lo andado y admitir la indemnización dineraria.

38

Cuando se trata de la reparación de un bien dañado, en la mayoría de los casos la

reposición natural resultará contraria a los intereses de la víctima porque es muy

probable que el deudor del resarcimiento, con el afán de ahorrarse gastos, no emplee los

materiales adecuados ni recurra a personas suficientemente idóneas. En cambio, la

indemnización pecuniaria, además de evitar los problemas procesales que implica la

realización de un nuevo juicio en los casos en que el obligado a la reparación específica

la difiera en el tiempo más de lo debido, no la lleve a cabo o la efectúe en forma

deficiente— permite a la víctima emplear el dinero con que ha sido indemnizado en la

forma que más convenga a sus intereses.

Pero todas esas razones y otras más que podrían esgrimirse en favor del sistema

del resarcimiento en dinero, no pueden ser óbice para decidirse por el sistema

incorporado al código por la reforma y que postula de lege ferenda el despacho de la

mayoría, aunque con una nueva fórmula que está destinada a cubrir los claros que acusa

la nueva redacción del artículo 1083.

En el sistema de la reforma y en el del despacho de la mayoría, el resarcimiento

específico se lo establece con el carácter de optativo para el titular de la pretensión

resarcitoria siguiéndose en este aspecto los lineamientos del código italiano y de la

recomendación aprobada por el III Congreso Nacional de Derecho Civil. Esto permite al

damnificado aprovecharse de los beneficios que reporta el resarcimiento pecuniario y a

su vez los que son propios del resarcimiento específico.

El resarcimiento específico tiene la virtud de asegurar al damnificado el exacto

reintegro del valor patrimonial menoscabado o destruido y de suprimir de raíz el grave

problema que significa la inflación en la estimación del valor de los daños. Se dirá que

el procedimiento de la valuación de los daños al momento de la sentencia, al que ha

recurrido la jurisprudencia nacional y que propicia el despacho mayoritario, resuelve el

problema que suscita la inflación. Sin embargo, los que ejercemos la profesión sabemos

que, en la práctica, por razones de orden procesal o de otra índole, las estimaciones

judiciales no se ajustan al valor real de los daños, lo que significa un menoscabo que la

víctima puede obviar, optando por el resarcimiento específico.

Los resultados de las operaciones relacionadas con la valoración del perjuicio,

son por naturaleza relativos, pues es imposible descartar la influencia de factores

subjetivos ligados a las personas que intervienen de una u otra forma en ellas (peritos,

árbitros y jueces). La valoración puede resultar mayor o menor que el valor real del

38

menoscabo, en cuyo caso no se satisfaría el principio de la equivalencia entre el daño y

la reparación.

El sistema optativo de la reparación en especie se compadece, se puede decir

también, con el principio de que en materia de responsabilidad las soluciones deben

tender a proteger, en la mayor medida posible, la situación de las víctimas.

Con relación al informe al despacho de la mayoría quiero aclarar que no

obstante haberlo firmado, no estoy de acuerdo con la distinción doctrinaria entre las

deudas de dinero y deudas de valor, que ha invocado su miembro informante para

explicarlo.

Yo entiendo que toda deuda de dinero es una deuda de valor en razón de que el

dinero se recibe en virtud del valor que representa, Lo que ocurre es que hay ciertas

obligaciones de dinero cuyo "quantum" se determina de acuerdo a un valor extraño a la

moneda de pago; y es el caso precisamente de las obligaciones relativas al

resarcimiento.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Salas.

Sr. Salas. — Voy a anticipar mi voto por el dictamen de la mayoría y deseo ante

todo hacer una reserva en cuanto al alcance del mismo.

He dicho, antes de ahora, que las recomendaciones dadas por los Congresos no

se refieren a textos legales, es decir que lo que recomienda el Congreso, es la aplicación

de un principio y de un texto legal.

La forma en que viene formulada la recomendación aparece como sustitución de

un texto por otro texto. En este sentido yo no podría compartir íntegramente sus

principios, porque considero que necesitaría algunos retoques. No me voy a referir a

ellos ni a las concordancias con que debería adaptarse este texto frente a otras normas

del Código, por ejemplo, con la segunda parte del art. 1069 en cuanto dispone que, en

caso de insuficiencia, si en este caso el damnificado optara por la reparación en especie,

esta segunda parte del art. 1069 no podría funcionar. De modo que baste esa sola re-

ferencia para ver que esos textos que nosotros aprobamos acá solamente indican

orientaciones de principios, pero de ninguna manera textos legales o provectos da textos

legales. Desgraciadamente esto ya ha ocurrido también en el Congreso de 1961, lo que

38

ha dado lugar a injertos poco felices de la llamada ley 17.711 dentro del Código Civil.

Por otra parte, también he oído hablar al señor miembro informante del

despacho de la mayoría de que se trata de una obligación alternativa a favor del

acreedor. No estoy muy convencido de ello y creo que el punto necesitaría un mayor

desarrollo; supongamos el caso en que el damnificado hubiera optado por la ejecución

en especie y después de la opción ésta resultara imposible. ¿Habría quedado extinguida

la obligación por el caso fortuito, o serían de aplicación los arts. 639 y 513, en cuanto

dicen que se deberá la indemnización cuando ha sido precedida por culpa del deudor?

La verdad es que el despacho deja otro vacío que resulta un poco difícil solucionar.

Además, cuando se habla de la liquidación del daño a la fecha de la sentencia,

también tengo mis reparos; participo del criterio de que se trata de una deuda de valor,

en esto no tengo en absoluto ninguna discrepancia. Y creo que, en alguna manera, es

cierta la observación de que las deudas dineradas también son de valor; pero es

menester tener en cuenta que se trata de expresiones un poco convencionales; es cierto

que la deuda de dinero es de valor, pero la deuda de dinero está determinada desde el

principio en una cantidad fija e inmutable; mientras que en las deudas de valor su

importe en dinero está dado con referencia a otro bien cuyo valor es el que servirá para

precisarlo con posterioridad; es decir que la situación es diferente, y al hablar de deudas

de valor se emplea una locución un poco elíptica para referirse a esta segunda cir-

cunstancia.

También he oído decir acá que la opción por la indemnización en especie

impediría la indemnización del lucro cesante, lo cual yo creo que no es exacto, pues se

trata de dos partidas totalmente distintas en las cuales cada una debe tener su regulación

propia.

También se ha hablado de los inconvenientes que pueden surgir a raíz de una

postergación indefinida por parte del deudor de la obligación. Creo que esto es también

un error, con todo el respeto que me merece el miembro que así informó. Y digo que me

parece un error, porque en estos casos queda, de acuerdo con el art. 505, la posibilidad

de hacerla ejecutar por un tercero, sin perjuicio también, aún cuando se trate de cosas

determinadas, que pudiera ser sustituida por una cosa similar a la primera, como ocurre

en la hipótesis sostenida por Busso con respecto a la obligación de dar cosas ciertas, en

las cuales pone el ejemplo de un automóvil sin uso aunque individualizado, el que

38

podría ser sustituido por otro automóvil también sin uso de la misma marca y modelo.

De tal manera que no me parece que sea tan exacta la afirmación de que la postergación

indefinida del deudor daría lugar a que ello no pudiera cumplirse.

En cuanto al fundamento mismo de la obligación, la de reparar en especie, me

parece suficiente lo que se ha dicho en este recinto con respecto a los peligros de la

indemnización en dinero. Es cierto y todos los jueces y abogados sabemos

perfectamente bien que por múltiples razones, algunas procesales y otras no procesales,

las indemnizaciones en dinero no cubren la totalidad del daño. Es muy frecuente que los

jueces haciendo uso —yo creo que abuso— de su discrecionalidad fijen

indemnizaciones inferiores a las correspondientes, diciendo que se trata de la prudencia

judicial, cuando el daño probado resultase superior al que realmente se indemniza. Tan

es así que frecuentemente podemos leer en las sentencias que no se deben tener en

cuenta los índices de aumento del costo de vida, con lo que estoy de acuerdo, pero

tampoco puede afirmarse que no deba tenerse en cuenta totalmente la desvalorización

cuando se pruebe que con respecto a determinado bien la diferencia se halla acreditada,

lo que tampoco es raro leer.

Por fin quiero señalar que la apreciación del daño a la fecha de la sentencia

como norma rígida es discutible, por que hay ciertos casos en que la indemnización

puede fijarse, y debe liquidarse con respecto a una fecha anterior. Es cierto que en

nuestro país la última jurisprudencia civil de la Capital Federal acepta que el daño deba

ser liquidado ese momento aunque hay importantes disidencias de otros tribunales; pero

la verdad es que ésta, por lo menos doctrinariamente y en derecho comparado, no es la

solución preconizada, sino la de que la deuda de valor se transforme en deuda dineraria

en el momento que se procede a su liquidación que bien puede anticiparse a la

sentencia, como cuando se repone la cosa con anterioridad a ésta. Con algunas reservas

y otras observaciones un poco dishilvanadas, ya que he debido recoger en breve tiempo

lo que se ha dicho en este recinto, doy por terminada mi exposición.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Horvath.

Sr. Horvath. — Señor presidente: a mi juicio la propuesta de la mayoría, de la

cual he participado, mejora sustancialmente la redacción actual del art. 1083 y además

establece una fórmula suficientemente flexible, con excepciones razonables que

39

permiten una aplicación adecuada de este principio, que ya fue propugnado por el III

Congreso Nacional de Derecho Civil en el sentido de que se efectúe la reparación en

especie.

Por otra parte al darle al damnificado la posibilidad de optar por la

indemnización en dinero soluciona muchos problemas que podrían presentarse en la

práctica y sabemos que numerosos casos, se han resuelto, y se continuarán resolviendo,

mediante el ejercicio de esta opción por el damnificado eligiendo la indemnización en

dinero. Se podría pensar, entonces, que no existe mayor importancia en establecer una

norma como la que estamos tratando, y que si el damnificado suele optar, en definitiva,

por la indemnización en dinero la redacción propuesta por la minoría podría conducir a

los mismos resultados, me parece que no es así.

Como bien lo señaló el doctor Llambías, la característica fundamental de la

relación propuesta por la mayoría consiste en la puntualización del carácter de "deuda

de valor" de este tipo de obligaciones. Esta diferencia, si bien coincido con los doctores

Ramella y Salas en el sentido de que constituye una distinción de cierta manera

innecesaria, pues todas las deudas son, en rigor, de valor, tiene sin embargo una gran

importancia práctica hoy en día, pues como sabemos, la jurisprudencia sólo en los casos

de las llamadas "deudas de valor" permite la actualización de la suma que se paga en

definitiva en dinero, con el cómputo de la desvalorización monetaria. En cambio, en las

llamadas "deudas de dinero" tal cómputo de la desvalorización monetaria, como

sabemos, no se realiza en virtud de la aplicación del llamado "principio nominalista";

ésta es, a mi juicio, una interpretación errónea, pero que de todas maneras impera en la

jurisprudencia.

Por lo tanto, insisto que es sumamente importante que consideremos este tipo de

deudas como "deudas de valor", y sobre todo es fundamental que se incluya la

disposición contenida en la última parte del art. 1083 propuesto por la mayoría, en el

sentido de que la valuación del daño se haga a la fecha de la sentencia. Indudablemente

que esta valuación tendrá siempre en cuenta la prueba aportada y en todos aquellos

casos en que el propio damnificado procedió a reparar por su cuenta, antes de la

sentencia, el daño que en su momento sufrió, se tendría en cuenta el desembolso por él

realizado; pero además, y esto es lo esencial, se computará la desvalorización monetaria

ocurrida desde ese momento hasta la fecha de la sentencia. De esta manera es evidente,

39

que sólo con esta redacción del art. 1083 propuesta por la mayoría se contempla el

desdichado problema de la inflación, que —a pesar de su contención parcial— es una

realidad en nuestro país y todo parece indicar que continuará siéndolo por muchos años

más.

Aún teniendo en cuenta lo que señaló el doctor Salas, de que los jueces en

muchos casos no aplican la facultad que tienen de ajustar el monto a liquidarse

computando íntegramente el porcentaje de desvalorización producida, sin embargo, en

la medida en que lo hacen, imponen una solución mucho más razonable y adecuada para

los intereses del damnificado que la que cabría si la deuda fuera considerada como

deuda de dinero, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial vigente actualmente en

nuestro país. De ahí que me parece esencial que descartemos la llamada "tradición

jurídica" de nuestro país, proveniente del Código y que pudo tener sentido hasta 1946 ó

1947, cuando se desencadenó el proceso inflacionario, pero de ninguna manera tiene

sentido práctico hoy en día, como tampoco lo tiene, considerar lo que el proyecto de

1936 propuso al respecto.

Todos estos son principios y normas desactualizadas con la realidad argentina

contemporánea y eso es lo que me hace temer que la adopción del principio propuesto

por la minoría, que llevaría a considerar este tipo de deudas como "deudas de dinero" —

por lo menos existe el grave riesgo que ello ocurra— nos volvería a colocar en la

situación de que no se tomaría en cuenta la desvalorización monetaria al liquidarse el

daño, y esto en la economía inflacionaria de hoy en día realmente no puede aceptarse.

Nada más.

Sr. Sassot. — Pido la palabra. Voy a adherir al despacho de la mayoría. Pienso

que la reforma que se sugiere al art. 1083 del Código Civil es conveniente. El texto del

artículo es en realidad terminante: la reparación en especie procede, excepto si fuera

imposible. Nada dice sobre lo que ocurre cuando esta reparación es posible, pero resulta

muy onerosa para el deudor. Yo no creo que la intención del legislador haya sido

castigar al deudor con una responsabilidad desmedida. La segunda parte del art. 1069

así lo hace pensar. Pero por una parte, y coincido en esto con el doctor Salas, el art.

1069, 2da. parte es aplicable en esta hipótesis y además el art. 1069, 2da. parte se refiere

sólo al caso de culpa y no al de dolo.

En segundo lugar, existiendo un modelo tan prestigioso como es el art. 2058 del

código italiano, que consagra una forma justa y equilibrada, podría darse el caso si se

deja tal como está el texto del artículo, que muchos intérpretes consideraran que nuestro

39

legislador se ha apartado de ese modelo en forma deliberada y que por lo tanto la

reparación en especie procede inexorablemente, a menos •que sea imposible, esto

llevaría a consecuencias que no son justas. Por eso considero de la mayor prudencia la

modificación que sugiere el despacho de la mayoría y voy a adherir al mismo con mi

voto.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Brebbia.

Sr. Brebbia. — Señor Presidente: He apoyado el dictamen de la mayoría porque

considero que el principio general en materia de resarcimiento de los daños debe ser el

de la reparación en especie; sólo cuando ella sea imposible o incompleta, deberá

atenderse al principio de la reparación por equivalencia. Pero creo necesario dejar

precisado mi pensamiento al respecto.

Entiendo que en la práctica, muy difícilmente mediante la reparación en especie

podrá repararse integralmente el daño ocasionado. Pongo un ejemplo: se ha sustraído un

automotor, la reparación en especie implica la devolución de ese automotor o la entrega

de uno igual si hubiera sido destruido; pero la devolución del automotor o la entrega de

una unidad igual no alcanza a reparar todo el daño causado al dueño ¿Cómo se

indemniza al damnificado el lucro cesante producido por el desapoderamiento del

vehículo sino es mediante la entrega de una suma de dinero que contemple las ganancias

dejadas de percibir y la privación del capital durante el lapso que duró la sustracción?

Resulta entonces que la reparación natural casi nunca, por sí sola, podrá obtener

que la víctima vuelva a la situación anterior al hecho delictuoso, si no se la completa

con la reparación en dinero. Quería dejar eso sentado, señor presidente.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Cortés.

Sr. Cortés. — En verdad el despacho que proviene de minoría tiene un punto de

coincidencia que hace que tal vez no fuera necesario debatir el problema que ya ha sido

objeto de examen acerca de si es más conveniente establecer la reparación en especie o

la reparación en dinero. Yo he suscripto que debía mantenerse la disposición del art.

1083 que establece la reparación en dinero, aún cuando mi firma no aparece en el

despacho.

De todos modos hago presente a la asamblea que en el despacho de la mayoría

se especifica que en todos los casos el deudor puede optar por reclamar la

39

indemnización en dinero; de manera que pareciera complicar el problema de la

reparación del daño, el establecer este doble juego de reparaciones en especie y de

reparación en dinero. Si le damos siempre la posibilidad al acreedor, es decir, a la

víctima, a reclamar la indemnización en dinero, es mucho más sencillo, evitar la

complicación de prever supuestos de reparación en especie. Por lo demás, la propia

reforma de la ley 17.711 ha establecido esta misma opción, de manera que ha dejado en

el fondo y en sustancia vigente el art. 1083 del código tal como estaba anteriormente.

El otro problema es el de la fecha en que debe tomarse en cuenta para la

valuación de los daños. Yo no participo de la opinión de los que sostienen que no hay

una distinción entre las deudas de dinero y las deudas de valor, y que en realidad todas

son deudas de valor. Evidentemente, la doctrina, especialmente la doctrina alemana,

muy prestigiosa, ha sentado bases doctrinarias realmente inconmovibles que demuestran

que hay, desde el punto de vista de la concepción jurídica, una distinción evidente entre

las deudas de dinero y las deudas de valor. En las deudas de dinero nace, como lo dijo el

doctor Salas, inicialmente con una fijación de monto que debe ser inmutable; además de

esto nace en un momento dado en que el acreedor puede tomar incluso las precauciones

frente a un eventual proceso dilatorio. En las deudas de valor no, porque la relación

creditoria no nace de la voluntad, nace como necesidad de reponer en el patrimonio un

valor que ha salido no como una consecuencia de una contratación.

De manera que, ajustándonos a lo que ya la doctrina ha admitido uniformemente

y la jurisprudencia también, de que hay una distinción entre deudas de valor y deudas de

dinero, es evidente que en el caso de la reparación de los daños por la comisión o la

realización de actos ilícitos, lo que corresponde es tener en cuenta el crédito como una

deuda de valor.

Mi discrepancia con el dictamen de la mayoría es en rigor de que en él se prevé

que la valuación del daño debe hacerse a la fecha de la sentencia y puede suceder —y

sucede a menudo— que el daño lo repara la propia víctima con anterioridad, haciendo

componer su automóvil, supongamos, reparando el daño y pagando lo que cuesta ese

daño. En la propia jurisprudencia se ha establecido una discusión, o controversia, sobre

todo en los Tribunales de la Capital Federal, si en estos casos la deuda se ha convertido

en una deuda de dinero al pagar la víctima la reparación de los daños que se han

producido. Es evidente entonces que no debe sostenerse con tanta severidad y limitación

39

de que el daño siempre debe repararse tomando en cuenta su valor a la fecha de la

sentencia, sino también optativamente a la fecha en que la víctima, adelantándose a la

reparación que le corresponde, lo ha hecho para evitar mayores males para él, incluso

para el deudor que debe pagar después. Porque no es lo mismo —se sostiene—, el caso

de desvalorización monetaria, si en vez de un proceso de inflación fuese de deflación,

evidentemente no sufriría ningún perjuicio. Pero si es una diferencia de valores de

cambio, porque el automóvil que antes valía más, vale menos por razones de la

competencia o de otras razones de mercado, es evidente que la reparación no sería justa

e integral, en el sistema propiciado en el despacho.

En consecuencia, señor presidente, considero que es más sencillo, más

expeditivo, más adecuado, el sistema de la reparación del daño mediante el dinero. Por

eso he adherido al dictamen de la minoría y pido, en consecuencia, que sea aprobado

por la asamblea.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Casiello.

Sr. Casiello Juan José. — Señor Presidente: Unas pocas palabras con respecto a

la forma de reparar el daño, dentro de la solución de "lege ferenda" que aconseja el

despacho de la mayoría y que cuenta con mi adhesión personal, manifestada dentro de

la Comisión. Dice el despacho, en su última parte, que "si lo prefiriese el damnificado la

indemnización se fijará en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia". Y

esta última frase ha traído al recinto el tema de la deuda de valor y de la deuda dineraria,

registrándose opiniones encontradas sobre la conveniencia de incorporarla al Código,

así, de manera expresa, y pareciera que quedara una impresión general como de que esto

es una salida forzada, un expediente de última hora, para buscar a todo trance una

solución justa. Yo pienso que llámesela como se la llame —y la denominación de

"deuda de valor" tiene ya una vieja raigambre en el campo de la doctrina y de la

jurisprudencia—, lo que se busca es solamente eso: la solución de justicia que

signifique la reparación integral del daño, y me parece propio que el Código la incluya

en su articulado, ya en la forma que se ha proyectado, ya en otra forma que se entienda

más acertada, pero que ponga expresamente el principio. Si lo adopta ya desde hace

veinte años la jurisprudencia de nuestro país, siguiendo en esto el ejemplo de toda la

doctrina y jurisprudencia extranjeras, me parece conveniente que tenga mayor fijeza

incorporándolo al Código Civil.

39

No puede haber problemas en cuanto a la valuación del daño. Conviene precisar

lo siguiente: el daño se fija en dinero en el momento de la reparación, es cierto, pero se

estima en su "quantum”, en su entidad objetiva, al momento en que se sufrió cada daño,

al momento en que se produjo realmente; y ese "quantum", ese detrimento

perfectamente identificado en su entidad patrimonial, deberá ser traducido luego en

dinero en el momento del pago. Para ello, obviamente, se tendrá en consideración lo que

vale realmente la moneda de pago, y esto implica poner en funcionamiento uno de los

postulados esenciales de la "deuda de valor".

No creo, tampoco, que el hecho de que el damnificado se haya anticipado a

reparar por su cuenta el daño, sin esperar a la sentencia —como lo hace con frecuencia

porque no puede verse privado quizás del elemento de su propiedad que sufrió las

consecuencias directas del hecho ilícito— implique modificar las pautas o las solu-

ciones. En este caso, quien reparó anticipadamente sufrió un perjuicio innegable, que se

tradujo en la cantidad de dinero que en aquel momento dispuso; y esa suma de dinero ha

tenido un poder adquisitivo determinado, que será preciso reflejarlo luego en la cantidad

de signos monetarios que se ordenará pagar en la sentencia. Así lo admite la

jurisprudencia de los últimos años de nuestro país, y es también la solución que se

propició en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho, reunidas en la ciudad de San

Nicolás, en el año 1964, que consideraron el tema "El Derecho y la inflación".

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía).—Tiene la palabra el doctor Lefevre primer

anotado en la nómina adicional.

Recuerdo que tienen medio minuto cada uno.

Sr. Lefevre. — Señor presidente: he escuchado con atención los distintos

criterios de la mayoría y de la minoría. Después de hacerlo, he salido convencido de que

la norma establecida por Vélez Sársfield es más sabia que las propuestas, y expresaré en

el medio minuto conferido, redondeando mi pensamiento, la razón de ello.

Se ha manifestado que los abogados que trabajamos en la profesión tenemos que

tener en cuenta las circunstancias a que se refieren las ponencias. Me pregunto: ¿cuál es

el valor de un automóvil destruido en 1966, modelo 1966, en setiembre de 1969? Se me

resarce el daño entregándoseme el auto modelo 1966 en 1969, o sea resarciendo mi

daño en especie? Ese es mi interrogante.

39

Ello, sin perjuicio de señalar lo manifestado por el doctor Brebbia con respecto

al lucro cesante, que no estaría incluido en el dictamen que estamos tratando.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Carranza.

Sr. Carranza H. G. — Con respecto a la norma que se propone en sustitución

del artículo 1083 vigente del Código Civil, comparto el criterio de la mayoría en cuanto

contempla situaciones no previstas en el precepto legal en su actual redacción. Esto es

con respecto a que se prevé ahora que si la reposición de la cosa no fuere total o

parcialmente posible, corresponderá la indemnización pecuniaria, vale decir que ello no

está contemplado en la ley vigente. Como asimismo con respecto a los daños, la

indemnización se fijará teniendo en cuenta la fecha de la sentencia.

Ahora bien, con respecto a la sugerencia que ha efectuado recién el doctor

Brebbia en el sentido de que no estaría prevista la indemnización integral por cuanto en

el caso concreto del automóvil dañado o destruido, aunque se reponga un vehículo de

igual modelo, marca, etc., siempre estaría sin repararse la privación que ha tenido el

damnificado por el lapso transcurrido hasta que se le entrega la nueva unidad, vale decir

el lucro cesante. Yo propondría que en el último párrafo de la norma que se aconseja

por la mayoría, se exprese: "En los demás casos, como también si lo prefiriese este

último, o la reparación en especie no resultare suficiente, la indemnización se fijará en

dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia". Con este agregado inserto al

párrafo, creo se satisfaría la sugerencia efectuada por el doctor Brebbia.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra la doctora Leonfanti.

Srta. Leonfanti. — Simplemente para decir que en este delicado ejercicio de la

opción se tenga especialmente en cuenta el abuso del derecho.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Banchio.

Sr. Banchio. — Voy a referirme al dictamen suscripto por la mayoría que se

refiere a la sustitución del art. 1083 del Código Civil.

Como no tengo tiempo para desarrollar lo concerniente a la distinción que hay

entre obligación de dinero y obligación de valor, solamente considero oportuno hacer

presente que, si se estiman los daños al momento de la sentencia, como se propicia en el

39

dictamen, se habrá incurrido en una contradicción porque es entendido que toda la

jurisprudencia ha aceptado la teoría de las obligaciones o deudas de valor; pero aquí se

adopta este eficaz remedio contra la enfermedad de la inflación y luego se lo abandona a

la mitad del tratamiento médico. Es decir se llega a la sentencia y se dice que la

obligación se ha transformado en obligación dineraria. Si el deudor no cumple la

sentencia y los que ejercemos la profesión lo conocemos muy frecuente, puede

transcurrir varios años hasta que el acreedor, es decir la víctima del daño, pueda

encontrarse con la reparación. Si se ha producido ministerio lege, esta transformación

que desvirtúa la naturaleza intrínseca de la obligación de valor, transformándola en

obligación de dinero por el hecho de que ha mediado una sentencia judicial, la víctima

del daño no obtendrá la satisfacción integral del agravio patrimonial que se le ha

irrogado.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Doctor Banchio, le advierto que vamos

acercándonos a los dos minutos.

Sr. Banchio. — Doy por terminada mi exposición, señor presidente.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Andorno.

Sr. Andorno. — Participo plenamente del criterio sustentado por los doctores

Salas y Hernán Cortés, en el sentido de que, en virtud de la calificada doctrina germana

e italiana, es perfectamente posible y justificada la distinción entre deudas de valor y

deudas dinerarias.

Asimismo me parece muy bien lo sugerido por el doctor Casiello, autor de un

interesante trabajo sobre la materia, en el sentido de la conveniencia de la inclusión en

el despacho de la mayoría de una forma expresa, digamos así, respecto de la deuda de

valor en el texto del artículo 1083 del Código Civil luego de la redacción sustitutiva

dispuesta por la ley 17.711.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor López

Olaciregui.

Sr. López Olaciregui. — Contestando la observación del doctor Lefevre y a

favor del dictamen de la mayoría diré que la reposición, en 1969, de un auto destruido

en 1966, debe ser con un auto de 1969.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra por un minuto el doctor

Sassot.

39

Sr. Sassot. — Señor presidente: Usted dijo que bastaba un minuto para

redondear un pensamiento. Recordemos entonces uno de Esmein, expuesto en el

Tratado Práctico de Planiol y Ripert: Quienes defienden la teoría del riesgo creado, para

ser consecuentes consigo mismos, deberían admitir que quien con su actividad o inven-

tiva crea procedimientos que permitan que otros se enriquezcan debería tener derecho a

ser compensado. Sin embargo, nadie da ese alcance a la teoría del enriquecimiento sin

causa.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Tiene la palabra el doctor Llambías.

Sr. Llambías. — Señor presidente: parece que el resultado del debate que hemos

escuchado es ampliamente favorable para el despacho que hemos sostenido, porque la

mayor parte de las observaciones que se han traído aquí robustece la convicción que

este despacho sustenta. De ninguna manera implica este sistema opcional una

disminución del derecho del damnificado, por el contrario, él podrá elegir si prefiere la

indemnización en dinero, con todas las ventajas y simplificaciones que se han puesto en

evidencia o por el contrario si entiende que más justamente se repara el quebranto que

ha experimentado, podrá atenerse a esa recomposición material de los bienes existentes

en su patrimonio, con anterioridad al hecho que ha originado el deber de indemnizar.

De cualquier manera, aunque la reposición material fuera sólo parcialmente

realizable como no hay impedimento para que se conjugue el sistema de reparación en

especie con la indemnización en dinero, obtendrá el complemento de la indemnización

dineraria en aquella parte que no le ha sido posible recomponer materialmente su

patrimonio. En lo relativo al renglón del lucro cesante, si por el tiempo que no ha

podido disponer de sus bienes que resultaron deteriorados, ha experimentado daños que

se pueden estimar en dinero y que no se pueden resarcir de otra manera, cabrá también

una indemnización dineraria complementaria de la reparación en especie a que él haya

querido atenerse.

En cuanto al momento de efectuar la opción, parece que ese, momento ha de ser

el de la interposición de la respectiva demanda en que el damnificado hace uso del

derecho de elegir y "electa una vía non datur regresus ad alteram". Por consiguiente, en

el desarrollo del proceso, si resulta imposibilitado el restablecimiento del estado de

cosas que se ha pretendido, habrá que sustituir esta posibilidad por la indemnización en

dinero que venga a colmar el interés que quedó en su momento menoscabado.

39

Se ha señalado que aquella parte de la proposición que, ya apuntando a la

indemnización en dinero, fija la fecha de la sentencia como el momento en que debe

hacerse la valuación del daño, puede originar alguna injusticia cuando, ulteriormente a

la fecha de la sentencia, sigue incidiendo en el patrimonio del damnificado la ausencia

del reintegro patrimonial. No creo, sin embargo, que esto» sea una falla del sistema de

la reparación que aquí se está considerando. Desde luego que no podrá alterarse la

valuación, del daño porque la sentencia ha pasado en autoridad de cosa Juzgada y, con-

siguientemente, es un valor ya inconmovible, pero convertida sí la obligación en

obligación de dinero podrá ser pasible el deudor que no la satisface, de todas las

condenaciones complementarias, incluso intereses incrementados que ahora prevén las

leyes. De manera que el acreedor obtendrá un resarcimiento suficiente, y aún todavía ya,

según entiendo —por lo menos con un criterio personal— si mediante dolo, el deudor se

abstiene de hacer el pago y por ello el acreedor experimenta un daño que no le queda

cubierto con los intereses incrementados que ahora prevé el art. 622 reformado del

Código Civil, pienso que siempre, mediando dolo, y probando el daño sufrido, podría el

acreedor obtener la indemnización de daños suplementarios que no le quedaran en

jugado con los mayores intereses que ahora se le reconocen.

Espero no haber dejado nada sin considerar: si así no fuera, ruego desde luego

me hagan cualquier observación que con mucho gusto trataré de atenderla.

Nada más.

Sr. Presidente (López de Zavalía).— Tiene la palabra para la réplica el señor

miembro informante de la minoría, doctor Rinessi.

Sr. Rinessi. — Señor presidente: convencido aún de la bondad de la posición

sustentada por la minoría, pasaré a analizar algunos argumentos que se han esgrimido

para apoyar el despacho de la mayoría que, en cierto modo, refieren y afectan al

despacho propuesto por nuestra parte.

Con respecto a lo expresado por el doctor Ramella en lo que decía que la

estimación de los daños en dinero no se ajusta al verdadero perjuicio, eso en algún

modo es cierto, pero generalmente ocurre por falta de prueba o por la mentalidad del

juez. Esto pertenece a la bondad o no bondad del sistema.

40

Lo expresado por el doctor Salas, de que el lucro cesante debe ser objeto de una

regulación distinta puede ser muy factible, pero, mientras no lo sea, la fórmula de la

reforma no contempla y satisface con la reparación en especie el lucro cesante.

Al doctor Brebbia debo agradecerle, porque al apoyar a la mayoría está dando la

razón a mi despacho, ya que el lucro cesante —ha expresado— no incluye la reparación

en especie. También ése es uno de los argumentos para fundamentar el despacho en

minoría.

Al doctor Horvath que expresa que la reparación pecuniaria no se adapta al

proceso inflacionario, ello creo que no es óbice en razón de que la estimación de los

daños debe hacerse lógicamente al momento de la sentencia, puesto que no negamos

que la reparación constituya una deuda de valor.

En cuanto a lo expresado por el doctor Sassot de que es muy prestigiosa la

fórmula italiana, le contesto que también lo es la del anteproyecto de Bibiloni.

Al doctor Lefevre, que apoya la fórmula del código, nosotros sí bien

proponemos una modificación es a los efectos de extenderla e incluir a los actos ilícitos

que no son delitos.

Y con respecto a la repuesta del doctor López Olaciregui, al caso del doctor

Lefevre, entiendo que en esa solución habría enriquecimiento.

Además quiero llamar la atención acerca de un hecho muy común y que es el

daño en los automóviles. Generalmente la reparación no devuelve las cosas a su estado

anterior, y si bien existe una opción del damnificado, entiendo que en la ley, el sistema

debe proteger ante todo a la víctima, lo que no ocurre si esa opción no se produce.

Lógicamente el sistema debe estar enfocado hacia la protección de la víctima que, en

este caso, consistiría en la reparación pecuniaria.

Por último, pienso que, en cierto modo, de acuerdo al concepto que expresa el

art. 1068 del Código al referirse al daño, se connota éste con la reparación pecuniaria,

por lo que la reparación natural o in natura, de acuerdo a nuestro código, no sería, en

cierto modo, la reparación en especie, sino la pecuniaria, teniendo en cuenta que el

perjuicio resulta toda vez que haya un daño susceptible de apreciación pecuniaria.

Nada más y muchas gracias.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Se va a someter a votación el despacho de

la mayoría


40

27.

La responsabilidad sin culpa. Despachos. Consideración.


RECOMIENDA:

Como pautas interpretativas del art. 1113 reformado, las siguientes: 1) "El vicio de la cosa tiene como presupuesto la mala calidad o defecto de la

cosa que es causa de la producción del daño".FIRMANTES: 15 votos.2) "El riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio

social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización".FIRMANTES: 12 votos.

Aquiles Guaglianone - presidente — Pablo A. Horvath - Secretario— Hernán Cortés — Roque Garrido — Marcelo Urbano Salerno (no votó el punto 2) — Isidoro H. Goldenberg.

El Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,DECLARA:

1) Que no obstante las reformas introducidas por la ley 17.711, sigue rigiendo, como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable.

FIRMANTES: 17 votos.2) Que la Reforma del Código Civil ha admitido casos específicos de res-

ponsabilidad por riesgo.FIRMANTES: 14 votos.3) Que la llamada responsabilidad por riesgo no se justifica si previamente no

se delimita el ámbito en que habrá de requerirse la reparación del perjuicio al creador del riesgo por el cual provino el daño.

FIRMANTES: 16 votos.Aquiles Guaglianone - Presidente — Pablo A. Horvath - Secretario— Roberto M. López Cabana — Atilio Aníbal Alterini — A. Lacorazza

— Hernán Racciatti — J.J. Casiello — M.A. Leonfanti — H. Cortés — Marcelo Urbano Salerno — Antonio Juan Rinessi — Roque F. Garrido — Rodolfo Chort — María del C. Busleiman— Ana L. Manca — Rolando Moroni Petit — Iván Díaz Molina.

—

Recomendación rechazada y que se eleva a la asamblea por pedido del doctor Brebbia.


De lege lata debe darse al segundo y tercer apartado del art. 1113 reformado, el siguiente alcance:

40

a) En el caso de daños producidos con cosas, responde el guardián del uso de la cosa, declinando por tanto su responsabilidad el dueño.

b) En el caso de daños derivados del riesgo o vicio de la cosa, responded el guardián de la estructura, o sea, el dueño, que en este, caso no puede declinar su responsabilidad salvo que probare la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito externo a la cosa.

El tercer apartado debe entenderse que se refiere a los supuestos en los cuales el dueño o guardián ha sido desapoderado de la cosa contra su voluntad, y juega en las dos hipótesis legisladas en el apartado anterior del mismo artículo.

Córdoba, 23 de setiembre de 1969.

Roberto H. Brebbia - Juan J. Casiello - Marcelo Urbano Salerno - Antonio Juan Rinessi - Hernán Racciatti - Ana L. Manca - Hernán Cortés.


informante, doctor Garrido.

Sr. Garrido. — La Comisión ha tenido que hacer uso de la máxima prudencia

posible que se facilitó por la plena colaboración de todos los integrantes de la misma,

para poder en el escaso tiempo de que se dispuso, estructurar algunas conclusiones que

llegaran al seno de esta asamblea.

La existencia del dictamen de minoría, que parece sorprender en cierta medida,

por no haber llegado impreso a poder de los señores congresistas, no es sin embargo

para quienes intervinimos en la discusión, sorpresa de ninguna naturaleza. Trasunta una

de las posiciones que allí se dejaron claramente expresadas, y representa una toma de

posición, frente al problema de la responsabilidad o de la llamada responsabilidad sin

culpa en nuestro derecho civil. Este es un tema, que, por la poco feliz modificación de

las normas legales vigentes, ha producido el máximo desconcierto; permitiendo sostener

las más dispares posturas, con respecto, a cuál es en la actualidad el verdadero régimen

de la responsabilidad en nuestro derecho civil. Permite ir desde la postura de quienes

afirman que ha muerto el principio de la responsabilidad por culpa, para ser sustituido,

casi en su totalidad, por un sistema de responsabilidad objetiva, cuyos verdaderos

límites no han sido trazados por el legislador. Otros sostienen posturas intermedias que

buscan una armonización de los textos, a fin de dar un contenido a las normas que

deben aplicarse por los jueces argentinos. Existen otras tesis que consideran que acoger

pese a su consagración legislativa la teoría del riesgo, implicará colocar toda conducta

humana, bajo la esfera de esa manera de entender la reparación de los daños.

40

Quienes así piensan estiman preeminente el principio de la responsabilidad por culpa; y

que aquél instrumento, que se califica de peligroso, no debe tener prácticamente

aplicación hasta tanto se lo encierre en "una jaula" y se marquen exactamente sus

límites, por normas expresas, para evitar interpretaciones que, se consideran en muchos

casos, podrán ser arbitrarias, y sin otra limitación que la voluntad de quien interprete

circunstancialmente la norma legal.

Una disparidad tan amplia, que comprende extremos tan distantes, nos obligó a

todos a buscar la senda de una posible armonización; era necesario que nuestra

comisión analizara la realidad legal, estudiara la posibilidad de un mecanismo, incluso

de interpretación, para que no pasara este tema de tanta trascendencia por este Congreso

sin dar por lo menos pautas, que nos señalen cuál puede ser realmente la situación legal

actual, y cuál debiera ser en el futuro la regulación de este instituto, para ubicarlo en su

verdadero lugar, dentro del tema general, "La Responsabilidad".

La misma forma como se ofrece la temática a consideración de este Congreso ya

nos está señalando la antinomia existente. No es posible en una interpretación literal,

hablar de responsabilidad sin culpa, porque la responsabilidad supone un juicio de

imputación: y los presupuestos de una relación puramente causal sin imputación a una

conducta, naturalmente que parten de la base de no valorar si ha existido culpa por parte

del agente, sino que buscan reparar el daño producido, en baso a determinados

presupuestos legales.

Se ha aceptado la anunciación de la temática, porque es un presupuesto por

todos conocidos, que al referirse a responsabilidad sin culpa, estamos hablando de la

llamada responsabilidad objetiva o sea, con otra denominación, de la posibilidad de

reparar los daños sin necesidad de entrar a juzgar la conducta del agente, que pudo o no,

tener culpa. Pudo haber actuado o no dolosa o culposamente; pero es conveniente

contemplar, en primer lugar, la necesidad social de reparar el perjuicio, antes de analizar

si ese factor ha concurrido, y considerar también que es suficiente que el hecho se haya

producido en determinadas circunstancias, para que surja ya la obligación de reparar los

perjuicios.

Es necesario también señalar, y quizás en eso coincidamos con la minoría, que

todos hemos depuesto algo de nuestras respectivas posturas en este tema; porque la

coincidencia de los despachos en su enunciación inicial, referente a que la reforma

introducida por la ley 17.711, no ha alterado totalmente el C. Civil y que sigue rigiendo,

como principio general, la idea de que no hay responsabilidad sin culpa del responsable

40

nos está indicando un cierto retorno en posturas que sostenían que se ha eliminado

prácticamente, el instituto de la responsabilidad por culpa, y que incluso ha adquirido

predominio cierta manera de responsabilidad, que iría mucho más allá de los límites que

racionalmente hay que dar a las normas jurídicas. Ese retorno lo considero feliz, porque

puede marcarnos el camino para interpretar la ley, con un sentido tal, que permita dar

pautas, que marquen los límites racionales a este instituto. En mérito a eso, y dada su

ausencia de este recinto, en homenaje a su alta calidad de civilista que todos Uds.

conocen es que me voy a permitir leer párrafos del maestro Alfredo Orgaz al referirse a

esa interpretación extrema, que consideraba eliminado completamente el régimen de la

culpa.

Nos dice el maestro: "Es imposible reconocer al nuevo precepto un significado

tan absurdo, que no tendría igual o semejante en ningún código del mundo; el intérprete

debe esforzarse en buscar un sentido más razonable, aún prescindiendo del texto literal

con el límite que esa interpretación tenga algún sustento de las palabras de la ley".

Esta idea ha llevado a este maestro, y nos lleva a algunos que sin haber bebido el

Derecho Civil en sus enseñanzas, nos consideramos en mucho sus alumnos, a buscar

una interpretación razonable, y por eso estimamos que la ley marca pautas esenciales;

una responsabilidad por culpa que se señala en el primer párrafo del dictamen de la

mayoría; la existencia de la teoría del riesgo dentro de la regulación actual de nuestro

derecho civil, y, en tercer lugar; la necesidad que se justifique la responsabilidad por

nesgo; lo cual no quiere decir de que no se deba aplicar, sino que se justifique

racionalmente; es necesario llegar a una regulación que nos señale con la claridad

conceptual posible, los límites que este instituto debe tener dentro de nuestro derecho

civil.

Nada más.


Sr. Llambías. — Señor presidente: Habré de fundar lo más brevemente que me

sea posible, el dictamen que aconseja eliminar la noción de riesgo creado como un

principio general de responsabilidad civil. En primer término, debo conceder que la

tesis del riesgo creado reduce por su simplicidad en un mundo tan complicado como el

que vivimos, que estimula a buscar las soluciones más sencillas. Empero, no es

40

admisible la simplificación del orden social si ella entraña una regulación inadecuada de

la conducta humana, y consciente del sacrificio de los valores morales en lo que va

implicado el propio sacrificio de la persona humana. Desde este punto de vista la teoría

del riesgo creado al disociar la responsabilidad de la censura que merece la conducta

humana sancionada es gravemente funesta. Propugna sin que ello haya sido advertido

por los sostenedores de la tesis, una organización social vaciada en sus cimientos de

sustancia moral, pues, indudablemente si hay algún asunto en que aparece más clara esa

inmersión del derecho en el orden ético, es en el problema de la responsabilidad, que no

es posible resolver haciendo abstracción del efectivo estado de conciencia del imputado.

Si se postula el principio general de responsabilidad del dueño o guardián de una cosa

por el daño causado por el mero riesgo de dicha cosa, se admite también "velis nolis"

que quien pone el antecedente de un hecho es responsable de las derivaciones que estén

ligadas con ese hecho por una relación de causalidad material. Ya no interesa la

imputación moral del hecho o consecuencia dañosa, al dueño o guardián de la cosa que

ha servido de antecedente porque la razón de la indemnización no está en el dolo o cul-

pa del responsable, sino en el mero riesgo que él ha creado, aún inculpablemente. Se

está en presencia, así, de una responsabilidad puramente objetiva en el pleno despliegue

de la causalidad material: se responde no porque haya mérito para sancionar una

conducta reprochable, sino porque se ha originado el factor material del cual como

condición "sine qua non" provino el daño. Es una concepción regresiva de la

responsabilidad civil que arrasa con toda valoración de la conducta del agente y arruina

el cimiento moral del orden jurídico. Ella estimula insensiblemente una comprensión

del derecho que lo convierte en una física de las acciones humanas y favorece una

involución de siglos, una vuelta a la convivencia primitiva, a un atender a la cruda

materialidad del obrar, sin advertir que los actos humanos son tales por el sentido

intencional que los anima y carga de significación inteligente, pues, de otro modo, des-

provistos de esa característica esencial quedan destituidos de su dignidad para pasar a

ser simples hechos del mundo animal en los cuales no está comprometida la persona

humana.

Cuando se transita por esa vía se degrada al derecho que es el orden social justo,

reduciéndolo a un modo autoritario de convivencia colectiva, —una cierta organización

de la fuerza— carente de sustentación moral; a una ordenación extrínseca en la que las

sanciones resultan distribuidas arbitrariamente y sin razón suficiente, sin conexión con

40

el mérito de la conducta obrada, lo que no deja de ser la amenaza que se cierne sobre la

civilización contemporánea que tanto nos deslumbra en el plano material, pero que

corre el peligro de deshumanizar y desdibujar la fibra moral de aquellos órdenes

culturales como el jurídico donde deben reinar incontrastablemente los valores del

espíritu. Porque el derecho no es una simple técnica de la organización social, de signo

indiferente, sino ciencia de la cultura, que interpreta el bien del hombre y propende a él,

instaurando la justicia en la sociedad,

Sin duda por esa subestimación de los factores subjetivos que proveen la

substancia de los actos propiamente humanos, que está en la raíz de la tesis del riesgo

creado, la teoría, como principio general de responsabilidad, ha merecido la repulsa de

la doctrina más acreditada.

Luego de un cuarto de hora de entusiasmo, todos los grandes juristas que se han

ocupado del tema, con muy escasas excepciones, han repudiado la teoría del riesgo

creado, como fundamento explicativo de la responsabilidad en general; sólo algunos

aceptan que la tesis pueda tener alguna función, con respecto a ciertas hipótesis

particulares, que naturalmente hay que comenzar por describir con precisión, para que la

idea del riesgo creado latente en esos supuestos, no se desorbite desquiciando la teoría

general de la responsabilidad en las restantes situaciones. Cuando el legislador extran-

jero ha acogido la idea del riesgo ha procedido de esa manera, —casos de los códigos

mexicano, soviético y portugués de 1966—, encajonando la noción en supuestos

prefijados. Es de lamentar, pues que el legislador argentino haya obrado diversamente y

que haya establecido un principio genérico de responsabilidad por el daño causado por

el riesgo de la cosa, que de hecho entra en necesario conflicto con el principio de la

responsabilidad por culpa, como habremos de demostrarlo seguidamente.

En el orden teórico como en el orden práctico es incompatible la norma genérica

de una responsabilidad objetiva, con la sana filosofía jurídica que late en el código de

Vélez para el cual no hay acto ilícito punible para los efectos de este código sin que a su

agente se le pueda imputar dolo, culpa o negligencia. En efecto si no hay acto ilícito sin

culpa o dolo de su autor, ¿cómo, mientras eso se respete, se puede distorsionar la teoría

de la responsabilidad civil, haciendo entrar en ella una responsabilidad sin culpa por el

riesgo creado? Es pretender unir a dos contrarios, porque de eso se trata, de dos

filosofías opuestas, la del Código de Vélez, penetrada de espíritu que vivifica y la teoría

40

del riesgo creado» que entendida en la latitud de los términos con que la ha recibido la

ley 17.711, deshumaniza y cosifica, es decir, los hace cosa a los actos del hombre. Esa

convivencia de dos filosofías contradictorias en el seno dé un mismo cuerpo legal es

imposible de practicar; porque o se acepta que sin culpa no hay responsabilidad como lo

quiere el art. 1067 del código y entonces se admite la exención de responsabilidad pro-

veniente del riesgo de la cosa probando la ausencia de culpa del dueño o guardián de esa

cosa, contra lo prevenido en el nuevo art. 1113 segunda parte; o se estima que la

responsabilidad por riesgo juega igualmente aunque el dueño o guardián no sea

culpable, con lo cual se respeta el art. 1113 nuevo, pero se infringe el art. 1067.

Es imposible servir a dos señores, como lo es también buscar la conciliación de

dos principios contrapuestos generales, que tienen ambos una vigencia expansiva e

indefinida. Todavía si la responsabilidad por riesgo jugase dentro de un ámbito

limitado, por ejemplo, en caso de accidentes causados por vehículos, —como así lo

prevé el art. 503 del nuevo código portugués de 1066 la conciliación sería factible;

habría un principio general de responsabilidad por culpa y una en especie para cierto

sector particular previamente delimitado de responsabilidad por riesgo y sin culpa. Lo

que es contradictorio, lógicamente, es el funcionamiento simultáneo de dos principios

genéricos de responsabilidad por culpa y por riesgo.

Por esto la minoría de la comisión ha proyectado este dictamen en el cual se

enuncia la necesidad de que se reforme el art. 1113 del Código Civil estableciendo el

límite del ámbito donde habrá de imponerse la reparación del perjuicio al creador del

riesgo del cual proviene el daño; y asimismo encara la necesidad de que se señale que el

demandado como responsable puede excusarse mediante la demostración de obedecer

total o parcialmente el daño a una causa extraña, así como que debe haber un tope

cuantitativo, razonable a ese deber de reparar el daño, es decir una indemnización

tarifada, en esos supuestos donde no juega la culpa sino objetivamente el riesgo que se

ha creado con el empleo de la cosa de la cual ha provenido el daño en esa circunstancia.

Nada más.

Sr. Presidente (Díaz de Guijarro). — Tiene la palabra el doctor Casiello.

Sr. Casiello, Juan José. — Se ha traído a este Congreso el tema de la

responsabilidad, tema que desde hace algunas décadas viene preocupando a los

estudiosos del Derecho Civil, y que, por imperio de la reforma legislativa que estamos

40

considerando, ha provocado ardorosa polémica y hasta grave alarma en destacados

juristas que prestigian esta asamblea.

Advierto, de entrada, que no aplaudo la forma en que la ley 17.711 ha

incorporado algunos principios del sistema que se ha dado en llamar de

"responsabilidad objetiva". Pero si no aplaudo el texto o la estructura de la norma, sí

puedo aplaudir la intención evidente que traduce esta reforma legal al pretender ampliar

el campo de la responsabilidad o, si se quiere, por lo equívoco de la palabra

responsabilidad (cuando se la separa de la culpa), al pretender ampliar el campo del

"derecho de reparación de daños".

Es que el cambio, en esta materia, señores, es una exigencia de la vida moderna,

de las nuevas circunstancias en las cuales se desenvuelve la vida del hombre de hoy, tan

distintas a las que lo rodeaban hace un siglo, cuando se sancionó nuestro Código Civil.

Se impone, pues, acudir a nuevos principios para dar solución a los nuevos

problemas. Claro que no olvido la culpa —entendida como reproche, como repudio que

merece cierta conducta humana— lejos de olvidarla, pienso que debe ser el centro de la

teoría de la responsabilidad. Es indudable el fundamento ético y hasta el valor educativo

que significa basar la responsabilidad en la culpa del agente del daño. Por eso, insisto, la

culpa debe ser el eje del sistema de la responsabilidad civil. Pero hay veces en que hay

daño sin culpa, o no puede probarse ésta, porque el daño no resulta directamente de la

conducta de ningún hombre. Y entonces es preciso buscar por otra vía, ajena quizá a la

culpa, una solución de justicia para que se repare igualmente el entuerto.

Se nos dirá —y así se ha dicho por el eminente jurista doctor Llambías al

informar uno de los despachos sobre el tema—, que no es justo, o que choca al sentido

jurídico la idea de que alguien responda por algo, por un daño, sin culpa propia, y que

ello vierte a conmover los cimientos mismos de la responsabilidad civil. Pero esa

sensación de injusticia se desvanece cuando se atiende a la situación de la víctima.

También ésta merece protección, indudablemente, y habrá que acordársela, so pena de

pecar aquí también, y más gravemente, a mi modo de ver, contra elementales postulados

de justicia. Y será preciso, entonces, conseguir de alguna manera la reparación del daño

causado sin derecho, a través de un responsable que señalará la ley, fundada en

principios de equidad, al margen, a veces, del fundamento clásico de la culpa.

40

No entraré —no es el momento oportuno— en el estudio de la teoría de la

responsabilidad. Pero, señores, no nos rasguemos las vestiduras frente a reformas que

han sido recibidas desde hace mucho tiempo por países de tradicional cultura jurídica.

Ya ha dicho el doctor Spota hace unos momentos, apoyando el despacho de la mayoría,

que el propio Código Civil argentino, sancionado hace cien años, contiene principios de

responsabilidad objetiva. Y véase si no cómo en aquella época, en que no se conocían el

automóvil ni otros elementos que en el mundo de hoy causan tantos daños, ya Vélez

Sársfield había acentuado notablemente la responsabilidad del dueño o guardián de los

animales —domésticos o feroces—, por los daños que éstos causaren. Por eso, para

terminar, quiero exhortar a esta asamblea que decline toda alarma respecto de esta

orientación de la reforma —que es, por lo demás, la corriente universal en- ' la materia

—, y que, con todo el rigor científico que corresponda, haga el estudio crítico de las

fórmulas a través de las cuales el legislador ha intentado receptar esos principios.

Nada más.

— Usan de la palabra los doctores Horvath y Leonfanti

para referirse brevemente al asunto en debate

Sr. Brebbia. — Señor presidente: hago moción en el sentido de que se voten los

despachos en consideración.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Por tratarse de una moción de orden se

pone a votación.

— Se vota y es negativa.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Habiendo resultado rechazada la moción

formulada, tiene la palabra el doctor Garrido.

Sr. Garrido. — La brevedad del tiempo disponible me obliga a sintetizar al

máximo algunas de las respuestas posibles, a la impugnación genérica de la minoría,

con respecto a fa justificación moral y beneficios de la teoría del riesgo.

Estimo que no resulta justificada la afirmación de que esta forma de reparación

de los daños, sacrifica los valores morales, y que aparece vaciada de todo sustento

moral, para afirmarse en una pura relación de causalidad física. En opinión de sus

impugnadores, la teoría del riego soslaya todo juicio de imputabilidad, no le interesa si

existe dolo o culpa, es regresiva, y en definitiva importa una simple mecánica de los

hechos proyectada al plano, jurídico, sin sentido ético. Afirmo que la denominada

responsabilidad sin culpa, tiene un profundo contenido ético; su origen, para controlar la

41

desigualdad jurídica que origina la creación de riesgos, más allá de lo que es admisible

en una normal convivencia, nos está indicando que propugna realizar un fin de

equilibrio entre quienes integran un determinado conglomerado social; no admite la

posibilidad de ejercer una actividad que pueda originar eventualmente daños, por la

naturaleza de las cosas o por su forma de utilización, y que aún sea necesario demostrar

en un juicio de imputabilidad, el dolo o la culpa, para que se reparen los daños. El fin

eminentemente ético del instituto demuestra la inconsistencia de la postura que la con-

sidera vacía de contenido moral.

Aparece superado ya en la moderna concepción del derecho, el criterio de que es

siempre previo, el juicio de imputabilidad, para disponer la reparación de los daños. Son

pocos quienes dudan que este problema debe examinarse desde el punto de mira de la

víctima; y que lo realmente reñido con la ética, los valores morales y el sentido de

justicia, es suponer que se admita la producción de daños por la incorporación de cosas

peligrosas al medio social, que se obtengan los beneficios y no se reparen los perjuicios.

Es necesario reiterar que la denominación "responsabilidad sin culpa" es nada

más que una denominación jurídica; y que nadie pretende remitirse a un juicio de

responsabilidad. La razón de la norma jurídica es la existencia de supuestos de hecho,

en que deben repararse los perjuicios más allá de todo juicio de imputabilidad. El

derecho civil considera que la actividad de incorporar al medio cosas peligrosas, o que

por su forma de utilización puedan ocasionar daños, aún cuando sean autorizadas, no

eximen de la obligación de reparar perjuicios que con ellas se ocasionen a terceros

Aparece así en absoluto injustificada la afirmación, de que por este medio, se degrada el

derecho y se procede con un modo autoritario El fin es ético, de protección y de amparo

al tercero, extraño al proceso de utilización; de allí que, por el contrario, la teoría del

riesgo tiene un profundo contenido social y moral.

Ha preocupado también a los impugnadores la ausencia de valoración del mérito

de la conducta, de quienes, deben reparar los daños. Ese juicio es procedente cuando se

imputa a título de culpa, pero aparece como innecesario cuando el fin es el de reparar

los perjuicios, y existe la obligación para quien ha utilizado la cosa con riesgo para los

demás.

Subsistiendo el régimen normal de la culpa previsto en el Código Civil, y

establecido en el agregado al art. 1113 el principio de reparación de daños por el riesgo,

como un régimen de excepción, deberá delimitarse su campo de aplicación.

41

En ese sentido, en ponencia que no se tratará en este Congreso, pero que se aprobó en

Comisión, se estimó que el riesgo creado presupone una actividad humana que

incorpora al medio social, una cosa peligrosa; por su naturaleza o por su forma de

utilización. Importa ello una negativa, al criterio, que propugna reducirlo a un catálogo

limitado, para encerrarlo "en una jaula"; y una afirmación de que el casuismo no dará a

la ley, la elasticidad fecunda que es necesaria en esta materia de la responsabilidad, en

la que una interpretación restrictiva nos ha mantenido a la zaga en el derecho moderno.

Por otra parte no comparto el criterio de tarifar el precio de la reparación; ello lo estimo

injusto, a más de ser contrario al principio ético que fundamenta la institución. Su

existencia tarifada en otras ramas del Derecho no justifica que se acepte en materia

civil, donde por principios esenciales la reparación debe ser plena.


Sr. Llambías. — En el terreno de los hechos, esa imposible convivencia de dos

responsabilidades contradictorias y superpuestas habrá de significar, por el juego de una

suerte de ley de Gresham, para quien la moneda mala desalojaba de la circulación

económica a la moneda buena, el "arrumbamiento de la noción de culpa" convertida en

una pieza de museo. Pues, ¿qué interés podrá ya haber en invocar la culpa del

responsable, lo que supone la prueba de la imputación, si necesariamente el caso cae

también en un supuesto de riesgo, en el cual el damnificado está eximido de esa

comprobación?

Consiguientemente, la responsabilidad por culpa será relegada a zonas

marginales, referentes a daños insólitos obrados sin contacto de cosa alguna, que por

tanto no permiten hacer actuar la idea de riesgo emanado de una cosa inexistente. Es el

eclipse de la noción de culpa, en el derecho, como dicen Mazeaud y Tune.

Bajo otro enfoque es posible mostrar también lo impropio que es recurrir a la

noción de riesgo creado para fundar en ella una responsabilidad no delimitada en un

contorno preciso, en el cual resulte equitativo establecer el resarcimiento del daño

ocasionado, con independencia de toda noción de culpa. La idea de riesgo es una idea

informe, proteica, indócil, imposible de dominar o sujetar, y que, por el contrario, se

enseñorea ella de quien la utiliza que no puede dejar de ver un riesgo de daño en aquello

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que, de hecho produjo un daño ya consumado. Con anterioridad a la ocurrencia del

daño, cuando no sea seguro que acontecerá, puede hablarse, en rigor de riesgo; luego,

ya no. Según el diccionario, riesgo es "contingencia o proximidad de un daño", y como

en nuestro caso la cuestión se ventila a propósito de un daño ya acontecido, cuando este

daño provenga del contacto con una cosa, siempre esta cosa se identificará con el riesgo

de la ocurrencia de ese daño que está ante nuestra vista. En otros términos, cuando el

daño provenga del contacto con una cosa preexistente, nunca dejará de haber estada

presente en esa cosa el riesgo del daño que sobrevino. Lo cual significa que en el campo

del derecho, en el que el asunto se debate a raíz de la producción de un daño ya

realizado, la idea de riesgo creado equivale a causalidad material: si se responde,

inexcusable mente, cuando "el daño hubiese sido causa de riesgo de la cosa", como

textualmente dice el nuevo art. 1113, esto equivale a decir que se responde siempre que

una cosa sea la causa material del daño. Con lo cual se ha puesto una bomba atómica en

la teoría de la responsabilidad, llegándose a postular que en la generalidad de las

situaciones —los daños que se producen sin el contacto de cosas son tan excepcionales

que bien pueden despreciarse en la consideración del asunto— es sólo la causalidad

material, y no la culpa o razón de la imputación moral, lo que crea la obligación de

reparar el daño.

El jurista, que es el hombre gobernado por la razón y el bien común, no puede

dar salida incontrolada a un principio explosivo que quiebra uno de los fundamentos del

buen orden social, como es la necesidad de la culpa para originar la responsabilidad. Si

durante siglos el hombre ha entendido que la base de la responsabilidad civil es la

autoría moral del hecho dañoso que es dable imputar al responsable, no es discreto

sustituir ese cimiento de la responsabilidad por la simple relación de causalidad material

entre una cosa y el daño. Y no se diga que no se trata de sustitución sino de

complemento de la noción de culpa, pues ya se ha visto que no delimitado el campo de

la responsabilidad por riesgo ella se propagará como un mar de aceite y en la práctica

no habrá lugar para el dinamismo de una responsabilidad por culpa personal. Se com-

prende que se quisiera, en vista de esa omnipresencia del maquinismo moderno y la

consiguiente multiplicación de los daños, buscar algún remedio para el damnificado

inocente, por la vía del seguro social, el seguro obligatorio de automotores u otros

resortes, que no menoscaban la justicia. Así, en Francia, se creó, en 1951, el Fondo de

Garantía de Automotores, destinado a indemnizar a las víctimas de accidentes

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corporales causados, ya fuese por automotores desconocidos o bien por automotores

conocidos no asegurados, insuficientemente asegurados o insolventes. Todo ello habría

sido muy plausible y se habría podido lograr sin afectar los principios básicos de la

teoría de la responsabilidad civil. También sería aceptable, en pura teoría, hacer

funcionar la indemnización por riesgo creado, en sectores previamente delimitados, en

los que se estimara equitativo concretar esa traslación o distribución de daños, como lo

hace el código portugués de 1966 en el art. 503 con respecto a los accidentes causados

por vehículos si se trata de "daños provenientes de los riesgos propios del vehículo".

Pero lo que estimamos indiscreto es soltar el principio de la responsabilidad por riesgo,

así genérica e indefinidamente pues ello origina las perturbaciones ya explicadas.

Por otra parte, aún en la nueva redacción del art. 1113, la mención, de la

responsabilidad por el "riesgo" de la cosa, hace totalmente inútil y superflua a la

paralela responsabilidad por el "vicio'' de la cosa que allí también se contempla, pues es

evidente que siempre que el daño es "causado por el vicio de la cosa", es esta cosa la

que ha creado el riesgo del cual provino el daño. Habría, por tanto bastado con

establecer la sola responsabilidad por el daño causado por el riesgo de la cosa, con lo

cual estaría todo dicho —el riesgo es un género dentro del cual cabe cómodamente,

como una especie, el vicio de la cosa— aunque ello hubiera significado la formal

eliminación de la responsabilidad por el vicio de la cosa, de antigua data y justificado

arraigo en la misma índole de la situación originaria del daño.

La omisión del caso fortuito como presupuesto excluyente de la responsabilidad

del propietario, es tanto más sensible tratándose de daños derivados del solo riesgo de la

cosa. Es claro que en esa hipótesis puede ser hasta absurdo exigir al propietario que ha

sido robado que responda del daño que ha causado el riesgo de la cosa luego del robo,

cuando la cosa era detentada, aunque ilegítimamente, por el ladrón. Pero sin llegar a ese

extremo no parece razonable cargar a la cuenta del dueño o guardián de la cosa daños

magnificados por casos fortuitos; que es a lo que se llega cuando no se permite la

alegación del "casus" como supuesto excluyente de la responsabilidad, siquiera parcial.

En suma, la responsabilidad por el riesgo creado que establece la ley 17.711 es

por completo injustificada. Nos parece indispensable y urgente, para impedir el

deterioro de nuestro derecho, desplazar a la idea del riesgo creado de ese sitial

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prominente de principio general de responsabilidad, que en los hechos ha venido a

usurparle a la culpa y retraerla a un lugar más modesto, en el cual pueda funcionar

aceptablemente. Es una cuestión de política legislativa, y bajo ese enfoque, no nos

oponemos a que se le asigne alguna función a la idea de riesgo siempre que se comience

por delimitar con precisión el ámbito de su aplicabilidad. Porque se está en presencia de

una idea rebelde, aunque generosa en cuanto procura la reparación de los daños sufridos

por los inocentes, que por su misma indocilidad hay que mantener convenientemente

"enjaulada", para que no lo desquicie todo, como un caballo en un bazar.

Sr. Presidente (López de Zavalía).— Estando agotado el debate, se procederá a

votar el despacho de la mayoría.

— Se vota y aprueba en general y particular sin observación.

Sr. Presidente (López de Zavalía). — Se ha emitido 46 votos por la afirmativa y

35 por la negativa.

Invito a los señores congresistas a pasar a cuarto intermedio hasta las 15.

— Así se hace .


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CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL (1969)

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