Nombre: Dayse Ivonne Cabrera Moreira UNIANDES FILOSOFIA DEL DERECHO

ASIGNATURA: FILOSOFIA DEL DERECHO

PROFESOR: AB.SEBASTIAN VALDIVIESO G.

ALUMNA: DAYSE IVONNE CABRERA MOREIRA

FECHA: SEMANA DEL 17 AL 21 SEP /14

TELEFONO CELULAR: 0034 658155 675

TELEFONO CONVENCIONAL: 0034 935 808 423

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1.- EL DERECHO POSITIVO

.- EL DERECHO POSITIVO.

Conoceremos a través de un concienzudo estudio más sobre el derecho positivo que no es más

que el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica

del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación

vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma

ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo

a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos,

reglamentos, etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica

que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre

ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el

poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo

sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre,

sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por

lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de

que se infiera de los valores esenciales del ser humano.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del

teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de

normas (jerarquía normativa).

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Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la

existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las

personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El

positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce

como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o

derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el

derecho natural.

Podemos concluir diciendo que el derecho positivo es en síntesis un complejo y amplio

sistema de legalidad estatal constituido por una normatividad de diferente naturaleza,

jerárquica y origen que se aplica en un preciso espacio físico y una población especifica.

Con una vigencia indeterminada cuyo objetivo final es posibilitar la normal convivencia

social el desarrollo de la sociedad y la plena e integral realización del hombre y la mujer

como tal.

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica

que considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre

ha creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el

poder legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo

sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre,

sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por

lo que el Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de

que se infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del

teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de

normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la

existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las

personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Nombre: Dayse Ivonne Cabrera Moreira UNIANDES FILOSOFIA DEL DERECHO

Conjunto de normas jurídicas en vigor en un Estado o Comunidad concretos, en un momento

dado, con independencia de la fuente de que procedan.

El Derecho Positivo, ayuda el buen desempeño y fortalecimiento de las bases propias al

colectivo de la sociedad, de manera que con sus normas manda, organiza, y dirige los estamentos

del estado, asegurando el buen desempeño de la norma y su valor social.

Es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes i un Estado, dictadas por sus órganos

competentes; en general el Poder Legislativo Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación

coactiva a sus habitantes, y que éstos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento, pues

se publican antes de entrar en vigencia.

En sus orígenes el mismo se opuso al derecho natural ya que este se entendió como algo

universal y permanente y aquel como una normatividad histórica y relativa propia de la

realidad política-social particular y concreta el Derecho Natural estaba constituido por las

normativas divinas ye le Derecho Positivo estaba normado por la voluntad emanada por la

voluntad del hombre.

Los romanos no necesitaron del término "ius positivum" pues las normas del mismo quedaban

implícitas en el "ius civile" que era el derecho romano por excelencia; él se contraponía al "ius

Gentium" o derecho de los otros pueblos.

En la actualidad el derecho positivo es propio de un estado que se origina de la actividad

legislativa en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista siempre que la misma se realice

de conformidad con los preceptos constitucionales que regulan la producción de la ley escrita.

El derecho positivo también se puede derivar de la costumbre en aquellos países que la conocen

como fuente del derecho.

Cuando tal cosa sucede generalmente suele ser considerada como una fuente superlativa de la ley

escrita y con algunas limitaciones.

Como un sistema de legalidad nacional el derecho positivo está formado por leyes de diversas

naturalezas jerarquía y origen sin embargo y no obstante esta heterogeneidad esta constituye una

unidad normativa racional cuyo objetivo final es contribuir a posibilitar la existencia y

el desarrollo de la vida social.

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También forman parte del derecho positivo las normativas derivadas de sentencias judiciales,

de los contratos, de los testamentos, y de las decisiones de autoridad fundadas en la ley.

2.- VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO

Las normas aisladas no tienen ningún sentido siempre se encuentran formando parte de un

sistema de legalidad especifico, por lo tanto una norma jurídica si existe como tal solo si puede

considerarse dentro de un orden jurídico. Según Kelsen la validez normativa puede ser apreciada

en 4 esferas "temporal, espacial, material y personal". Tales aspectos constituyen según el mismo

autor el ámbito de validez de las normas.

3.- QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO?

Nadie está en condiciones de dar una sola definición de "positivismo jurídico". De hecho, las

definiciones de Hart y Bobbio posteriores a la Segunda Guerra Mundial buscan deslindarlos

postulados conflictivos (incluso inaceptables) de algunas posiciones denominadas

"iuspositivistas" respecto de otras tesis más aceptables que permitan mantener en pie la tradición

iuspositivistas. En consecuencia, para comprender la historia del positivismo jurídico y de los

múltiples conceptos forjados sobre esta tradición, vamos a describir primero el denominado

"positivismo jurídico legalista" de la Escuela de la Exégesis.

4.- LA CRISIS DEL LEGALISMO:

El positivismo legalista entró en crisis ya a fines del siglo XIX en Europa. Entre 1890 y 1945

tuvieron su apogeo las escuelas funcionalistas, teleológicas y sociológicas del derecho. Las

orientaciones mencionadas han abandonado los dogmas de la "plenitud", "claridad" y

"coherencia" del ordenamiento jurídico, para proponer medios de llegar a una solución jurídica

que no se "deduce" de premisas generales claras. Entonces se recurre a la "voluntad del

legislador", real o presunta o ficticia. Las tesis funcionales y sociológicas sostienen que el

derecho sólo se comprende a la luz de un fin buscado por el legislador y a la luz del contexto

social en que existe la norma. Como el contexto social cambia, los juristas y los jueces acuden a

presunciones y ficciones jurisprudenciales que dan a las normas un sentido nuevo adaptado a las

necesidades o exigencias de la solución que se considera "justa".

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5.- DERECHO POSITIVO SEGÚN OLASO.

Luis María Olaso se refiere al Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas de la

autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho

imperante en una nación determinada".

Se tiende a conceptualizar al Derecho Positivo como antónimo al Derecho Natural, ya que su

definición tiende a establecerse como las normas creadas para regir la realidad de los hombres

ubicados en sociedad. Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace cumplir las normas a

través de las cuales el hombre ha de regir su comportamiento y relación con sus semejantes

dentro de una estructura de convivencia social. Pero se reconoce que el Derecho Positivo es

posterior al Derecho Natural, pues todos sus preceptos conservan la esencia emanada de las

necesidades naturales comunes a los hombres.

Aunque el hombre vive en sociedad, y su desarrollo depende de esta convivencia social, no hay

que olvidar que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por lo tanto, el Derecho

Positivo rige la normativa social del hombre, pero después del Derecho Natural que rige sus

necesidades de ser humano, bien sean biológicas, culturales, psicológicas o filosóficas.

6.- CONCEPCIÓN DEL DERECHO POSITIVO:

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como

monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural,

existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se

define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través

de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El

origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente

desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos

naturales.

Derecho Objetivo: es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, que

rigen la conducta humana en la vida social, a fin de atribuir a una persona determinadas

facultades para exigir a otra persona el cumplimiento de su deber.

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Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para

reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen.

Derecho Interno: conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se

realizan dentro de un territorio nacional o estado.

Derecho Externo: conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados.

Derecho Público: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente

soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

7.- SISTEMATICIDAD DEL DERECHO POSITIVO.

El vocablo hace referencia a concurrencia de elementos que forman un algo armónico y racional

orientado a alcanzar un fin.

Un análisis concienzudo y concreto del sistema de legalidad en su conjunto de unidad

normativa y tiene como máximo exponente a Kelsen quien fue uno de sus más preclaros

iniciadores. Para cuyo autor la normatividad de un orden jurídico se puede dividir en dos grandes

apartados la nomoestatica y la nomodinamica .La primera consiste en el estudio de las normas

jurídicas tal cual son aisladas de su contexto orgánico.

Este ha sido el estudio tradicional del derecho aunque en la realidad los preceptos normativos

nunca están solos ya que siempre se presentan como un todo sistemático.

La nomodinamica es el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto como tal

Es el análisis de las normas jurídicas pero como partes de un todo.

Poseen un orden jerárquico, estando todas subordinadas a la Ley Fundamental que es

la constitución del Estado nacional. Ésta establece una serie de principios básicos sobre la forma

política del Estado, su ideología, sus recursos, sus poderes y los derechos de los ciudadanos y de

los extranjeros residentes en el país, que ninguna ley puede contradecir, pues sería factible de ser

anulada tras un juicio de inconstitucionalidad.

8.- ANALITICA DEL DERECHO JUSTO

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Analítica del derecho justo

Presentaremos una síntesis de los intentos de Kelsen, Hart y Bobbio, a través de ellos

conoceremos algunas premisas que nos ayudaran a conocer de forma más profunda el

positivismo legalista con una vuelta clara a los postulados clásicos del iusnaturalismo pre

moderno.

1. El legalismo de la Escuela de la Exégesis El proceso de codificación fue impulsado por el

iusracionalismo del siglo XVIII, que aceptaba de manera general la existencia de unos principios

racionales como fuente y fundamento de todo derecho, principios universales cognoscibles por

todos los seres humanos y capaces de proporcionar de manera deductiva las soluciones concretas

a todos los problemas y plantearles en la vida social. Sólo faltaba poner por escrito, en una ley

estatal clara y unificadora del derecho, los postulados del derecho natural. A eso venían los

códigos. En el debate sobre la codificación se contra-pusieron las teorías racionalistas, que

confiaban en poder reducir el derecho disperso a la unidad de la ley y en limitar la arbitrariedad

judicial mediante la claridad de un derecho nuevo, y las teorías de corte historicista más

respetuosas del genio propio de cada pueblo y, sobre todo, más confiadas en una labor de

clarificación científica del derecho y no de unificación "desde arriba" por obra de la ley. En

definitiva, la corriente codificadora triunfó ampliamente en el ámbito francés, español e

hispanoamericano. De ahí que nuestra cultura jurídica, tan apoyada en la francesa y, algo más

tarde, en la española, heredara los rasgos de la posición dominante a partir de la codificación

francesa.

La Escuela de la Exégesis (1830-1880) concebía el estudio del derecho como un estricto

comentario del código, interpretado literalmente" y siguiendo la sistemática y los conceptos

elabora-dos por el legislador. "Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el código de

Napoleón" (Juan José Budget, 1794-1886).2 Los primeros codificadores (v. gr. Portales) creían

en un "derecho natural racional como trasfondo de todo derecho positivo. Fassò, Guido, Historia

de la filosofía de derecho, vol. 3: Siglos XIX.

9.- CRISIS DEL POSITIVISMO JURIDICO

En cambio, una vez realizada la codificación, con su reducción de todo derecho a la ley estatal,

con su ideal de "certeza" del derecho y de separación de poderes con un juez concebido como "la

boca muerta que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), los juristas comenzaron a

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considerar que el fundamento de la validez de las normas es precisamente el hecho de emanar de

la voluntad del legislador, i.e. que estén recogidas en el código.

Los teóricos de la Escuela de la Exégesis, sin negar la existencia de un "derecho natural", lo

hacen en la práctica superflua.

La Escuela de la Exégesis dará origen, así, a un modo de pensar, corrientemente denominado

"positivismo legalista", que

a) Reduce todo el derecho a la ley; b) asimila el sistema jurídico a un sistema lógico formal

(matemático) 1) completo sin lagunas

2) coherente sin antinomias y

3) claro —sin oscuridades; c) donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos

las reglas positivas para obtener la sentencia método de la subsunción); y d) donde el jurista

dogmático ("la doctrina") se ha de limitar a proporcionar los "conceptos" jurídicos

fundamentales inducidos del sistema creado por el legislador. Si el texto de la ley no fuese claro,

habría que interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la voluntad histórica del legislador. Junto al

legalismo de la Escuela de la Exégesis, y por la misma época e incluso antes, se plantea una

forma de "positivismo jurídico" que tiene por objeto obtener la obediencia absoluta de los

ciudadanos y de los jueces al legislador, bajo el pretexto de que la opinión subjetiva sobre su

justicia o injusticia se ha de someter al criterio objetivo y determinable establecido en la ley. En

síntesis, la incapacidad para determinar con certeza una solución basada en criterios de justicia, y

la necesidad de conseguir esa certeza para una pacífica convivencia, obligan a tener como

"derecho" lo establecido en la ley. "La ley es la ley".

10.- SISTEMATICIDAD DEL DERECHO POSITIVO

El vocablo hace referencia a concurrencia de elementos que forman un algo armónico y racional

orientado a alcanzar un fin.

Un análisis concienzudo y concreto del sistema de legalidad en su conjunto de unidad normativa

y tiene como máximo exponente a Kelsen quien fue uno de sus más preclaros iniciadores. Para

cuyo autor la normatividad de un orden jurídico se puede dividir en dos grandes apartados la

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nomoestatica y la nomodinamica .La primera consiste en el estudio de las normas jurídicas tal

cual son aisladas de su contexto orgánico.

Este ha sido el estudio tradicional del derecho aunque en la realidad los preceptos normativos

nunca están solos ya que siempre se presentan como un todo sistemático.

La nomodinamica es el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto como tal

Es el análisis de las normas jurídicas pero como partes de un todo.

Poseen un orden jerárquico, estando todas subordinadas a la Ley Fundamental que es la

Constitución del Estado nacional. Ésta establece una serie de principios básicos sobre la forma

política del Estado, su ideología, sus recursos, sus poderes y los derechos de los ciudadanos y de

los extranjeros residentes en el país, que ninguna ley puede contradecir, pues sería factible de ser

anulada tras un juicio de inconstitucionalidad.

El derecho Positivo, comprende normas de Derecho Público y de Derecho Privado, abarcando

temas constitucionales, civiles, penales, laborales, administrativos, procesales, etcétera. Las leyes

poseen un número que las identifica, y en ciertos casos se agrupan en Códigos temáticos (Código

Civil, Código Penal, entre otros). Tanto las leyes como los Códigos se dividen en artículos y en

general son precedidos por una exposición de motivos.

Se discute si el legislador crea el Derecho Positivo otorgando derechos e imponiendo

obligaciones, o si debe respetar los derechos innatos y esenciales de los individuos, establecidos

en normas superiores de Derecho Natural. Para los positivistas el verdadero derecho es el escrito,

el positivo, pues el Derecho Natural, a pesar de ser justo e inalterable, carece de la precisión de la

escritura, pues debe extraerse de la conciencia, y por lo tanto, puede no ser fácil de descubrir.

En realidad, ambos derechos se complementan. El Derecho Positivo provee certeza, pero si

resulta injusto, debe cotejarse con los principios superiores no escritos, para modificarlo en vistas

a la equidad.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El

positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas

y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la

Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo

jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus

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escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del

Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como

monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural,

existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se

define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través

de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El

origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente

desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos

naturales.

Las clases del Derecho están divididas por varios autores de una manera poco uniforme y muy

arbitraria a su concepto y punto de vista. No existe una regla clara de esta división. Así también,

los diferentes países y culturas tienen muy diferentes acepciones del derecho y sus divisiones.