Cuadernillo para alumnos - Germán Garavano

Ética profesional y derechoCuadernillo para alumnos

2017

ÉTICA PROFESIONAL

ISBN: en trámiteÉtica profesional y derecho. Cuadernillo para alumnos

1ra. edición: 2019Editado por Ediciones SAIJ de la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Correo electrónico: [email protected] publicación se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: www.bibliotecadigital.gob.arLos artículos contenidos en esta publicación son de libre reproducción en todo o en parte, citando la fuente.Distribución gratuita. Prohibida su venta.

Ética profesional y derecho | V

D i r e c t o r

E d u a r d o r i v E r a L ó p E z

Ética profesional y derecho | VII

Í N D I C E

página

Prefacio .................................................................................................................................................... 1

introducción .......................................................................................................................................... 3

capítulo. Fundamentos de filosofía moral ......................................................................... 9

1. introducción .................................................................................................................................... 9

2. Teorías de ética normativa ..................................................................................................... 10

3. Conclusión ...................................................................................................................................... 27

capítulo 2. Naturaleza de la ética profesional ................................................................ 29

1. introducción .................................................................................................................................... 29

2. Ética universal versus ética del rol ...................................................................................... 30

3. Ética profesional y regulación profesional...................................................................... 35

Capítulo 3. concepciones de la ética profesional de la abogacía ...................... 39

1. introducción .................................................................................................................................... 39

2. parte i: Modelos de abogacía y los límites de la fidelidad al cliente .................. 40

3. parte ii: El problema del paternalismo .............................................................................. 54

4. Conclusión ...................................................................................................................................... 63

capítulo 4. Sociología de las profesiones del derecho ............................................. 65

1. introducción .................................................................................................................................... 65

2. Las profesiones del derecho .................................................................................................. 65

capítulo 5. regulación y jurisprudencia disciplinar de las profesiones del derecho ........................................................................................................................................... 73

1. introducción .................................................................................................................................... 73

2. Las regulaciones de la abogacía.......................................................................................... 73

3. La regulación de la profesión jurídica en la argentina ............................................ 73

VIII | Ediciones SaiJ < Ministerio de Justicia y derechos Humanos de la Nación

Índice

página

4. regulaciones comparadas ..................................................................................................... 79

5. La jurisprudencia disciplinar en la república argentina .......................................... 82

6. Conclusiones ................................................................................................................................. 111

capítulo 6. confidencialidad ...................................................................................................... 113

1. introducción .................................................................................................................................... 113

2. La confidencialidad en los códigos .................................................................................... 114

3. La justificación del deber de confidencialidad ............................................................. 118

4. argumentos consecuencialistas .......................................................................................... 118

5. argumento basado en derechos ......................................................................................... 122

6. Los límites del deber de confidencialidad. Casos difíciles ...................................... 122

7. Conclusión ....................................................................................................................................... 135

capítulo 7. conflictos de intereses ......................................................................................... 137

1. introducción .................................................................................................................................... 137

2. Naturaleza y tipos de conflictos de intereses ............................................................... 137

3. Conflictos de obligaciones ..................................................................................................... 138

4. Conflictos de interés en sentido estricto ........................................................................ 142

5. Conflictos de intereses en la normativa disciplinaria de la abogacía ................ 143

6. Conflictos de intereses y cobro de honorarios............................................................. 146

7. Conflictos de intereses en contextos especiales de trabajo profesional ......... 149

8. ¿por qué prohibir los conflictos de intereses? .............................................................. 153

capítulo 8. Aceptación y rechazo de clientes ................................................................. 155

1. introducción .................................................................................................................................... 155

2. Libertad de actuación en la normativa disciplinaria .................................................. 156

3. ¿Es la elección de los clientes una elección moral? ................................................... 157

4. Conclusiones ................................................................................................................................. 165

capítulo 9. Acceso a la justicia e igualdad de recursos legales .......................... 167

1. introducción .................................................................................................................................... 167

2. acceso a servicios legales mínimos ................................................................................... 168

3. El acceso a la justicia en la normativa disciplinaria .................................................... 169

4. El acceso a la justicia en la argentina. diagnóstico y oferta ................................. 171

5. ¿Cuál es la justificación de un derecho a recursos legales mínimos? ............... 173

6. igualdad en los litigios .............................................................................................................. 176

7. Conclusiones .................................................................................................................................. 179

referencias bibliográficas............................................................................................................ 181

Ética profesional y derecho | 1

P r e fa C I o

El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto PFAVA “Ética profesional y derecho” del Ministerio de Justicia de la Nación, concedido a la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella. Agradecemos el apoyo otorgado para realizarlo.

Este libro es un manual de ética profesional para alumnos diseñado para un curso de esa materia en carreras de grado o posgrado en derecho. Este ma-nual complementa el cuadernillo para docentes que ya se encuentra publica-do por el Ministerio (Ética profesional y derecho. Cuadernillo para docentes. Buenos Aires: Ediciones SAIJ, 2018). Tanto el cuadernillo como la presente versión del manual son de acceso abierto.

Si bien el trabajo de redacción de este manual ha sido en gran medida colec-tivo, corresponde indicar las responsabilidades principales de los diferentes capítulos:

•Eduardo Rivera López ha realizado la coordinación y revisión general, y es autor de la Introducción, los capítulos 2, 3, 6, 8 y 9, y de la segunda parte del capítulo 5 (sobre la jurisprudencia disciplinar).

•Paola Bergallo es autora del capítulo 4 y de la primera parte (sobre regula-ción) del capítulo 5.

•Celeste Braga colaboró en la elaboración del capítulo 9.

•Martín Hevia es autor del capítulo 7.

•Ezequiel Spector es autor del capítulo 1.

•Diego Hammerschlag, como asistente del proyecto, ha realizado numero-sas tareas de búsqueda bibliográfica y de jurisprudencia, de revisión y de asistencia técnica (es, además, autor de la mayoría de los ejercicios y re-comendaciones para el docente que se encuentran en el cuadernillo para docentes).

•Valentina Castagnari realizó la revisión final de estilo de todo el manual.

Prefacio

Eduardo rivera López

2 | Ediciones SaiJ < Ministerio de Justicia y derechos Humanos de la Nación

Eduardo Rivera López

Esta versión del manual está pensada en forma conjunta con el Cuadernillo para Docentes. En especial, el Cuadernillo contiene un conjunto de ejercicios y actividades para cada unidad, que ahora optamos por no reproducir.

Esperamos que el material sea de utilidad como un elemento más en la re-novación de la educación jurídica en nuestro país y en el mundo de habla castellana.


I n t r o d u C C I ó n

Preparar este manual de ética profesional de la abogacía ha sido un desafío en varios sentidos. En primer lugar, se trata, hasta donde sabemos, del primer manual de esta materia en nuestro país, e incluso (quizá) en lengua castella-na. Si bien existen algunos libros que abordan cuestiones relacionadas con la ética profesional de la abogacía, (1) no existe, hasta ahora, uno que exponga los diferentes problemas éticos de la profesión de un modo adecuado para la enseñanza universitaria y que tome en cuenta no solamente la normativa disciplinar y la jurisprudencia, sino también el estado de la disciplina a nivel internacional. En segundo lugar, carecemos en nuestro país (y probablemen-te en la región) de una disciplina académica consolidada en torno a la ética profesional de las profesiones ligadas al derecho. La materia, como tal, es dic-tada solo excepcionalmente en las carreras de abogacía. Tampoco existe un repertorio amplio de artículos académicos o libros que aborden las diversas cuestiones de modo sofisticado. En otras palabras, no se ha consolidado una disciplina (o subdisciplina) académica que nos ofrezca fuentes o materiales adecuados para la construcción de un libro de texto.

En este sentido, concebimos la creación de este libro como un proyecto fun-dacional. Por ello creemos que puede ser útil tanto para los estudiantes como para los docentes encargados de dictar un curso de ética profesional de la abogacía. (2) Para los estudiantes, nuestra pretensión es que el libro pueda

(1) ver, por ejemplo, rosenkranz, Caivano y Mayer (1995).

(2) Hacemos aquí una aclaración general, válida para todo el resto del manual, en rela-ción con el uso del género en el lenguaje. En efecto, hemos utilizado en esta frase “los estudiantes” y “los docentes”, en masculino. En el resto del manual aparecerán muy frecuentemente “el abogado”, “el cliente”, “los abogados”, “los clientes”, entre muchas otras expresiones, también en masculino. Es evidente que, en todos los casos, nos refe-rimos también a “las estudiantes”, “las docentes”, “las abogadas”, “las clientas”, etc. Hay diversos recursos para contrarrestar el uso predominantemente masculino del lenguaje. Hasta ahora no hemos encontrado un modo que combine de modo satisfactorio la re-ferencia neutral a ambos géneros simultáneamente y el uso de un lenguaje llano, legible y no entorpecido por constantes signos extraños (tales como “abogadxs”, “abogad@s”, “abogados/as”). El uso del femenino (en todos los casos o en algunos aleatoriamen-te) es un recurso posible, aunque también puede ser distractivo. Hasta este momento

Introducción



funcionar como un material didáctico autocontenido y suficiente. Para los do-centes, creemos que puede ser un puntapié inicial para, luego, abordar con más profundidad las discusiones utilizando la bibliografía a la que hacemos referencia al tratar cada uno de los temas.

El concepto de una ética profesional para la abogacía se puede asociar con varias ideas diferentes. Una primera idea con la que naturalmente asociamos la ética profesional es la de un código legalmente estatuido que regula la ac-tividad de una profesión y establece sanciones a quienes violan sus normas. Estos códigos, si bien tienen una naturaleza jurídica (porque fueron estableci-dos indirectamente por leyes), pretenden ir más allá de lo que es estrictamen-te jurídico y regular cuestiones de carácter ético o moral.

A esta primera idea es posible dirigirle al menos dos objeciones iniciales. En primer lugar, se podría argumentar que si un profesional (al igual que cual-quier ciudadano) cumple con las normas jurídicas (es decir, actúa dentro de la ley) no hay razón para impedirle o restringirle su conducta. En todo caso, frente a situaciones en las que están en juego conductas que son moralmente discutibles (o quizá condenables), debería quedar a criterio de la moral pri-vada del individuo determinar cuál es la decisión “correcta”. En una sociedad libre, en la que no se impone coercitivamente un determinado paradigma de lo que es moral o inmoral, no debería ejercerse ninguna clase de coerción “disciplinaria” para inclinar la decisión individual. Los códigos y las sanciones disciplinarias son, de acuerdo con esta objeción, un avance perfeccionista so-bre la moral privada de las personas que ejercen una profesión. En segundo lugar, la idea de que existe una ética interna de las profesiones podría ser criticada desde una perspectiva diferente: la de quienes piensan que existe un solo orden normativo moral general y que, por lo tanto, todas las conductas humanas deben ser evaluadas sobre esa base. Un ejemplo paradigmático de esta posición es el utilitarismo (al menos en alguna de sus versiones). Desde esta perspectiva, que trataremos con cierto detalle en el capítulo 1, la idea de una ética profesional independiente es absurda. Los deberes morales son los mismos para todos, sean profesionales o no. En este sentido, no es posible que exista ningún deber particular ligado a algún rol. Como veremos, estas dos objeciones (y otras) pueden ser enfrentadas, quizá, exitosamente. Pero ello requiere entender cuál es la naturaleza de una ética profesional, cuestión que trataremos de dilucidar, fundamentalmente, en el capítulo 2.

Una segunda idea con la cual podemos asociar la ética profesional es la de un conjunto de altos ideales a los que un profesional debería aspirar. Esta idea contrasta con la opinión que generalmente se tiene de la práctica de la abogacía, según la cual los abogados están típicamente dispuestos a todo

hemos optado solamente por realizar esta advertencia preliminar y explicar las razones de nuestra elección. Queda claro, entonces, que (salvo indicación en contrario) en todos y cada uno de los casos en los que utilizamos el masculino debe interpretarse que nos referimos tanto a varones como a mujeres. Es posible que en ediciones futuras de este manual lleguemos a una solución diferente y más satisfactoria al respecto.


Introducción

(incluyendo hacer cosas altamente cuestionables) para ganar el caso u obte-ner un beneficio (para sí o para su cliente).

La concepción de la ética profesional que intentaremos desarrollar en este libro es diferente, aunque naturalmente se relaciona con estas dos ideas que acabamos de describir. La ética profesional es, por un lado, el conjunto de re-glas, principios o prácticas recomendadas o desaconsejadas que una comuni-dad de profesionales ha decidido plasmar en códigos, normativas disciplina-rias u otras normas del sistema jurídico. Sin embargo, la ética profesional es, por otro lado, mucho más que eso. En un sentido análogo a lo que Carlos Nino llamaba “moral crítica”, (3) la ética profesional es el conjunto de normas mora-les que, sobre la base de argumentos racionales, pensamos que debe guiar la conducta de los profesionales independientemente de lo que diga cualquier código de ética. De hecho, es posible que ningún código o normativa sea capaz de establecer la solución a todo problema ético que se presente en el ejercicio de una profesión. Por ello, estudiar ética profesional no puede redu-cirse a aprender ciertas normas contenidas en uno o varios códigos (aunque esto sea necesario). Es imprescindible también adquirir las herramientas para comprender y, eventualmente, resolver problemas morales que se plantean cotidianamente en la práctica de la profesión de un modo crítico y reflexivo.

En este sentido, el objetivo que nos proponemos en este manual no es el de dictaminar o pontificar cuáles son las conductas correctas o incorrectas ante cada problema ético posible. El objetivo es, más bien, ayudar al lector o al es-tudiante a adquirir las herramientas adecuadas para detectar y enfrentar los dilemas éticos de la profesión. Esto, insistimos, va mucho más allá del mero cumplimiento de las normas disciplinarias positivas.

Por ello, nuestro manual es, en algún sentido, contracultural. Si bien pensa-mos que el conocimiento de los códigos y de la jurisprudencia disciplinar es importante, sostenemos que es absolutamente insuficiente. Más aún, no constituye el núcleo de interés de un curso de ética profesional. La mayoría de los problemas éticos acuciantes que enfrenta un abogado, en cualquiera de las múltiples posibles funciones que puede desempeñar, no son problemas en los que se encuentre en riesgo el cumplimiento del código de ética vigente (cualquiera que este sea). De hecho, el cumplimiento de los códigos estable-ce, normalmente, una vara muy baja de exigencia.

La primera parte de este manual contiene tres capítulos de carácter más ge-neral y teórico. Tratan de dar las herramientas conceptuales y filosóficas que creemos necesarias para abordar los problemas que se analizan en el resto del libro.

En el capítulo 1 se ofrece un breve panorama de la filosofía moral normativa. En efecto, la ética profesional es una parte de la ética aplicada y esta, a su

(3) ver Nino (1989, pp. 92-96). Trataremos en el capítulo 1 la distinción entre moral po-sitiva y moral crítica.



vez, es una parte de la ética normativa, es decir, de la filosofía moral nor-mativa. Para entender los problemas específicos de la ética profesional es imprescindible conocer al menos las principales corrientes del pensamien-to filosófico en materia de ética o filosofía moral. Si bien en este capítulo intentamos motivar la conexión entre las teorías morales generales y los problemas específicos de la profesión a través de ejemplos (y, por lo tanto, la información aportada puede ser útil para cualquier lector), el capítulo podría ser evitable si se poseen conocimientos previos de filosofía moral. Dado que ello no es habitual en las carreras de derecho, hemos considerado conveniente incluirlo.

La ética profesional de la abogacía es una parte (o un tipo) de la ética pro-fesional. De hecho, la abogacía es solo una profesión entre otras, y así como existe la ética profesional de la abogacía, existe la de la medicina, la arqui-tectura, la enfermería, el periodismo, etc. Hay problemas comunes a todas las profesiones, especialmente cuando los deberes ligados al rol profesional se chocan con otros deberes generales que tenemos como ciudadanos o como simples personas. El capítulo 2 está dedicado a explicar la naturaleza y los problemas de la ética profesional en general, así como su relación con la ética general. Esto implica discutir la naturaleza y la justificación de la éti-ca de rol, es decir, la existencia de obligaciones especiales vinculadas con el desempeño de un rol (por ejemplo, un rol profesional). También incluimos aquí un punto que será recurrente en varios capítulos: la cuestión acerca de si las profesiones deberían (tal como ocurre en la realidad en muchos casos) colegiarse y autorregularse a través de códigos de ética.

En el capítulo 3 damos un panorama de las principales concepciones gene-rales acerca del rol del abogado. Los problemas a tratar son dos. Por un lado, trataremos la pregunta de cómo se compatibilizan los deberes de fidelidad y parcialidad, que de acuerdo con la concepción estándar de la abogacía tiene el abogado respecto de su cliente, con los deberes que el abogado tiene frente a la sociedad como agente moral. En algunos contextos, esta pregunta se pone en términos de si un abogado puede ser, al mismo tiempo, un buen abogado y una buena persona. Esta discusión también versa sobre los límites de uno de los deberes fundamentales del abogado (y que está incluido en todos los códigos de ética): el deber de lealtad hacia su cliente. Este capítulo es fundamental dado que introduce las concepciones genera-les de la profesión legal, las cuales se reflejarán de modo más concreto en los capítulos siguientes en relación con temas más puntuales. El segundo problema aborda el rol del abogado desde otra perspectiva: quién (si es que alguien) debe tener el control en la relación entre un abogado y su clien-te. Aquí se contrapone el paternalismo de los abogados respecto de sus clientes, con una concepción basada en la autonomía del cliente. Asimismo, discutimos los límites de la autonomía y en qué casos es posible justificar una actitud paternalista; por ejemplo, cuando la decisión del cliente (si bien parece el resultado de un acto de voluntad libre) va claramente en contra de sus intereses.


Introducción

La segunda parte del manual aporta elementos complementarios para el aná-lisis ético de la práctica profesional de la abogacía. Se trata de dos capítulos descriptivos. El capítulo 4 ofrece un conjunto de datos empíricos que consi-deramos necesarios para abordar adecuadamente los problemas de la ética profesional de la abogacía. Fundamentalmente se traza un panorama socioló-gico de la profesión en la Argentina. El objetivo es que los estudiantes tomen conciencia de la enorme variedad de actividades que realizan los abogados y cómo están distribuidos geográficamente, entre otros datos relevantes para el ejercicio de la profesión. Se trata de un capítulo eminentemente informati-vo acerca de la realidad profesional en la cual se realiza el control disciplinario de los abogados.

En el capítulo 5 describimos, en primer lugar, las regulaciones existentes en nuestro país para la profesión jurídica. Nuestro objetivo aquí es informar de manera completa los diferentes marcos normativos que rigen la profesión, especialmente (aunque no solamente) desde el punto de vista disciplinario. En segundo lugar, realizamos un análisis crítico de la jurisprudencia disciplinar en nuestro país. Conocer dicha jurisprudencia es indudablemente útil para el estudiante en la medida que permite avizorar los riesgos disciplinarios reales en el ejercicio de la profesión dentro de nuestras principales jurisdicciones. Además, creemos que es importante analizar esa jurisprudencia críticamente, intentando descubrir sus sesgos, falencias y aciertos.

La tercera parte del libro analiza algunos de los problemas específicos de la ética profesional. En el capítulo 6 tratamos el deber de confidencialidad y sus límites. En efecto, existe un acuerdo casi unánime acerca de la existencia de un deber muy fuerte de los abogados de guardar confidencialidad (o secreto profesional) respecto de la información que le aportan sus clientes. Este de-ber, sin embargo, no es absoluto. Hay casos en los que entra en conflicto con otros deberes, tales como evitar daños graves a terceros. La discusión acerca de cuáles son los límites de la confidencialidad requiere entender cuáles son las diferentes teorías acerca de la justificación de este deber. En este capítulo discutimos estas teorías, así como numerosos casos en los que la decisión de romper o no la confidencialidad es dilemática.

El capítulo 7 se refiere a un aspecto fundamental de todas las profesiones ligadas al derecho: los conflictos de intereses. Los deberes profesionales (tí-picamente, el deber de confidencialidad, pero también el deber de fidelidad en general) pueden entrar en conflicto entre sí cuando el abogado no pue-de satisfacer adecuadamente los intereses legítimos de dos o más clientes. También esos deberes pueden estar en tensión con los propios intereses del abogado. Estas dos situaciones son distinguidas y analizadas en este capítulo, en el que también se consideran diversos casos específicos como el cobro de honorarios, la actuación en organizaciones y las acciones de clase.

Los problemas tratados en los capítulos anteriores (fidelidad, paternalismo, confidencialidad, conflictos de intereses) son problemas que pueden sur-gir durante el transcurso de la relación abogado-cliente. Sin embargo, un



abogado (salvo en determinados casos, como el de los abogados de oficio u otros) también elige a sus clientes, es decir, decide aceptar o rechazar causas. La pregunta del capítulo 8 es, fundamentalmente, si hay razones morales para aceptar o rechazar casos que, en opinión del profesional, son profundamente inmorales o condenables. Nuevamente, a través de algunos ejemplos, se trata de discutir si el abogado debe justificar el modo en que elige sus clientes o es simplemente un instrumento de los propósitos del cliente y no tiene respon-sabilidad por estos.

Dedicamos el último capítulo a una cuestión fundamental para el ejercicio de la abogacía en sociedades profundamente desiguales como la nuestra (aun-que no únicamente en estas): el problema del acceso a la justicia. Aquí nos detenemos a problematizar tanto la falta de acceso a un mínimo de recursos para poder hacer valer derechos, como la desigualdad de las partes en los litigios, que puede ocasionar injusticias en el modo en que la justicia dirime los conflictos de derechos. Se ofrecen también algunos datos acerca de la si-tuación en nuestro país y se discute en qué medida existe una responsabilidad individual de cada profesional por contribuir a paliar la situación de carencia y desigualdad de recursos jurídicos.

En todos los capítulos las discusiones están ilustradas profusamente con casos. Hemos optado por combinar casos reales, casos hipotéticos y casos reales estilizados o modificados con fines pedagógicos. Otros casos se pre-sentan en forma de ejercicios y, en esta edición, constan directamente en el cuadernillo para el docente.


Fundamentos de filosofía moral

CapíTuLo 1

f u n d a m e n t o s d e f I l o s o f í a m o r a l

1. introducción

Este capítulo es una introducción a las principales teorías en el campo de la ética normativa (a veces llamada “filosofía moral”), que es una de las ramas del área de la filosofía más general llamada “ética”.

El término “ética” tiene su origen en la palabra griega “ethos”, que refiere a la conducta, al carácter y a la costumbre. La palabra “moral” tiene un significado similar: proviene del latín “mores”, que hace referencia, también, al hábito o la costumbre. En las sociedades contemporáneas, ambos términos han sido despojados de su significado original. Los filósofos generalmente definen a la ética como el estudio de la moral y a la moral como el conjunto de principios abstractos que determinan qué es lo correcto y lo bueno. Más popularmente, la ética y la moral son considerados sinónimos para referirse, también, a estos principios. En concordancia con esto último, a lo largo de la obra se usarán ambos términos como sinónimos, para evitar debates cuya importancia se limitaría a la mera semántica.

La ética como campo de estudio tiene tres ramas primarias: la metaética, la ética normativa y la ética aplicada. La metaética concierne al análisis lógico o semántico de conceptos morales tales como “correcto”, “bueno”, “deber”, etc. Por su parte, la ética normativa pretende contestar preguntas tales como “¿Qué acciones son moralmente correctas o incorrectas?” o “¿En qué caso podemos decir que alguien es una buena o mala persona?”. Finalmente, la ética normativa aplicada (a la que llamaremos directamente “ética aplicada”) se encarga de aplicar las teorías de la ética normativa a casos concretos, analizando los dilemas morales y otras situaciones complejas que surgen en contextos particulares.

La ética profesional en general, y más precisamente la ética profesional de la abogacía, es un tema de la ética aplicada, ya que intenta evaluar conductas,



resolver dilemas morales y ofrecer guías para la acción en el campo particular del ejercicio de la abogacía en cualquiera de sus formas. Por ello, para poder entender estos problemas específicos es necesario conocer, al menos super-ficialmente, las principales teorías morales generales que aparecerán frecuen-temente en las discusiones concretas sobre la ética profesional.

2. teorías de ética normativa

2.1. relativismo moral

No es inusual encontrar personas que, ante preguntas del estilo de “¿Qué es moralmente correcto o bueno?”, respondan con afirmaciones como “depende de la cultura en la que estemos inmersos”. Este tipo de respuesta es, al me-nos en una interpretación posible, propia de alguien que abraza lo que se conoce como “relativismo moral”.

Según el relativismo moral, lo moralmente correcto o incorrecto, bueno o malo, depende de las creencias predominantes en cada cultura. La idea es que cada cultura establece sus propios estándares morales y que nuestros compromisos éticos dependerán, en definitiva, de la cultura en la cual este-mos inmersos. Algunas culturas, por ejemplo, practican el parricidio cuando el padre se vuelve anciano. Lejos de considerarse inmoral, esta práctica es totalmente permisible –y aun requerida– incluso por las mismas personas an-cianas. Otras culturas continúan pensando que las mujeres no deberían tener poder de decisión sobre sus propias vidas, quedando estas relegadas a lo que decidan sus padres o sus esposos. Existen, también, culturas en las cuales criticar al gobierno es considerado un crimen que merece incluso castigos físicos. La diversidad cultural a través del tiempo (e incluso en una misma época determinada) es a veces considerada una fuerte razón a favor de la idea de que no hay principios morales objetivos, universalmente válidos, sino que ellos son relativos a cada cultura. (1)

Ante todo, debe aclararse que el relativismo moral no es una teoría amoral, es decir, no es escéptico frente a la idea de que existe la moral. Considera que las personas efectivamente tienen deberes morales y que existen buenas y malas personas. Afirma que la moral existe, pero que es relativa a cada cultura, de modo que no tiene sentido evaluar a las diferentes sociedades de acuerdo con estándares objetivos. No es escéptico acerca de la moral, sino acerca de la moral objetiva. Como tal, la tesis relativista es opuesta a la corriente moral objetivista, de acuerdo con la cual hay principios morales objetivos a la luz de los cuales deberían ser evaluadas las diferentes culturas. Tal como veremos en la próxima sección, las teorías morales objetivistas se diferencian entre sí por el tipo de principios que consideran objetivamente válidos, pero todas ellas rechazan la tesis relativista de que los principios morales varían según la cultura.

(1) ver, por ejemplo, Harman (1996, pp. 3-64); prinz (2007); Wong (1984, 2006).



Debe tenerse presente, asimismo, que el relativismo moral es, como toda teoría ética o moral, una tesis normativa concerniente a lo que debe ser, no una tesis descriptiva sobre lo que de hecho sucede en el mundo. Esta es una distinción importante que generalmente es pasada por alto cuando se habla del relativismo moral, en parte porque muchas afirmaciones propias de un relativista moral son ambiguas, es decir que pueden ser interpretadas como enunciados descriptivos o enunciados morales (normativos). Consi-deremos, por ejemplo, el enunciado inicial: “Lo que es correcto o incorrecto, bueno o malo, depende de la cultura en la cual estemos inmersos”. Esta afirmación puede interpretarse como descriptiva si la entendemos como la apreciación sociológica de que en diferentes culturas hay diferentes creencias sobre lo que es moralmente correcto o bueno. Entendida de esta forma, refiere a lo que se conoce como “moral social”. Sin embargo, tam-bién puede interpretarse como un enunciado normativo si se entiende que nuestros deberes morales realmente varían dependiendo de la cultura, de forma tal que, al decidir cómo comportarnos, siempre debemos identifi-car las creencias predominantes de la cultura en la que estamos inmersos. Entendido de esta manera, alude a lo que se conoce como “moral crítica” (Nino, 1989, p. 92).

Lo dicho en el párrafo precedente debería servir para ilustrar una falacia muy común. Muchas personas intentan defender la teoría normativa del relativis-mo moral, pero basándose en la apreciación sociológica de que existieron y existen muchas culturas con diferentes códigos morales. Es un razonamiento falaz, dado que se está intentando justificar una tesis normativa (sobre lo que debe ser) apelando a una tesis descriptiva (sobre lo que es). Todos sabemos que en nuestro planeta han habitado una gran diversidad de culturas. La pre-gunta interesante es si lo que realmente debemos hacer varía en función de si formamos parte de una cultura u otra. Para probar esta tesis normativa ne-cesitamos argumentos normativos. La apelación a los hechos es irrelevante. En otras palabras, decir que diferentes culturas adoptan diferentes creencias sobre lo que es moralmente correcto o incorrecto, bueno o malo, no implica necesariamente que aquello que realmente debamos hacer varíe de acuerdo con las creencias predominantes. Bien podría suceder que lo objetivamente correcto o bueno siempre haya sido lo mismo, pero que solo hayan ido varian-do las creencias sobre ello. (2) No sería la primera vez que suceda. A modo de ejemplo, durante mucho tiempo diferentes culturas tuvieron diversas creen-cias sobre la forma de la tierra, lo cual no implica que la forma real de la tierra haya ido cambiando de acuerdo con las creencias predominantes de cada época. (3)

(2) La falacia de inferir lo que debe ser de lo que es es atribuida primeramente a david Hume. También fue luego advertida por Henry Sidgwick, aunque generalmente se le atribuye a G. E. Moore, quien la hizo conocida introduciéndola en Principia Ethica, §10 (Moore, 1993 [1903], pp. 61-62). En particular, Moore afirmó que lo bueno de algo (en un sentido valorativo) no puede inferirse de sus propiedades naturales.

(3) ver Timmons (2002, p. 52).



Otro error usual es creer que el relativismo moral implica un principio de to-lerancia. De acuerdo con esta visión, todos debemos ser al menos un poco relativistas, porque eso nos permite tener la mente más abierta y aceptar cul-turas con diferentes estándares morales. Bien podría ser que esta sea la razón por la que muchas personas abrazan el relativismo moral. Pero es un error. El relativismo moral no implica tolerancia. A la luz del relativismo, si la toleran-cia es buena o mala dependerá, justamente, de la cultura en la que estemos sumergidos. Recuérdese que el relativismo moral, por definición, rechaza que haya valores morales objetivamente válidos. Entonces no puede considerarse que implique un principio universal de tolerancia. Para esta corriente de pen-samiento la tolerancia es un valor más, como otros, de modo que será buena o mala dependiendo de las creencias predominantes de la cultura en la que nos encontremos. (4)

Hasta aquí hemos presentado errores comunes acerca de qué es, o qué im-plica, el relativismo moral. Un interrogante diferente consiste en determinar a qué tipo de cuestionamientos es vulnerable. Tal vez la crítica principal sea que el relativismo moral nos permite llegar a conclusiones que prácticamente nadie aceptaría; conclusiones tan anti-intuitivas que dan razones para dudar seriamente de la plausibilidad de esta teoría. Sucede que, partiendo de la premisa relativista, podríamos concluir que prácticas como la esclavitud son permisibles, si las creencias predominantes de la cultura en cuestión así lo es-tablecen. También podríamos concluir que no hay nada de malo en el maltrato sistemático a la mujer en aquellas culturas cuyo código moral lo aprueba. Y lo mismo se aplica a todo tipo de comportamientos que consideramos repug-nantes como el canibalismo, el infanticidio o los castigos físicos a aquellos que piensan diferente.

Otro tipo de conclusión inaceptable a la cual el relativismo moral parece conducir es que no hay espacio para la genuina reflexión moral. Por ejemplo, la discusión acerca de qué deberes morales tienen los abogados se reduciría al mero ejercicio de identificar las creencias morales predominantes de la cultura que se esté analizando. No podríamos juzgar ciertas costumbres mo-rales como positivas o negativas, dado que lo positivo y negativo se define, según el relativismo, de acuerdo con la propia cultura. No habría lugar para el progreso moral dado que la propia palabra “progreso” implica que haya un ideal al cual llegar; un ideal definido según estándares independientes que todas las culturas deben alcanzar (los cuales no existen según el relativismo moral). Pensar sobre la ética profesional de los abogados ya no consistiría en reflexionar sobre cuáles son los parámetros éticos ideales para evaluar su comportamiento, sino simplemente en verificar que los abogados hayan cum-plido con lo que en su cultura se considera moralmente adecuado.

Como puede apreciarse, entonces, la forma que adoptemos de hacer ética aplicada, y en particular de pensar el ejercicio de la profesión de abogado,

(4) ver Graham (1996, pp. 44-59); Harrison (1976); ivanhoe (2009); Kim y Wreen (2003).



dependerá de la teoría de ética normativa de la cual partamos. Si partimos de una concepción relativista, tal ejercicio consistirá en evaluar si el com-portamiento de los abogados se ajusta al código moral de su cultura. Si, en cambio, partimos de una concepción objetivista, evaluaremos sus acciones a la luz de estándares morales que no necesariamente sean parte de las creencias predominantes. Serán estándares morales que consideraremos objetivamente correctos y que, de ser cuestionados, habrá que defender apelando a razones objetivas más allá de su popularidad en una cultura y época determinadas.

2.2. teorías morales objetivistas: consecuencialismo vs. deontologismo

2.2.1. introducción

Imagine que se encuentra descansando plácidamente en su hogar y suena el teléfono. Es un criminal de aquellos que suelen aparecer en las películas, a los que les agrada colocar a ciudadanos comunes en dilemas éticos complejos. Supongamos que esta persona le dice lo siguiente: “He secuestrado a diez personas y voy a asesinarlas, salvo que usted salga a la calle ahora mismo y mate a una persona. En caso de que lo haga, dejaré ir a los secuestrados en libertad”.

Para que el ejemplo cobre interés es necesario tomar como verdaderos cier-tos hechos. Debemos imaginar que es cierto que este individuo secuestró a diez personas y que las asesinará en caso de que no matemos a una persona. Tenemos que suponer también que efectivamente las dejará ir en caso de que accedamos a su pedido. Finalmente, debemos imaginar que, de alguna forma, el individuo puede enterarse de lo que hagamos, de modo que no podemos mentirle.

Seguramente, ante este dilema, diferentes personas adoptarían distintos cur-sos de acción. El objetivo no es determinar el comportamiento moralmente correcto en este tipo de casos, sino mostrar cómo la decisión que tomemos dependerá de qué teoría de ética normativa adoptemos. Por un lado, quizás pensemos que, en esa situación, sería egoísta “lavarnos las manos” y limitar-nos a decir “Lo que haga usted es problema suyo. Yo no voy a matar a nadie”. Después de todo, tenemos la posibilidad de salvar a diez personas. Sería ne-cesario matar a una, pero estaríamos salvando nueve vidas netas. En tal caso, concluiríamos que tenemos el deber moral de matar a una persona, puesto que generaría más consecuencias positivas que negativas. Por otro lado, tal vez creamos que la corrección o incorrección moral de las acciones no de-penden enteramente de las consecuencias que generan. Puede que nuestro deber moral de no matar persista incluso en aquellos casos complejos en los que matar implique salvar más vidas. Cada uno de estos dos razonamientos refleja una teoría de ética normativa diferente. El primero forma parte de lo que se conoce como “consecuencialismo”, mientras el segundo refleja lo que los filósofos típicamente llaman “deontologismo”.



De acuerdo con el consecuencialismo, el hecho de que una acción sea moral-mente correcta depende enteramente de sus consecuencias. Según el deon-tologismo, en cambio, la corrección moral de las acciones depende principal-mente de rasgos intrínsecos a ellas, no de las consecuencias que generan. Si bien todas las teorías morales objetivistas le dan alguna importancia a las con-secuencias, en las teorías deontológicas ellas no juegan un rol determinante (Rawls, 1999, p. 26). La distinción entre deontologismo y consecuencialismo es sin duda una de las más importantes en el campo de la ética normativa y de la ética aplicada. Son perspectivas que sirven para evaluar moralmente el accionar de los seres humanos en general incluyendo, por supuesto, el ejerci-cio de las diferentes profesiones, como la abogacía. Para ilustrar este último punto imaginemos la siguiente situación:

Los inquilinos de un edificio demandan a los propietarios con el fin de obligarlos a reparar daños que, si bien ocasionan mo-lestia, no representan riesgos serios. Usted, como abogado de los propietarios, contrata a un ingeniero para que inspeccione el edificio y testifique a favor de sus clientes. Sin embargo, el resultado de la inspección no es el que usted esperaba: el inge-niero encuentra en el edificio daños más graves de lo previsto, los cuales sí representan una amenaza para la seguridad de los habitantes. Nótese que estos daños, al no haber sido advertidos por los inquilinos, no fueron mencionados en la demanda. (5)

Por un lado, podríamos pensar que nuestro deber moral es hacer lo que ge-nerará las mejores consecuencias (o, al menos, lo que más probablemente generará las mejores consecuencias). Si esto es así, entonces pareciera que debemos informar sobre los daños más graves en pos de la seguridad de todos los que habitan en el edificio. Por supuesto, eso perjudicaría a nuestro cliente, lo cual sería una consecuencia negativa. Sin embargo, las consecuen-cias positivas, en términos de la seguridad de varias personas, la superan am-pliamente. Este es un razonamiento consecuencialista.

Por otro lado, podríamos pensar que nuestros deberes morales no dependen enteramente de las consecuencias. Podríamos sostener que, como aboga-dos, tenemos el deber de promover los intereses de nuestro cliente y que ese deber existe con independencia de las consecuencias. Después de todo no tenemos la culpa de que el arquitecto y otros profesionales hayan sido negligentes. Tal vez pensemos que no estamos obligados a tomar acciones positivas para proteger la salud de personas con las que no tenemos ningún vínculo y deberíamos limitarnos a cumplir con nuestro deber de hacer lo me-jor para nuestro cliente, independientemente de las consecuencias que ello genere para otras personas. Este es un razonamiento que podría considerarse deontológico.

(5) Este ejemplo tiene similitud con el caso del “posible derrumbe”, un caso real que presentamos en el capítulo 6 sobre confidencialidad.



Nuestro objetivo en las próximas secciones será explicar en detalle estas dos corrientes de pensamiento en la ética normativa.

2.2.2. Consecuencialismo

Tal como se explicó anteriormente, el consecuencialismo postula que las con-secuencias son lo único relevante a la hora de evaluar moralmente el com-portamiento humano. Si bien existen distintas corrientes dentro de la teoría consecuencialista, sin duda, la más influyente es el utilitarismo, cuyos princi-pales exponentes clásicos son Jeremy Bentham (2008 [1789]), John Stuart Mill (1998 [1861]) y Henry Sidgwick (2017). Esta corriente se centra en un tipo específico de consecuencia: el bienestar general definido como el resultado de la suma del bienestar individual de cada persona que habita en la socie-dad. Más precisamente, de acuerdo con la teoría utilitarista, tenemos un deber moral de elegir, en cada situación, aquella acción que maximice el bienestar general. Hay una discusión interna en el utilitarismo acerca de cuál debería ser la definición de “bienestar”, pero la visión tradicional (que encontramos paradigmáticamente en Bentham y, con modificaciones, en Mill) entiende el bienestar en términos de placer o felicidad. (6)

Como puede apreciarse, uno de los rasgos destacados del utilitarismo es que requiere absoluta imparcialidad a la hora de tomar decisiones. En efecto, el utilitarismo está ciertamente comprometido con un cierto tipo de igualdad que no acepta títulos de nobleza ni personas con privilegios. Todos son igua-les en el sentido de que todos se encuentran sujetos al mismo cálculo del bienestar general. Podría haber, de forma contingente, algunas personas que resulten especialmente favorecidas, pero no lo serán porque sean especiales o más importantes, sino porque ese favorecimiento contribuye a la maximi-zación del bienestar colectivo. Por ejemplo, un doctor que está por descubrir una vacuna contra un tipo de cáncer muy común y peligroso podría requerir importantes subsidios estatales para su investigación. Serán beneficios que investigadores que se dedican a temas diferentes no tendrán. Pero estos beneficios no encuentran su justificación en características especiales de la persona, sino en el hecho de que su otorgamiento maximizará (al menos pro-bablemente) el bienestar general. En efecto, si el doctor se dedicara a otro tema de menor importancia, tal beneficio estatal sería injustificado a la luz del utilitarismo, ya que para esta corriente todos son iguales en la medida en que todos deben ponerse al servicio del bienestar colectivo.

Este rasgo del utilitarismo, si bien tiene algunas implicancias atractivas, tam-bién da lugar a conclusiones que nadie consideraría plausibles. Una de ellas es que tendríamos que subordinar todos nuestros compromisos personales y profesionales a la maximización del bienestar general. Supongamos que tenemos el plan de hacer un picnic con nuestra familia el domingo. Aunque

(6) para una explicación de este tipo de utilitarismo, ver Timmons (2002, pp. 106-121). para una explicación de formas alternativas de definir “bienestar general”, ver Kymlicka (2002, pp. 13-20).



nuestra familia disfrutará de esta actividad, difícilmente eso contribuya a maximizar el bienestar general en la sociedad. Desde esta perspectiva, sería mejor que el domingo nos dediquemos, por ejemplo, a hacer tareas comuni-tarias. Y, de hecho, no tendríamos que sacrificar solamente el domingo. Toda nuestra vida debería estar condicionada por la maximización del bienestar general incluyendo, por supuesto, nuestra vida profesional. Así, si somos abo-gados, desde un punto de vista utilitarista es posible que tengamos el deber de destinar todo nuestro tiempo libre a hacer trabajos pro bono. El problema es que si siempre debemos hacer aquello que maximiza el bienestar general, no podremos llevar una vida propia, donde “propia” significa “de acuerdo con nuestros intereses, y no con los de toda la sociedad”. (7)

Otro problema que se le ha señalado al utilitarismo es que exhibe un com-promiso demasiado débil con los derechos individuales. En efecto, todo debe estar subordinado a la maximización del bienestar general (o, en la versión hedonista, a la maximización de la felicidad general), incluyendo valores que en general consideramos valiosos por sí mismos, como la vida, la libertad o la igualdad. Imaginemos que un gobierno está evaluando derogar la ley de sufragio universal y otorgarle el derecho al voto solo a las personas que ostenten un título universitario. En la sociedad hay 10.000 personas con tí-tulo universitario y solo 20 personas sin él. Supongamos, además, que esas 10.000 personas, elitistas, desean profundamente que el Estado restrinja el derecho al voto. Entonces, lo que maximiza la felicidad general es derogar la ley de sufragio universal. Por supuesto, las 20 personas sin título universita-rio no estarán felices, pero evidentemente esta infelicidad será cuantitativa-mente menor a la de las 10.000 personas insatisfechas. El problema es que esta conclusión es sumamente anti-intuitiva. Hay una intuición muy fuerte de que algunos derechos básicos no deberían estar sujetos al cálculo de utilidad. El hecho de que el utilitarismo no dé cuenta de esta intuición es considera-do un defecto de esta teoría. Así lo expresó, por ejemplo, Ronald Dworkin (1989, p. 11) al sostener que los derechos deberían ser considerados “cartas de triunfo” frente a consideraciones de utilidad.

Otro ejemplo que a menudo es usado para ilustrar el mismo punto es el llama-do “castigo al inocente”. Imaginemos que, en una sociedad profundamente racista, una persona negra viola a una mujer blanca. Como consecuencia, la ciudadanía, con la complicidad de funcionarios policiales, empieza a cometer actos de violencia en contra de personas negras completamente inocentes. El caos es tal que la situación va a degenerar en una guerra civil. (8) En este caso, desde un punto de vista utilitarista, la solución podría ser decirle a la población que el violador no fue una persona negra, sino una persona blanca

(7) ver, por ejemplo, Brink (1989, p. 280). un problema diferente es el que señala parte de la literatura económica reciente, de acuerdo con la cual es difícil identificar, medir y comparar todas las consecuencias de una cierta acción, así como también hacer com-paraciones interpersonales de utilidad y balancear valores inconmensurables. ver, por ejemplo, Sen (1970).

(8) Este ejemplo fue inspirado en McCloskey (1965).



y tener que encarcelarla ante los pedidos masivos de “encerrar al culpable”. La persona encerrada sufriría, pero se evitaría una guerra civil con muchos heridos y muertos. El problema es que esta forma de solucionar los proble-mas sociales contradice nuestras intuiciones más arraigadas sobre la justicia. Condenar a inocentes no puede ser una solución.

El utilitarismo ha intentado responder a estas objeciones tratando de mostrar que sí es compatible con los derechos individuales; incluyendo el derecho a priorizar, hasta cierto punto, los intereses propios por sobre los demás. Una respuesta posible a estas objeciones ha surgido del llamado “utilitarismo de reglas”, de acuerdo con el cual el bienestar puede maximizarse solo si se es-tablece un código moral que contenga ciertas reglas cuya obediencia general producirá la mayor cantidad de bienestar, en comparación con reglas alter-nativas. Una vez que determinamos cuáles son estas reglas, podemos juzgar las acciones de las personas averiguando si cumplen con ellas. El principio de utilidad, entonces, es usado para evaluar reglas y no se aplica directamente a las acciones individuales. Una vez que estas reglas son determinadas, su cum-plimiento proporciona el estándar para evaluar aquellas acciones (Timmons, 2002, pp. 138-141).

Un exponente de esta versión del utilitarismo es John Stuart Mill. Surge de su obra que aquellas reglas que consagran derechos individuales deberían ser respetadas por todos precisamente porque ello es necesario para alcanzar el máximo bienestar posible (Mill, 1998 [1861], capítulo V). Esta idea no parece descabellada. Uno podría plausiblemente argumentar que los máximos ni-veles de utilidad se detectan en aquellas sociedades en las que las personas pueden perseguir sus propios proyectos y planes de vida, seguros de que no serán víctimas de injerencias arbitrarias por parte del gobierno o conciudada-nos. Si bien la violación de derechos individuales podría cumplir el objetivo de maximizar el bienestar general en el corto plazo, en el mediano y largo plazo generaría desconfianza entre la población, abusos de poder por parte del gobierno y otras consecuencias que disminuirían enormemente el bienestar de la población. En referencia al ejemplo del castigo al inocente, uno podría argumentar que, si bien en el corto plazo encarcelar a un inocente podría evitar una guerra civil, en el mediano o largo plazo sería difícil ocultar una mentira en la que tanta gente estaría involucrada. Tarde o temprano la gente terminaría sabiendo la verdad, lo que generaría una desconfianza en el siste-ma de justicia que tendría consecuencias nefastas. Otro ejemplo que ilustra el mismo punto es el siguiente. Si vivimos en una sociedad homofóbica con muy pocas personas homosexuales, pero muchas personas que desean en-carcelarlas, quizás en el corto plazo encerrarlas maximice el bienestar general. No obstante, en el mediano y largo plazo, las demás personas empezarán a sentirse inseguras y temerosas de volverse impopulares y terminar encarce-ladas por decisión mayoritaria. Asimismo, otorgarle el poder al gobierno de encarcelar arbitrariamente a cierto grupo de personas puede ser el comienzo de una pendiente resbaladiza en la cual el gobierno encarcele a quien desee sin razón alguna, o con razones inválidas como manifestarse en su contra.



A pesar de este intento, muchos han insistido en que el utilitarismo aún falla en rescatar aquellas intuiciones morales tan arraigadas. En efecto, si bien el utilitarismo puede mostrar que en el mundo en el que vivimos lo que maxi-miza el bienestar general es respetar los derechos individuales, esta contri-bución no soluciona el problema, sino que lo confirma. Al demostrar esto el utilitarismo está admitiendo que la única razón por la que está comprometido con los derechos individuales es que son un medio para maximizar el bienes-tar general; y, con ello, está aceptando que, si algún día este medio dejara de ser eficiente, no sería problemático (moralmente hablando) renunciar a él. Así, el compromiso del utilitarismo con los derechos individuales es contingente, lo que no soluciona el problema intuitivo (ya que la intuición que el utilitaris-mo no está logrando rescatar es precisamente que los derechos individua-les deberían ser insensibles a consideraciones de utilidad) (Kymlicka, 2002, pp. 28-32).

Aunque, como vimos, el utilitarismo tiene defectos, es innegable que el valor con el cual está comprometido tiene alguna importancia. Una teoría que no le dé ninguna relevancia moral a consecuencias como el bienestar general sería sumamente implausible. Un ejemplo conocido es el de la persona que grita “fuego” en un cine solo para hacer una broma. (9) Consideraríamos absurdo apelar a la libertad de expresión para defender a la persona en ese caso. Sur-ge aquí la intuición consecuencialista de que el Estado puede (y debe) res-tringir la libertad de esta persona (por ejemplo, sancionándola) en virtud del pánico que generaría en los demás. Una intuición similar surge si, por ejemplo, imaginamos que un prisionero le cuenta a su abogado que, en caso de salir libre, hará explotar una bomba con la suficiente potencia como para asesinar a miles de personas. ¿Acaso el deber de confidencialidad debería regir inclu-so en casos como este? Aunque este tipo de ejemplos serán analizados más detalladamente en capítulos subsiguientes, podemos, en principio, decir que es dudoso que el deber de confidencialidad subsista en tales circunstancias. La razón es, precisamente, que las consecuencias importan. Este aspecto es bien rescatado por el consecuencialismo, y por su tipo paradigmático, el uti-litarismo.

2.2.3. deontologismo

El término “deontologismo” tiene su origen en la palabra griega “deon”, que significa “deber”. De todos modos, aquí la etimología puede causar confu-siones. No radica allí su diferencia con el consecuencialismo, dado que este último también establece deberes. El rasgo distintivo del deontologismo es su tesis de que la corrección moral de una cierta acción no depende (o, al menos, no depende principalmente) de sus consecuencias, sino de rasgos inherentes a la propia acción. El filósofo alemán Immanuel Kant (2006 [1785]), es con-siderado el padre de la tradición deontológica, al punto tal que a veces los

(9) Este ejemplo fue tomado del voto del juez oliver W. Holmes en el fallo Schenck v. United States (249 uS 47 (1919)).



términos “deontologismo” y “kantianismo” son considerados sinónimos. En particular, de acuerdo con Kant, la permisibilidad moral de una acción de-pende de si satisface lo que él llamó “imperativo categórico”. Este principio requiere actuar de acuerdo con máximas que aceptaríamos como leyes uni-versales y prohíbe comportarse de formas que rechazaríamos como tales. Otra formulación que Kant ha hecho del mismo principio es la prescripción de tratar a los demás (y a uno mismo) como un fin en sí mismo y nunca so-lamente como un medio, lo que, en los términos del propio Kant, equivale a decir que hay una obligación de respetar la autonomía. La idea subyacente es que ningún ser racional estaría dispuesto a aceptar la instrumentalización de la persona como ley universal y que de este principio de autonomía pueden inferirse todos los deberes morales, tales como el respeto por la vida y la pro-piedad ajena, el cumplimiento de las promesas y los deberes de benevolencia y gratitud. Este principio da una explicación de por qué hay una diferencia éticamente relevante entre, por ejemplo, obligar a alguien a hacer algo a pun-ta de pistola y solicitarle que lo haga. En el primer caso, se trata al otro me-ramente como un medio para alcanzar los propios fines. En el segundo caso, aunque puede obtenerse una ventaja del comportamiento del otro, no se lo trata como mero medio, dado que al fin y al cabo se respeta su autonomía. Según Kant, entonces, lo que está vedado por la moral no es el obtener un beneficio de otra persona, sino negarle el estatus de ser con voluntad propia y autonomía.

Ciertamente, el deontologismo captura la intuición de que los objetivos que nos proponemos no pueden alcanzarse por cualquier medio, ni siquiera cuan-do son objetivos que posiblemente beneficiarán a la sociedad en su conjunto. Así, por ejemplo, es inmoral torturar a una persona, aunque de esta manera podamos obtener información sobre cómo evitar futuros delitos; o incum-plir un contrato voluntariamente celebrado, aunque de esta forma podamos ocupar nuestro tiempo en actividades más beneficiosas para la sociedad. Asi-mismo, el deontologismo no requiere subordinar todos nuestros proyectos personales y profesionales a la maximización de un cierto valor. Exhibe un compromiso mucho mayor con la autonomía personal, lo que en definitiva coincide con la intuición tan arraigada de que tenemos derecho a perseguir nuestros propios planes de vida, aun cuando no maximicen el bienestar ge-neral.

No obstante, el deontologismo no está exento de debilidades, tres de las cuales creemos necesario mencionar en este contexto. La primera es bien ilustrada cuando se lo contrasta con el utilitarismo. Tal como explicamos con anterioridad, el utilitarismo otorga valor intrínseco al bienestar general (o, en su variante hedonista, a la felicidad general), que es algo que se puede efec-tivamente experimentar y que el común de la gente consideraría (al menos hasta cierto punto) que debe ser promovido (Kymlicka, 2002, pp. 10-12). El ideal de la autonomía, en cambio, aunque pueda en principio resultar atracti-vo, no deja de ser una formulación metafísica con cierta oscuridad. En otras palabras, no es fácil identificar qué hace moralmente valioso a este ideal, sin



deslizarse a consideraciones cercanas al utilitarismo, como la felicidad o el bienestar.

El segundo problema es ilustrado por aquellos ejemplos en los que aferrarse a concepciones deontológicas estrictas resulta anti-intuitivo. Imaginemos que el Estado solo puede evitar la explosión de una bomba nuclear obligando a una persona a suministrar cierta información. Supongamos, además, que no es necesario torturar a esta persona; basta con una mínima agresión física para que esta se acobarde y dé la información. Cuando las consecuencias que se desean evitar son catastróficas y el daño que hay que causar para evitarlas es mínimo, es el consecuencialismo el que gana fuerza intuitiva.

Finalmente, uno podría sostener que el deontologismo carece de una teoría sólida que permita lidiar con la complejidad de las situaciones reales, en las que suele haber conflictos de deberes en los cuales la única forma de cumplir con algunos deberes es violando otros. Kant (2006 [1785], p. 25) insistía en que los conflictos de deberes son conceptualmente imposibles, pero descar-tar esta posibilidad no da cuenta de todas las situaciones reales en las que se presentan genuinos dilemas morales. Un famoso ejemplo fue dado por el filósofo francés Jean-Paul Sartre al describir la situación de una persona que tiene que elegir entre cuidar a su madre y unirse a las Fuerzas Francesas Libres para combatir contra Alemania durante la Segunda Guerra Mundial. El deber de un buen hijo colisiona con el deber de un patriota. ¿Cuál debería prevalecer? (Sartre, 1965).

Una forma de lidiar con los conflictos de deberes deontológicos fue propor-cionada por el filósofo escocés David Ross. De acuerdo con este autor, cuan-do dos deberes entran en conflicto, estos deben ser considerados “deberes prima facie” (Ross 2003 [1930], 2000 [1939]). Estos deberes no representan obligaciones morales definitivas, sino que son candidatos a calificar como tales. De esta forma, los conflictos que surjan no constituyen un problema para el deontologismo, puesto que no influyen en lo que estamos realmente obligados a hacer. Lo que debemos hacer dependerá de qué deber prima facie prevalezca en el caso concreto, que se convertirá en el deber definitivo. Según Ross, este balance debe hacerse sopesando razones a favor y en con-tra en cada caso concreto, utilizando una capacidad propia del ser humano a la que el autor llama “juicio moral”, aunque no explica detalladamente en qué consiste.

Sin embargo, hay quienes consideran que la teoría de Ross no soluciona el problema, dado que personas igualmente racionales y sensatas pueden tener un juicio moral diferente que los inclinará a favor de diferentes conclusiones en una cantidad considerable de casos. Imagine que tiene dos amigos, Aníbal y Lorena, que se encuentran casados. A ambos los conoce desde el colegio, y actualmente comparten muchas actividades juntos. Un buen día, se ente-ra de que Aníbal tiene una relación extramatrimonial. Aunque Lorena no lo sabe, tiene leves sospechas, y lo llama a usted para preguntarle si sabe algo. Por un lado, podríamos decir que usted tiene el deber de honrar su amistad



con Lorena y decirle la verdad. Después de todo, hay un engaño de por me-dio y usted tiene la posibilidad de revelarlo. Por otro lado, quizás tenga que contemplar que su amistad con Aníbal también es valiosa, y deba guardar el secreto. Probablemente, diferentes personas lleguen a veredictos diferentes usando lo que Ross llama “juicio moral”. Si esto es así, entonces la teoría de Ross no es demasiado útil, dado que no arroja veredictos claros acerca de qué debemos hacer en cada situación.

Si bien, como se explicó, el deontologismo no está exento de críticas, es ne-cesario resaltar que ellas no deberían opacar la importante contribución que esta teoría ha hecho al campo de la ética normativa. En general, la discusión entre consecuencialistas y deontologistas forma parte de un debate todavía vigente que, como veremos, tiene un impacto directo en la ética aplicada y, en particular, en lo que concierne al ejercicio de la abogacía.

2.2.4. un caso de estudio: la obligación de dar servicios pro bono

En Argentina, los abogados no tienen, en general, la obligación jurídica de destinar parte de su tiempo a ase0073orar gratuitamente a personas que no pueden pagar por sus servicios, aunque sí hay iniciativas que tratan de alentar ese tipo de actividad. La Comisión de Trabajo Pro Bono del Colegio de Abo-gados de la Ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, es un espacio que reúne a un grupo de abogados que trabajan gratuitamente en casos de interés pú-blico. Esta comisión funciona como nexo entre las personas o entidades que requieren servicios de abogacía pro bono y los profesionales que ofrecen tal servicio. En Estados Unidos, aunque ofrecer estos servicios no es una obliga-ción, sí tiene el carácter de recomendación. Las reglas éticas de la American Bar Association (ABA) sugieren brindar al menos cincuenta horas de servicio pro bono por año. (10)

Una pregunta diferente es qué debería decir el ordenamiento jurídico al res-pecto. Esta pregunta normativa servirá para ilustrar la diferencia entre un razonamiento típicamente deontológico y uno consecuencialista. Un deon-tologista podría, por ejemplo, estar a favor de que el Estado les imponga a los abogados esta obligación basándose en el derecho moral de todas las personas a la defensa en juicio y al acceso a la justicia. Un consecuencialista también podría estar a favor de imponer esta obligación, pero su razonamien-to sería diferente. Apelaría a las consecuencias positivas de esta medida; por ejemplo, la promoción de resultados más justos en las disputas legales, el aumento de la legitimidad del sistema de justicia o la mejora de la imagen de los abogados en la sociedad.

Podrían encontrarse, por otra parte, argumentos deontológicos y consecuen-cialistas en contra de imponerles esta obligación a los abogados. Desde una perspectiva deontológica, por ejemplo, podría argumentarse que tal medida

(10) Trataremos más en detalle las particularidades de estos servicios en nuestro país y en los Estados unidos en el capítulo 9. aquí solo se presenta el caso a título ejempli-ficativo.



violaría el derecho moral de los abogados a ejercer su profesión como de-seen. Estarían, en los términos de Kant, siendo usados meramente como medios para fines de otros. Y un consecuencialista podría sostener que la medida no generaría aquellas consecuencias beneficiosas que imaginamos cuando hacemos un análisis meramente superficial. El consecuencialista podría argumentar, por ejemplo, que si los abogados no pueden obtener un beneficio por el asesoramiento que brindan, no tendrán incentivos para ofrecer un servicio de calidad. Desde una perspectiva consecuencialista, podría haber medidas mejores; por ejemplo, otorgarles vouchers a grupos vulnerables que sirvan para (y solo para) contratar servicios jurídicos de calidad, y que luego los abogados puedan cambiarlos por dinero en una oficina estatal.

Todos estos argumentos parecieran ser atendibles. El objetivo aquí no es to-mar partido por uno de ellos, sino ilustrar cómo el deontologismo y el con-secuencialismo tienen mucho que aportar a las discusiones éticas sobre el ejercicio de la abogacía.

2.2.4.1. Una tercera alternativa no relativista: Ética de la virtud

Hasta aquí nos hemos enfocado en dos corrientes de pensamiento importan-tísimas en el campo de la ética normativa: el consecuencialismo y el deon-tologismo. Como pudimos apreciar, estas dos visiones se concentran en qué debemos hacer, es decir, en qué deberes tenemos hacia nuestros allegados y hacia otras personas en general. También estas corrientes permiten discutir cómo deberían ser las regulaciones jurídicas. En esta sección introducimos una concepción diferente, aunque no menos importante: la ética de la virtud. La ética de la virtud es diferente a las teorías presentadas anteriormente en tanto su foco no es qué debemos hacer, sino cómo debemos ser. La pregunta primaria que intenta responder esta tercera alternativa no relativista no es “¿qué deberes tienen las personas?”, o “¿qué reglas morales o jurídicas se justifican?”, sino “¿cómo es una persona virtuosa?”. No se niega que los indi-viduos tengan deberes morales. El punto es que ellos se derivan de la virtud humana. Podemos saber qué deberes tienen las personas recién cuando sa-bemos cómo es una persona virtuosa y no al revés. El mismo razonamiento se aplica a las prohibiciones morales: podemos conocer aquello de lo que las personas deben abstenerse de hacer recién cuando estamos al tanto de cuá-les son los vicios que alguien puede tener. Así, podríamos decir, por ejemplo, que mentir es moralmente incorrecto porque una persona virtuosa no menti-ría, y que una persona virtuosa no mentiría porque la honestidad es una virtud y la deshonestidad es un vicio.

En este sentido, es importante destacar que la ética de la virtud no pretende simplemente proponer un test para saber qué dicta la ética. En otras pala-bras, no se limita solamente a decir que para descubrir qué es correcto o incorrecto, bueno o malo, es útil imaginar qué haría o se abstendría de hacer alguien virtuoso. La ética de la virtud es un proyecto más ambicioso que bus-ca ofrecer un genuino fundamento de la moral. No se trata meramente de que



podamos conocer deberes y prohibiciones éticas imaginando qué haría al-guien virtuoso, sino también que estos dependen, conceptualmente hablan-do, de lo que alguien así haría. Aplicado al ejemplo anterior, el ejercicio de imaginar que alguien virtuoso no mentiría no es simplemente una forma de identificar qué es incorrecto. Más bien, es localizar dónde se encuentra la incorrección moral del acto de mentir: a saber, en que alguien virtuoso no lo haría. En otras palabras, una persona virtuosa no se abstiene de mentir por-que es incorrecto, sino que mentir es incorrecto porque alguien virtuoso no lo haría.

Como puede apreciarse, hay un elemento de idealización en esta teoría mo-ral. Básicamente, tenemos que imaginar una persona hipotética, virtuosa al máximo nivel, cuyas elecciones y acciones son el fundamento de lo que es correcto o incorrecto. Entre las personas reales, algunas serán más o menos virtuosas, pero ninguna alcanzará tal ideal. Los seres humanos suelen verse vencidos por tentaciones de todo tipo. Este modelo de persona virtuosa, sin embargo, representa la perfección moral, a la que los seres humanos tienen que acercarse lo máximo posible por más de que nunca logren alcanzarla.

La ética de la virtud tiene su origen en la Antigua Grecia y fue la perspectiva dominante en la filosofía moral occidental hasta la Ilustración. Durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, la teoría de la virtud dejó de ser prota-gonista en el escenario de la filosofía moral y las discusiones se centraron en las dos tradiciones explicadas anteriormente: el consecuencialismo y el deon-tologismo. Fue a finales de los 50, con un artículo de Elisabeth Anscombe (1958), (11) que la teoría de la virtud volvió a cobrar importancia. Desde enton-ces ha pasado a tener un rol sumamente importante en la ética normativa. La ética de la virtud resurgió, en gran medida, debido a la insatisfacción con los paradigmas deontológico y consecuencialista. Muchos sostuvieron que estas teorías no daban cuenta de una serie de temas que toda teoría moral debe abordar, tales como la motivación, el carácter moral, la educación moral, la re-levancia moral de la amistad, de las relaciones familiares y de los vínculos co-munitarios, cuestiones relativas a qué tipo de persona uno debe ser, el papel de las emociones en la vida moral, etc. (Hursthouse, 1999, pp. 2-3; Nussbaum, 1999, pp. 170-179; Baron, 2011, pp. 11-12). Aunque hay una diversidad de teorías que pueden considerarse como “ética de la virtud”, (12) todas ellas conside-ran que la noción de virtud es el concepto básico en la teoría moral. Esta es la diferencia con el deontologismo, que se enfoca principalmente en ciertos rasgos inherentes a las acciones y en los deberes que generan; y con el conse-cuencialismo, también enfocado en los deberes, pero definidos sobre la base de ciertas consecuencias. (13)

(11) para una introducción a la ética de la virtud, ver Trianosky (1990); pence (1993); y annas (2006).

(12) para una propuesta acerca de cómo se pueden clasificar las éticas de la virtud, véase oakley (1996) y Nussbaum (1999, pp. 170-179).

(13) Esta introducción está inspirada en la clara explicación de amaya (2015).



2.2.4.1.1. La teoría aristotélica de la virtud

El antiguo filósofo griego Aristóteles es considerado el fundador de la ética de la virtud. Aristóteles pensaba que una persona virtuosa era alguien que alcan-zó lo que él llamó “eudaimonía”, usualmente traducido como “felicidad”. No obstante, el filósofo no se refería a la felicidad en el sentido del placer, sino a un estado de plenitud o florecimiento humano, más parecido a un estado de perfección objetiva que al sentimiento subjetivo que usualmente llamamos “fe-licidad”. Más precisamente, entendía a la eudaimonía como el ejercicio virtuoso de aquello que es distintivamente humano: la razón. La pregunta que surge, en-tonces, es en qué consiste el ejercicio virtuoso de la razón. En la ética de Aristó-teles, esta pregunta es respondida por la “doctrina del justo medio”, de acuerdo con la cual la virtud, lo bueno, se encuentra en el punto intermedio entre dos extremos. Así, por ejemplo, la persona que no se arriesga a nada es cobarde. Pero la persona que constantemente toma todo tipo de riesgos es temeraria. Lo acertado está en el medio, donde se encuentra la gente valiente. De forma similar, la persona que sistemáticamente busca conflictos es pendenciera. Pero quien con sus palabras está constantemente alabando a los demás es un adu-lador. En el medio se encuentra la gente amistosa (Aristóteles, 2016 [349 a. C]).

La tesis que subyace a esta doctrina concierne a la virtud de la prudencia (phronesis). Un individuo esencialmente virtuoso es una persona moderada en prácticamente todos los ámbitos de la vida. Esta idea atraviesa la eva-luación moral de todas las conductas humanas. Es la clave para entender el concepto de perfección aristotélico. Por otra parte, en el mundo moderno, esta idea tiene bastante influencia. Frecuentemente oímos expresiones como “Ningún extremo es bueno” o “Sos un extremista”. Hay una especie de pre-sunción de que el moderado tiene razón y que el extremista está equivocado. La misma palabra “extremista” tiene connotación negativa. Y cuando decimos “Es una persona muy moderada”, usualmente queremos decir algo bueno so-bre ella, como que tiene buen juicio o toma los cursos de acción acertados.

2.2.4.1.2. La ética del cuidado

Una teoría moral especialmente influyente que podría ser identificada como una versión de la ética de la virtud es la que actualmente se denomina “ética del cuidado”. El desarrollo de esta concepción fue especialmente impulsado por la psicóloga y filósofa norteamericana Carol Gilligan (1982), quien advirtió que las teorías morales tradicionales, como el kantianismo o el utilitarismo, asumen una perspectiva moral determinada, más común en los varones, ex-cluyendo así la visión femenina. A esta perspectiva, excluida por las corrientes clásicas, la llamó “ética del cuidado”, en contraposición a la “ética de la justi-cia”, más usual en el género masculino.

Típicamente, la ética de la justicia se enfoca en el individuo y lo considera un ser relativamente aislado. Si bien acepta que el individuo tiende a socializar, niega que estas relaciones sociales lo definan. En consecuencia, la ética de la justicia encuentra los problemas morales allí donde hay un conflicto entre el



deseo del individuo de proteger sus propios intereses y el bienestar de otras personas. En cambio, la ética del cuidado define a la persona en términos de las relaciones que entabla y se enfoca en la importancia moral de promover y afianzar estas relaciones, y encuentra los problemas morales allí donde estas se debilitan (Timmons, 2002, p. 283).

En el contexto de esta teoría, puede decirse que tenemos “cuidado” por una persona cuando su bienestar está ligado al nuestro. Esto significa que la dicha del otro nos genera un sentimiento positivo, no porque nos traiga un beneficio concreto, sino simplemente porque nos encontramos vinculados de una forma especial a él. A modo de ejemplo, imaginemos que uno de nuestros compañeros de trabajo logra alcanzar una meta importante que beneficiará a toda la empre-sa. Por un lado, podríamos alegrarnos porque eso redundará en un aumento de nuestro salario. Obviamente, respetamos a nuestro compañero, reconocemos su estatus de persona con dignidad y nunca incurriríamos en mentiras o engaños que puedan perjudicarlo para obtener un beneficio personal. De hecho, quizás nos sintamos moralmente inclinados a ayudarlo cuando esté en problemas, por-que sabemos que tenemos el deber de hacerlo. Pero no nos definimos a noso-tros mismos en términos de nuestra relación con él. No vemos en él un espejo de nosotros mismos, de modo que su bienestar no está atado al nuestro.

Por otro lado, podríamos alegrarnos porque, dada la relación que tenemos con nuestro compañero, vemos en su bienestar el nuestro propio. El hecho de que el salario aumente puede satisfacernos, pero no es la razón principal de nuestro regocijo. De hecho, si nuestro salario no aumentara (o incluso dismi-nuyese un poco) seguiríamos teniendo el mismo sentimiento de júbilo dado que nos definimos a nosotros mismos, en parte, en términos de esa relación.

Como puede percibirse, solo en el segundo caso puede hablarse de “cuida-do” en el sentido en el que lo hace esta doctrina moral. No se trata solo de la predisposición y actitud de respetar a los demás, sino también de la motiva-ción de ver en nuestros pares (con quienes entablamos relaciones sociales, laborales, amorosas o de otra índole) un espejo nuestro. Si consideramos al cuidado una virtud moral en términos de la cual deben definirse las obligacio-nes éticas, entonces la ética del cuidado puede perfectamente ser entendida como una teoría dentro de la ética de la virtud. Quedará por discutir, obvia-mente, cuáles son los deberes morales que se ven implicados por esta virtud. La pregunta que tenemos que hacernos, a tal efecto, es qué haría (o se abs-tendría de hacer) una persona que exhiba la característica del cuidado. De ahí podríamos inferir lo que es obligatorio y lo que está prohibido (dejando como opcionales, quizás, aquellas acciones que a alguien con esa virtud le resultaría indiferente hacer o no). Esto puede suscitar largos debates pero, en principio, sabemos que, por su naturaleza, la ética del cuidado tiende a darle una impor-tancia moral especial a las relaciones personales. Entonces, las obligaciones morales que tendremos respecto de nuestros familiares o amigos serán más fuertes. Si bien tendremos deberes morales hacia desconocidos, serán mucho menos demandantes, dado que la relación que nos une a ellos es mínima (por



ejemplo, una relación de conciudadanos o, en caso de gente de otros países, una relación incluso más débil que existe por el solo hecho de pertenecer a la raza humana).

Lo dicho anteriormente, por supuesto, no implica que debamos priorizar los vínculos íntimos en cualquier circunstancia. Supongamos que le prometimos a nuestro hijo llevarlo al cine el domingo y que, en el camino, encontramos a una persona malherida a la que nadie se dispone a ayudar. En este caso, es razonable afirmar que prevalece el deber de prestar auxilio al herido, aunque el tiempo que ello nos insuma requiera incumplir la promesa que le hicimos a nuestro hijo. Sostener lo contrario volvería a la ética del cuidado poco plausible. Interpretar la teoría en su mejor luz requiere aceptar que aquello que debemos hacer en la vida cotidiana no es solo una función de cuán íntimo es el vínculo que nos une a otros, sino también de cuáles son los deberes específicos que colisionan. Lamentablemente, las soluciones a estos conflictos de deberes no son siempre claras. En el caso particular de la ética profesional de la abogacía, muchas veces los abogados tienen que elegir entre ser buenos abogados o, por ejemplo, buenos esposos. Nuestra pareja podría repentinamente enfermarse y necesitar atención especial durante algunos meses, lo que nos generaría obliga-ciones morales adicionales. Cumplir con ellas podría insumirnos mucho tiempo, durante el cual no podríamos dar lo mejor de nosotros para representar legal-mente a nuestros clientes. Algunos de estos clientes podrían verse seriamente afectados, incluso perdiendo su libertad (en el caso del derecho penal). En ca-sos como este, ser un abogado virtuoso podría requerirnos renunciar a aquellas características que hacen a un esposo virtuoso. Los debates sobre qué hacer en este tipo de circunstancias son muy comunes en el campo de la ética aplicada.

2.2.4.1.3. Dos falencias de la ética de la virtud

Al igual que las teorías morales analizadas con anterioridad, la ética de la virtud no se encuentra exenta de críticas. Aquí nos proponemos introducir lo que consideramos las dos objeciones más poderosas.

En primer lugar, podríamos encontrar contraejemplos, es decir, acciones mo-ralmente elogiables, pero que no haría una persona virtuosa. Consideremos, por ejemplo, el caso de una persona cleptómana. Imaginemos que este indi-viduo acumuló la suficiente fuerza de voluntad como para decidirse a tratar esta condición. Sin embargo, no puede lograr este objetivo simplemente di-ciendo “No voy a robar más”. Será necesario que arme un plan de acción, que podría consistir, por ejemplo, en hacer una lista de sus progresos, premiarse por las veces que se abstuvo de robar, etc. (14) Ciertamente, todas estas ac-ciones son moralmente elogiables, pues sabemos sobre la entereza y persis-tencia que debe tenerse para vencer esa condición. El problema es que son acciones que alguien idealmente virtuoso ni siquiera consideraría hacer, dado que él ya exhibe la virtud de la honestidad, de modo que no se preocuparía por llevar a cabo los actos necesarios para llegar a ser honesto. Este es uno de

(14) un ejemplo parecido es dado por Johnson (2003, pp. 819).



los contraejemplos a la hipótesis general de la ética de la virtud, que postula que los actos moralmente correctos son aquellos que una persona idealmente virtuosa haría.

En segundo lugar, podríamos sostener que los defensores de la ética de la vir-tud deben necesariamente incurrir en razonamientos circulares para explicar por qué ciertos rasgos de carácter son moralmente valiosos. Consideremos, por ejemplo, la virtud de la generosidad. Quienes sostengan alguna concepción mo-ral basada en la virtud tienen que considerar que ayudar a quienes lo necesitan es moralmente obligatorio porque una persona virtuosa lo haría. Si dijesen lo contrario (es decir, que una persona virtuosa ayuda a quienes lo necesitan por-que hacerlo es moralmente obligatorio), estarían abandonando la ética de la vir-tud. En efecto, como aclaramos anteriormente, el rasgo definitorio de esta teoría moral es que define lo que es moralmente correcto o incorrecto en términos de lo que haría o se abstendría de hacer alguien virtuoso, y no al revés. Ahora bien, supongamos que efectivamente sostenemos que ayudar a quienes lo ne-cesitan es moralmente obligatorio porque una persona idealmente virtuosa lo haría. Nosotros podríamos insistir y preguntar por qué alguien así ayudaría a los necesitados. No podrían contestar “Porque ayudar a los necesitados respeta su dignidad” o “Porque contribuye a una sociedad más feliz”. De hecho, no podrían responder con ningún tipo de alusión a las características positivas que pueda tener la acción de ayudar a quienes lo necesitan. Ello es así porque terminarían definiendo las virtudes en términos de lo que es moralmente correcto, cuando la ética de la virtud pretende tomar el camino inverso. (15) El problema es que no fácil encontrar otra respuesta plausible y, si no la descubren, se verán obligados a renunciar a la ética de la virtud. En efecto, tendrán que admitir que apelar a la idea de virtud no es necesario para explicar la corrección de las conductas.

3. conclusión

En este capítulo introdujimos las corrientes principales en el campo de la ética normativa: por un lado, el relativismo moral y, por el otro, diferentes doctrinas no relativistas como el deontologismo, el consecuencialismo y la ética de la virtud. Su comprensión resultará necesaria a lo largo de la obra para evaluar el accionar de los abogados en casos concretos. Tal como aclaramos ante-riormente, considerada desde una perspectiva normativa, la ética profesional puede perfectamente ser entendida como una rama de la ética aplicada, que consiste principalmente en aplicar teorías de ética normativa a casos concre-tos. Es por eso que la discusión sobre la moralidad de diferentes conductas adoptadas por los abogados resulta mucho más iluminadora cuando enten-demos en qué consisten las diferentes teorías de ética normativa, sus ventajas y sus desventajas. Ello, en definitiva, nos posibilitará adoptar una posición crítica respecto de las diferentes normas positivas que actualmente regulan el ejercicio de la profesión de abogado.

(15) ver das (2003).


Naturaleza de la ética profesional

CapíTuLo 2

n at u r a l e z a d e l a É t I C a P r o f e s I o n a l

1. introducción

La idea de que existe una ética de las profesiones se ha naturalizado, hasta cierto punto, en las sociedades contemporáneas: médicos, abogados, jue-ces, arquitectos, contadores, enfermeras, periodistas, gerentes de empresa, entre otros, suelen tener reglas de “deontología profesional”, algo así como una normativa que regula la acción de los profesionales y establece sancio-nes disciplinarias para las conductas consideradas impropias. Muchas veces estas reglas son aplicadas por los propios profesionales, que se encuentran colegiados en asociaciones. En este capítulo intentaremos entender este fenómeno, explicar cuál es la razón por la que pueda haber una ética especí-fica de las profesiones y de qué modo se puede traducir esa ética en normas coercitivas.

Comencemos por intentar una aproximación al concepto de profesión. Si bien hay casos grises, es claro que la abogacía es una profesión, así como la medi-cina o la arquitectura. Pero, ¿qué es lo que tienen en común y qué diferencia a estas actividades de otras? Algunos rasgos típicos de las profesiones son los siguientes. En primer lugar, una profesión es una actividad laboral mediante la cual las personas (profesionales) se ganan la vida. Ello implica que, normal-mente, es el trabajo (principal) de esas personas y ese trabajo es remunerado. En segundo lugar, esta actividad laboral remunerada implica una cierta clase de conocimiento técnico adquirido mediante una formación o educación es-pecífica. Lo que puede hacer un abogado, un médico o un enfermero no lo puede hacer cualquiera (al menos en general). En tercer lugar, una profesión es normalmente una actividad con cierto prestigio social. Muchas veces ese prestigio es controvertido (como en el caso, precisamente, de la abogacía), pero existe en muchos sectores y, en todo caso, los profesionales consideran sus propias actividades importantes o merecedoras de prestigio o valor so-cial. En cuarto lugar, las profesiones son actividades que, al menos en ciertas



oportunidades, atañen a cuestiones muy fundamentales de las personas. La medicina se ocupa de su salud, la abogacía se ocupa de sus derechos, muchas veces fundamentales. Por último, todas las profesiones incluyen, hasta cierto punto, una relación personal a menudo profunda y duradera entre el profe-sional y el destinatario (el cliente, en el caso de la abogacía, el paciente en el de la medicina). (1)

Estos rasgos no constituyen, desde ya, una definición esencialista del concep-to de profesión. Se trata más bien de rasgos que normalmente comparten lo que llamamos “profesiones” y que les otorgan a estas actividades una suerte de parecido de familia. Pero es posible que algunos de estos rasgos no estén presentes en todas las profesiones, o que haya actividades en las que no re-sulte claro si se trata de una profesión.

Una vez que tenemos una comprensión (aunque sea aproximada) del concep-to de profesión, tendríamos que intentar aclarar qué debemos entender por “ética” cuando nos referimos a una “ética profesional”. En el capítulo 1 hemos hecho un recorrido por las principales teorías morales normativas, y podría-mos entonces suponer que allí se encuentran las principales concepciones so-bre la ética, es decir, sobre los criterios acerca del actuar éticamente correcto. Efectivamente, pretendemos haber ofrecido allí un concepto más o menos claro de lo que es la ética. Sin embargo, aunque necesario, esto es ahora insu-ficiente, dado que en la expresión “ética profesional” se supone que hay un elemento específico, particular, que atañe a las profesiones. Debemos enton-ces determinar en qué consiste esa especificidad o particularidad y cómo se conecta ese elemento específico con la ética general (esa que estudiamos en el capítulo anterior).

2. Ética universal versus ética del rol

La ética de las profesiones parece ser un caso de ética particular, específica, que afecta a aquel que ejerce un determinado rol. La ética profesional sería un tipo de lo que se denomina “moralidad de rol”. El rol de abogado, de médico o de empresario no sería, en este sentido, muy diferente al rol de padre, de hijo o de amigo. También este tipo de roles parecen generar deberes y responsa-bilidades particulares. Un padre debe cuidar a su hijo menor, un amigo debe ayudar a su amigo. El vínculo particular que une a un padre con su hijo, o a un amigo con su amigo, o a un ciudadano con su país, parece ser suficiente para explicar el tipo de deberes y derechos que surgen en esa relación. Es razonable pensar, entonces, la ética profesional como un tipo específico de moralidad de rol.

En contraste con este tipo de moralidad de rol, parece existir una ética ge-neral, un conjunto de deberes, derechos y responsabilidades que tenemos por el solo hecho de ser agentes morales. Por ejemplo, tenemos el deber

(1) Extraemos estos rasgos de Wassserstrom (1986, pp. 3-4).



(prima facie) de no matar, no dañar, ayudar a los demás (al menos hasta cier-to punto), no mentir, actuar con equidad, entre muchos otros. Una pregunta crucial que cualquier defensa de la ética profesional como moralidad de rol debe responder es cuál es la relación entre la moralidad de rol y la moralidad general, es decir, cómo se conectan los deberes que tenemos en función de nuestros roles y vínculos particulares y los deberes que tenemos en función de nuestra agencia moral. (2)

El problema con la moralidad de roles es que existen muchas situaciones en las que los deberes que emanan de desempeñar u ocupar un determinado rol entran en conflicto con deberes generales que tenemos por ser personas morales. Esto ocurre tanto con roles “naturales” –como el de ser padre o ma-dre– como con roles “profesionales” –como ser médico, abogado o periodis-ta–. Por ejemplo, un padre puede tener que elegir entre realizar un esfuerzo económico para ofrecerle una educación de calidad a su hijo o destinar esos recursos para ayudar a varios niños desconocidos a acceder a la alimentación y la educación básicas (por ejemplo, donando esos recursos a un comedor comunitario). Normalmente aceptamos que los padres hagan prevalecer los intereses de sus hijos; e incluso pensamos que, al menos hasta cierto punto, tienen el deber de hacerlo para ser un “buen padre” o una “buena madre”. Sin embargo, esta tensión no tiene una resolución obvia a favor de la morali-dad particular del rol. Es necesario ofrecer un argumento para justificar que esa sea la solución correcta y, además, para establecer cuál es el límite de la predominancia de los deberes particulares. Por ejemplo, ¿seguiría siendo per-misible que el padre destine esos recursos si ello implica que miles de otros niños mueran de hambre?

Hay roles que no son “naturales” como la paternidad, sino que obedecen a la división del trabajo. David Luban presenta el caso (imaginario) de un emplea-do de Oxfam, cuya función es conseguir camiones para trasportar comida a una población en situación de hambruna en algún país extremadamente pobre. El único modo de hacerlo es negociar con un líder local poderoso. Al hacerlo, el empleado oye que este líder está por mandar a matar a alguien. Si lo denuncia o advierte a la potencial víctima, su negociación fracasará y no conseguirá el transporte. Si no lo hace, dejará morir a una persona inocente para cumplir su rol dentro de la institución. (3)

En los roles más estrictamente profesionales se manifiesta la misma tensión entre ser una buena persona y desempeñar bien un rol. Pensemos qué es lo que hace un “buen” periodista: publica información (si es que está bien che-queada), aun cuando ello pueda afectar la honorabilidad de personas. O qué es lo que hace un “buen” político (aun sin realizar nada ilegal): hace acuer-dos con factores de poder (empresarios, sindicatos, etc.) a cambio de apoyo político para ganar elecciones. También aquí habría que explicar por qué un

(2) para esto y lo que sigue, véase Luban (2003).

(3) véase Luban (1988, pp. 129-130).



periodista o un político pueden dejar de lado reglas generales de decencia para cumplir con su rol, y hasta qué punto pueden hacerlo. Por ejemplo, ¿pue-de un periodista arruinar la vida de una persona inocente con tal de publicar una noticia?

En el caso de los abogados, la tensión entre los deberes profesionales y los deberes morales generales será objeto de tratamiento detallado en los dife-rentes capítulos de este libro, pero solo para mencionar algunos casos obvios, notemos que los abogados suelen defender personas culpables, suelen hacer que su cliente no pague una compensación a pesar de haber dañado a otro, suelen permitir que personas sean dañadas o sufran con tal de que el interés del cliente prevalezca. Todo esto se incrementa, en el caso de los abogados, por el carácter esencialmente competitivo o adversarial de la actividad, rasgo que es menos acentuado (o no existe) en otras profesiones, como la medici-na. (4)

¿Cuál puede ser, entonces, la justificación de la moralidad de rol, especialmen-te cuando el ejercicio competente de ese rol puede implicar, en situaciones puntuales, apartarse de (o incluso contradecir) las reglas de la moralidad ge-neral?

El primer punto que debe notarse es que esta justificación no puede ser la de la mera existencia del rol. En otras palabras, no sería adecuado responder a la pregunta planteada diciendo que las acciones están justificadas porque son las que realiza el que desempeña “bien” el rol. Por ejemplo, si un abogado descalifica con artimañas el testimonio del testigo de la contraparte (a pesar de saber que está diciendo la verdad), la justificación de esto no puede ser “esto es lo que hace un buen abogado”, o “si uno no está dispuesto a hacer este tipo de cosas, debe dedicarse a otra cosa”. Una justificación de este tipo no es más que la autoafirmación del rol, no un argumento para justificarlo.

Una justificación habitual más promisoria de los deberes ligados a un rol es utilitarista indirecta. (5) Supongamos que el conjunto de reglas que definen un determinado rol (por ejemplo, el desempeño competente de una profesión) son tales que, si todos los que ejercen ese rol las cumplen, de algún modo se maximiza el bienestar social. Por ejemplo, si los médicos siguen las reglas de confidencialidad, veracidad, etc. –que constituyen el rol del médico– entonces la medicina podrá ejercerse mejor, lo cual contribuirá al bienestar social. La acción concreta del médico, entonces, se justifica por el seguimiento de la regla, y la regla se elige en función de su valor social.

En rigor, tal como señala Luban, este esquema de justificación debe ser comple-tado. El argumento resultante es algo más complejo (Luban, 1988, pp. 132-133;

(4) Sí se da este carácter, aunque con diferencias, en profesiones como la política, el periodismo o la actividad empresarial.

(5) El utilitarismo de reglas, que analizamos en el capítulo 1, es un tipo de utilitarismo indirecto.



Luban, 2003, pp. 589-590). En primer lugar, evaluamos la acción concreta del profesional, por ejemplo, la acción del abogado de descalificar al testigo. Esta acción es, en principio, contraria a la moral general del sentido común (no debemos intentar refutar o descalificar testimonios que creemos que son verdaderos). Sin embargo, la acción se justifica, de acuerdo con el argu-mento de Luban, porque sigue una regla; en este caso, la regla según la cual el abogado debe defender celosamente el interés de su cliente. Esta regla, a su vez, debe ser justificada, y su justificación se basa en que es una regla esencial al rol del profesional (en este caso, al rol del abogado). El rol del abogado contiene esta regla junto con otras, conformando un entramado de deberes y derechos que definen el rol, cuya justificación, a su vez, depende de la institución de la que ese rol es parte esencial. En este caso, el sistema (adversarial) de justicia sería la institución que fundamenta la existencia del rol del abogado. Este sistema o institución, finalmente, se justifica porque es socialmente valioso (o más valioso que instituciones alternativas) para alcanzar algún fin, como la justicia.

El mismo recorrido justificatorio en cuatro pasos se podría ofrecer con cual-quier otro rol profesional. Por ejemplo, la acción del médico de guardar el secreto profesional, aunque esto dañe a un tercero, se justifica en una regla de confidencialidad médica. Esta regla se justifica en que es parte necesaria del rol del (buen) médico. Este rol se justifica en que es parte de una institu-ción social, la medicina, la cual, finalmente se justifica por ser una institución socialmente valiosa.

Es importante advertir que este argumento hace depender, en última instan-cia, la justificación de las acciones concretas (moralmente problemáticas) que realiza el profesional en el valor social de la institución a la que sirve el rol del cual esa acción es parte. Por eso, no cualquier rol es justificable, en la medida en que no sirve a una institución defendible. Por ejemplo, Arthur Applbaum trata extensamente el caso del verdugo oficial durante la revolución francesa, Charles-Henry Sanson, quien pasó de ser el ejecutor oficial durante el reinado de Luis XVI a ser el ejecutor de Luis XVI. (6) Uno podría sostener que se trataba de un “profesional” que desempeñaba eficazmente su tarea. No era parte de su rol interesarse por la justicia o injusticia de las ejecuciones. En la medida en que el rol (y las acciones desempeñadas ejerciendo el rol) se justifica por la institución que lo avala, no es claro que las acciones de Sanson pudieran ser justificadas con el expediente de que estaba ejerciendo su rol, dado que la institución de la pena de muerte es altamente cuestionable. (7)

Por otro lado, esta justificación indirecta de la moralidad de roles debe (ade-más de justificar la institución que está en la base del rol) establecer con-vincentemente cuáles son las acciones constitutivas o reglas que definen un rol. ¿Es la confidencialidad absoluta parte esencial del rol del médico o del

(6) véase applbaum (1999, pp. 15-42).

(7) Lo mismo ocurriría con roles tales como el de sicario, ladrón, estafador, etc.



abogado? ¿Es parte del rol profesional de un abogado agotar todos los re-cursos legales para hacer prevalecer el interés de un cliente, cuales quieran sean las consecuencias para terceros? Dado que los roles sociales no son in-mutables ni están dados de un modo fijo de antemano, el mencionar que determinado tipo de acciones pertenecen típicamente a un rol no termina la discusión, dado que es posible cuestionar que ese tipo de acciones sea verdaderamente necesario para la constitución de ese rol y el mantenimiento de la institución a la que pertenece. (8) En algún sentido, la justificación del rol es suficiente solo para justificar un núcleo de deberes profesionales, pero no para determinar el contorno o alcance preciso de esos deberes. Este contor-no es siempre discutible y, por ello, es necesario adquirir herramientas para realizar una reflexión propia, en cada caso, acerca de si una acción se justifica o no como parte del rol.

Es importante tener en cuenta también que esta justificación de la moralidad de roles, basada en el consecuencialismo (o utilitarismo) de reglas, adolece de las dificultades generales que se han señalado tradicionalmente a este tipo de teoría moral, algunas de las cuales hemos visto en el capítulo 1. (9) Funda-mentalmente, recordemos, el problema del utilitarismo de reglas es que, si la maximización de la utilidad general es el único valor intrínseco que debemos perseguir, no se entiende por qué, en un caso en el que violar la regla clara-mente genera más utilidad, debemos sin embargo atenernos a la regla. Aun cuando sea cierto que la obediencia a la regla produzca generalmente mayor utilidad, si en un caso particular esto no ocurre, no tendríamos ninguna razón moral para obedecerla.

Ha habido intentos de superar estas dificultades desde una óptica conse-cuencialista. El más importante es el que propone John Rawls en un artículo temprano denominado “Dos conceptos de regla” (1955). Allí Rawls realiza una distinción que ha sido muy influyente y que ha sido utilizada por al-gunos autores para justificar la moralidad de los roles profesionales. Rawls propone distinguir entre una práctica o institución y una acción realizada dentro de esa práctica o institución. Por ejemplo (y este es uno de los ca-sos que Rawls discute en su artículo), existe la institución de la promesa (la obligación de cumplir las promesas), cuya justificación es claramente consecuencialista: la existencia de esa institución genera consecuencias al-tamente beneficiosas para la sociedad. Una vez que esta institución existe, las acciones que se realizan dentro de esa institución (por ejemplo, un caso concreto de prometer) deben juzgarse por las reglas de esa institución, no por sus consecuencias directas.

(8) Es importante advertir que no todos los autores aceptan este argumento a favor de la separación entre la moralidad de rol y la moralidad general. alan Gewirth, por ejemplo, argumenta que esta separación (que él llama, precisamente, “tesis separatis-ta”) solo podría justificarse hasta el punto en que la actuación del que detenta el rol (el profesional, por ejemplo) no viola derechos fundamentales de otras personas (Gewirth, 1986).

(9) para profundizar en algunos de estos problemas, véase Timmons (2002, pp. 138-142).



Esta idea ha sido trasladada a la ética profesional de los abogados. (10) La idea entonces es que el sistema judicial (que, como veremos en el capítulo 3, es centralmente adversarial) se justifica en función de sus buenas conse-cuencias en términos de justicia. Sin embargo, una vez que tal sistema se encuentra vigente, las acciones que los diferentes actores realizan dentro del sistema no se juzgan en función de una moral general, o de acuerdo con parámetros de la moralidad del sentido común; se juzgan de acuerdo con las reglas del sistema.

Estas ideas ya nos anticipan el tema del capítulo 3, en el que exploraremos los diferentes modelos del rol profesional del abogado frente a la sociedad. Antes de ello, sin embargo, queremos en la sección siguiente introducir la cuestión de si las profesiones deberían autorregularse y cómo se justifica su monopolio en el ejercicio profesional.

3. Ética profesional y regulación profesional

Una idea extendida entre miembros de diversas profesiones (entre ellas la abogacía) es que la ética profesional consiste en obedecer las reglas ema-nadas de la regulación vigente en el lugar y tiempo en el que se ejerce esa profesión. Por ejemplo, si un abogado ejerce en la Ciudad de Buenos Aires en nuestros días, la ética profesional de ese abogado consiste en cumplir con las normas éticas vigentes, que, en su caso, son las normas contenidas en el Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF). Cualquier situación problemática o cualquier duda respecto de cómo debe actuar un profesional debería poder aclararse recurriendo a esa normativa.

Sin embargo, tal como ya hemos sugerido en la Introducción, identificar la ética profesional con un conjunto de reglas positivas que de hecho existen en una determinada comunidad sería reduccionista. Las reglas disciplinarias y los códigos de ética son solamente un instrumento, seguramente imperfecto, para incentivar a los profesionales a comportarse de un modo más acorde con la ética profesional. Hay, como veremos, un enorme campo de problemas y dilemas que no pueden ser resueltos mediante la aplicación automática de un código de ética, así como hay reglas de estos códigos que dudosamente sean parte integral de lo que justificadamente podríamos considerar la ética profesional de la abogacía. (11) De hecho, veremos en los capítulos siguientes una cantidad enorme de problemas morales que van mucho más allá de los códigos escritos y que surgen mucho antes de que exista un mínimo riesgo de ser sancionado por un tribunal de disciplina. (12)

(10) véase dare (2009, pp. 44-47).

(11) Solo por dar un ejemplo, el Código de Ética del CpaCF establece como obligación el pago de la matrícula del Colegio (art. 11).

(12) Más sobre la relación entre la ética profesional y la regulación disciplinaria en Wen-del (2010, pp. 18-20).



Aun así, en las sociedades contemporáneas se han creado instrumentos jurí-dicos para forzar a los profesionales a cumplir con, al menos, algunas mínimas pautas de conducta. El mecanismo más habitual para regular el comportamien-to de los profesionales es el de una parcial autorregulación. Analicemos en-tonces críticamente este mecanismo. (13)

En la Argentina (así como en casi todas las jurisdicciones), el Estado ha crea-do mediante la ley colegios que poseen la tarea velar por el buen compor-tamiento de sus miembros. Así, la ley 23.187, de 1985, crea el CPACF, y existen legislaciones similares en todas las provincias.

Ha habido en nuestro país algunas voces cuestionando la constitucionalidad de la colegiación. En particular, la objeción que se planteó judicialmente –y que llegó a la Corte Suprema y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– se refiere a la obligación de colegiarse para poder ejercer la pro-fesión. El argumento que se adujo es que esto viola el derecho a la libre aso-ciación. La Corte Suprema y la Comisión Interamericana desestimaron estos argumentos y sostuvieron que la colegiación obligatoria no violaba el dere-cho a la libre asociación. (14) El principal argumento fue que los colegios profe-sionales no constituyen “asociaciones” en el sentido relevante para la libertad en cuestión, sino que se trata únicamente de un órgano delegado de control y policía por parte del Estado hacia un organismo público no estatal. Este po-der de control, además, queda en manos del Estado, en la medida en que las decisiones del Colegio son apelables en la justicia y el poder legislativo puede modificar la ley de colegiación.

De cualquier modo, y más allá de que la constitucionalidad de la colegiación obligatoria haya sido ratificada y no se encuentre hoy en día cuestionada judicialmente en nuestro país (ni tampoco en otras jurisdicciones), es posible discutir más teóricamente la justificación de este mecanismo de delegación, tanto desde el punto de vista de la eficiencia como desde la óptica de la de-fensa de los derechos de las personas.

La colegiación obligatoria posee dos elementos conceptualmente diferentes. Por un lado, un sistema de colegiación obligatoria de los profesionales regula el ejercicio de la profesión mediante el otorgamiento de una matrícula que habilita para ejercer la profesión (restricción de acceso). Esto significa que establece una barrera de entrada a la profesión, estableciendo que legalmen-te solo podrán desempeñar el rol profesional aquellos que estén habilitados. Por otro lado, el sistema de colegiación obligatoria regula a los profesionales

(13) Las cuestiones de la autorregulación, monopolio profesional, colegiación obligato-ria, etc., serán abordadas en este manual en varias oportunidades, con diferentes énfa-sis. aquí se introduce la problemática desde un punto de vista muy general, como un problema de la ética profesional de cualquier profesión. para otras referencias al tema véanse los capítulos 3 y 9.

(14) La Corte Suprema de Justicia lo hizo en “Ferrari” (Fallos: 308:987, 1986) y la Co-misión interamericana en su “informe sobre los casos N° 9777 y 9718 (30 de marzo de 1988)”.



matriculados durante su actuación. La propia profesión ejerce el poder de policía sobre sus miembros, al menos parcialmente. Debe notarse que am-bos elementos son independientes. De hecho, en el caso de la medicina, por ejemplo, existe en nuestro país la matriculación obligatoria, pero el control de idoneidad y disciplina posterior no siempre lo ejerce la propia profesión (al menos en el ámbito federal).

Veamos ahora cuáles son los argumentos para justificar el sistema de co-legiación obligatoria, en los dos aspectos mencionados. El argumento más extendido es que la colegiación obligatoria reduce los costos de informa-ción de los potenciales usuarios del servicio profesional y, por lo tanto, pro-tege sus intereses. La idea es que, siendo esta actividad técnicamente com-pleja y referida a aspectos importantes de nuestras vidas (como la salud en el caso de la medicina, o nuestros derechos en el caso de la abogacía), los ciudadanos comunes tienen un interés muy fuerte en contratar servicios profesionales idóneos. En un mercado desregulado, en el que cualquiera pudiera ofrecer servicios profesionales y no hubiera ningún tipo de control y regulación ex ante (es decir, antes de que ocurra algún daño), el costo de información para adquirir servicios de calidad sería altísimo y recaería sobre los consumidores de esos servicios. Este costo no solamente aparece en el momento de elegir a un profesional, sino también durante la actua-ción del profesional. Existe, de acuerdo con esta visión, una asimetría de información entre el profesional experto y la persona lega, que hace que esta última no pueda saber a ciencia cierta si está recibiendo un servicio competente o adecuado.

Para ilustrar el argumento, quizá el ejemplo más claro sea el de la medicina: si nuestra salud está en juego, tenemos un interés muy fuerte en caer en ma-nos de un médico competente. Pero si no hubiera un título habilitante y un control de la actuación de los médicos y cualquiera pudiera ofrecer servicios médicos, tendríamos que invertir muchísimo en averiguar quién es un médico competente. La existencia de la matrícula y del control profesional por parte de un colegio reduce ese costo al garantizar, hasta cierto punto, que aquellos que están habilitados cumplieron ciertos requisitos de formación o capacita-ción específica y están controlados en su conducta profesional. (15)

¿Es este argumento convincente? Ciertamente, no es obviamente indiscutible. Por lo pronto, es importante advertir que, aun cuando la tesis de que existe una falla de mercado (asimetría de información) fuera verdadera, ello no per-mite inferir directamente que la mejor opción para lidiar con ese problema es la colegiación obligatoria. En todo caso, el argumento está más cerca de justificar el primer elemento, es decir, la matriculación obligatoria, pero es menos claro que sea suficiente para justificar el auto-control posterior de los profesionales. Este control podría ser ejercido por el Estado (como ocurre, según vimos, en el caso de otras profesiones).

(15) para una presentación de esta argumentación, véase Barton (2001, pp. 436-438); y ribstein (2004, pp. 304-315).



Dejando por un momento de lado el problema del autocontrol de la profesión, la crítica más fundamental que se suele dirigir a la justificación de la colegia-ción obligatoria en virtud de fallas de mercado es económico: que este sis-tema, lejos de beneficiar o proteger a la sociedad (es decir, a los potenciales clientes o pacientes), solo beneficia o protege a la propia profesión mediante el otorgamiento de un monopolio. Al crear un monopolio, el precio del servi-cio es mayor, lo cual perjudica al consumidor. (16) La disputa, en este punto, es empírica. Por ejemplo, existen estudios que mostrarían que el ejercicio de la profesión legal por parte de personas que no son abogados no es sensible-mente menos idóneo que el que practican los abogados. (17)

En cuanto al segundo elemento del sistema de colegiación obligatoria, el au-tocontrol de la disciplina profesional por parte de la propia profesión, no es difícil imaginar argumentos a su favor. Al menos en la Argentina, es posible sostener que parte de la motivación de la ley 23.187 fue separar el control de la profesión del Estado, en vista de la experiencia inmediatamente anterior (durante la dictadura que gobernó entre 1976 y 1983). En general, la relativa independencia del Estado permitiría preservar a la profesión de influencias políticas circunstanciales. Hasta qué punto esto se verifica en la práctica, es, desde ya, un tema discutible.

En cualquier caso, no es nuestro objetivo aquí defender una posición deter-minada respecto de la regulación o desregulación de la profesión. Queremos solamente señalar que se trata de una regulación cuya justificación merece ser discutida, entre otros, por los estudiantes de abogacía. Sí nos permitimos sugerir la siguiente reflexión. El sistema de colegiación obligatoria que tene-mos en nuestro país (y que existe, con matices, en todas las jurisdicciones conocidas) es discutible, pero no irrazonable. Una vez que tal sistema existe, sí es importante advertir cuáles son los requisitos para que su justificación sea más convincente; es decir, cuáles son las condiciones que debe cumplir si es que pretende validar su existencia frente a la sociedad. Teniendo en cuenta los costos que la existencia de un monopolio en el servicio profesional trae aparejados para los usuarios (así como los beneficios que ese privilegio im-plica para los miembros de ese monopolio –los profesionales–) parece lógico inferir que los controles (entre otros, disciplinarios) de un colegio profesional hacia sus miembros debe ser muy estricto. Esto significa que la autorregula-ción que ejerce la profesión debe garantizar, en la mayor medida posible, la idoneidad moral y técnica de los servicios profesionales. El colegio profesio-nal obligatorio debe funcionar, no como un gremio que defiende los intereses de sus socios, sino como un guardián que defiende los intereses de los que contratan a sus socios, es decir, en el caso de la abogacía, los clientes.

(16) para una crítica general de esta clase, véase Barton (2001, pp. 438-450). En la mis-ma dirección, pero referido a cualquier profesión, véase Edlin y Haw (2014).

(17) véase Levin (2014).


CapíTuLo 3

C o n C e P C I o n e s d e l a É t I C a P r o f e s I o n a l d e l a a b o g a C í a

1. introducción

¿Cuál es el límite de lo que puede hacer un abogado para hacer prevalecer los intereses de su cliente, cuando ello es en detrimento de otros, o de la so-ciedad? ¿Tiene la lealtad un límite ético, o el único límite es la ley? ¿Qué debe hacer un abogado cuando no está de acuerdo con los objetivos del cliente? Estas preguntas, y otras más concretas, serán objeto de este y de los capí-tulos siguientes. Sin embargo, no es posible afrontarlas, especialmente si se trata de casos concretos y específicos, sin antes considerar, en general, las teorías acerca de qué es lo que hace de un abogado un buen abogado. En otras palabras, tenemos que preguntarnos cuál es el modelo de abogacía que está detrás de la respuesta a esas preguntas.

Este capítulo intentará introducir la discusión acerca de cuál es el modelo más adecuado para la actividad profesional de la abogacía desde dos perspecti-vas diferentes. En primer lugar, nos enfocaremos en la pregunta de cuál es el modelo de la abogacía frente a la sociedad. Cómo concibamos la ética profe-sional de la abogacía depende de modo crucial de cuál es nuestra concepción del rol que los abogados cumplen en la sociedad y, más específicamente, en el esquema institucional que denominamos administración de justicia. La controversia es acerca de cómo concebir la actividad y la relación que debe tener el profesional con su cliente, con los poderes públicos y con la sociedad. En un sentido, puede interpretarse esta controversia como una acerca del deber de lealtad del abogado respecto de su cliente y sus límites. En segundo lugar, buscaremos evaluar cuál es la relación adecuada entre el abogado y su cliente, pero no por la tensión que surge por la existencia de deberes que el abogado tiene frente a otros, sino por la discusión sobre quién es el que debe tener el control de esa relación; o, en otras palabras, quién es el que debe determinar cuál es el mejor modo de defender los intereses del cliente. Aquí

Concepciones de la ética profesional de la aboga-cía



no es el deber de lealtad el que está en juego, sino el límite entre el deber de respetar la autonomía del cliente y el ejercicio del paternalismo justificado.

No vamos a discutir aquí la actuación de abogados en el Poder Judicial (jue-ces, fiscales, etc.). Tomaremos el caso más simple del abogado liberal: aquel que actúa independientemente representando o patrocinando clientes ante la justicia o ante otros particulares. Sin duda, la discusión de este capítulo tiene implicaciones también para abogados corporativos, aquellos que trabajan en estudios jurídicos, abogados de oficio, etc., aunque en cada caso habría que matizar o modificar la discusión para adaptarla a las especificidades de cada clase de actividad.

2. Parte i: Modelos de abogacía y los límites de la fidelidad al cliente

2.1. un caso

Antes de discutir teóricamente, puede ser útil enfrentarnos con un caso con-creto (y real): el caso del dispositivo intrauterino (DIU) “Dalkon Shield”; (1) un producto que, en la década de 1970, produjo en Estados Unidos infecciones en miles de mujeres y, en muchos casos, efectos más graves como la esterilidad. El litigio suscitado en torno a este artefacto se concentraba en determinar si el DIU poseía un defecto que había producido el daño en las mujeres. Los abo-gados de la empresa, sin embargo, intentaron demostrar que los daños podían producirse como consecuencia de las prácticas sexuales de las demandantes. Para defender esta teoría, los abogados adoptaron una estrategia de interroga-ción agresiva y humillante (conocida como la “lista negra de preguntas sucias”). El juez permitió este tipo de interrogatorio. Las preguntas que realizaban in-cluían detalles escatológicos sobre la vida sexual de las interrogadas, así como acerca de los nombres y dirección de las personas con las que tuvieron relacio-nes (en algunos casos, fuera del matrimonio). El objetivo, obviamente, no era, en realidad, probar ninguna hipótesis plausible sobre el origen del daño, sino intimidar a las demandantes para disuadirlas de testificar y de seguir adelante con el litigio. ¿Es esta estrategia aceptable, aun cuando haya sido permitida o tolerada por el juez? ¿Estaríamos dispuestos a participar de la estrategia (en este caso, decidida por el estudio jurídico), sabiendo que el único propósito es desacreditar a las testigos e inducirlas a que abandonen la demanda por miedo a ser expuestas o humilladas públicamente?

2.2. la concepción “estándar” de la ética profesional de la abogacía

La respuesta a este tipo de preguntas depende de cuál sea la concepción que uno tenga acerca del rol del abogado, es decir, acerca de sus deberes fundamentales frente a sus clientes y frente a la sociedad. Si bien es difícil esquematizar en modelos estáticos, se ha consolidado (sobre todo en la

(1) véase rhode (1998, p. 669); Wendel (2010, pp. 24-26). aquí seguimos la versión de Luban y Wendel (2017, pp. 348-349).


Concepciones de la ética profesional de la abogacía

literatura académica, más que en los códigos) un modelo, llamado “concep-ción estándar”, que intenta recoger de modo coherente una versión más o menos pura de un modo de ver el ejercicio de la profesión y su relación con la sociedad. El modelo, como tal, no existe en ningún código, sino que esque-matiza esta posición con fines pedagógicos.

La idea central de esta concepción es que el abogado es quien provee al cliente los instrumentos para poder realizar actos jurídicamente válidos. Como tal, no actúa en su propio nombre y, por lo tanto, no es responsable por aquello que el cliente, con su ayuda, realiza (salvo que este realice, gracias a su asesoramiento, algo ilegal). En algún sentido, esta concepción enfatiza de un modo extremo la idea de fidelidad hacia el cliente, por encima de cualquier otra consideración moral.

Normalmente se explicita esta concepción a través de dos principios y un corolario: (2)

a) Principio de parcialidad: el abogado debe defender los intereses de su cliente celosamente, en la medida en que ello no implique realizar actos ilegales, aun cuando implique perjudicar los intereses legítimos de otras personas o de la sociedad en su conjunto.

b) Principio de neutralidad: el abogado no debe juzgar la moralidad o justicia de los intereses de su cliente, en la medida en que ello no implique realizar actos claramente ilegales.

c) Corolario. Principio de no responsabilidad: el abogado no puede ser consi-derado responsable por las causas que representa o patrocina.

Evidentemente, la parcialidad a favor de los intereses de un cliente es una cues-tión de grado. Existen grados de fidelidad o parcialidad posibles. El llamado “modelo estándar” representa la versión más extrema de este deber de fideli-dad, pero, como sugerimos, es discutible que esta versión sea la que, de hecho, recogen los diferentes códigos de ética y la jurisprudencia disciplinar.

Ciertamente, el deber de fidelidad o lealtad hacia el cliente se encuentra, en general, en la normativa disciplinar, aunque esa normativa no necesariamen-te refleja exactamente los principios de la concepción estándar tal como los hemos enunciado. Por ejemplo, el Código de Ética del CPACF sostiene que el abogado debe basar sus decisiones en los principios de “lealtad, probidad y buena fe” (art. 10, (a)). Si bien no se define la noción de lealtad, puede com-prenderse que se trata de un deber al menos consistente con el principio de parcialidad. Del mismo modo, el art. 19 menciona el deber de “fidelidad” hacia el cliente, aunque el conjunto de reglas que incluye ese artículo no se refieren directamente a la fidelidad. Mucho más explícito en proveer un contenido a este deber son las model rules of Professional Conduct, de la American

(2) véase o’dair (2001, p. 134); Wendel (2010, p. 6); dare (2009, pp. 1-14).



Bar Association. Allí se establece que el abogado “acatará las decisiones del cliente concernientes a los objetivos de la representación y (…) consultará al cliente en relación a los medios por los cuales esos objetivos serán per-seguidos” (1.2 (a)). Del mismo modo, y en coincidencia con el principio de neutralidad, en ese código se determina que “la representación de un cliente, incluyendo la representación de oficio, no implica una aprobación de las opi-niones o actividades políticas, económicas, sociales o morales del cliente” (1.2 (b)). Sin embargo, el mismo Código establece un límite al deber de fidelidad al permitir al abogado (sujeto a la aprobación del tribunal) renunciar a la re-presentación de un cliente si “el cliente insiste en realizar acciones que el abo-gado considera repugnantes o con las cuales el abogado tiene un desacuerdo fundamental” (1.16.(b)(4)).

A diferencia de lo establecido por estas disposiciones, la concepción están-dar, al menos en su versión más extrema, establece un deber de fidelidad hacia el cliente que no reconoce otro límite que aquello que sea claramente ilegal. En este sentido, David Luban (1988) realiza una distinción interesante entre dos acepciones de lo que puede significar tener un derecho legal:

Mis derechos legales (legal rights) son todo aquello a lo que yo de hecho tengo derecho (entitled), no todo aquello que se puede hacer que el derecho me dé. Pues obviamente un buen abogado puede ser capaz de obtener cosas a las cuales no tengo derecho. Cualquier abogado conoce las trampas que se pueden usar para quitarle a los oponentes aquello que me-recen, usando tácticas dilatorias, por ejemplo, para hacer ex-cesivamente costoso para un oponente sin demasiado dinero proseguir un juicio extenso, a pesar de que el derecho esté de su lado (p. 75).

Al menos en una interpretación posible, entonces, el modelo estándar impli-ca extremar los recursos que el abogado puede extraer del derecho vigente para hacer prevalecer el interés de su cliente, quedando el abogado exento de cualquier responsabilidad moral por ayudar a ello.

Es importante advertir que en esta discusión estamos suponiendo que la re-lación abogado-cliente ya existe. La cuestión que se plantea en torno al mo-delo estándar y sus críticos es cuáles son los límites del deber de fidelidad del abogado hacia su cliente y si, a partir de cierto punto, el abogado debe hacerse responsable (conjuntamente con su cliente), por lo que él realiza des-de el punto de vista legal. No está en cuestión aquí si el abogado, desde el inicio, debe rechazar determinado cliente o determinada clase de clientes por razones morales. Trataremos esta cuestión en el capítulo 8, y es parcialmente independiente. En cambio, el modelo estándar y los modelos alternativos que veremos en este capítulo defienden un modo de ver la práctica profesional y la relación que un abogado debe tener con su cliente y con el resto de la sociedad.



2.3. la concepción estándar y el sistema adversarial

Tal como lo reconocen diversos autores, un argumento fundamental, y quizá el más extendido, en favor del modelo estándar es el que se basa en el sistema adversarial de litigación. (3)

Centralmente, la idea de un modelo adversarial de litigación consiste en tres elementos: un conjunto de reglas procesales, partes contrapuestas que de-fienden su posición o su interés de un modo partisano y con todas las he-rramientas disponibles legalmente, y un juez imparcial que toma la decisión final. (4) En un sistema adversarial puro, las partes son activas (en el sentido de que son ellas las que proveen tanto los argumentos legales como las evidencias), mientras que el juez es pasivo: solo evalúa los argumentos y evi-dencias provistas por las partes. En la realidad, ningún sistema de litigación es puramente adversarial, sino que el carácter adversarial es gradual. Sin embargo, para fijar ideas conviene pensar en el modelo puro. Este modelo se contrapone a otro modelo puro (que tampoco se da en la realidad actual-mente): el modelo inquisitorial. En un modelo inquisitorial puro, el juez es el que actúa, tanto para desarrollar argumentos jurídicos como para reunir la evidencia necesaria. Los abogados de las partes, en cambio, son meros asistentes del juez.

En la mayoría de las jurisdicciones actuales existen modelos básicamente ad-versariales. En el caso del derecho penal, las partes están típicamente repre-sentadas por el fiscal, que representa al Estado (y, en algunos casos, la quere-lla, que representa a la víctima), y por el abogado defensor, que representa al acusado. En procesos civiles (tanto contractuales como extracontractuales), ambas partes son privadas y, en algún sentido, simétricas. En ambos casos, las partes no buscan la justicia o la imparcialidad (o encontrar la “solución correcta”), sino hacer prevalecer su propio interés. La clave de este modelo es pensar que si ambas partes buscan hacer prevalecer su interés con todos los medios legales posibles y el juez es verdaderamente imparcial, el resulta-do final (la decisión del juez) tenderá a ser justo y los derechos de las partes serán respetados en mayor medida.

Una advertencia necesaria (que señala Luban correctamente) es que la clase de conductas que supuestamente están justificadas en base al sistema ad-versarial (defensa celosa, parcialidad, no responsabilidad, etc.), en muchas ocasiones (quizá la mayoría) no ocurren en contextos litigiosos (es decir, en contextos en los que existe un juez y reglas formales), sino en contextos de negociación pre o extrajudicial. En estos casos, el argumento básico que he-mos mencionado es sustancialmente más débil, dado que partes fundamen-tales de todo el esquema están ausentes (el juez y las reglas procesales).

(3) Esto es reconocido por autores críticos que veremos en la siguiente sección, como richard Wasserstrom y david Luban.

(4) aquí y en lo que sigue nos basamos fuertemente en Luban (1983).



Allí no hay garantía de imparcialidad ni de que el resultado sea más proba-blemente justo. (5)

Volviendo al contexto de litigación, uno se podría preguntar cuál es la razón por la cual se aduce que el sistema adversarial produce el efecto valioso (re-sultados más justos, mayor respeto de los derechos). Un caso particular se da en el derecho penal, donde algunos autores ven en el sistema adversarial un modo de salvaguardar los derechos individuales de los acusados frente a la coacción estatal. La posibilidad del abogado defensor de ser totalmente partisano y celoso de los intereses de su cliente (aun si ello implica defender la inocencia de un culpable) se justifica, de acuerdo con este argumento, para evitar el mal mayor de que un inocente sea condenado, es decir, de que el Estado ejerza su poder monopólico de coacción de modo abusivo y viole el derecho de los individuos. En algún sentido, este argumento en defensa del sistema adversarial sería un argumento garantista, liberal, tendiente a res-guardar los derechos individuales.

Sin embargo, hay dos observaciones que se pueden hacer sobre este argu-mento. En primer lugar (y tal como señala Luban), este argumento, cualquiera sea su mérito, solo se refiere al derecho penal. Sin embargo, la gran mayoría de los litigios son civiles. Y en los juicios civiles las partes son simétricas; por lo cual no es preferible que el acusado culpable sea declarado inocente antes que el inocente sea culpabilizado. Ambas cosas son igualmente injustas. Por ejemplo, es tan injusto que una persona que dañó culpablemente a otra no pague la indemnización correspondiente como que una persona inocente sea obligada a pagar una indemnización por un daño que no cometió. En el pri-mer caso, la víctima inocente deberá hacerse cargo del costo del daño; en el segundo lo hará el acusado inocente.

En segundo lugar, si bien es cierto que el sistema adversarial en sede penal permite, de acuerdo con el modelo estándar, que el defensor use todas las herramientas legales para defender a su cliente, también lo es que los fiscales suelen tener herramientas mucho más poderosas y recursos mucho mayores que los abogados defensores, especialmente cuando estos últimos son de ofi-cio. Por ejemplo, el fiscal posee típicamente los recursos policiales para reali-zar investigaciones, cosa que el defensor no tiene a su disposición. De modo que no es tan claro que el modelo adversarial puro sea el más recomendable en juicios penales (de hecho, en la realidad, el juez penal no es totalmente pasivo y puede ir más allá de lo que las partes proveen, tanto en materia de evidencia como en materia de argumento legal).

En cualquier caso, es necesario ofrecer un argumento en favor del sistema adversarial que sirva, al menos, para los litigios civiles (que es, por lo demás, el ámbito en el que desarrollan su profesión la mayoría de los abogados). Luban distingue argumentos consecuencialistas y no consecuencialistas a favor del

(5) véase Luban (1983, p. 90).



sistema adversarial. Sin embargo, nos concentraremos aquí en los argumen-tos consecuencialistas. (6)

Tal como se ha visto en el capítulo 1, un argumento consecuencialista a favor de una acción, regla o sistema institucional se basa exclusivamente en la bon-dad de las consecuencias causales. Un primer argumento consecuencialista a favor del sistema adversarial podría ser que se trata del sistema de litigación que más probablemente se acerque a encontrar la verdad sobre el caso, es decir, logre acceder a la información verdadera sobre los hechos. Si esto fuera así, el sistema lógicamente sería el mejor desde el punto de vista de las con-secuencias, dado que el juez contaría con la información verdadera sobre el caso y, de ese modo, podría decidir con imparcialidad. El valor justicia, de este modo, se vería maximizado.

¿Hay razones para pensar que un sistema adversarial maximiza la obtención de la verdad? Luban analiza varias razones posibles y encuentra que nin-guna es muy convincente. Por ejemplo, podría pensarse que este sistema, al permitir la confrontación de los puntos de vista, imita al método científi-co, que (de acuerdo con la visión muy influyente de Karl Popper) también consiste en proponer hipótesis o conjeturas e intentar derribarlas a través de la refutación. (7) Sin embargo, como bien señala Luban, esta analogía no funciona demasiado bien. En el caso de la ciencia, el intento de refutar una hipótesis no se realiza con el fin de probar la hipótesis opuesta. Tampoco los científicos buscan proponer sus teorías solo con el objetivo de que pre-valezcan en el debate, cosa que sí parece ocurrir en el caso de las partes de un litigio.

Un segundo argumento consecuencialista podría ser que el sistema adversa-rial más probablemente llegue a la verdad del caso gracias a una división del trabajo similar a la que se produce, en el ámbito político, entre los poderes del Estado. Así como existe un “sistema de frenos y contrapesos” entre los tres poderes (ejecutivo, judicial y legislativo), y de este modo se anulan o se controlan los excesos que puedan existir por parte de cada uno de ellos, los abogados de las partes de un litigio (al defender celosamente los intereses de sus clientes) anulan o controlan los excesos de la otra parte, dando por resultado la posibilidad de que el juez decida imparcialmente. Luban tampoco encuentra esta comparación plausible. En un sistema de frenos y contrapesos cada poder tiene una función específica y los controles de los otros pode-res existen para evitar que se produzcan excesos en el desempeño de esa función. En cambio, la “función” de cada una de las partes de un litigio en

(6) Los argumentos consecuencialistas son más relevantes dado que son los que, en general, se proponen para justificar los deberes especiales de un profesional hacia su cliente. Como argumentos no consecuencialistas a favor del sistema adversarial, Luban presenta la idea de que la competencia es intrínsecamente valiosa y el argumento “de la fábrica social”, que es un argumento tradicionalista que propugna que es el mejor sistema porque es el que tenemos (Luban, 1983, pp. 104-113).

(7) La obra clásica de popper en la que propone su método científico es popper (1980).



un sistema adversarial es prevalecer sobre la contraria, no realizar una tarea específica diferente.

¿Es entonces el sistema adversarial el mejor sistema para obtener resultados justos? Es discutible. Como veremos en la sección siguiente, la conclusión de Luban es que si bien no hay razones para pensar que lo es, tampoco es claro que haya otro mejor y el cambio hacia un nuevo sistema sería extremada-mente costoso. Esta “defensa pragmática” es, en su opinión, insuficiente para justificar la no responsabilidad del abogado que defiende el modelo estándar. En cualquier caso, dejamos la pregunta abierta. Lo importante es advertir, en primer lugar, que la cuestión no es (como muchas veces se cree) evidente. No es evidente que nuestro sistema de administración adversarial de justicia (aun en su versión teórica) sea el mejor. En segundo lugar, en la medida en que, en la práctica, resulte aún más dudoso que el funcionamiento de este sistema sea óptimo en términos de justicia, la justificación consecuencialista de los principios básicos del modelo estándar (parcialidad, neutralidad, no respon-sabilidad) tiende a ser menos sólida.

2.4. otras defensas de la concepción estándar

Varios autores han intentado defensas no consecuencialistas de la concep-ción estándar del rol del abogado dentro de un sistema adversarial. Quizá el argumento más famoso es el de Charles Fried, quien ha defendido la idea de que la relación abogado-cliente es análoga a una relación de amistad y es, por lo tanto, intrínsecamente valiosa. (8) A pesar de que la relación entre un abogado y su cliente sea una relación creada institucionalmente, esa re-lación es personal. De acuerdo con Fried, resulta iluminador verla como una suerte de amistad parcial, es decir, focalizada en un propósito determinado: la defensa de los derechos del cliente. Del mismo modo que sería inadecua-do intentar justificar los deberes relacionados a la amistad con argumentos utilitaristas (pensemos qué opinaría un amigo al que visitamos en el hospital si le dijéramos “vengo a visitarte porque la regla que dice que hay que visitar a los amigos enfermos maximiza la utilidad general”), tampoco un abogado necesita apelar a argumentos consecuencialistas para justificar su parcialidad y celo a la hora de defender a su cliente: en la relación personal entre ellos, el abogado toma los intereses del cliente como si fueran los suyos propios, algo que, según Fried, es definitorio de la amistad. (9)

El argumento de Fried ha sido criticado fuertemente, dado que parece haber más diferencias que similitudes entre la amistad y la relación abogado-cliente.

(8) véase Fried (1976).

(9) dice Fried (1976): el abogado “es un amigo con un propósito limitado. Es alguien que entra en una relación personal contigo, no una relación abstracta bajo el concepto de justicia. Esto significa que, como amigo, él actúa en tu interés, no en el suyo propio; o más bien, adopta tus intereses como propios. Y llamaría a esto la definición clásica de amistad. por cierto, el rango de actuación del abogado está fuertemente restringido. pero dentro de ese dominio limitado la intensidad de la identificación con los intereses del cliente es la misma” (pp. 1071-1072).



Por ejemplo, esta última se realiza a cambio de dinero, mientras que ello no ocurre con la amistad; y la amistad es espontánea, no un acto deliberado como ocurre en una relación abogado-cliente, entre otras. (10)

Otra línea de defensa del modelo estándar es la que sostiene que el rol par-tisano del abogado (expresado en los tres principios que hemos visto) se justifica porque promueve la autonomía del cliente. En la versión de Stephen Pepper el argumento puede resumirse del siguiente modo: (11)

Premisa 1: el derecho tiene como objetivo ser un bien público accesible a todos, que busca facilitar “el logro privado de fines individuales o de grupos”.

Premisa 2: incrementar la autonomía de las personas es moral-mente bueno. Nuestra sociedad tiene un compromiso con el va-lor de la autonomía.

Premisa 3: en una sociedad altamente “juridizada” como la nuestra, la autonomía a menudo depende del acceso al derecho. Dicho acceso, a su vez, depende de la asistencia de un abogado.

Conclusión: El ejercicio pleno de la autonomía depende de la asistencia de un abogado.

Pepper sostiene que de este argumento se sigue, a su vez, que, si lo que el abogado hace es solamente facilitar conductas que son legales (aun cuando puedan ser inmorales en opinión de alguien o del propio abogado), entonces lo que hace tiene valor social. El abogado “es el medio de la ciudadanía de pri-mera clase, de la autonomía significativa, para el cliente” (Pepper, 1986, p. 617). El abogado que se siente responsable y piensa que tiene una obligación moral de intervenir e impedir aquellas acciones que piensa que son inmorales está sustituyendo la autonomía del cliente por la suya, o por sus creencias morales.

2.5. discusión sobre la concepción estándar. el modelo del interés público

En su artículo seminal, Richard Wasserstrom (1975) fue uno de los primeros en cuestionar la concepción estándar y el rol del abogado que ella sostiene.Un primer punto que señala Wasserstrom es que el modelo estándar, con sus principios de neutralidad y no responsabilidad, resulta alta y sospechosamen-te conveniente para los abogados. En efecto, el mundo moral del abogado se simplifica enormemente: el cliente es moralmente responsable, mientras que el abogado queda exento de toda responsabilidad. Sin duda, el argumen-to basado en el sistema adversarial es el más fuerte (cosa que Wasserstrom reconoce). Sin embargo, la existencia de un sistema adversarial no agota el sistema jurídico. Un punto fundamental de la posición de Wasserstrom es que

(10) para críticas a Fried, véase (Freedman, 1978, pp. 196-199); Wendel (2010, pp. 39-40).

(11) parafraseamos el argumento que aparece en pepper (1986, pp. 616-617).



el argumento del sistema adversarial es correcto solo si podemos confiar en que el sistema jurídico en su totalidad es mínimamente justo. En otras pala-bras, el sistema adversarial (que requiere de abogados actuando de acuerdo con la concepción estándar) maximizará los resultados justos solo en la me-dida en que las reglas del sistema sean sustantivamente justas. En cambio, si las normas jurídicas son injustas, el sistema reforzará estas injusticias. Y entonces, según este autor, el propio abogado, como agente moral, no puede evitar realizar una evaluación acerca de la justicia o injusticia de las normas del sistema. El siguiente ejemplo que presenta Wasserstrom puede ayudar a aclarar la idea:

[E]n California, la jurisprudencia permite a un acusado en un caso de violación conseguir, en algunas circunstancias, una or-den de la corte que requiera al testigo denunciante, es decir la víctima, someterse a una examinación psiquiátrica ante el tri-bunal. Este tipo de medidas previas al juicio no está disponible para ningún otro delito. En ningún otro caso se permite al acusa-do solicitar que se someta a la víctima de un delito a un examen psiquiátrico sobre la base de que los resultados pueden ayudar al acusado a probar que el delito no ocurrió. Creo que esta me-dida es incorrecta y es el reflejo de una parcialidad sexista hacia el delito de violación. Ciertamente, no creo que sea correcto que las víctimas de violación reciban un trato especial en el derecho y sean sometidos a este tratamiento especial previo al juicio, y soy escéptico sobre el valor moral de cualquier examen psiquiá-trico practicado involuntariamente a un testigo. Sin embargo, parece que tomar ventaja de esta norma particular forma par-te de las obligaciones de rol de un abogado al defender a un acusado de violación, sin importar la valoración que el abogado tenga sobre la corrección o incorrección moral de esta norma (Wasserstrom, 1975, pp. 6-7).

Independientemente de que el caso sea difícil y merezca en sí mismo ser discutido, el punto importante ahora es mostrar que si la norma que permite solicitar la pericia es injusta (o discriminatoria), entonces el rol partisano del abogado que actúa de acuerdo con la concepción estándar refuerza esta nor-ma injusta. Como afirma Wasserstrom (1975):

[T]odos los argumentos que apoyan la amoralidad del rol del abogado sobre la base de razones institucionales son sóli-dos en tanto esté justificado un enorme grado de confianza y seguridad en las instituciones en sí. Si las instituciones fun-cionan bien y de manera justa, puede haber buenas razones para dirigir importantes preocupaciones y críticas morales a otro contexto, en el terreno de la crítica y análisis institucio-nal. Sin embargo, cuanto menos seguros estemos respecto de la idoneidad o, en general, de la naturaleza autocorrectiva de



las instituciones de las cuales el profesional es parte, menos evidente es que debamos incentivar al profesional a evitar con-frontar directamente con las cuestiones morales que surjan de estas instituciones. Hoy en día, creo que estamos seguros de que tenemos derecho a ser bastante escépticos tanto sobre la justicia como sobre la capacidad autocorrectiva de nuestros mecanismos institucionales en general, incluyendo el sistema legal. En tanto las reglas y prácticas institucionales sean in-justas, indeseables o impertinentes, entonces el argumento a favor del comportamiento de rol del abogado es debilitado, si no destruido (pp. 12-13).

A este argumento se le ha opuesto una objeción fuerte, que podemos llamar “objeción democrática”. En efecto, se puede argumentar que un abogado que, por ejemplo, no solicitara la pericia psiquiátrica basándose en su opi-nión de que se basa en una norma injusta estaría arrogándose la autoridad de decidir si esa norma es o no injusta, cuando, en un sistema democrático, es la sociedad (a través de sus representantes) la que decide qué es justo y qué no lo es. Permitir a los abogados evaluar qué estrategias son moralmente adecuadas sobre la base de sus propias opiniones sería delegar las decisiones morales en una oligarquía de abogados, en lugar de dejar que sea la sociedad en su conjunto la que tome este tipo de decisiones. Y no hay razones para pensar que esa oligarquía sería más confiable en sus decisiones que las que toma la sociedad democráticamente. (12)

Este argumento, sin embargo, no es concluyente. Si bien no continuaremos la controversia aquí, al menos señalamos que, desde el punto de vista del abo-gado, el argumento democrático tiene una fuerza relativa, que no diluye su conflicto moral, ya que aun si él cree firmemente que lo que quiere hacer su cliente es injusto (por ejemplo, solicitar la pericia), de acuerdo con la posición estándar, debe aceptarlo.

Algunos críticos al modelo estándar optan por señalar las limitaciones del propio sistema adversarial. En su análisis de este sistema, David Luban muestra que los principales argumentos en su favor son, al menos, discu-tibles. Aun así, Luban no aboga por la abolición del sistema adversarial o su reemplazo por un sistema inquisitorial. Al respecto, asume una posición pragmática según la cual –dado que no tenemos certeza de que otro siste-ma alternativo sería superior en términos de maximizar la justicia, y dados los costos que implicaría producir un cambio de sistema– tenemos razones pragmáticas para continuar con sistemas adversariales de litigación. Pero dado que esta defensa es solo pragmática (es decir, no basada fundamen-talmente en las virtudes del sistema), también señala sus límites. Según Lu-ban, esta defensa solo permite avalar un principio de parcialidad limitado,

(12) para esta objeción (que Wasserstrom mismo considera), véase Freedman (1978, p. 195).



de tal modo que no es posible inferir un principio de no responsabilidad. Al respecto, afirma Luban (1988):

… cuando las obligaciones profesionales y las morales están en conflicto, la obligación moral tiene precedencia. Cuando no es-tán en conflicto, rige la obligación profesional. El principio de parcialidad (de parcialidad restringida) se sigue del hecho de que tenemos un sistema adversarial; el principio de no respon-sabilidad, en cambio, no. El punto de defender el primero es decirle al abogado lo que la moralidad profesional requiere en este sistema, es decir, decirle que requiere actuar con celo, por ejemplo, aun cuando no hacerlo sea más fácil o rentable (p. 156).

Es decir, el deber de celo y parcialidad existe y prevalece sobre otros intereses (del propio abogado), pero cede ante la existencia de razones morales. Más concretamente, Luban (1988) aboga por cuatro restricciones al actuar parti-sano del abogado:

... 1) sobre prácticas que ocasionen daños moralmente injustifi-cables a otras personas, especialmente personas inocentes;

2) sobre el engaño, es decir, acciones que escondan verdades o que inciten a alguien a hacer cosas bajo error, aun cuando estas cosas sean legalmente permisibles;

3) sobre manipulaciones del derecho moralmente defendible para alcanzar resultados que niegan su sentido general o violan su espíritu; y, en general,

4) sobre la persecución de resultados sustantivamente injustos (p. 157).

En conjunto, esta posición crítica hacia el modelo estándar se ha dado en lla-mar “modelo del interés público”. (13) Más allá de los matices, los defensores de este modelo defienden el compromiso activo del abogado con ciertos ideales morales o sociales que no deben abandonar en la actividad de su estudio jurídico. Un abogado debe ser, simultáneamente, una persona moralmente buena. Para ello, debe hacerse responsable por sus acciones, incluso las que realiza como profesional. Puede haber roles, pero no puede existir una contra-dicción entre lo que demanda un rol y lo que demanda la moralidad general. Ambas cosas deben convivir armoniosamente.

2.6. ¿más allá de los modelos tradicionales?

La controversia entre el llamado modelo estándar y el modelo del interés público se plantea fundamentalmente como una cuestión de ética individual: qué debe hacer un abogado cuando existe una tensión entre su deber pro-fesional y su deber moral. Más recientemente, el énfasis ha cambiado y se ha

(13) Seguimos la terminología de Simon (1998, pp. 8-9).



concentrado más en la filosofía política, y más concretamente en la profesión como un elemento de la democracia. La idea de legitimidad política y de justicia ha desplazado (parcialmente) las consideraciones de moral interper-sonal. (14)

Veamos a continuación una primera versión de esta idea general. (15) Una de-mocracia constitucional dirime sus diferencias ideológicas y de intereses fun-damentalmente a través de la deliberación pública. Los ámbitos de delibe-ración pública son diversos. Uno de ellos, quizá el que se ve más claramente a primera vista, es el ámbito legislativo. Allí, los representantes del pueblo deliberan públicamente para la creación o modificación de normas. El requisi-to deliberativo restringe o morigera la lucha desnuda de intereses, dado que los actores de la discusión no pueden argüir públicamente revelando intere-ses privados. Tienen que “traducir” sus intereses en términos que puedan ser aceptables por todos, es decir, en términos del discurso público.

Un ejercicio similar de deliberación ocurre en el ámbito del Poder Judicial, aunque con diferencias importantes. Aquí no se trata de crear normas genera-les, sino de interpretar y aplicar normas existentes. Sin embargo, sigue siendo verdad que las partes en un litigio, aun cuando estén sujetas a las reglas de un sistema adversarial (en mayor o menor medida), deben convencer al tribu-nal con argumentos públicos, es decir, deben “traducir” su interés privado en términos que puedan ser aceptables desde un punto de vista imparcial. Esta “traducción” no es inocua. Implica moderar los intereses propios y ponerlos en su mejor luz desde el punto de vista de principios públicos de justicia. Y en este punto del argumento aparece el rol del abogado. Este es, precisamente, el “traductor” capaz de argumentar en la deliberación judicial, de tal modo que los intereses de su cliente puedan ser presentados a la luz de principios públicos.

En algún sentido, este modelo “de la traducción” tiene consecuencias simila-res al modelo del interés público tradicional (como el de Luban), si bien con fundamentos diferentes. Si la tarea fundamental del abogado es traducir en un lenguaje público los intereses de su cliente (de modo que ese discurso pueda participar de una deliberación jurídica) entonces no cualquier interés (aun legalmente posible de obtener) estará justificado. Solo lo estarán aquellos que pasen por el tamiz de lo aceptable en una deliberación pública. Muchos de los recursos que utilizan los abogados que son habitualmente criticados (aprovecharse de errores de la contraparte, realizar interrogatorios hostiles a testigos veraces, etc.) no podrían justificarse en estos términos.

Otro intento, más reciente, de defender el rol tradicional del abogado desde una óptica no consecuencialista es el de Daniel Markovits. (16) El autor acepta que el rol tradicional, partisano, que requiere el sistema adversarial implica

(14) véase Luban y Wendel (2017) para una descripción de este pasaje.

(15) para lo que sigue, véase Böhmer (2008, pp. 362-365).

(16) véase Markovits (2008)



realizar conductas que son consideradas inmorales, desde el punto de vista de la moral general (tales como mentir o engañar). Rechaza, sin embargo, el argumento consecuencialista que hemos visto, según el cual este tipo de con-ducta partisana (y aparentemente inmoral) se justifica porque es funcional a un sistema de justicia que maximiza el valor justicia a largo plazo. Esta justifi-cación es insuficiente porque, aun cuando realizar conductas inmorales pueda justificarse desde el punto de vista imparcial (consecuencialista), realizarlas afecta la integridad del abogado. (17) Es necesario un argumento “de primera persona” (es decir, basado en la perspectiva del agente) que justifique este tipo de acciones incompatibles con la moralidad general, pero necesarias para el rol. Ese argumento, según Markovits, solo puede consistir en una defensa directa (no basada en razones imparciales) de la lealtad, la cual debe funcio-nar como una razón que justifique el accionar partisano del abogado desde la perspectiva de la primera persona (es decir, desde su propia perspectiva). (18) El modo en que un abogado puede lograr esa justificación genuina de su rol es verlo como un modo de darle al cliente voz dentro de un sistema político legítimo. En este punto, la teoría de Markovits se acerca a la posición anterior (el modelo de la traducción). Sin embargo, a diferencia de aquellas, la aspira-ción de Markovits es legitimar el rol tradicional del abogado, es decir, aquel que actúa al servicio de su cliente con todas las herramientas que le provee el derecho, aun a costa de realizar acciones reprobables o que afecten a terce-ros (en términos de Markovits, aun a costa de “mentir y engañar”).

Resulta poco claro, sin embargo, hasta qué punto la propuesta de Markovits se diferencia verdaderamente de las justificaciones tradicionales consecuen-cialistas del modelo estándar basadas en el sistema adversarial -más allá del hecho de enfatizar la legitimidad del sistema política (democrático) que es, obviamente, un concepto más amplio-. Si la lealtad es valiosa porque es ins-trumental para el buen funcionamiento del sistema, entonces el argumento es el mismo. Si, en cambio, la lealtad tiene un valor “de primera persona”, es de-cir, independiente de su rol dentro del sistema político, entonces no es claro cuál es el sustento de este valor, más allá de que es necesario para preservar la integridad del abogado.

Mencionemos una última teoría que pretende fundar los deberes éticos del abogado en consideraciones institucionales y no en principios de moralidad

(17) véase Markovits (2008, pp. 103-117). allí el autor realiza una comparación con el famoso ejemplo de Bernard Williams en el que Jim debe elegir entre permitir que un dictador mate veinte prisioneros políticos o matar él mismo a uno de ellos. Hacerlo, según Williams, optimiza los resultados desde el punto de vista imparcial (salva la vida de 19 personas). incluso puede ser la conducta correcta. Sin embargo, hacerlo afectaría profundamente la integridad moral de Jim al convertirse en un instrumento de los pro-pósitos perversos del dictador.

(18) En realidad, Markovits introduce otro valor, además de la fidelidad: la “capacidad negativa” de desaparecer detrás del cliente, de estar al servicio del cliente. Markovits toma esta idea del poeta John Keats, quien atribuía esta capacidad al poeta del conte-nido que expresa y de su audiencia (Markovits, 2008, p. 93).



individual. Se trata de la que propone W. B. Wendel en un reciente libro, Lawyers and Fidelity to Law, publicado en 2010. Su idea fundamental es que lo que legi-tima el accionar del abogado no es el interés o la autonomía del cliente (como sostienen los defensores del modelo estándar), ni la justicia o la moralidad (como sostienen los defensores del modelo del interés público), sino el derecho. La limitación a la fidelidad de un abogado con su cliente es la que establece el propio orden jurídico. Esta idea puede parecer trivial dado que toda la discusión en torno a los límites morales de la actuación profesional presupone, como algo obvio, que siempre estamos hablando de conductas legales. De hecho, está uni-versalmente prohibido para un abogado realizar conductas fraudulentas o ayu-dar a un cliente a cometer delitos o, en general, conductas ilegales. Justamente, el punto de los defensores del modelo del interés público (como Luban y otros) es, como hemos visto, que existen muchas conductas que, aun siendo legales, son inmorales. El caso “Dalkon Shield”, que hemos presentado al comienzo del capítulo, es solo un ejemplo de los muchos que existen.

El argumento de Wendel, sin embargo, es más sofisticado y, si bien no pode-mos entrar en sus detalles, no es tan fácilmente atacable. Su punto fundamen-tal es que el derecho no puede manipularse arbitrariamente, sino que posee un grado importante de determinación. Por lo tanto, cuando observamos la práctica y analizamos casos en los cuales los abogados supuestamente ac-tuaron de un modo moralmente objetable pero legal, en realidad es posible demostrar (en su opinión) que, analizada correctamente, su actuación no fue acorde al derecho. Para ilustrar este punto, veamos cómo trata Wendel el caso “Dalkon Shield”. En este caso, recordemos, los abogados del fabricante del dispositivo intrauterino realizaron preguntas intimidatorias y humillantes a las testigos acerca de sus prácticas sexuales para desincentivar la demanda. Para Wendel hay en el derecho reglas claras acerca del límite de un interroga-torio judicial. Si el objetivo del interrogatorio es dar plausibilidad a una hipó-tesis empírica acerca de por qué se produjo el daño, entonces es legítimo, aun cuando sea humillante o agresivo. En este caso, sin embargo, aparentemente el objetivo no era ese, sino solamente disuadir a las demandantes de testificar. Este objetivo no es permisible, no porque sea moralmente objetable (que lo es), sino porque es legalmente impermisible. (19)

La postura de Wendel ha sido ampliamente discutida. Sin entrar en detalles, una debilidad fundamental parece ser que, en muchas ocasiones, el conteni-do del derecho no puede determinarse con claridad; y es en el marco de esa indeterminación que los abogados a menudo actúan de modos moralmente objetables. Por otro lado, el argumento de Wendel no parece adecuado en aquellos casos en los que el derecho es, en sí mismo, injusto, o algunas nor-mas jurídicas lo son. (20)

(19) para más detalles de este argumento, véase Wendel (2010, pp. 24-26).

(20) para un debate sobre la postura de Wendel, incluyendo críticas de Luban, Simon y otros, así como una respuesta de Wendel; véase Wendel (2011, y los artículos del mismo número de la revista).



3. Parte ii: el problema del paternalismo

3.1. Paternalismo y autonomía: introducción

Hasta aquí hemos visto los diferentes modelos de relación entre un aboga-do y su cliente, teniendo en cuenta los deberes que un abogado, en cuanto persona, puede tener frente a la sociedad o frente a terceros. La cuestión era, recordemos, si un buen abogado puede ser, al mismo tiempo, una buena per-sona; es decir, cumplir sus deberes de fidelidad frente a su cliente y, al mismo tiempo, sus deberes como agente moral y ciudadano de un Estado democrá-tico. Los conflictos que se plantean en relación con esta cuestión se refieren a cuáles son los límites que, por razones morales, un abogado debería (o no) poner a los propósitos o a los medios propuestos por el cliente. En otras pa-labras, la cuestión es cuán “activista” o deferente debe ser un abogado frente a esos propósitos.

La cuestión que deseamos plantear en el resto de este capítulo es diferente. Se trata también de evaluar cuál es la relación adecuada entre el abogado y su cliente, pero no por la tensión que surge por la existencia de deberes que el abogado tiene frente a otros, sino por la discusión sobre quién es el que debe tener el control de esa relación; o, en otras palabras, quién es el que debe de-terminar cuál es el mejor modo de defender los intereses del cliente.

De un modo muy general y esquemático, si la relación entre el abogado y su cliente es una en la que es el abogado el que decide qué estrategia o curso de acción es mejor para los intereses del cliente, diremos que esa relación es pater-nalista. En cambio, cuando las decisiones son tomadas por un cliente compe-tente, diremos que tal relación está basada en la autonomía del cliente.

Ahora bien, el paternalismo (o no paternalismo) de la relación abogado-clien-te puede verse desde dos perspectivas. Una perspectiva es, usando la ter-minología de David Luban, estructural. Desde esta perspectiva, la pregunta es acerca de cómo debería ser esa relación en general, especialmente en los casos en los que no existen dudas acerca de las capacidades suficientes del cliente. En otras palabras, la cuestión es si el “buen” abogado es aquel que toma el control de la estrategia a seguir en la representación de su cliente, o aquel que consulta y (al menos en general) acata los deseos o intereses de su cliente. La segunda perspectiva se refiere a determinar cuándo (o en qué condiciones) es justificable que un abogado actúe paternalísticamente. La pregunta ahora no se refiere a la estructura general de la relación, sino a determinar criterios para actuar en casos en los que podría dudarse de la capacidad del cliente para reconocer racionalmente sus propios intereses. (21)

Dedicaremos la sección 9 a discutir el problema desde el punto de vista es-tructural, contrastando el modelo paternalista con el modelo basado en la autonomía. En la sección 10 trataremos la cuestión de determinar (dentro de un marco de respeto por la autonomía del cliente) los criterios para justificar

(21) para esta distinción, véase Luban (1981, especialmente p. 460).



(o no) actitudes paternalistas en casos dudosos o difíciles. Por último, en la sección 11 plantearemos algunas dudas escépticas respecto de la posibilidad de distinguir con claridad conductas paternalistas de conductas respetuo- sas de la autonomía. Con ello buscamos resaltar la enorme complejidad que puede tener la relación abogado-cliente, aun asumiendo como punto de par-tida una actitud de respeto por la autonomía del cliente.

3.2. Paternalismo versus autonomía en la relación abogado-cliente

Comencemos por aclarar qué es el paternalismo en general. De acuerdo con uno de los filósofos que más ha contribuido a la comprensión del tema, Gerald Dworkin, un agente X actúa paternalísticamente hacia Y al hacer (u omitir) Z, si y solo si:

... (1) Z (o su omisión) interfiere con la libertad o la autonomía de Y. (2) X lo hace sin el consentimiento de Y. (3) X actúa de este modo solo porque X cree que Z mejorará el bienestar de Y (lo cual incluye prevenir que su bienestar disminuya), o de algún modo promoverá los intereses, valores o bienes de Y (Dworkin, 2017).

En el caso de la relación abogado-cliente, este fenómeno consistiría en la ac-titud del abogado de actuar en nombre de su cliente, sin su consentimiento, con el objetivo de satisfacer los intereses, valores o bienes de ese cliente.

De manera análoga a lo ocurrido con la medicina con la relación médico-paciente, se ha producido en los últimos cincuenta años un paulatino despla-zamiento desde una concepción paternalista, según la cual el control debe estar en manos del abogado, hacia una basada en la autonomía, según la cual el control debe estar en manos del cliente.

El paternalismo no solamente ha sido (y es) practicado por muchos aboga-dos, sino que ha sido defendido por abogados y jueces. Para ilustrar un caso extremo de esta defensa, observemos el razonamiento que hace un tribunal norteamericano frente a un caso en el que el acusado ha apelado una senten-cia desfavorable en primera instancia a causa de la estrategia elegida por su abogado, con la cual él había estado en desacuerdo. Dice el Tribunal:

¿Hace alguna diferencia jurídica el hecho de que haya habi-do una consulta previa con el acusado y él no haya estado de acuerdo con la estrategia del defensor? (…) Nuestra opinión es que el resultado debería ser el mismo. Nuestras razones son que solo el abogado es competente para hacer tal decisión, que el abogado debe ser el que lleva adelante el juicio, que si tales decisiones fueran tomadas por el acusado, es probable que se hiciera a sí mismo más daño que beneficio, y que una regla con-traria pondría seriamente en peligro la garantía constitucional a la defensa en juicio. (…) Uno de los modos más seguros para que un abogado pierda un juicio es permitirle a su cliente que



lo lleve adelante. Pensamos que pocos abogados competentes aceptarían clientes si tuvieran que consultar con el acusado y seguir su opinión en cada cuestión relacionada con la estrategia del juicio (citado en Luban, 1981, pp. 458-459).

Nótese que el argumento central del pasaje (o al menos el más plausible) es que permitir el control del caso al cliente haría probable que este se hiciera “más daño que beneficio”. En otras palabras, el abogado debe tener el con-trol, restringiendo la autonomía del cliente, para evitar que este restrinja su propia autonomía de manera mucho más drástica.

Uno de los primeros en denunciar la visión paternalista tradicional fue Richard Wasserstrom en su artículo de 1975, que ya hemos mencionado en este capí-tulo en el contexto de su crítica al modelo estándar de abogacía. (22)

Wasserstrom comienza por enumerar las razones por las cuales es habitual que los abogados adopten una posición paternalista. Algunas de ellas son plausibles. Por ejemplo, es habitual considerar que el involucramiento emo-cional que suele tener el cliente en el caso puede conspirar contra una eva-luación racional de las estrategias o conductas a adoptar. También es cierto que el abogado posee conocimientos específicos de carácter técnico, lo cual lo sitúa en una situación de superioridad natural en situaciones en las que ese conocimiento es relevante.

Otras razones por las cuales los abogados adoptan una actitud paternalista, en cambio, no son igualmente plausibles. Un caso que merece un comentario específico es el uso y abuso de terminología o jerga supuestamente técnica. El manejo de un vocabulario y un estilo esotérico muchas veces se confunde con el elemento anterior, es decir, el conocimiento experto. Sin embargo, es claro que existe un abuso del vocabulario inútilmente rebuscado, recargado de latinismos y vocablos incomprensibles en el lenguaje utilizado por abo-gados y funcionarios judiciales. (23) Obviamente, toda disciplina dispone de

(22) En lo que sigue nos basamos en buena medida en Wasserstrom (1975, pp. 15-24). Este autor vincula el modelo estándar con el modelo paternalista, como perteneciendo a una misma visión general de la abogacía. En principio, esta idea parece paradójica. En efecto, si la crítica al modelo estándar de la abogacía consistía en que el abogado debía ser más activo de lo que ese modelo establece, y que debía hacerse responsable por las causas que defiende, puede parecer contradictorio que ahora ese mismo abogado sea paternalista y asuma el control de la relación con su cliente. Y parece también con-tradictorio que críticos como Wasserstrom o Luban sostengan una visión activista de la abogacía (rechazando el modelo estándar) y, simultáneamente, defiendan la autonomía del cliente (rechazando el paternalismo). Sin embargo, ambos problemas son, en buena medida, independientes. La visión tradicional del rol del abogado es defensora de la neutralidad moral del abogado y, a la vez, de la idea de que es el abogado el que mejor puede determinar cuáles son los intereses del cliente, incluso mejor que el propio clien-te. de todos modos, algunos defensores del modelo estándar, como Monroe Freedman, son fuertemente anti-paternalistas (véase Freedman, 1978).

(23) pensemos en expresiones como “autos”, “fojas”, “digesto ritual”, “el a quo”, “ab initio”, “inoficiosa”, entre tantas otras, que son innecesariamente oscuras y difíciles



términos técnicos, en mayor o menor medida, y el derecho también los tiene, legítimamente. Sin embargo, el contenido de cualquier escrito judicial (fallo, recurso de apelación, etc.) debería ser comprensible (con el debido aseso-ramiento) por cualquier persona de educación media. Los escritos reales, sin embargo, suelen ser imposibles de comprender. El abuso de los tecnicismos y giros esotéricos resulta entonces una suerte de estrategia para preservar el poder o el control del caso por parte de los profesionales, desplazando al cliente, dejándolo fuera de la discusión. (24)

Frente al problema del paternalismo del abogado, es posible adoptar diversas actitudes. Una primera posición podría ser defender y justificar el paterna-lismo, al menos como regla de base (por default) de la relación (tal sería la posición del tribunal en el fallo que hemos citado). Si el abogado es quien mejor puede interpretar los intereses del cliente, qué mejor solución que de-jar en sus manos las decisiones sobre los óptimos pasos a seguir para de-fender esos intereses. Dentro de esta visión general, podría haber matices. Desde la perspectiva más extremista, podríamos pensar que, en la medida en que la relación abogado-cliente es voluntaria (al menos en el sentido de que el cliente puede elegir el abogado que lo representará, aunque no los térmi-nos de esa relación), no existe ningún menoscabo a la autonomía. Otra ver-sión (menos drástica) de esta visión podría sostener que, si bien es cierto que imponer la voluntad paternalista del abogado tiene un costo en términos de la autonomía del cliente, este es un costo aceptable (o inevitable) para lograr una defensa adecuada. En el caso del derecho penal, este argumento se vería robustecido por el hecho de que estaría en juego la libertad y los derechos y garantías básicas del acusado.

Opuesto a esta posición se encuentra el modelo basado en la autonomía del cliente. Aquí la idea sería desprofesionalizar la profesión, horizontalizarla hasta donde fuera posible y poner al abogado plenamente al servicio de los deseos del cliente. Nuevamente, la idea de la autonomía del cliente admite variantes y matices. Una versión radical de la desprofesionalización sería la abolición de la profesión y la instauración de una relación completamente igualitaria y horizontal entre el abogado y el cliente.

Wasserstrom, aun defendiendo el paradigma de la autonomía, opta por sos-tener una versión moderada. Su idea es mantener de la profesión solo aquello que es verdaderamente valioso (básicamente, el mayor conocimiento experto del profesional) y quitarle todos los elementos que innecesariamente coartan o limitan la autonomía del cliente. Concretamente, Wasserstrom menciona tres aspectos que es necesario revisar para cumplir este objetivo. En primer lugar, y de manera coherente con lo dicho anteriormente, se impone una

de comprender para cualquiera, incluyendo muchos estudiantes de derecho (y algunos abogados).

(24) La poca literatura empírica existente sobre el tema muestra que, efectivamente, los abogados dominan las relaciones abogado-cliente mientras que los clientes tienen un rol meramente pasivo. para un repaso de esta literatura, véase Felstiner y pettit (2002).



simplificación drástica del lenguaje jurídico. En segundo lugar, también es necesaria una simplificación de los procedimientos, dado que, muchas veces, los intrincados vericuetos del derecho procesal son los que impiden un con-sentimiento informado del cliente frente a diferentes opciones de toma de decisión. Por ende, el derecho procesal debe ser más accesible a la compren-sión de personas no expertas. Por último, es necesario que la educación jurí-dica y la aculturación de los abogados se realicen considerando la autonomía del cliente como un valor que debemos tomar en serio.

3.3. los límites de la autonomía. Casos difíciles

De acuerdo con la distinción realizada anteriormente, la discusión hasta aquí se ha referido a lo que David Luban denomina la “estructura” de la relación abogado cliente; es decir, la contraposición entre un modelo de relación abo-gado-cliente estructurado de tal manera que el control de las acciones im-portantes en la representación de los intereses del cliente está en manos del abogado, y un modelo en el que la actitud básica del abogado es respetar la voluntad del cliente.

Luban (1981, p. 460) distingue la estructura paternalista de las “acciones pa-ternalistas”. Con ello Luban quiere significar que, aun dentro de un paradig-ma basado en la autonomía del cliente, puede haber acciones paternalistas que se justifiquen, o casos en los que sea controvertido hacerlo. Estos casos ocurren, normalmente, cuando es objetivamente poco claro que la persona representada sea capaz de deliberar de un modo mínimamente racional e informado acerca de las consecuencias que una decisión puede tener. Es-tas situaciones pueden presentarse con personas vulnerables económica o culturalmente, adolescentes, personas mayores, colectivos que difícilmente pueden coordinarse adecuadamente para deliberar, entre otros. En este tipo de casos, aun cuando consideremos que la autonomía del cliente es un valor fundamental en la relación abogado-cliente (es decir, cuando, en la termino-logía de Luban, adhiramos a una estructura no paternalista), no es tan claro que sea irrazonable realizar acciones paternalistas hacia el cliente en deter-minadas circunstancias.

Para poder determinar cuándo una actuación paternalista está justificada pa-rece necesario contar con un criterio general acerca de qué requisitos son necesarios y suficientes para actuar paternalísticamente.

Un criterio que parece plausible fue propuesto por Dennis Thomson para el caso de la medicina (es decir, para la relación médico-paciente). De acuerdo con su posición, una intervención paternalista se justifica cuando cumple con tres condiciones. En primer lugar, la capacidad de decidir de la persona afec-tada tiene que estar disminuida o afectada (“impaired”). En segundo lugar, las restricciones que se le imponen a la libertad de esa persona deben ser tan limitadas en el tiempo como sea posible. Por último, el riesgo de daño por no intervenir paternalísticamente debe ser severo e irreversible (citado en Luban, 1981, p. 465).



Obviamente, el punto crucial de la justificación del paternalismo es la prime-ra condición de Thomson: que la persona no posea la capacidad de decidir racionalmente. Si el paternalismo es una restricción a la voluntad de una per-sona para su propio bien, y el “propio bien” es aquello que esa persona quiere o desea, la necesidad de restringir lo que la persona quiere para promover lo que ella misma quiere parece contradictorio.

El único modo de argumentar que existen casos en los que el paternalismo se justifica consiste en realizar una distinción entre diferentes clases de ejer-cicios de la libertad o la voluntad. En esta dirección se encuentra el enfoque de David Luban en su artículo seminal sobre la cuestión, “Paternalism and the Legal Profession”, de 1981. Su idea es que cuando decimos que alguien “elige” algo podemos referirnos a dos cosas diferentes: a sus deseos (o “quereres”) o a sus valores. Los deseos son aquello que la persona quiere en el momento, su decisión real y puntual en las circunstancias concretas. Los valores, en cambio, son permanentes y constituyen, de modo más o menos sistemático o racionalizado, los fines que una persona considera buenos o valiosos en su vida, sus compromisos fundamentales. Por otro lado, Luban incluye un tercer elemento: los intereses. Luban define estipulativamente los intereses como aquellos instrumentos que le permiten a cualquier persona satisfacer o promover su sistema de valores. Si bien son culturalmente es-pecíficos, los intereses suelen incluir cosas como dinero, libertades, salud, recursos, etc. (25)

Se revela que la distinción entre estos tres elementos es plausible a través de ciertos fenómenos más o menos habituales. Por ejemplo, tiene sentido decir que alguien se vio tentado a hacer algo, aun cuando iba en contra de sus intereses o valores (y por ello luego se arrepintió), o que alguien actúa irracionalmente porque, si bien quiere hacer algo (como fumar), ello afecta sus intereses (en la salud) y, en definitiva, sus valores (aquello que la persona valora hacer y que no podría hacer sin tener buena salud, como practicar deportes o viajar).

Con esta clasificación tripartita sobre lo que una persona dispone al tomar una determinada decisión (sus deseos, sus intereses y sus valores), Luban plantea y evalúa algunas de las opciones de intervenciones paternalistas. Las alternativas relevantes son:

1) Valor sobre valor: el interventor frustra un valor de la persona con el obje-tivo de preservar o promover otro valor de esa misma persona.

2) Valor sobre deseo: el interventor frustra o restringe la realización de un deseo de la persona con el objetivo de preservar los valores de esa misma persona.

3) Intereses sobre valores: el interventor frustra o restringe los valores de la persona con el objetivo de promover los intereses de esa misma persona.

(25) véase Luban (1981, pp. 467-472).



4) Intereses sobre deseos: el interventor frustra o restringe los deseos de una persona con el objetivo de promover los intereses de esa misma persona (Luban, 1981, p. 472).

La primera opción solo sería posible cuando la persona “intervenida” posee un sistema inconsistente de valores. En estos casos, solo sería justificable una intervención paternalista, según Luban, cuando esa inconsistencia se debe a una distorsión provocada por un deseo que no se corresponde con los valores de la persona.

La segunda opción es el caso paradigmático de paternalismo justificable. Allí se restringe el deseo de la persona para preservar aquello que la propia per-sona valora, pero que, por razones de falta de información o incapacidad de deliberar adecuadamente, no es capaz de ver.

La tercera opción es un caso interesante y frecuente de paternalismo injustifi-cado. Allí el interventor busca preservar recursos o medios de la persona (por ejemplo, que no pierda dinero o salud), pero para ello sacrifica los valores de esa persona.

Por último, el caso en el que se sacrifican deseos en función de intereses es uno en el que el paternalismo puede ser justificable, para Luban, siempre que los deseos, a su vez, no reflejen los valores de la persona. Si lo hicieran, esta-ríamos ante un caso como el tercero: sacrificando los valores de alguien en función de sus intereses.

Ilustremos estas distinciones con un ejemplo. Pensemos en un caso en el que un acusado en una causa penal por homicidio desea entregarse y expiar su “pecado” pasando largos años de su vida en la cárcel. Supongamos que el abogado piensa que existen buenas razones para pensar que la fiscalía no tie-ne buenos elementos para hacer una acusación sólida y puede haber buenas chances de que su defendido sea absuelto u obtenga una pena muy reducida. El abogado puede tener buenas razones para pensar que su defendido no está actuando racionalmente al querer ir a la cárcel. La primera obligación del abogado será, obviamente, informar a su cliente de todas las consecuen-cias que se siguen de tal decisión, incluyendo una pintura realista de lo que significa vivir años en una cárcel. Si aun así el acusado insiste, la pregunta ge-nuina que debería hacerse el abogado, según Luban, es si esta decisión es el producto de un mero deseo momentáneo, irreflexivo o, en cambio, refleja un valor profundo, una convicción o un compromiso real acerca de lo que hace que su vida sea valiosa. Es importante notar que, en este caso, el acusado está sacrificando claramente sus intereses al pretender ser condenado, dado que está renunciando a muchos bienes que son típicamente necesarios para un conjunto muy amplio de planes de vida, especialmente el interés por la li-bertad. Según Luban, si la decisión de entregarse y confesar reflejara un valor genuino del acusado, no habría que hacer prevalecer sus intereses sobre sus valores. Solo podría ser justificable si la decisión, aun cuando aparentemente



estuviera basada en valores, solo fuera el producto de un deseo impulsivo circunstancial. (26)

3.4. ¿es posible renunciar autónomamente a la autonomía?

La discusión de la sección anterior ha presupuesto que, desde el punto de vista de la estructura, el modelo preferible de relación abogado-cliente es el basado en la autonomía. Como regla general, hemos supuesto, lo correcto es que las decisiones relevantes en el marco de la representación legal sean tomadas por el cliente. Precisamente, los problemas discutidos en esa sección se presentan en casos en los que es difícil establecer cuál es la decisión ver-daderamente autónoma del cliente.

Es interesante señalar que el modelo paternalista tradicional (“el abogado es el que debe decidir”) y el modelo de la autonomía (“el cliente es el que debe decidir”) comparten un supuesto importante. Ese supuesto ha sido cuestio-nado lúcidamente por William Simon. El supuesto es que es posible distinguir claramente, al menos en la mayoría de los casos, cuál es la voluntad autónoma del cliente de cuál es la influencia ejercida por el abogado (Simon, 1991).

Simon presenta el caso (basado en una anécdota real) de una clienta que, en el contexto del derecho procesal penal de Estados Unidos, debe decidir entre aceptar un trato con el fiscal (“plea bargaining”) o ir a juicio. La clienta es una mujer negra que fue acusada de abandonar la escena del crimen y escapar luego de tener un accidente automovilístico con el querellante. En realidad, según ella, la situación fue exactamente la contraria: fue el otro automovilista (un hombre blanco) el que escapó. La policía, con un sesgo racista evidente, tomó como cierta la versión del conductor e inició una causa penal contra ella. El fiscal ofrece un trato que implica seis meses de “probation” (pena no privativa de libertad) y la cancelación de este antecedente penal luego de un año. Afrontar el juicio, por otro lado, tendría altas chances de éxito, pero no es posible excluir la posibilidad de una condena, que implicaría una pena de hasta seis meses de prisión efectiva.

Supuestos estos hechos (que incluyen que la clienta es, efectivamente, ino-cente de lo que se le acusa), Simon analiza el modo de encarar la situación por parte del abogado. (27) En primer lugar, es un abogado joven quien conver-sa con la acusada y le presenta los pros y contras de ambas opciones, dejando para el final el comentario de que, si acepta el trato, se habrá convalidado una injusticia. Como consecuencia de esta conversación, la mujer (que es pre-sentada como una persona principista) opta por afrontar el juicio e intentar probar su inocencia, aun a riesgo de sufrir una pena de prisión. Sin embargo, antes de que la decisión sea comunicada, un abogado más experimentado

(26) para este ejemplo ha sido de ayuda el diálogo con varios miembros de la defen-soría General de la Nación, quienes me aportaron ejemplos de este tipo, entre otros.

(27) El caso es autobiográfico, de modo que el abogado fue el propio Simon, cuando era un abogado joven e inexperto.



vuelve a hablar con ella. Le presenta los mismos argumentos que el anterior, las mismas ventajas y desventajas de cada una de las dos opciones. Lo hace, sin embargo, en otro orden, con otro énfasis, con otros detalles. La mujer, finalmente, decide aceptar el trato. ¿Ha decidido “autónomamente”? ¿Había sido la primera decisión “autónoma”?

El argumento de Simon, en definitiva, es que una vez que abandonamos las versiones más extremas o toscas de los dos modelos, paternalista y de la autonomía, caemos en la cuenta de que toda decisión tomada por un cliente es el resultado de un diálogo, en el que el abogado, consciente o inconscien-temente, influye o condiciona, en mayor o menor medida, esa decisión. En otras palabras, las versiones refinadas de las visiones paternalistas y basadas en la autonomía son difícilmente distinguibles. En cualquier caso, el abogado tiene una idea de lo que es mejor para el cliente. Con esa idea como trasfondo dialogará con el cliente y, aun cuando le presente todas las opciones legal-mente posibles, el resultado de ese diálogo muy probablemente confirme la idea previa del abogado. Esto no es necesariamente malo. Es, simplemente, un panorama más realista de lo que ocurre en la relación entre un abogado y su cliente.

Tal como sostiene Simon, ocurre frecuentemente que es el propio cliente el que desea delegar su decisión en el abogado. Es el cliente el que se siente ali-viado si es el abogado el que hace lo que le parece mejor. (28) La pregunta que podemos hacernos es si el modelo de la autonomía puede contemplar esta clase de actitud, a saber, la de anular la propia autonomía. Paradójicamente, la exigencia de autonomía (en el caso de la abogacía o la medicina, realizada a través del requerimiento del consentimiento informado) es paternalista: le exige al sujeto no tomar una decisión, a saber, la de delegar su autonomía en otro. En casos extremos, como el conocido caso de venderse uno mis-mo como esclavo, suele afirmarse que dicha restricción está justificada, entre otras razones, por el carácter irreversible de la esclavitud. En cambio, en otros supuestos menos radicales que la esclavitud voluntaria, no es claro por qué un individuo no podría depositar enteramente su confianza y delegar su ca-pacidad autónoma de decisión en alguien que considera idóneo. Aun si con-cedemos que esta es una posibilidad aceptable, deberíamos tener en cuenta, al menos, que dicha delegación de la toma de decisiones en el abogado no es

(28) véase Simon (1991, pp. 216-217). Este autor relata un ejemplo personal que ilustra muy bien esta actitud. Cuando su hijo tenía unos meses, se planteó la cuestión de si vacunarlo contra la tos convulsa. La información objetiva indicaba que existe una muy baja probabilidad de reacción adversa a la vacuna, que puede derivar en daños serios o incluso la muerte. por otro lado, de no vacunar, existe una muy baja probabilidad de contraer la enfermedad que, a su vez, posee una baja probabilidad de daños serios o muerte. La ponderación de todos estos riesgos es, obviamente, muy compleja. Lo que finalmente decidió la cuestión fue la pregunta: “si el bebé fuera su hijo, ¿qué haría?”, a lo que el médico respondió: “lo vacunaría”. Esto bastó para que los padres decidieran hacerlo con tranquilidad. Esta actitud es frecuente en pacientes y también en clientes: “haga lo que a usted le parece mejor para mí”.



algo que se pueda presumir sino que, en todo caso, debería ser el resultado de una conversación en la que la cuestión se plantee explícitamente.

4. conclusión

Hemos discutido en este capítulo la cuestión de cuál debe ser el rol del abo-gado frente a la sociedad. Nuestra primera pregunta fue cuál es el límite de la fidelidad que un abogado debe tener respecto de su cliente cuando ello impide cumplir con deberes morales generales. Para discutir esta cuestión co-menzamos por describir el modelo tradicional o estándar, de acuerdo con el cual ese deber de fidelidad es casi absoluto y exime al abogado de cualquier responsabilidad por los daños que pudiera ocasionar (dentro de la ley) a tra-vés de su servicio profesional. A su vez, un elemento crucial para determinar la plausibilidad de este modelo es la justificación de un modelo adversarial de resolución de conflictos (dado que es este sistema el que, supuestamente, avala la existencia de ese deber fuerte de lealtad).

Luego recorrimos varios enfoques alternativos. En primer lugar, el llamado modelo del interés público, que ve al abogado como un agente moral inde-pendiente y responsable por sus acciones, incluso aquellas que realiza como profesional. Por último, exploramos brevemente algunas teorías más recien-tes que ponen el énfasis en la legitimidad política y en las propias reglas del derecho. Estos enfoques, sin embargo, no permiten eludir el hecho funda-mental de que, ante una situación dilemática, un profesional debe decidir, que esa decisión tiene un peso moral, y que es deseable que sea tomada por las mejores razones disponibles. El objetivo de este capítulo ha sido ofrecer un panorama de algunas de esas razones.

El segundo aspecto del rol profesional del abogado que hemos tratado en este capítulo es el de la relación abogado-cliente y el problema del paternalis-mo. Aquí también se confrontan una visión más tradicional, según la cual es el abogado el que tiene que decidir qué se debe hacer, y una visión más despro-fesionalizada, según la cual la última palabra debe ser del cliente. Intentamos mostrar que, aun cuando en teoría la controversia podría ser saldada a favor de una defensa fuerte de la autonomía del cliente, no dejan de existir casos difíciles también en este tema: casos en los que los propósitos o estrategias que desea realizar el cliente son claramente irracionales o contraproducentes, o en los que la racionalidad o competencia del cliente se encuentran en dis-cusión. En estos casos, debemos contar con criterios para determinar cuándo se justifica intervenir paternalísticamente. Hemos ofrecido algunos ejemplos que, desde ya, no agotan todos los posibles, pero pueden ayudar a la toma de decisión en casos difíciles. Por último, planteamos dudas acerca de la po-sibilidad de distinguir claramente entre los casos en los que el abogado actúa paternalísticamente y aquellos en los que respeta la autonomía del cliente. Si bien la distinción es conceptualmente clara, en la práctica es inevitable que la decisión final sea frecuentemente el resultado de una compleja trama de influencias, entre las cuales la del abogado es, sin duda, fundamental.


Sociología de las profesiones del Derecho

CapíTuLo 4

s o C I o l o g í a d e l a s P r o f e s I o n e s d e l d e r e C h o

1. introducción

El propósito principal de este capítulo es ofrecer un conjunto de datos para contextualizar el abordaje del resto de las temáticas del programa con infor-mación empírica y regulatoria. A tal fin, el capítulo se divide en dos secciones. La primera presenta un paneo de las distintas profesiones del derecho acom-pañado de una selección de datos sobre los ámbitos de práctica de la aboga-cía, su transformación y algunos aspectos sociodemográficos de quienes la practican. El objetivo de esta parte del capítulo es advertir que las cuestiones de ética profesional que enfrentarán en el resto de los capítulos del libro va-rían según las diversas funciones y roles desempeñados por los profesionales del derecho. Por ejemplo, es importante advertir que las normas de con-flictos de intereses aplicables a un fiscal y a un profesional que practica la profesión de forma privada pueden diferir en función de su rol. Además de distinguir este espectro de funciones profesionales, la primera parte del ca- pítulo ofrece también una caracterización de la variación de los ámbitos en los que se puede practicar la profesión (tales como la práctica liberal, el em-pleo estatal o la sociedad civil). Este perfilado de los roles y espacios de prác-tica se acompaña, a su vez, con una selección de datos sociodemográficos que ilustran la diversidad y segmentación de la profesión jurídica en distintas jurisdicciones del país, lo cual también impacta en la diversidad de experien-cias de los y las profesionales del derecho.

2. Las profesiones del derecho

2.1. las profesiones del derecho. un mapa de roles

El estudio de la carrera universitaria de Derecho permite seguir una varie-dad de trayectorias profesionales que incluyen: la práctica de la abogacía; la



magistratura y otras funciones del empleo judicial; el desempeño como fiscal o defensor público; la investigación y enseñanza académica del derecho; y, en algunas jurisdicciones, el notariado. La carrera de Derecho también habilita a otras trayectorias profesionales más allá de las identificadas, pero estas sue-len regular en normas específicas la exigencia del título habilitante en derecho o abogacía como condición de ingreso a esa práctica en particular. Por otro lado, el cursado de una primera parte de la carrera de Derecho habilita para el ejercicio de la función de procurador (centrada en tareas de procuración de juicios y otros trámites regulados especialmente) que no contemplamos en más detalle en este capítulo, aunque se trata de una profesión complementa-ria de la abogacía.

Varias de las funciones profesionales señaladas pueden, además, ejercerse a nivel doméstico de un país, frente a instituciones internacionales o en un marco trasnacional (prestación de un servicio de un país a otro). Asimismo, la práctica de la abogacía propiamente dicha –que definimos aquí como la enfocada en la provisión de asesoramiento jurídico y patrocinio en conflictos litigiosos– puede ejercerse en ámbitos privados, de la sociedad civil, o en el Estado en el Ministerio Público de la Defensa o en la Asesoría Tutelar de menores de edad (en aquellas jurisdicciones donde ambas instituciones se diferencian).

Es importante identificar esta diversidad de roles y ámbitos de práctica dado que los marcos regulatorios de la profesión y el desarrollo de los conflictos éticos estudiados en este manual pueden presentar variaciones sustantivas según las funciones desempeñadas en la práctica profesional. Las reglas apli-cables también varían, según veremos en el capítulo siguiente, dependiendo de los distintos ámbitos organizacionales en los que se puede practicar la abogacía propiamente dicha.

En forma muy resumida, podemos diferenciar los siguientes roles dentro de la abogacía en los que es posible desempeñarse:

1) Magistratura, empleo judicial y ciertos tribunales administrativos.

2) Métodos alternativos de solución de conflictos: mediación, arbitraje, con-ciliación.

3) Investigación y enseñanza del derecho.

4) Organismos regulatorios públicos o privados: Colegio de Abogados, Con-sejo de la Magistratura, organismos previstos en normas especiales o en la Constitución, sindicaturas o auditorías.

5) Abogacía liberal.

6) Notariado.

7) Ministerio Público Fiscal.

8) Ministerio Público de la Defensa (defensa oficial)



2.1.1. La prestación de servicios legales de abogacía. asesoría y patrocinio jurídico

Dentro de los roles profesionales consistentes en brindar consejo legal y pa-trocinio ante conflictos, pueden distinguirse diversos tipos de servicios, por ejemplo:

1) Abogacía privada: el profesional trabaja representando o patrocinando a una persona física o jurídica privada a cambio de un honorario. Entre el abogado y el cliente solo existe una relación contractual (fuertemente re-gulada).

2) Abogacía de derechos humanos, de interés público, y abogacía alternati-va: en estos casos, el abogado trabaja para una organización que repre-senta solamente causas que, de acuerdo con los principios de esa organi-zación, pueden ser útiles para avanzar el reconocimiento o la ampliación de derechos humanos o, más genéricamente, ideales de justicia. Si bien se ejerce la abogacía defendiendo los intereses del cliente, este no es el único fin. Tanto la selección de los casos como las estrategias de su represen-tación se encuentran también al servicio de fines normativos generales.

3) Abogacía estatal: cuerpo de abogados del Estado, Procuración General de la Nación, Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires. En el caso del cuerpo de abogados del Estado, el abogado ejerce la representación de los intereses del Estado frente a particulares (sean personas físicas o empresas). La Procuración General de la Nación (o Ministerio Público Fis-cal) está contemplado en la Constitución Nacional como un poder inde-pendiente que reúne a los fiscales nacionales y se encarga, fundamental-mente, de coordinar su tarea y elaborar dictámenes (no vinculantes) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si bien hay fiscales en el ámbito del derecho privado, en su mayoría ejercen en el ámbito penal, siendo quienes llevan adelante la acusación.

4) Defensa pública.

5) Asesoría jurídica con funciones específicas: Oficina de Violencia de Géne-ro, Centros de Atención de Justicia, etc.

Por otra parte, en el caso de la abogacía practicada en el sector privado, es posible distinguir:

1) Profesionales independientes (denominados solo practitioners en inglés).

2) Abogados empleados para prestar servicios legales al interior de una em-presa (in house lawyers, en inglés).

3) Titulares o empleados en estudios jurídicos de pequeño, mediano y gran porte (estos últimos denominados “big law firms” en inglés).

4) Abogados de interés público;

5) Profesionales de la abogacía que trabajan pro bono, brindando asistencia jurídica gratuita en todo o parte de su tiempo.



2.1.2. El tamaño de la profesión legal. algunos datos sobre abogados en argentina

A continuación presentamos un perfil cuantitativo de la profesión en las 24 jurisdicciones subnacionales del país elaborado en base a datos disponibles en los Colegios de Abogados. Este cuadro permite no solo adquirir una noción del tamaño y la distribución de la oferta de servicios jurídicos a nivel provincial, sino también ilustrar la importante variación existente entre jurisdicciones.

Jurisdicción Cantidad de abogadosabogados c/100 mil

habitantes

Buenos aires 65.635 420,1

Catamarca 2106 573

Chaco 6026 558

Chubut 1232 242

CaBa 65.536 2138

Córdoba 13.441 392,5

Corrientes 5637 567,9

Entre ríos 3594 290

Formosa 1364 257

Jujuy 1522 226

La pampa 942 273

La rioja 1271 381

Mendoza 4684 267,3

Misiones 2022 179

Neuquén 1521 265

río Negro 2325 367

Salta 2560 199

San Juan 1550 227

San Luis 1925 445,3

Santa Cruz 1035 378

Santa Fe 18.246 551,9

Santiago del Estero 1755 201

Tierra del Fuego 499 392

Tucumán 4499 310

Fuente: Unidos por la Justicia. (2014). Información y Justicia IV

Según el documento Información y Justicia IV, elaborado por la organización Unidos por la Justicia en 2014, en el año 2011 se registraban como empadro-nados en el Colegio de Abogados de la Capital Federal un total de 65.536 abogados, es decir, 2138 profesionales cada 100.000 habitantes. En el mismo



año, en la provincia de Buenos Aires había 65.635 abogados matriculados en un total de 18 colegios, lo cual implica una tasa sustancialmente menor, de 420 abogados cada 100.000 habitantes. Esa tasa, a su vez, presenta grandes variaciones entre los colegios regionales de la provincia.

La siguiente tabla muestra la cantidad de matriculados en las distintas ju-risdicciones judiciales de la provincia de Buenos Aires, lo que permite ver la disparidad de tamaños entre subjurisdicciones y el fenómeno de concentra-ción territorial en San Isidro, La Plata, Lomas de Zamora y Morón. Al leer los números de la tabla 1 es importante tener presente que algunos profesionales están matriculados en más de un colegio profesional dado que su práctica se extiende a más de una circunscripción judicial.

Tabla 1. abogados matriculados en la provincia de Buenos aires (2013)

departamentos abogados matriculados

en ejercicio total

azul 1176 2128

Bahía Blanca 1553 2573

dolores 893 1414

Junín 931 1638

La Matanza 2505 3802

La plata 10.374 14.094

Lomas de zamora 6933 12.824

Mar del plata 3428 6460

Mercedes 1739 3709

Morón 4995 10.266

Necochea 390 641

pergamino 547 865

Quilmes 2822 4304

San isidro 10.560 22.442

San Martín 4445 9.056

San Nicolás 933 1963

Trenque Lauquen 614 1126

zárate-Campana 735 1251

Total 55.573 100.556

Fuente: Unidos por la Justicia. (2014). Información y Justicia IV.

2.2. la transformación de la práctica de la abogacía en el país y el mundo

En las últimas décadas, distintos investigadores han descripto el proceso de trasformación que vive la profesión en el mundo. Estos cambios se han dado también en América Latina y en nuestro país, y, en ocasiones, han incluido otras transformaciones comprensibles en el contexto de la historia cívico política de nuestras naciones. Más recientemente, además, se han comenzado a identificar nuevos desafíos: la globalización creciente y la automatización



de múltiples funciones que antes no se imaginaban realizables por máquinas o algoritmos. El informe reciente publicado en Australia The Future of Law and the Profession (The Law Society of New South Wales, 2017) es un ejemplo de las preocupaciones que involucran a los líderes de la profesión pensando en su futuro incierto, a partir de los desafíos del desarrollo de la inteligencia artificial y otros patrones de cambio.

A nivel regional, resulta interesante el trabajo de María Inés Bergoglio (2007), en el que se destaca la expansión de la educación jurídica, el crecimiento de los tribunales y la litigiosidad judicial, y el surgimiento y consolidación de los grandes despachos de abogados. El estudio de Bergoglio ofrece una varie-dad de datos que permiten observar estas dimensiones del cambio a nivel regional. Desde el punto de vista de la sociología de la profesión, el dato más elocuente es la creciente especialización de los grandes estudios en áreas del derecho empresario, relegando otras áreas como el derecho penal general. En efecto, Bergoglio destaca que el 100% de los estudios de más de 50 abo-gados se dedican al derecho empresarial, mientras que solo el 7% lo hacen al derecho penal (no empresarial) (Bergoglio, 2007, p. 26).

Desde el retorno de nuestro país a la democracia a comienzos de los años 80 la abogacía practicada en nuestro país ha sufrido varias transformaciones que se suman a las que han afectado a la profesión en otras latitudes. Al menos tres transformaciones son muy relevantes. En primer lugar, han surgido por primera vez grandes estudios corporativos, y se han transformado a lo largo de las últimas cuatro décadas (Bergoglio, 2010 y 2015). En segundo lugar, se ha producido una ampliación significativa de la matrícula a partir de los cam-bios operados en las universidades públicas (González et al, 2014). Por último, ha ocurrido una transformación del rol de los tribunales, que se constituyen no solo como centros de disputas privadas sino también del debate sobre la política y las políticas públicas.

El surgimiento de “nuevas profesiones del derecho” –a partir del desarrollo de generaciones de abogados comprometidos con su dedicación de tiempo completo a la defensa de los derechos humanos, el interés público, la tarea educativa en las clínicas jurídicas y la abogacía alternativa– merece un capí-tulo separado, ya que implica una resignificación de las formas de concebir el ejercicio profesional en el derecho. (1)

Por último, se han desarrollado interesantes cambios institucionales, opera-dos tanto en la creación de diversos servicios de provisión de asistencia jurí-dica como en el proceso de modernización puesto en marcha al interior de la defensa pública en distintas jurisdicciones del país. (2)

(1) aunque sin datos cuantitativos, puede encontrarse una descripción del proceso de afianzamiento de estas nuevas formas de ejercicio de la abogacía en Manso (2015) y vecchiolli (2012).

(2) En el capítulo 9, sobre acceso a los servicios jurídicos, damos un panorama muy somero de estos recursos.



2.3. segmentación y desigualdad en las profesiones del derecho

El último aspecto sociológico sobre el que queremos detenernos es el re-ferido a la segmentación y la desigualdad de trato en los diferentes grupos específicos de profesionales del derecho, tanto en el ámbito judicial como en la práctica de la abogacía con o sin fines de lucro.

En el caso del Poder Judicial, las investigaciones de Beatriz Kohen sobre mu-jeres juezas (2008) y su trabajo junto a Roberta Ruiz (2016) sobre el género en el Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires muestran al menos dos ha-llazgos sociológicamente importantes. Por un lado, se revela en qué medida los estereotipos de géneros están presentes en la cultura judicial. Por otro lado, se evidencia la existencia de un alto grado de conciencia de los opera-dores judiciales acerca de las desigualdades que afectan a las mujeres y otras minorías de género, así como también el hecho de que estos operadores le adjudican al sistema la responsabilidad de erradicar estas desigualdades. En la misma dirección, el estudio de Bergallo y Moreno (2017) ofrece un amplio panorama empírico de iniciativas recientes tendientes abordar la agenda de género en el ámbito del Poder Judicial. En especial, se estudian 23 programas (oficinas, agencias) que intentan, desde diferentes perspectivas, enfrentar esta problemática. En el ámbito privado de los grandes estudios, el estudio de Bergoglio y Gastiazoro (2014) realiza una investigación sociológica sobre datos de 1222 abogados de grandes estudios en la Argentina, revelando no-tables diferencias de género, ya sea en la consideración de los méritos aca-démicos, la antigüedad, la remuneración o los criterios de ascenso dentro de la organización.


CapíTuLo 5

r e g u l a C I ó n y J u r I s P r u d e n C I a d I s C I P l I n a r d e l a s P r o f e s I o n e s

d e l d e r e C h o

1. introducción

Al igual que en el capítulo anterior, en este capítulo introducimos un conjunto de informaciones empíricas que consideramos relevantes, ya no de carácter sociológico acerca de la profesión, sino acerca de cómo se encuentra, de he-cho, regulada la profesión (especialmente en el plano disciplinario) y de cómo los tribunales (especialmente los disciplinarios) interpretan esa regulación a través de sus fallos.

En ambos casos consideramos que la información ofrecida puede ser útil como insumo para, por un lado, evaluar críticamente tanto las regulaciones existentes como el comportamiento de los tribunales, y, por otro, abordar los problemas específicos de los capítulos siguientes teniendo en cuenta el mar-co normativo vigente.

2. Las regulaciones de la abogacía

En esta sección nos proponemos informar sobre: (a) los modelos de regu-lación de la profesión vigentes en el país y las principales reglas que le dan forma en el caso del ejercicio en la Ciudad y la provincia de Buenos Aires, y (b) su comparación con una selección de criterios de regulación de la aboga-cía en otros países.

3. La regulación de la profesión jurídica en la Argentina

La regulación de la abogacía se integra con un conjunto de: a) principios pre-vistos en la Constitución Nacional y las constituciones provinciales, b) diversas normas de alcance general (como las que rigen los contratos en el Código

Regulación y jurisprudencia disciplinar de las profesiones del derecho



Civil y Comercial o la responsabilidad penal en el Código Penal), y c) nor-mas específicas de competencia local enfocadas en la regulación profesional (relevantes dado que se trata de una de las potestades no delegadas por las provincias en el gobierno federal, según los artículos 121 y 122 de la Consti-tución Nacional). Entonces, comprender los marcos regulatorios aplicables al ejercicio de la profesión en nuestro país requiere conocer las normas de derecho de fondo y reglas adicionales de estatus local aplicables en cada jurisdicción. Además, resulta clave conocer las prácticas interpretativas que a través de los años ha producido la jurisprudencia de los tribunales y los órga-nos administrativos encargados del control disciplinar –las que veremos en la segunda sección de este capítulo–.

Las normas relevantes de la Constitución Nacional incluyen: el artículo 1°, que establece el principio republicano de gobierno; el artículo 16, que regula el derecho de asociación; el artículo 75, incisos 18 y 19, que hacen referencia a diversas cuestiones relacionadas al desarrollo y el progreso; y los artícu-los 121 y 122 que establecen las competencias no delegadas de las provincias. Además, resultan relevantes las normas que establecen los requisitos para desempeñar funciones judiciales, entre ellos el de poseer título de abogado. Las normas aplicables de los códigos de fondo son numerosas, por lo que solo a título ilustrativo mencionamos las del Código Civil y Comercial que regulan la representación en general (artículos 358 y 361), el mandato (artículos 1319 a 1334) y la locación se servicios (artículos 1278 y 1279), las cuales suelen en-marcar los contratos celebrados con abogados. A estas disposiciones deben sumarse todas las que establecen el régimen de responsabilidad contractual y extracontractual. También se deben tener en consideración algunas normas del Código Penal que regulan la responsabilidad penal de los abogados; por ejemplo, las que establecen el régimen penal del secreto profesional (artícu-lo 156), que operan como pautas reglamentarias disuadiendo o mandando la revelación de información obtenida en el marco de la relación profesional –según veremos en el capítulo sobre confidencialidad–.

A estas normas de estatus constitucional y de derecho de fondo, se suman las regulaciones locales, encabezadas por la Constitución provincial, y reglas pro-cesales o de competencia local que regulan el modo de aplicar la legislación de fondo. Por ejemplo, las normas del Código Penal sobre secreto profesional deben sopesarse con las normas locales de procedimiento penal que suelen establecer deberes procesales de revelación de información para ciertos fun-cionarios o roles.

Dada la complejidad de la competencia en la regulación de la abogacía, pro-ponemos a continuación caracterizar la normativa de la ciudad de Buenos Aires como ejemplo que puede adaptarse a cualquier otra jurisdicción.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la primera fuente normativa local aplicable a la regulación de la abogacía surge de la Constitución de la Ciu-dad, que incluye normas como el artículo 1°, sobre la forma republicana de gobierno; el artículo 12.6 sobre acceso a la justicia y la garantía de asistencia



jurídica gratuita; el artículo 45, que reconoce la participación de colegios pro-fesionales en el Consejo Económico Social; y la cláusula transitoria 18 sobre la vigencia de los colegios profesionales preexistentes. A estas normas deben sumarse las cláusulas que exigen el título de abogado para la práctica de cier-tas funciones, como las judiciales.

Además de las normas federales listadas arriba y la Constitución local, en la ciudad otras reglas relevantes incluyen: (a) leyes sancionadas por el Congreso Federal antes del reconocimiento de la autonomía de la ciudad de Buenos Aires (realizado en la reforma constitucional de 1994) y las aplicables a la práctica de la abogacía ante o en el gobierno federal, y (b) normas locales aprobadas por los tres poderes de la Ciudad y el Colegio de Abogados de la Capital Federal. Veamos un listado de las más importantes:

•Ley 23.187 de Ejercicio de la Abogacía.

•Leyes 10.996 y 22.892 de Ejercicio de la Procuración.

•Ley 12.990 de Ejercicio de la Escribanía.

•Ley 21.839 de Aranceles y Honorarios de Abogados y Procuradores.

•Ley 24.591 de Educación Superior.

•Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.

•Decreto 41/99 que estable el Código de Ética de la Función Pública.

•Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF).

•Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del CPACF.

•Ley 5134 de Honorarios Profesionales de Abogados y Procuradores de la Ciu-dad Autónoma de Buenos Aires.

Otro conjunto de leyes regula también aspectos de la práctica profesional de la abogacía pública a nivel del Estado federal y el gobierno de la ciudad de Buenos Aires y en los ministerios públicos de ambos niveles. Entre estas nor-mas, en el campo de las aplicables a la práctica en la ciudad de Buenos Aires cabe citar, nuevamente sin pretensión de exhaustividad:

•Ley 74 que establece la creación del cargo de Procurador del Tesoro de la Nación.

•Ley 12.954 que crea el Cuerpo de Abogados del Estado.

•Ley 17.516 que establece las pautas de representación del Estado en juicio.

•Ley 24.667 sobre la Procuración General del Tesoro de la Nación.

•Decreto 754/94 de creación de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Es-tado.

•Ley 24.946 que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público.

•Ley 25.164 que prevé el Marco de Regulación del Empleo Público Nacional.



•Ley 26.338 de Ministerios: Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Hu-manos. Asesoramiento jurídico; representación y defensa del Estado en juicio.

•Decreto 1486/11 que regula el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la estructura organizativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Procuración del Tesoro de la Nación.

•Ley 440 que regula la Escribanía en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

•Ley 1218 de creación de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires.

Por último, otras regulaciones también aplicables en la práctica de las profe-siones del derecho en la ciudad incluyen:

•Las normas de ética de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA).

•El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.

Para observar cómo operan las diferentes normas en la regulación de la con-ducta de un profesional que ejerce en una determinada jurisdicción, es nece-sario distinguir dos preguntas fundamentales: quién controla la profesión y cuál es el contenido de esa regulación. Estas dos preguntas, a su vez, abarcan cuatro aspectos fundamentales: a) la regulación de la profesión, b) el ingreso, c) el control de las conductas que se realizan dentro de la profesión, y d) las reglas de salida. Veamos una síntesis de esta descripción en la tabla 1 para el caso de la ciudad de Buenos Aires.

Tabla 1. perfil organizacional y de competencias en la regulación de la abogacía

en la ciudad de Buenos aires.

dimensión organizacional

¿Quién tiene competencias para regular, permitir el ingreso y la salida, supervisar y sancionar a las y los abogados?

¿Quién regula la profesión?

un organismo profesional de colegiación obligatoria con fun-ciones regulatorias, de supervisión y disciplina delegadas por el Estado: Colegio público de abogados de la Capital Federal (CpaCF).

¿Quién autoriza el ingreso a la práctica profesional?

una combinación de organismos. En primer lugar, las universi-dades que otorgan el título habilitante que certifica el estudio de la carrera de abogacía. Luego, el CpaCF que regula las con-diciones de ingreso a la matrícula. Según la ley, el Colegio tiene que cooperar con los planes de estudio académicos y debe contar con una biblioteca especializada, pero no se conoce cómo funciona esta regulación en el trabajo permanente con las Escuelas de derecho.

¿Quién monitorea la práctica de la profesión?

El CpaCF no exige acreditaciones regulares en el tiempo y no ejerce otro monitoreo profesional más allá del control discipli-nario. El pago de la matrícula es el único requisito formal para mantener la afiliación activa al CpaCF.

¿Quién controla la disciplina profesional?

Está a cargo del Tribunal de disciplina del CpaCF que adminis-tra los procesos de investigación y sanción según lo previsto procesalmente en su reglamento interno. Las apelaciones del Tribunal deben plantearse ante la Cámara Nacional en lo Contencioso-administrativo.



Contenidos regulatorios

¿Qué es lo que se regula y cómo?

requisitos y criterios de ingreso a la profesión

Título habilitante

Carrera de abogacía en universidades públicas o privadas reconocidas por el Ministerio de Educación de la Nación en cualquier lugar del país y regulada por la Ley de Educación Superior.

Trámite de acreditación de título, antecedentes y proceso de jura

Sin examen. acreditación de título universitario y otros docu-mentos. Ceremonia de Jura. acceso a la matrícula profesional.

requisitos y criterios de permanencia en la profesión

Normativa profesional y éticarespeto de las normas de fondo que regulan la responsabilidad civil, penal y administrativa, y las del Código de Ética emitido por la asamblea de delegados del CpaCF.

Formación continua

La legislación exige como deber fundamental del abogado “atender a su permanente capacitación profesional.” Sin embar-go, el cumplimiento de esta obligación no está específicamente reglada y no se monitorea su cumplimiento.

otro tipo de control o super-visión de matriculados

No se requiere. Solo se exige pago de matrícula anual.

régimen disciplinar y de responsabilidad

reclamos de responsabilidad según normas de derecho de fondo

Están reguladas en los códigos y legislación de fondo y se reclama ante los tribunales nacionales con competencia en la materia.

reclamos de disciplina

Las reglas de conducta profesional más específicas surgen de los deberes estipulados por la ley que regula la profesión y crea el CpaCF y en el Código de Ética profesional de esta institución. Se tramitan ante el Tribunal de disciplina que ha producido una jurisprudencia en ciertos tipos de faltas, según se analiza en la unidad 5 de este cuadernillo.

El estilo de instituciones responsables de la regulación profesional puede variar entre provincias al igual que los términos en los que se especifican las reglas de conducta y se las aplica en la jurisprudencia de instituciones con competencia disciplinaria o en el Poder Judicial. Según lo informa la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA), organización que nuclea a todos los colegios del país, en Argentina hay 82 colegios de aboga-dos, uno por provincia y en algunas de ellas también hay colegios de nivel subprovincial.

El reconocimiento de la matrícula profesional autorizada por un colegio de una jurisdicción por parte del colegio de otra jurisdicción varía según las re-glas que tratan el tema en cada provincia. Incluso en algunas jurisdicciones, como la provincia de Buenos Aires, para poder litigar frente a los tribunales de una jurisdicción subprovincial (por ejemplo, el partido de San Isidro) hace falta estar inscripto en el Colegio Público de esa jurisdicción.

Así como es importante el conocimiento de las normas de fondo que re-gulan la profesión, ofrecemos para su consulta una breve descripción del procedimiento del tribunal de disciplina del CPACF.



nota: el tribunal de disciplina y sus reglas de funcionamiento

el tribunal de disciplina

El CPACF se encuentra conformado por tres órganos independientes, cuyos miembros son elegidos por votación de los propios matriculados. Estos órganos son: la Asamblea de Delegados, el Consejo Directivo y el Tribunal de Disciplina. Este último órgano es, como su nombre lo indica, el que vigila el cumplimiento de los deberes de conducta de los matriculados en casos de violación de las normas éticas previstas en el Código de Ética del CPACF sancionado por la Asamblea de Delegados. El Tribunal de Disciplina tiene a su cargo aplicar sanciones; dictaminar, opinar e informar cuando ello le sea requerido; y llevar un registro de penalidades de los matriculados. De manera adicional, debe presentar anualmente a la Asam-blea de Delegados, por medio del Consejo Directivo, un informe detallado de las causas sustanciadas y sus resultados. (1)

Según lo exigido por la ley que manda su creación, el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina (el “RPTD”) se propone honrar los principios de un juicio oral, observando especialmente las normas del procedimiento penal en la defini-ción de las normas supletorias aplicables. (2)

el inicio del procedimiento y los deberes de denuncia

El artículo 5° del RPTD establece que los procedimientos sumariales se iniciarán: a) por denuncia que podrá ser efectuada por cualquier persona que se sintiera agravada por el proceder de un abogado en ejercicio de su función; b) por pedido del propio abogado de cuya conducta se tratare; o c) de oficio.

Existen, en líneas generales, dos supuestos en el Código de Ética en los cuales los abogados resultan obligados a denunciar a sus colegas frente al CPACF. El prime-ro se da cuando alguna actuación afecte los derechos y garantías de alguno de sus clientes, y el segundo surge cuando el profesional se encuentra en conocimiento de alguna conducta que afecte la dignidad de la abogacía.

El primer supuesto está regulado en el artículo 19 del Capítulo 6, donde se regu-lan los deberes fundamentales del abogado para con su cliente. Allí se establece que, en el marco de una causa penal o en actuaciones que puedan lesionar dere-chos y garantías constitucionales del cliente, el abogado deberá denunciar toda afectación a dichos intereses y garantías ante la autoridad competente, y ante el CPACF. La regulación de este supuesto omite pronunciarse respecto de dos cuestiones centrales. La primera: la obligación de denunciar “toda afectación” a los derechos y garantías, ¿alcanza solo a conductas perpetradas por jueces u otros organismos, o también a las efectuadas por otros colegas? En segundo lugar, la norma solo obliga a presentar denuncia cuando la conducta afecte los intereses del propio cliente ¿No resultaría también deseable que existiera una previsión explícita que obligue a denunciar la conducta de un colega cuando obrara en perjuicio de los derechos y garantías de la contraparte, o de terceros no involucrados directamente en el proceso? ¿O resulta suficiente a estos efectos la obligación genérica de comunicar al Colegio cualquier conducta que afecte “gravemente la dignidad de la abogacía”, como establece el artículo 12 del Códi-go de Ética del CPACF?

(1) artículo 39 del Capítulo iii, de la ley 23.187

(2) artículo 41 de la ley 23.187.



graduación de las sanciones aplicables

Las sanciones pueden variar desde: a) un llamado de atención; b) advertencia en presencia del Consejo Directivo; c) una multa cuyo importe no podrá exceder un sueldo de un juez de primera instancia en lo civil; d) suspensión de hasta un año en el ejercicio de la profesión; y finalmente e) la exclusión de la matrícula. (3) Las causas que podrán motivar la aplicación de estas sanciones aparecen en el artícu-lo 44 de la ley 23.187, entre las que figuran las infracciones al Código de Ética.

A los fines de estipular la intensidad de la sanción, el Código de Ética clasifica las infracciones en leves y graves según la conducta sea de “limitada” o “trascenden-tal” importancia para el correcto ejercicio de la abogacía. (4) Solo estas últimas vuelven procedente la sanción de los incisos d) y e). Como circunstancias ate-nuantes de la sanción, la ley contempla la antigüedad en la matrícula y la falta de antecedentes disciplinarios anteriores a dos años del hecho. Adicionalmente, las sanciones previstas en los primeros tres supuestos pueden ser impuestas por mayoría simple de los miembros del tribunal interviniente, mientras que los dos restantes exigen una mayoría agravada de dos tercios de sus miembros.

Por último, la expulsión de la matrícula solo podrá tener lugar cuando el imputado haya sido suspendido con anterioridad cinco o más veces dentro de los últimos diez años del hecho, o bien cuando haya sido condenado a pena privativa de la libertad por la comisión de un delito doloso, siempre que de las circunstancias del caso se desprendiera que el hecho afecta el decoro y ética profesionales.

4. regulaciones comparadas

El diseño de la regulación de la profesión en el plano del organismo regulador y los contenidos de las reglas de conducta y otros deberes adoptados en la ciudad de Buenos Aires no son las únicas modalidades vigentes en el país y en el derecho comparado a la hora de regimentar la conducta de los profe-sionales del derecho. Según el informe Directory of Regulators of the Legal Profession (Directorio de Reguladores de la Profesión Jurídica), publicado por la International Bar Association (IBA) en 2016, (5) se observa que, desde el punto de vista de los organismos con competencias sobre la práctica de la abogacía, las regulaciones del mundo se distinguen por lo menos en los si-guientes planos:

a) el tipo de entidad responsable de la regulación,

b) el tipo de entidad a cargo de la admisión a la profesión (educación legal e ingreso),

c) el órgano responsable de la supervisión y regulación de la práctica profe-sional posterior a la admisión, y

(3) artículo 45 de la ley 23.187.

(4) artículo 26 del Código de Ética del CpaCF.

(5) disponible en: https://www.ibanet.org/documents_on_the_regulation_of_the_legal_profession.aspx



d) el tipo de institución, procesos y sanciones previstos para el ejercicio del control disciplinar.

Observemos a continuación dos cuadros que ejemplifican la variación de cri-terios empleados en otras jurisdicciones diferenciando: a) el sujeto regulador, b) la institución a cargo de la admisión, y c) los organismos de sanción.

Tabla 2. Modelos de regulación de la abogacía comparados según el sujeto

regulador

organismo regulador estilo de regulación

regulación prioritaria a cargo de los tribunales

En este modelo, el órgano predominante en la regulación de la abogacía son los tribunales, y en especial, la Corte Suprema de la jurisdicción. puede combinarse con algún rol para el colegio de abogados en el ingreso o la sanción profesional, pero los tribunales son los que ejercen la mayor parte de la función regulatoria. Este modelo predomina en américa Latina y algunos Estados de los Estados unidos.

regulación exclusiva a cargo del Colegio de abogados

En este modelo el Colegio de abogados es responsable de todos los estadios de la regulación profesional y de su representación. Se trata de potestades otorgadas por leyes que suelen requerir la creación de órganos de disciplina al interior del Colegio. Este modelo suele encontrarse más en países europeos, de habla francesa en África, y es el adoptado en argentina.

regulación predominante o exclusiva del Gobierno (poder Ejecutivo)

En este modelo el gobierno concentra las funciones de admisión y supervisión, y en algunos casos, un colegio profesional participa representando a sus afiliados. Es el tipo de regulación imperante en países de asia occidental, como arabia Saudita o Qatar, pero también en China, Taiwán y vietnam.

autoridades independien-tes o delegadas

En este modelo se establece una autoridad especial separada y profesionalizada que se encarga exclusivamente de la regulación, sin la intervención de representantes de la profesión o sus colegios. Es el tipo de normas previstas, por ejemplo, en australia e inglaterra. En algunos Estados de Estados unidos esta autoridad indepen-diente complementa la función de la Corte Suprema, encargándose del establecimiento de reglas. Y en Canadá adopta la forma de law societies creadas a nivel estadual.

Modelos de autoridad mixta

En este tipo de regulaciones se prevé la creación de una organiza-ción ad hoc que nuclea representantes de diversas organizaciones. Estas entidades pueden consistir en consejerías generales de asun-tos jurídicos (general legal councils), que incluyen una combina-ción de representantes del Ministerio de Justicia, la judicatura, los colegios profesionales y miembros elegidos que pueden pertenecer a la profesión. Este tipo de arreglos se observa en el oeste de África y algunas partes del Caribe.

Modelos combinados Combinan algunas de las opciones mencionadas arriba.

Fuente: Basado en una traducción de la información del Informe IBA (2016)

Estos seis tipos de regulaciones también pueden ser utilizados para clasificar los arreglos institucionales que regulan el ingreso a la profesión, el control du-rante el ejercicio de su práctica a través de la definición de reglas de conducta y los mecanismos disciplinarios. La siguiente tabla 3 sintetiza la proporción que cada uno de estos modelos ocupa en el mundo para el total de los países



incluidos en el Informe de la IBA citado arriba. El cuadro es útil para observar que la función de regulación puede asignarse a un órgano y el control disci-plinario a otro, sin necesidad de unificar ambas funciones en una única insti-tución, tal como sucede en el modelo de la ciudad de Buenos Aires descripto arriba. Este aspecto quedará especialmente en evidencia al contrastar que si bien un total de 71 países delegan facultades reglamentarias en colegios pro-fesionales y 114 naciones entregan a los colegios la facultad de regir el ingreso a la profesión, solo 100 les otorgan la capacidad del control disciplinar.

Tabla 3. Los modelos regulatorios: una mirada de su peso cuantitativo relativo

organismo

responsable

regulación de la

profesiónIngreso a la profesión Control disciplinario

nro.

países

Porcentaje

%

nro.

países

Porcentaje

%

nro.

Países

Porcentaje

%

Tribunales 27 12 42 19 27 12

Colegio profe-sional

71 32 114 52 100 46

Gobierno 22 10 17 8 16 7

autoridad regu-latoria indepen-diente

16 7 14 6 13 6

autoridad mixta 58 26 24 11 51 24

Modelo combi-nado

29 13 8 4 9 4

223 100 219 100 217 100

Fuente: Elaboración propia en base a Informe IBA (2016)

Otro aspecto interesante para destacar es la trayectoria temporal de las leyes que regulan la práctica profesional de la abogacía en la ciudad de Buenos Aires. En el caso de la CABA, la legislación data de los primeros tiempos de la transición democrática y no ha sido alterada en treinta años. Esto contras-ta con la situación de muchos de los países del Norte Global y algunos de América Latina, que han revisado sus legislaciones en la última década para ajustarla a los múltiples desafíos que plantea la vida contemporánea.

Según el Informe de la IBA, entre 2011 y 2015 casi cuarenta naciones reforma-ron sus regulaciones sobre la práctica profesional de la abogacía. La misma fuente resalta que los patrones de cambio indican que las cuestiones más im-portantes tenidas en cuenta para adoptar las reformas incluyen temas como:

•La tendencia hacia la concentración de un sistema nacional de regulación profesional contra prácticas otrora descentralizadas. Esto ha ocurrido en Ho-landa y Sudáfrica, por ejemplo.

•La armonización de estándares a nivel federal para los países con regula-ciones fragmentadas como consecuencia de la descentralización regulatoria. Este ha sido el caso de federaciones como Canadá o Australia.



•Mayor amplitud hacia la aceptación de la autorización de profesionales ex-tranjeros en la práctica doméstica y de profesionales de jurisdicciones sub-nacionales en otras jurisdicciones del mismo nivel. La primera ha sido una tendencia presente en países como la República de Corea, Malasia o Israel. La segunda puede verse en federaciones como Grecia.

•La creación de nuevos organismos independientes para supervisar la discipli-na profesional abandonando los mecanismos de autogestión de la disciplina por los mismos abogados y sus colegios. Esto puede observarse en Irlanda y algunas jurisdicciones de Australia, por ejemplo.

•En el mismo sentido, en algunos países se ha aislado la función regulatoria del control profesional de los abogados para asignarlo a entidades profesio-nalizadas externas. Esta tendencia refleja cambios ocurridos en Holanda y Canadá.

Por último, otra de las tendencias recientes es el viraje de las viejas regulacio-nes, casi totalmente centradas en el practicante individual, hacia normas que incluyen un desarrollo considerable del ejercicio de la profesión en el marco de instituciones integradas por varios profesionales de distinto tipo y tamaño. Este giro hacia la inclusión de la firma como sujeto regulado y las relaciones entre abogados dentro de una firma puede observarse en varios países eu-ropeos, en América del Norte, pero también en América Latina, por ejemplo, en Chile.

5. La jurisprudencia disciplinar en la república Argentina

En esta segunda parte del capítulo, nuestra intención es hacer una descrip-ción de las principales líneas jurisprudenciales que existen en algunos tribu-nales de disciplina de nuestro país. De este modo, podremos observar cómo las regulaciones existentes operan en la realidad cuando un caso concreto es presentado frente a un tribunal. Para ello, nos basaremos fundamentalmente en la jurisprudencia del Tribunal de Disciplina del CPACF (6) y del Tribunal de Disciplina de la provincia de Córdoba. En algunos casos haremos referencia a las decisiones de los tribunales de apelación (Cámara en lo Contencioso Administrativo o Corte Suprema) y, más ocasionalmente, a jurisprudencia ex-tranjera.

En el caso de los tribunales de disciplina locales mencionados, debe recalcar-se que, lamentablemente, en la mayoría de estas sentencias los hechos del caso solo están mencionados de modo muy superficial (o directamente no es-tán mencionados), por lo cual casi nunca es posible saber de manera precisa cuál fue la conducta sancionada. Además, las sentencias no siempre ofrecen argumentación y, cuando lo hacen, suele ser vaga.

(6) Todos los casos citados están disponibles en la página web del CpaCF: http://cpacf.org.ar/inst_td_deberes_inicio.php

http://cpacf.org.ar/inst_td_deberes_inicio.php

http://cpacf.org.ar/inst_td_deberes_inicio.php



La clasificación que proponemos, sobre la base de un repaso de la jurispru-dencia accesible de los tribunales de disciplina de la Capital Federal y Cór-doba, es ciertamente incompleta y probablemente perfectible. Ciertamente existen casos que quedan fuera de esta taxonomía. Sin embargo, ellos son, en nuestra opinión, ocasionales. La mayoría de los casos pueden clasificarse en las siguientes categorías, que explicaremos en detalle a continuación: (7)

•Defensa diligente.

•Deberes de buen comportamiento o decoro (frente a los tribunales o frente a otros colegas).

•Deberes de juego limpio (en la obtención de clientes).

5.1. defensa diligente

Bajo este rótulo englobamos el deber general del profesional de ofrecer un servicio eficiente desde el punto de vista técnico, dentro de las limitaciones razonables que existen en el ejercicio de la profesión. Tal como ocurre con el concepto de diligencia (y su opuesto, negligencia) en otras áreas del derecho, las conductas no diligentes recorren un posible gradiente que va desde leves descuidos hasta conductas gravemente negligentes, y, en el límite, casos de daño o fraude intencional.

5.2. negligencia en el ejercicio de la defensa de los intereses del cliente

El deber de diligencia se encuentra tipificado explícitamente en el art. 19 (a) del Código de Ética del CPACF, según el cual es un deber del abogado “atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación”. Formulaciones similares pueden encontrarse en todas las normativas. Por ejemplo, la regla 1.3 de las Model Rules de la ABA establece que “[el] abogado actuará con diligencia y presteza razonables en la representación de un cliente”. La violación de este deber abarca casos en los que el abogado no realiza una defensa adecuada por ignorancia, por mala estrategia o por falta de voluntad en cumplir con el deber profesional. Presentamos a continuación algunos casos representati-vos. En algunos de ellos, la cuestión fue apelada ante los tribunales del Poder Judicial y, por ello, citamos fallos de tribunales de apelación o de la Corte Suprema.

5.2.1. Falta de estrategia defensiva penal

En el caso “Rojas Molina”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 17 de febrero de 1941, se determina que “el defensor no presentó defensa alguna, se le dio por decaído el derecho de presentarla y se recibió el juicio a prueba [por lo cual] se [le] dicta sentencia condenatoria…”.

(7) Esta clasificación difiere de la que utiliza el CpaCF para ordenar su jurisprudencia, la cual sigue temáticamente los capítulos del Código de Ética.



Si bien la falta de una estrategia defensiva es una falta clara, no es claro que una mala estrategia defensiva también lo sea. En el caso “Ríos”, del 20 de octubre de 2004, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que:

[R]esulta ajeno a esta instancia casatoria calificar la actuación del defensor en el proceso, puesto que ello chocaría frontal-mente con la libertad e independencia en el ejercicio de la de-fensa que un Estado debe garantizar a todo imputado. Nóte-se que si esta Cámara estableciese, de modo correctivo, cuál estrategia defensiva era la indicada para el caso concreto (tal como lo pretende el aquí recurrente), ello implicaría una injus-tificada superposición entre el rol del juez y el del defensor (…) [p]ues ni el Estado en general, ni los tribunales en particular, deberían interferir en el modo en que los abogados conducen la defensa.

En el caso “Cajal”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también se limitó el alcance de lo que puede considerarse una falta del abogado en casos de defensa defectuosa. En el mencionado caso, Orlando Antonio Cajal fue condenado a prisión perpetua por homicidio calificado por alevosía. Su defensor, un abogado privado, tenía como única defensa negar la autoría del delito. Sin embargo, esa defensa estaba destinada al fracaso, ya que había testigos que confirmaban que Cajal había cometido el homicidio. Por eso, Cajal adujo que se encontraba en “estado de inde-fensión (…) durante todo el proceso como consecuencia de una ‘palmaria idoneidad técnica en la materia’ de su anterior letrado.” Según el procurador fiscal Eduardo Casal, en un dictamen compartido por la mayoría de la Corte, “la crítica al anterior abogado solo refleja un desacuerdo con la estrategia asumida, sin que esa discrepancia autorice a calificar la tarea de aquel como defectuosa o inexistente, sobre todo, si se tiene en cuenta que el éxito de la labor desempeñada por un abogado es inherente al riesgo que entraña todo pleito”.

Curiosamente, el dictamen cita el caso Strickland v. Washington, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1984, para apoyar su conclusión de que no es posible que un tribunal evalúe la pertinencia de la estrategia de un abogado. Si bien es cierto, como sostiene el Procurador Fiscal, que en “Strickland” la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que “el acto u omisión de un defensor que (...) es impropio en un caso puede ser legítimo e incluso inteligente en otro”, en realidad la Corte estadounidense llegó a la conclusión opuesta a la de “Cajal”. La Corte Suprema de los Estados Unidos estableció un test que se compone de dos partes para determinar si existe una defensa inefectiva:

•El acusado tiene que probar no solo que la defensa fue deficiente sino tam-bién que los errores del abogado fueron “tan graves que el trabajo del aboga-do no satisfacía el derecho a un abogado de la Sexta Enmienda”.



•La defensa deficiente tiene que ser tal que sea probable que, si el abogado hubiera defendido a su cliente adecuadamente, el resultado del juicio hubiese sido diferente.

Como se puede observar, la Corte Suprema de Estados Unidos considera que, efectivamente, algunas defensas pueden considerarse objetivamente malas o deficientes, más allá de algunos casos obvios como el de no presentar de-fensa alguna.

Si bien estos casos se refieren al derecho constitucional a contar con la asis-tencia de un abogado, son claramente vinculables a las discusiones sobre la ética profesional de la abogacía. Si un tribunal no es capaz de determinar si una estrategia es mala, como afirman la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción y la Cámara de Casación, entonces no es posible afirmar que una mala defensa sea una falta ética. Si, en cambio, como dice la Corte Suprema de los Estados Unidos, es posible determinar casos en los que la defensa es deficien-te y, en algunos casos, esa defensa deficiente configura un perjuicio para el acusado, entonces sí es posible determinar casos en los que una mala defensa sea, a su vez, una falta de ética.

5.2.2. actitud pasiva en la audiencia de debate

En el caso “Romero, Alejo”, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Capital Federal declaró nulo el debate, apartó al defensor del imputado y or-denó la realización de un nuevo debate. Lo que sucedió fue que el abogado tuvo una actitud extremadamente pasiva, por lo que el Tribunal sostuvo:

[D]urante el desarrollo de la audiencia en la que se recibieron las pruebas, la pasividad del defensor fue ostensible, a tal punto que dirigió unas pocas preguntas solo a uno de los nueve tes-tigos que depusieron. Tampoco tuvo allí posibilidad el tribunal de imponer al asistente técnico un temperamento determinado, al ignorar cuál era su estrategia para sostener las alegaciones de su representado (a quien tampoco interrogó, dicho sea de paso) (…).

En el caso, la falta de intervenciones tendientes a hacer va-ler los derechos de Romero fue aquí progresiva y observada por los firmantes con preocupación, sobre todo cuando depu-sieron los testigos del procedimiento policial y las personas que fueron detenidas junto al encausado: una de estas últimas –Al-caraz– vertió expresiones de algún modo incriminatorias para el imputado, sin que tampoco el letrado formulase pregunta alguna.

Llegados al alegato y ante lo expresado por el fiscal, quien acu-só a Romero como autor de delito de tenencia simple de estu-pefacientes y requirió una pena superior al mínimo de la escala respectiva junto a una penalidad única por composición tam-bién por encima del mínimo correspondiente (…) el proceder



del Dr. M. fue francamente asombroso. En menos de treinta segundos se limitó a coincidir con todo lo dicho por el acusa-dor oficial, con la única salvedad de reclamar una sanción única de dos años de prisión en lugar de los dos años y seis meses pedidos por el fiscal.

Fue entonces manifiesto que Romero podía quedar –si no se hallaba ya– indefenso”.

5.2.3. Fundamentación insuficiente de un recurso en un caso penal

Un recurso escasamente fundamentado no forma parte de una defensa dili-gente. Por ejemplo, en el caso “R., J. L y otros”, resuelto por Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, el tribunal se refirió al recurso de apelación pre-sentado por el abogado en los siguientes términos:

Resulta evidente, a mi modo de ver, que el recurso a fs. 443 y vta. y el que dedujo el nuevo defensor no implican, en modo alguno, una posibilidad mínima de ejercer el derecho al recurso, puesto que el déficit técnico que presentan –en cuanto a las condiciones de admisibilidad– perjudica una defensa concreta y eficaz de los interesados (…) En este caso, la defensa no ha sido eficaz, puesto que ha impedido la contradicción en juicio o que este se desarrolle en paridad de condiciones. Concreta-mente, ha impedido que los interesados ejerzan el derecho al recurso (…) No basta para satisfacer la defensa en juicio y el debido proceso, que el juez a quo haya brindado, como en el sub examine, la posibilidad de que fuera subsanada la indefensión, si el encargado de esa tarea no hizo lo suficiente para revertir la frustración del ejercicio de un derecho.

5.2.4. No presentarse a defender los derechos de su cliente

Quizás la falta más evidente que pueda cometer un abogado es sencillamente no comparecer a proteger los intereses de su cliente. En el caso “A., D. I.”, la Sala II de la Cámara de Apelaciones resolvió un caso en el cual un abogado fue sancionado por el Tribunal de Disciplina por no ejercer el cargo de defen-sor de oficio para el que había sido designado en un procedimiento discipli-nario contra otro abogado. El defensor de oficio se rehusó a asumir el cargo sobre la base de que se encontraba trabajando en la provincia de Córdoba y que su asistencia era innecesaria, ya que el abogado podía ejercer su propia defensa. La Cámara rechazó ambos argumentos. En primer lugar, sostuvo que la asistencia por un defensor de oficio está prevista por el Reglamento de Pro-cedimiento para el Tribunal de Disciplina del Colegio Público, independiente-mente de si el acusado de cometer una falta de ética puede defenderse. (8) En

(8) Es evidente que cualquier acusado de cometer una falta de ética en el ejercicio profesional de la abogacía puede defenderse, ya que para incurrir en una de estas faltas de ética se necesita ser abogado.



segundo lugar, si bien el abogado podría haber alegado razones de peso que le imposibilitaban ejercer el cargo, no lo hizo. En palabras de la Cámara:

[D]el sub examine surge claramente que la infracción que se le imputó al letrado denunciado se configuró por no haber demos-trado o comprobado efectivamente la imposibilidad de cumplir con la carga impuesta, toda vez que para eximirse de la sanción disciplinaria debió acreditar fehacientemente las causas invoca-das que permitieran exculparlo, no bastando la simple alegación de un domicilio constituido en extraña jurisdicción o la mera manifestación de que por razones económicas debía viajar al interior del país.

En otro caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones, “G., R. R.”, del 12 de diciembre de 2008, se confirmó la sanción de multa a un abogado que se había ausentado de la audiencia de debate en un juicio oral y público en un caso correccional. El abogado apeló la sanción impuesta por el Tribunal de Disciplina de la Capital Federal sobre la base de que no había podido asistir a la audiencia por razones médicas. Sin embargo, la Cámara consideró inacep-table esta excusa. Según la Cámara, el abogado violó el artículo 21 del Código de Ética que establece: “Cuando el abogado renuncie al patrocinio o repre-sentación, cuidará que ello no sea perjudicial a los intereses de su cliente”. Según la Cámara, en este caso el abogado no tomó los recaudos necesarios para que los intereses de su cliente no se vean perjudicados:

[E]l fallo recurrido resulta acertado en punto a que el denunciado actuó con negligencia, incumpliendo sus deberes profesionales, sin que baste para eximirlo de responsabilidad la cuestión de sa-lud que intentó acreditar mediante el certificado de atención psi-cológica que adjuntó al presentar su descargo, pues aun así ello no resulta suficiente para acreditar la posibilidad de anoticiar fe-hacientemente al juzgado la imposibilidad de asistencia a una au-diencia, resultando pueril la afirmación hecha en tal sentido, pues aun de ser ciertos los extremos aducidos no es posible sostener la ocurrencia de gravedad que le haya impedido la confección de un escrito simple y su posterior entrega en sede judicial, acto que pudo dictar a un tercero y/o solicitar la ayuda a tal fin.

Además, la Cámara sostuvo que

[L]as razones que le impidieran concurrir a la celebración de la audiencia oral y pública a llevarse a cabo ante el Tribunal inter-viniente debieron ser informadas ante este oportunamente, ya que aun de haber renunciado a la defensa hubiera continuado rigiendo a su respecto la obligación expresa de continuar desem-peñándose en el cargo hasta que el imputado nombrara otro defensor o en su defecto el Tribunal procediera a la designación del defensor oficial.



En el caso “Dragotto”, resuelto por la Cámara Contencioso Administrativa de la 1ª nominación de la ciudad de Córdoba el 15 de abril de 2009, el Tribu-nal de Disciplina de la provincia de Córdoba sancionó al abogado Alejandro Dragotto por omitir presentar un recurso de revisión a favor de Fabián Nievas y Adrián López, sus clientes, condenados por el delito de lesiones agravadas. Según afirma Dragotto en el caso, Nievas y López se presentaron en su estudio el 14 de abril de 2005 para solicitarle que evalúe sus posibilidades judiciales después de haber sido condenados por la Cámara Octava del Crimen, sentencia que no se encontraba firme porque habían interpuesto un recurso extraordinario federal pendiente de resolución. Dragotto les aconseja desistir del recurso ex-traordinario dado que, según su criterio, la mejor posibilidad era interponer un recurso de revisión. Un año más tarde, Nievas denuncia a Dragotto por no haber presentado el recurso de revisión y Dragotto es sancionado por el Tribunal.

Según argumenta Dragotto, la resolución del Tribunal tiene dos problemas. En primer lugar, la apertura de la causa se decretó el 17 de abril de 2007 y, según la ley 5805 (art. 78), las acciones disciplinarias tienen un plazo de prescripción de dos años. Por lo tanto, la acción disciplinaria había prescripto. En segundo lugar, el recurso de revisión solo podía ser interpuesto ante una sentencia firme y, al estar pendiente el recurso extraordinario, Dragotto no podía inter-ponerlo sin que antes se resuelva el recurso extraordinario.

Respecto al primer argumento, la Cámara sostiene que la acción no prescri-bió. Esto se debe a la particular naturaleza de la falta de Dragotto: (9)

La infracción imputada al letrado es de aquellas caracterizadas como permanentes o continuas, que se configuran cuando se produce una única acción que prorroga sus efectos en el tiempo (…) La infracción permanente tiene dos fases: la primera se inicia cuando se consuman los elementos del tipo y la otra se produce al no ponerse fin a los efectos antijurídicos del hecho (…) Nos encontramos frente a una presunta infracción de carácter per-manente o continua (…) la infracción imputada al actor no habría cesado de cometerse.

Por lo tanto, sostiene la Cámara, como los efectos de la infracción seguían existiendo, la acción no había prescripto. Respecto al segundo argumento, la Cámara sostiene que los clientes Nievas y López tenían una expectativa razonable de que Dragotto presentara el recurso y, además, Dragotto sí tenía la posibilidad de presentarlo:

Consta que recién el 13/09/05, cinco meses después de la fecha de recibo otorgado por Dragotto a Nievas y López, el Tribunal

(9) Cabe destacar que la Cámara realiza un análisis de la falta de la norma ética como si fuese la comisión de un delito. Habla de “tipo” y de “consumición”. Es un error muy común de los tribunales de ética y los tribunales contencioso administrativos que evalúan infrac-ciones a normas de ética asemejar estas infracciones a las infracciones de una norma pe-nal. Sin embargo, esto es equivocado: no es un delito, sino una infracción administrativa.



Superior de Justicia declaró formalmente inadmisible el recurso extraordinario (…) Admitiendo que fue a partir de esta fecha que el abogado pudo plantear el recurso de revisión, vimos que, no obstante, no lo hizo, habiendo sido planteado dos meses des-pués por otros abogados.

Y hasta la fecha de la carta documento que dirigen a Dragotto Nievas y López (19/12/05) aquel ninguna presentación judicial había efectuado, ni se ha probado la ejecución de otra tarea profesional a favor de aquellos.

Atento que al 14/04/05 los condenados en sede penal encar-garon una tarea profesional a Dragotto y le pagaron por ella $2000 a cuenta de honorarios, resulta plausible que estos es-peraran la prestación de servicios que habían contratado. Y que ante la no realización de los trabajos, el denunciante y López intentaran comunicarse telefónicamente en los meses de junio, julio y agosto, según costa de comprobantes de llamados pre-sentados…

Cabe preguntarse cuál sería la razón por la que dos personas que acudieron al abogado requiriendo sus servicios profesio-nales (lo que está admitido por el profesional) prosiguieran durante los meses posteriores a la entrevista y al pago parcial de tales servicios, insistiendo en comunicarse y reclamar la de-volución de honorarios por no haber justificado su pago, si, por lo contrario, el trabajo (cualquiera fuere) se hubiere efectuado en su totalidad y conforme a lo acordado (…) En tanto el abo-gado no ha probado su postura: que se comprometió a hacer un estudio de la causa y una vez hecho, desalentó a Nievas y López respecto de la posibilidad de éxito de interponer recur-so alguno.

5.2.5. inacción del abogado durante el proceso

En el caso “G. E.”, del 28 de septiembre de 2012, la Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sanción de lla-mado de atención a una abogada cuya inacción durante un procedimiento produjo su caducidad de instancia. Según la abogada, ella no era la única letrada de su cliente, y si bien ella fue la abogada que promovió la demanda por daños y perjuicios, esto “no exime a los restantes colegas –a quienes la denunciante también confirió poder– de las responsabilidades que les cabe en las consecuencias emergentes del apoderamiento”. Al confirmar la san-ción, la Cámara sostuvo:

Al respecto, se debe advertir que, de la lectura de las considera-ciones desarrolladas en la resolución apelada, no se verifica que se haya declarado expresamente la responsabilidad con carác-ter exclusivo de la Dra. G. en el hecho evaluado por el Tribunal



de Disciplina, ni que se haya eximido de responsabilidad a otros profesionales que eventualmente hayan intervenido en el proce-so judicial en cuestión.

Y, sin perjuicio de ello, corresponde precisar que dicho argu-mento defensivo –esto es, la eventual existencia de otros apo-derados respecto de los cuales, sin embargo, no alega que se hayan presentado en la causa judicial examinada– no enerva la conducta asumida por la Dra. G. en el supuesto fáctico conside-rado, por lo que las quejas esgrimidas son insustanciales.

En el caso “D. L. C.”, del 5 de octubre de 2010, la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sanción de lla-mado de atención a un abogado que, como patrocinante, no reinscribió un embargo que pesaba sobre el vehículo del deudor. Además, tardó un año en pedir el secuestro de otros bienes muebles que habían quedado sujetos a em-bargo. En su defensa, el abogado sostuvo que su cliente no tenía los recursos para afrontar el secuestro y él no tenía por qué afrontar esos gastos. Además, sostuvo que el cliente había desistido de embargar el automóvil porque le había informado que era inconveniente. Finalmente, sostuvo que no existió un daño a los intereses de su cliente. El Tribunal no consideró que los argumen-tos del abogado fueran pertinentes:

[D]el relato de los hechos efectuado por el Sr. Colabella [el cliente] (…) surge que no se solicitó la reinscripción del embar-go que pesaba sobre el automóvil del Sr. Ratto [el deudor]. Con posterioridad, durante el período comprendido entre noviembre de 2002 (fecha en que se solicitó el embargo de los bienes mue-bles del demandado) al 5 de mayo de 2005 (día en que se solici-tó el secuestro de los mismos), el Dr. D. L. C. no realizó ninguna presentación idónea a fin de asegurar los intereses de su clien-te tendientes al cobro del crédito; ni tampoco aportó elemento de prueba ni acreditó circunstancia alguna que justificara dicha conducta. Aun cuando el cliente pudiera no haberle demostrado interés en proseguir con la causa (…) ello no lo eximía de cumplir con sus deberes éticos, ya que tal como lo expresara el Tribunal a quo ‘…de no poder, por las circunstancias que fueren, llevar a cabo una defensa adecuada de los intereses confiados para cumplir con la finalidad del proceso que le fuera encomendado, debiera renunciar a su gestión’ (…).

Tampoco obsta a lo resuelto el hecho de que en principio no se haya producido perjuicio alguno al denunciante, toda vez que, de conformidad con la normativa reseñada, basta que el profe-sional, que es quien tiene la responsabilidad en la dirección del proceso y debe demostrar interés efectivo en la defensa de los derechos de su cliente, haya (como en el caso) infringido los deberes a su cargo.



En el caso “Hintz”, resuelto por la Cámara Contencioso Administrativa de la 1ª nominación de la ciudad de Córdoba el 5 de agosto de 2006, el Tribunal de Disciplina de Abogados de la provincia de Córdoba sancionó por “negligencia procesal” a la abogada Alexandra G. Hintz. Hintz era la abogada de la parte actora en un caso de daños y perjuicios por la construcción defectuosa de un inmueble y había omitido presentar prueba pericial. Según Hintz, no había incurrido en negligencia alguna, ya que para cumplir con su labor de abogada alcanzaba con notificar al perito y la notificación fue anterior a la clausura del período de prueba. La Cámara no encontró atendible ese argumento:

La actora no demostró en absoluto impedimento alguno para cumplir con la carga de urgir la producción de la pericial dentro del período probatorio; o que hubieran existido razones ajenas al interesado, y que no obstante ello, se hubiere instado apro-piadamente la prueba del caso (…) Aun cuando en alguna pos-tura pudiera caber la duda si debe considerarse instada la pe-ricial con la notificación al perito, por ser anterior al decreto de clausura del término de prueba, es del caso que una actuación diligente de la letrada, imponía la obligación de no colocarse en la situación en que lo hiciera, por el riesgo existente de que ocurriera lo que finalmente ocurrió: el rechazo de la pericial por parte del tribunal actuante (…) Está probada la falta de diligen-cia de la actora en el juicio civil de que se tratara, en especial si se considera que la prueba que no pudo producirse era nada menos que la pericial, a la cual el juez actuante en aquella ac-ción de daños y perjuicios, le asignara trascendente importancia para establecer cómo surge de los términos de la sentencia, que los daños en el inmueble del actor reconocieran como causa eficiente y adecuada, los vicios y/o construcción en el inmueble de la demandada.

5.2.6. incumplimiento de deberes de control

Un segundo grupo de faltas de diligencia se refiere a no incumplir deberes de control. Los abogados pueden o, en ocasiones, deben ceder tareas re-lacionadas a su profesión, siempre y cuando controlen a quien ceden esas tareas.

En el caso “Fischetti”, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, el 19 de febrero de 2009, el Tribu-nal de Disciplina del CPACF multó al abogado Nuncio Antonio Fischetti por mala praxis en un caso de despido. Específicamente, se rechazó la demanda porque cayó el derecho a presentar los informes que probaban que el traba-jador despedido había sido sometido a una operación a raíz de la cual, al mo-mento de su desvinculación, no tenía el alta médica. En su defensa, Fischetti sostuvo que él no debería ser responsabilizado por la prescripción, sino su cliente, ya que él “no activó la medida probatoria cuya frustración motivó el rechazo de su pretensión”.



El Tribunal no aceptó el argumento de Fischetti. Según explicó:

[N]o puede desconocerse que la responsabilidad de la gestión procesal es del profesional, quien si bien puede delegar [sic] las diligencias a efectuar en materia de procuración (sea ya en sus dependientes, o aun en el cliente mismo) su deber de vigilancia le impone el control del cumplimiento de la labor delegada, a fin de garantizar la íntegra y debida producción de los actos del proceso que se encuentran a su cargo.

Por el contrario, el quejoso insiste en la atribución de respon-sabilidad a su cliente, sin advertir que ello importa una inter-pretación equivocada de la norma ética que se dice infringida, toda vez que “es el abogado el auxiliar de la justicia, y es quien conoce las herramientas y los instrumentos que el sistema legal le otorga para la defensa de los derechos y garantías de los ciu-dadanos” (tal como señaló la Sala II de esta Cámara, en autos “García Melado, Jorge Alberto c/CPACF).

En otro caso decidido por la misma cámara y la misma sala, “G., G. M.”, el Tribunal de Disciplina sancionó a una abogada que no había impulsado el proceso sucesorio de su cliente, a pesar de que el Tribunal había ordenado la inscripción de la declaratoria de herederos en dos ocasiones en 2003. La abogada apeló sobre la base de que, como en “Fischetti”, no era responsable por su inactividad. Según la abogada:

... las labores de mensura y determinación del estado parcelario de la propiedad que constituía el único bien del acervo suceso-rio, así como el estado de su ocupación, provocaron la demora que se atribuyó a su inactividad y [debido a] que los denuncian-tes no abonaron el saldo de los honorarios, requisito previo para la inscripción pretendida”

La Cámara contestó estos argumentos en términos idénticos a los “Fischetti”:

[A]un cuando el cliente no colaborase con el letrado, y si este no considerara encontrarse éticamente compelido a renunciar a la labor encomendada, lo cierto es que debió haber adoptado una conducta previsora para el supuesto que tuviera que des-lindar su responsabilidad profesional –como acontece en autos– y recabar –a ese fin– las acreditaciones necesarias para probar fehacientemente esa circunstancia ante el eventual reclamo del cliente que debería afrontar las condenas en costas derivadas de la estrategia procesal elegida.

En el caso “F, C. G.”, resuelto por el Tribunal de Disciplina del CPCAF, también se resolvió que el abogado era responsable por lo que hacían personas a su



cargo. Sin embargo, en este caso se trataba de sus empleados. Los hechos del caso eran los siguientes:

El denunciante imputa que el estudio jurídico que contratara para que lo asesore y represente en una demanda laboral, omi-tió presentar prueba documental, que le suministró una infor-mación errónea y extemporánea, desalentando la posibilidad de interponer un recurso extraordinario ante la Corte Suprema, cuando los profesionales habían consentido el fallo de Cámara y los plazos estaban vencidos, que procedieron con negligencia profesional, y que fue comunicado cuando ya no era posible for-mular cuestionamiento alguno.

Los abogados argumentaron que la responsabilidad por violación de normas de ética profesional es personal. Por lo tanto, ellos no debían ser sancionados por la falta en la que incurrieron sus empleados a cargo del caso. El Tribunal no aceptó este argumento, en términos similares al caso “Fischetti”:

El Tribunal sostiene que si del resultado de la prueba colectada surgiesen negligencias profesionales por acciones u omisiones cometidas por los dependientes del estudio, no por ello, corres-ponde exonerar ni justificar a quienes tuvieron a su cargo la res-ponsabilidad y dirección técnica del asunto encomendado.

La ley de Contrato de Trabajo establece que le asisten al em-pleador las facultades de dirección y organización técnica y económica, por lo que cualquier dependiente se encuentra bajo las instrucciones y órdenes sobre el modo de ejecución de su trabajo en el estudio jurídico.

Que en la hipótesis de desconocer los hechos ejecutados por sus dependientes deviene su ignorancia en una negligencia cul-pable (artículo 929 del Código Civil).

La responsabilidad profesional y ética de los directores técnicos de un proceso judicial deriva por formar parte directa del hecho o en su defecto por ejecutarlo un tercero bajo su dirección. Su culpa es in eligiendo o in vigilando.

Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva inter-puesta...

5.2.7. Conductas fraudulentas

En tercer lugar, hay casos en los que la negligencia se combina con conductas directamente fraudulentas. Muchos de estos casos consisten en retener inde-bidamente, o no devolver, dinero, documentos u otros valores del cliente. Esta conducta está explícitamente contemplada por el artículo 19 (c) del código del CPACF, que prescribe “abstenerse de disponer de los bienes o fondos de su cliente aunque sea temporalmente, rindiendo cuenta oportuna de lo que



perciba”. He aquí uno de estos casos, “V., N. del V.”, resuelto por la Sala II del Tribunal de Disciplina del CPACF:

El denunciante manifestó haber entregado a la letrada, títu-los valores, con el objeto de ser negociados en el Mercado de Valores. No recibiendo ninguna información al respecto, remi-te carta documento intimándola a su devolución o en su caso rinda cuenta si los hubiera vendido. La profesional manifiesta que se encuentran a su disposición pero que debe requerir una cita con el estudio para su retiro. Se promueve reclamo de me-diación sobre rendición de cuentas contra la letrada, resultando fracasada dicha instancia por incomparecencia de la requerida. La sumariada envió carta documento a la mediadora manifes-tando la imposibilidad de asistir a la audiencia de mediación, añadiendo que había consignado judicialmente la liquidación, pero omitiendo indicar Juzgado y Secretaría, para corroborar tal dato, el cual tampoco informó a este Tribunal, lo cual resta verosimilitud a lo expuesto. En mérito a ello se infiere que la ma-triculada conservó y guardó para sí títulos valores sin proceder a su devolución, pese al requerimiento fehaciente efectuado por el denunciante. Este organismo no puede resolver ninguna cues-tión referida a devolución de documentos o expedirse sobre la rendición de cuentas, pero ello no lo obstaculiza a investigar si la matriculada retuvo indebidamente documentos o bienes per-tenecientes a sus mandantes, representados o asistidos, a tenor de lo dispuesto por el art. 44 inc. d) de la ley 23.187 y 19 inc. c) del Código de Ética.

El hecho descripto constituye una grave violación al deber de fidelidad que todo abogado tiene para con su cliente (art. 44 incs. d), g) y h) de la ley 23.187 y art 19 inc. c) del Código de Ética, siendo el cumplimiento de este deber una de las obli-gaciones de primordial exigencia en la conducta de los abo-gados.

La Sala I del Tribunal de Disciplina ha tenido oportunidad de expedirse en la causa 1216 “A., P y D., C.” el 2/10/90/ y ha dicho: “... que el artículo 1909 del C. C. establece la obligación del man-datario de rendir cuentas y el art. 1911 de restituir todo lo que hubiese recibido para ser entregado a su mandante, obligación reflejada asimismo en el art. 19 inc. c) del Código de Ética. La rigurosidad sin duda de esta norma, requiere en el supuesto del mandante-abogado una conducta de mayor diligencia (art. 512 y 902 del C.C.) que para cualquier otro sujeto que es propio de su metier y existe un conocimiento cultural calificado de las normas jurídicas. La responsabilidad por incumplimiento del de-ber de fidelidad en el manejo de fondos del mandante desde la



ética, reviste una adjetivación de gravedad que no puede pasar inadvertida para los abogados”.

En mérito a las consideraciones que anteceden la matricula-da ha violado lo dispuesto en el art. 44 incs. d), g) y h) de la ley 23.187 y 19 inc. c) del Código de Ética, por lo cual corres-ponde aplicar a la letrada una sanción, la conducta en análisis resulta grave en función de su trascendental importancia para el correcto ejercicio de la abogacía, conforme lo previsto por los arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del Código de Ética [falta grave].

Asimismo, deberá remitirse copia certificada de la presente cau-sa a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para que por intermedio del Juzgado que por turno corresponda, se practiquen las investigaciones que fue-ran pertinentes, ante la posible comisión de un delito de acción pública (art. 177 inc. 1 del Código Procesal Penal de la Nación).

El Tribunal resuelve aplicar a la letrada denunciada la sanción de suspensión de seis meses (art. 45 inc. c) de la ley 23.187) en virtud de considerar falta grave su conducta (arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del Código de Ética”.

También este otro caso, “R, M. s/conducta”, resuelto por la misma Sala del mismo tribunal:

El accionar del abogado se basaba en requerir y recibir dine-ro de sus clientes a fin de concretar depósitos judiciales; como también, en concepto de aranceles y gastos para iniciación de los trámites encomendados, sin darles el destino indicado (…)

El letrado, contrariando los principios rectores del obrar y del derecho, como también los de lealtad, probidad y buena fe, se ha servido de las reglas del derecho para justificar los requeri-mientos que efectuaba a sus clientes y obtener ilegalmente di-nero de aquellos cuando como abogado era su deber emplear-los para la solución de los conflictos que sus clientes tenían.

Además omitió decir la verdad, desatendió los intereses con-fiados y retuvo fondos de sus clientes, respecto de los cuales jamás rindió cuentas; proporcionó información errónea y falsa sobre el estado de los asuntos encomendados o bien directa-mente y, lo que es más grave, lo ocultó.

Sin lugar a dudas antepuso sus propios intereses –no solo au-sentes de ética sino de legalidad– a los de sus clientes.

Se advierte que las acciones y omisiones efectuadas por el letrado contraponen las disposiciones de los arts. 10 inc. a)



y 19 incs. a) f) y h) del Código de Ética y arts. 6 incs. a) y e) y 44 incs. d) y g) de la ley 23.187.

El Tribunal resuelve aplicar la sanción de multa prevista en el art. 45 inc. c) de la ley 23.187.

5.3. deber de atención personal

La relación abogado-cliente supone una relación en la cual el profesional ha conocido a la persona a quien representará y el cliente confía en que este abogado será el encargado de defender sus intereses. Sin embargo, esto no es cierto en todos los casos. El artículo 19 (e) del Código de Ética del CPACF establece como deber de los abogados “[a]bstenerse de colocar, en forma permanente, a un colega en su lugar, sin el consentimiento de su cliente, salvo caso de impedimento súbito o imprevisto, o de integrar asociaciones profe-sionales en un Estudio Jurídico, debiendo mantener siempre la responsabili-dad frente a su cliente”.

En el caso “J., S. T.”, el Tribunal de Disciplina del CPACF sancionó a un aboga-do que conoció a su cliente mucho después de comenzar su patrocinio:

La atención al cliente es uno de los aspectos en que se demues-tra el fiel cumplimiento del mandato profesional, a través del contrato de servicios profesionales.

Incumple tales deberes y debe ser sancionado el letrado que suscribió como patrocinante un escrito en sede penal presen-tando al patrocinado como querellante y ofreciendo la decla-ración de un testigo, sin conocer a su “cliente” (a quien conoce cuatro años después) ni haber hablado telefónicamente con él.

En la misma línea, en el caso “Urdapilleta”, la Cámara Nacional de Apelacio-nes en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, confirmó la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Disciplina a un abogado que no conocía a su cliente. En el caso, un abogado le solicitó a otro, Urdapilleta, que lo su-pliera en una audiencia de conciliación donde se iba a celebrar un acuerdo, por lo cual Urdapilleta conoció a su cliente el día de la audiencia. Según la Cámara:

Es legítima la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Dis-ciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal a un abogado por su desempeño en una audiencia durante un reclamo ante el SECLO, dado que, sin perjuicio de los cálculos que efectúa el recurrente en cuanto la indemnización laboral que indica le hubiese correspondido al trabajador, no se logra refutar el hecho de que se presentó a una audiencia de conci-liación laboral sin conocer a su patrocinado, que manifestó no recordar si había visto los recibos de sueldo de aquél y que, con posterioridad, su cliente obtuvo –con la asistencia de otro



profesional– un acuerdo ampliatorio de aquél que había obteni-do con su patrocinio letrado.

5.3.1. deberes de estilo o dignidad profesional

Los Códigos de Ética incluyen deberes de buen comportamiento, tanto res-pecto de los colegas como respecto de los funcionarios judiciales. El Código del CPACF, por ejemplo, establece en su artículo 14 que:

... todo abogado debe respetar la dignidad de sus colegas y ha-cer que se la respete. No debe compartir la maledicencia del cliente hacia su anterior abogado ni respecto del que represente o patrocine a la contraparte. Debe abstenerse de expresiones indebidas o injuriosas respecto de sus colegas, así como aludir a antecedentes personales, ideológicos, políticos, religiosos o ra-ciales que puedan resultar ofensivos o discriminatorios.

Y el artículo 22 sostiene que serán consideradas faltas éticas: a) no guardar un estilo adecuado a la jerarquía profesional en las actuaciones ante el poder jurisdiccional y órganos administrativos, y b) incurrir en procesos o actuacio-nes en expresiones agraviantes respecto de los magistrados, funcionarios o empleados.

La justificación de este tipo de reglas, tal como se puede apreciar en los fallos del Tribunal de Disciplina, es común en ambos supuestos: tanto el respeto hacia el tribunal como hacia la contraparte (especialmente el letrado de la contraparte) se funda en el hecho de que el abogado es un asistente de un sistema, cuyo funcionamiento adecuado requiere un estilo respetuoso y no injuriante.

5.3.2. Falta de jerarquía o estilo frente a los magistrados

La falta de estilo adecuado frente a los tribunales puede consistir no solamen-te en el uso de expresiones agraviantes, sino también en la descalificación sin fundamentos de un tribunal. Por ejemplo, en el caso “F., J. M. R. J.” del Tribunal de Disciplina del CPACF, el Tribunal dice:

El matriculado presentó varios escritos de recusación e hizo expresa mención que también recusaba “a todos los restantes jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional”.

La resolución del Tribunal por la cual dispuso la intervención del Tribunal de Disciplina, puntualiza que la terminología utilizada por el matriculado contenía exabruptos, y manifestaciones de enorme gravedad expresadas con una ligereza que resulta in-concebible, sosteniendo también que el planteo no se encontra-ba fundamentado.



El matriculado reconoció la autoría intelectual del escrito en cuestión y ratificó los términos allí vertidos.

Si bien es cierto que la parcialidad podría derivar en la recu-sación planteada en sede judicial, la alegación efectuada por el colega denunciado al sostener la existencia de una cofradía, logia y pactos para beneficiar intereses propios aun no resultan-do malas palabras, supone un embate irrespetuoso y la gratuita utilización de motes indebidos e injuriosos, si no resultan acom-pañados de pruebas contundentes que demuestran los hechos que se invocan.

De ello se infieren suspicacias dañosas que degradan la función judicial y no coadyuvan en modo alguno al desarrollo del pro-ceso.

No escapa al criterio de este Tribunal que la primera obligación de todo abogado resulta la defensa de los intereses confiados, mas la sola imputación despojada de prueba y la pretendida re-cusación de toda una Cámara del fuero poco contribuyen a ese fin primero y atentan contra el debido respeto frente a la fun-ción jurisdiccional, la que bien puede ser cuestionada mediante las acciones que contempla la normativa legal vigente y sin re-currir a ignominiosas e inconducentes generalizaciones, que no hacen más que degradar el proceso y la función que nos ocupa.

El matriculado ha vulnerado lo dispuesto en los arts. 6 y 44 inc. g) y h) de la ley 23.187 y 6,10 inc. a) in fine y 22 inc. a) y b) del Código de Ética imponiéndose en consecuencia la aplicación de la sanción de llamado de atención (art. 45 inc. a) de la ley 23.187) por los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones.

En otra causa, “T. de T. G. D”, resuelto por la Sala III del CPACF, sí se refiere a la utilización de expresiones inadecuadas:

El objeto de la presente causa disciplinaria es determinar si co-rresponde la aplicación de sanción disciplinaria al letrado denun-ciado por las expresiones o apodos que utilizó al referirse a las personas contra quienes formuló querella criminal tales como Menem, Carlos Saúl: “Carlitos”, “Mal bicho”; De la Rúa, Fernando: “Chupete”; Aznar, José María: “el cortito”; Cavallo, Domingo Fe-lipe: “Mingo”; Pique Joseph: “el imperativo”; Garzón Baltasar: “el sodomizado” o “el letal juez español”; Tallarico, Eduardo Daniel: “el sabio”; El presidente y el directorio de Telefónica Comunica-ciones Personales SA Unifon: “Los golosos insaciables”; Malva-do, Luis: “goloso simple”, entre otros.

Manifiesta en su descargo que los apodos utilizados en el escrito en cuestión “en la mayoría de los casos resultan ser conocidos



por la opinión pública y de uso corriente entre la población y el periodismo a la hora de mencionar a estas personas”, y que “ninguno de ellos se ha agraviado ni querellado por injurias o calumnias a quienes así los denominan”.

Los principios de lealtad, probidad y buena fe son la guía de conducta de los letrados pues, de su cumplimiento, depende el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia y del Poder Judicial mismo.

La defensa de los derechos o intereses del cliente no se con-trapone ni resulta óbice para un actuar profesional ceñido a los principios codificados en el plexo normativo deontológico que regula la profesión de abogado.

El proceso no puede ser nunca un pretexto o motivo para el agravio, la injuria, la amenaza, la difamación o el descrédito.

En el ejercicio de su profesión el abogado debe poner lo mejor de lo suyo en la defensa de los intereses de su cliente, o de los propios como aquí ocurre, no pudiéndosele retacear el derecho de opinar y ejercer su crítica pero siempre en la medida que su accionar se realice dentro de un estilo adecuado.

El uso de dichos sobrenombres o alias quizás sea más apro-piado para un medio periodístico, pero no para la órbita de la Justicia toda vez que no guardan la formalidad del estilo forense.

Expresiones como las utilizadas por el denunciado exceden los límites del estilo y buen gusto, los de la energía y los de la ve-hemencia y, por lo tanto, se encuentran incursas en lo normado por el art. 22 inc. a) del Código de Ética.

El sentido más profundo de la Justicia no radica solo en el prin-cipio de legitimidad, sino también en la existencia de una es-tructura institucional basada en la limitación y el control. De ahí que el sustento más firme y duradero de la misma no consista tanto en la confianza en las personas intervinientes, como en la confianza en el sistema: que no asegura necesariamente que los que mandan sean virtuosos, pero que impide efectivamente que causen daño aunque no lo sean. La utilización de un len-guaje dañoso infundado o agraviante es de por sí un atropello al sistema.

Por las razones expuestas, la Sala III del Tribunal de Disciplina impone al letrado la sanción de llamado de atención, en falta a lo normado en los arts. 10 inc. a) 22 inc. a) del Código de Ética y arts. 6 inc. e) y art. 44 inc. g) y h) de la ley 23.187.



5.3.3. Falta de jerarquía o estilo frente a los colegas o la contraparte

El artículo 14 del Código del CPACF establece, como vimos, el deber de res-peto frente a los colegas. Los tribunales disciplinarios suelen sancionar estas faltas, tanto cuando la descalificación se dirige al colega que representa a la contraparte, como a la contraparte misma. En el caso “A., J. M”, la Sala II del CPACF sostuvo lo siguiente:

En la presente causa disciplinaria se imputa al letrado haberse excedido en los límites del respeto y buena fe procesal en su escrito de apelación, incurriendo en trato injuriante y descalifi-cante hacia el denunciante.

Las razones vertidas en la audiencia producida, esto es que la autoría intelectual corresponde a su patrocinado, no permite eximir ni justificar la actuación del denunciado que suscribió los escritos judiciales.

El abogado, aun transcribiendo expresiones de su cliente, se hace cargo de los términos allí vertidos y asume las responsa-bilidades referidas no solo con relación a los aspectos técnicos de la pieza sino también a los términos expresados en el libelo.

El abogado debe evitar la maledicencia del cliente hacia el ad-versario o su letrado, omitiendo verter expresiones deshonrosas, hirientes, irrespetuosas o juicios de valor pues en el proceso ju-dicial solo se dirimen cuestiones de derecho.

Los términos empleados: “total desprecio de la ley de fondo y forma”, “ilícito propósito de obtener dinero fácil”, “pretenden luego que se les perdonen las costas y/o sanciones a que se ha hecho acreedores...”, constituyen una afrenta innecesaria y desmedida. Existe un límite que, sin resultar lesivo de la libertad del abogado, no puede ni debe ser violentado y ese límite es, precisamente, el debido respeto.

La ética exige el mantenimiento de un estilo y lenguaje apropia-do que, aun expresándose con pasión y vehemencia, no exce-da las necesidades de la defensa a través de términos o juicios ofensivos contra la dignidad del colega y que importen violencia impropia.

La justicia debe buscarse solo con las armas del saber. Cuando se emplean expresiones indebidas el proceso se degrada y se desjerarquiza. En la función del abogado y el servicio de justicia, la defensa, aun con convicción y hasta con pasión, debe mante-nerse dentro del marco del respeto”.



Y en “L., R.”, la Sala I del Tribunal de Disciplina del CPACF sostuvo:

El art. 22 inc. a) del Código de Ética custodia una genérica con-ducta de apego a la eticidad profesional que exige, inequívoca-mente, el ejercicio de un estilo adecuado ante el poder jurisdic-cional.

Las expresiones que fueran vertidas contra el letrado en dife-rentes contextos no pueden justificar una respuesta de su parte mediante términos y expresiones menoscabantes, impropias de un profesional del derecho aunque actúe en causa propia.

Las expresiones como “querellado delincuente”, “metodología cobarde y abyecta”, “cobarde”, “falta de hombría”, “... resulta extraño que... de religión judía, adopte las técnicas del núme- ro 2 del régimen hitlerista del Tercer Reich, que envió a la cá-mara de gas a más de 6 millones de personas de su misma reli-gión...”, constituyen el supuesto fáctico que da origen a la san-ción aplicada.

El Tribunal resolvió la aplicación de la sanción de llamado de atención prevista en el art. 45 inc. a) de la ley 23.187.

La Alzada consideró que las expresiones empleadas no guardan un estilo adecuado a la profesión y fueron concretadas ante el poder jurisdiccional, independientemente de las causas que lo motivaron.

5.3.4. alcance de los deberes profesionales de dignidad y decoro

En nuestro país, algunos tribunales han limitado el alcance de los deberes de buena conducta y decoro solo a la conducta del abogado en el marco del ejercicio de la profesión. Por ejemplo, en el caso “L., F. C”, resuelto por el Tribunal de Disciplina de San Isidro, una abogada increpó a otra fuera del contexto profesional. Los hechos son los siguientes:

[S]e le imputa a la letrada denunciada haber agredido verbal y físicamente a la denunciante en ocasión en que esta última se encontraba en una farmacia (…) [S]egún lo que surge de las constancias de autos y las actuaciones penales que corren por cuerda a la presente causa, el hecho se produjo fuera de todo ámbito judicial y profesional.

El Tribunal determinó que carecía de competencia para decidir el caso:

Este Tribunal de Disciplina, en un caso de características afines a las del presente caso traído a juzgamiento (causa 3299 “V., S. c/C. R. C: s/denuncia”, Registro de sentencia 10/05) ya ha te-nido ocasión de expedirse sobre el alcance de su intervención en sucesos que involucran a letrados fuera de la órbita de su



ejercicio profesional y ámbito del mismo. Es así que allí se venti-laba una fuerte discusión personal, con agravios incluidos, entre dos letrados de la matrícula en un restaurant, fuera de todo ámbi-to profesional y judicial y de la función y ejercicio de la profesión de abogados. En dicha resolución se expresó que (…) “cabe con-siderar que [el poder de disciplina sobre el decoro de los aboga-dos] se refiere al actuar profesional, o sea a su ejercicio regular en el ámbito de la profesión de abogado y, a esta altura de los con-siderandos, se debe destacar que no todo acto realizado por un abogado, es pasible de ser objeto de recepción por este Tribunal. Las facultades conferidas al Tribunal de Disciplina, tienen un obje-tivo que es el asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en los ámbitos de la actuación profesional y opera en relación a posibles incumplimientos de los deberes éticos que hacen a la abogacía.

La atribución entonces de este Tribunal es la fiscalización del correcto ejercicio de la profesión de abogado, ya sea en el trato con la Justicia, los clientes y los colegas, pero siempre durante el ejercicio de la profesión de abogado (…)”.

En consecuencia y analizados que fueron los hechos que dieron motivo a la formación del presente proceso disciplinario (…) sin hesitación conllevan a expresar la falta de competencia, juris-dicción y facultades de este Tribunal para juzgar la conducta denunciada.

Sin embargo, en el caso “Díaz, Isidora del Valle”, resuelto el 11 de octubre de 1995, la Cámara Contencioso Administrativa de la 2ª nominación de la ciudad de Córdoba llegó a la solución opuesta. En el mencionado caso, la abogada Díaz fue sujeta a un proceso de secuestro y embargo en su domicilio parti-cular. Según el abogado denunciante, Juan Carlos Vélez Funes, Díaz trató de entorpecer, perturbar y obstaculizar el embargo. Por este hecho, el Tribunal de Disciplina sancionó a Díaz.

Según surge de la sentencia de la Cámara, uno de los argumentos de Díaz en contra de la decisión del Tribunal fue que:

[D]entro de las condiciones legales no está contemplada como facultad del Tribunal de Disciplina de Abogados ejercer el poder disciplinario sobre el comportamiento de los ciudadanos, solo en el ejercicio de su profesión (…) [E]l tribunal no tuvo en cuenta la calidad en que actuaba la actora, que no se encontraba ejerci-tando la profesión, sino en su domicilio particular acompañada de su madre y efectuando la custodia de sus propios bienes.

La Cámara le contesta este argumento en los siguientes términos:

Como ente dotado de potestad pública, [el Tribunal de Discipli-na] debe velar por el correcto ejercicio de la profesión y en tal



sentido los profesionales se encuentran sujetos al cumplimiento de normas éticas que restringen el ejercicio de su actividad con la finalidad de que la misma se encause dentro de un marco de respeto de los valores morales que la rigen y que necesariamen-te el Estado se encuentra obligado a preservar en salvaguarda del bien común.

Con esta finalidad el Tribunal de Disciplina se encuentra dotado de la potestad disciplinaria que le permite aplicar sanciones a los letrados que transgreden las normas éticas aludidas.

Es así que el art. 5 de la ley N° 5805 establece que: “El Tribunal ejercerá el poder disciplinario sobre todos los abogados inscrip-tos en la Provincia, a cuyo efecto conocerá y juzgará, de acuer-do a las normas de ética profesional, las faltas cometidas por los abogados en el ejercicio de la profesión o que afecten al decoro de esta […].

Tal como claramente surge del texto normativo, se diferencia[n] de manera nítida dos supuestos en la potestad disciplinaria: a) faltas cometidas en el ejercicio de la profesión; y b) faltas que sin ser necesariamente cometidas en su ejercicio afecten el decoro de la profesión.

Es decir que la conducta del profesional abogado debe obser-var normas de ética profesional, tanto en el ejercicio de su mi-nisterio, como así también por su condición de abogado, en-contrándose ambos supuestos sujetos al poder y potestad del Tribunal de Disciplina de Abogados.

Para los tribunales de Estados Unidos es evidente que algunos deberes se aplican a los abogados en todos los contextos. En el caso “Mustafa”, la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia resolvió que debía rechazarse la ma-triculación de John W. Mustafa II por su conducta inapropiada en su época de estudiante de derecho, a pesar de que había aprobado el examen de admisión al bar del Distrito. Durante su tercer año en la Universidad de California, Los Ángeles, Mustafa era el copresidente del programa de moot court, (10) por lo cual tenía acceso a la cuenta asignada al programa. Es ese contexto, Mustafa tomó miles de dólares de esa cuenta para uso personal, hecho que confesaría meses después a Larry Brennan, el otro presidente del programa, quien cerra-ría la cuenta y le comunicaría lo sucedido al decano. Mustafa también reveló su accionar a un profesor, al estudio de abogados para el que se encontraba trabajando y al Comité de Admisiones del bar del Distrito de Columbia.

La universidad estaba satisfecha con el hecho de que Mustafa había restitui-do por completo todos los fondos que había desviado para uso personal. Sin

(10) Simulación de procedimiento ante una corte, muchas veces realizada en el contex-to de una competencia.



embargo, debido a este hecho, y a pesar de que el Comité de Admisiones había recomendado su matriculación, la Corte de Apelaciones se la negó. La Corte de Apelaciones se basó en que Mustafa no cumplía con el requisito de mostrar “un buen carácter moral”, requerido por las normas de matriculación del Distrito de Columbia. Según la Corte, Mustafa no cumplía con ese estándar, ya que su conducta inapropiada era demasiado reciente y era irrelevante que el hecho haya sido anterior a ser abogado. Es decir, la Corte de Apelaciones no solo tomó en cuenta una conducta realizada fuera del contexto profesio-nal, sino, además, llevada a cabo cuando Mustafa ni siquiera era profesional.

En otro caso, “Peters”, resuelto por la Corte Suprema del Estado de Minneso-ta, se trató una cuestión similar a la de “Mustafa”, esto es, la sanción de un abogado por una conducta o comportamiento que no se produjo en el ejerci-cio de la profesión. En este caso en particular, Geoffrey Peters, decano de la William Mitchell College of Law, con sede en St. Paul, Minnesota, fue acusado de acosar sexualmente a cuatro empleadas, de las cuales dos eran también alumnas de la escuela de derecho. Para la Corte jamás hubo duda de que las obligaciones éticas de los abogados se le extendían a Peters, a pesar de que su conducta reprochable se cometió en su función de decano:

No es posible afirmar que las obligaciones éticas de los aboga-dos y la responsabilidad profesional estén limitadas a aquellas conductas realizadas en el contexto de una relación abogado-cliente. Se ha interpretado que el Código de Responsabilidad Profesional obliga a los abogados a cumplir con las obligaciones disciplinarias en todo momento, sea que se encuentre actuando en su calidad de profesional o no. Hemos expulsado a abogados de la matricula por cometer fraude en un acuerdo de negocios porque “tanto clientes como no clientes tienen derecho a asumir que los abogados se comportaran de manera correcta y hones-ta en todos los ámbitos, sean profesionales o no” (...).

Además, la responsabilidad profesional del abogado va más allá de la relación abogado-cliente, y nos parece tremendamente claro el decano de una escuela de derecho o un profesor de derecho actúa como un profesional de la abogacía al tratar con su equipo de trabajo y sus estudiantes.

En un caso más reciente, Iowa Supreme Court Board of Professional Ethics and Conduct v. Mulford, (11) la Corte Suprema del Estado de Iowa debía de-cidir si el órgano disciplinario estatal tenía facultades para sancionar a un hombre, Mulford, que había cometido delitos financieros, había eludido a la justicia estadounidense por una década radicándose en el extranjero y se ha-bía resistido a diversos procesos judiciales a su vuelta a los Estados Unidos. Por estas razones el Board of Professional Ethics and Conduct había deci-dido sancionar a Mulford, decisión que él apeló ante los tribunales estatales

(11) 625 N.W.2d 672 (2001).



con el argumento de que el Board no tenía facultades para sancionarlo dado que él no se encontraba actuando como abogado ni tenía su matrícula activa en el momento en que cometió los hechos reprochables. La Corte Suprema de Iowa le contestó sucintamente: “La autoridad de esta Corte para discipli-nar a un abogado admitido para ejercer en este Estado no se suspende me-ramente porque el abogado no tiene una matrícula activa o no se encuentra activamente ejerciendo la profesión”.

La idea de que la responsabilidad profesional de los abogados se extiende más allá de su trabajo como profesional tiene su origen en la Opinión Formal 336 de la ABA. Esa opinión surgió poco después del escándalo de Watergate, en el cual muchos abogados incurrieron en actividades claramente cuestionables a pesar de no estar trabajando de abogados en ese momento. Quizás el más notable de estos abogados era Richard Nixon, abogado, en ese momento Presidente de los Estados Unidos. Según la ABA, hay ciertas obligaciones de los abogados que solo tienen sentido en el contexto de su labor profesional, pero otras no; como el deber de evitar incurrir en conductas que involucren el fraude o el engaño. Unos años después de esta opinión, el preámbulo de las Rules of Professional Conduct de la ABA consagraron esta responsabilidad amplia de los abogados:

Además, hay Reglas que son aplicables a los abogados que no se encuentran activos en el ejercicio del derecho o a abogados practicantes incluso cuando actúan en una capacidad no pro-fesional. Por ejemplo, un abogado que comete un fraude en el contexto de un negocio es sujeto a medidas disciplinarias por incurrir en una conducta que involucra la deshonestidad, el frau-de o el engaño.

5.4. deberes de juego limpio

La actividad profesional de la abogacía es, a pesar de todas sus especificida-des, una actividad rentada que opera en un mercado. Los abogados, por lo tanto, compiten entre sí para obtener clientes. Existe la libertad de actuación por parte de los abogados (tema que es materia de nuestro capítulo 7), así como la libertad de los potenciales clientes de elegir un abogado. Existen numerosas reglas disciplinarias que regulan los medios y las conductas a las que pueden recurrir los abogados para obtener clientes, que agruparemos aquí bajo los “deberes de juego limpio” –aunque no es la denominación que adoptan los códigos de ética–. Estas reglas consisten fundamentalmente en restricciones respecto del modo de captar clientes de otros abogados, así como respecto del modo de publicitar los servicios profesionales.

Hemos clasificado estas reglas y los casos correspondientes del siguiente modo:

5.4.1. Captación de clientes de otros abogados

El artículo 15 del Código de Ética del CPACF establece la obligación de un abogado de avisar fehacientemente al colega al que está reemplazando en



una causa y, más importante aún, prohíbe entrar en cualquier tipo de acuerdo o convenio con personas patrocinadas por otro abogado sin el previo co-nocimiento de este. Por otro lado, el artículo 16, más explícitamente prohíbe realizar cualquier esfuerzo por atraer clientes de otro abogado. Estas reglas limitan la competencia en el mercado de los servicios profesionales de aboga-dos. No imaginamos reglas similares en otros mercados (por ejemplo, que no estuviera permitido a un supermercado A tratar de convencer a los clientes de un supermercado B que dejen de comprar en B y pasen a comprar en A). La justificación de este tipo de restricciones a la competencia es controverti-ble. En todo caso, puede buscarse en consideraciones realizadas en el capítu-lo 2 (relacionadas con la colegiación y el monopolio profesional) y en el capí-tulo 3 (relacionadas con el buen funcionamiento de un sistema adversarial de litigación y, en general, del sistema judicial). La idea sería que si los abogados gozan del privilegio de ejercer monopólicamente la representación legal y son, de acuerdo con ello, asistentes de un sistema que tiende a maximizar las resoluciones justas, entonces debe existir un conjunto de reglas más estrictas que las existentes en un mercado normal respecto de cómo obtener clientes.

En el caso “B. J. A”, resuelto por el Tribunal de Ética del Colegio Público de Abogados de Tucumán, los abogados Daniel Mendivil y Patricia del Valle Chi-polari denunciaron que el abogado J. A. B. tuvo intenciones de quitarles el cliente José Héctor Pasquet. Mendivil y del Valle representaban a Pasquet por un caso de mala praxis. A pesar de que, según los abogados, estaban cum-pliendo una labor correcta, Pasquet empieza “a tener una conducta esquiva y distante pese a la constante e insistente búsqueda del mismo por parte de los letrados”. En consecuencia, los abogados le piden por carta documento a Pasquet que aclare su situación con respecto al patrocinio. Pasquet no res-ponde a la carta. Tiempo después, Pasquet les comunica telefónicamente que dudaba de continuar con el amparo que habían iniciado Mendivil y del Valle, por el cual exigían que se le realizara una nueva operación, ya que el abogado B. le había ofrecido, mediante sus servicios, obtener una indemnización por el daño que padecía.

Según Mendivil y del Valle “esta situación es disvaliosa no solo para los letra-dos sino también para el Sr. Pasquet, a quien se le ha generado una expecta-tiva de indemnización inmediata con el fin de captar su atención”.

El Tribunal de Ética desestimó la denuncia, argumentando que no había prue-bas de que el abogado B. hubiera obstaculizado la tarea de Mendivil y del Valle en la promoción de la acción de amparo. Si bien el Tribunal de Ética no fundamentó extensamente su decisión, es difícil entender cómo es posible que la intervención del abogado B. no haya obstaculizado la tarea de los abo-gados, si debido a su intervención el cliente manifestó no querer continuar con la acción de amparo. Además, el inciso 4 del artículo 7 de la ley provin-cial 5233 (que regula la profesión legal en Tucumán) prohíbe a los abogados “aceptar el patrocinio o representación en asuntos en que haya intervenido un colega, sin dar previamente aviso a este”. Por ende, es irrelevante si se



obstaculizó el trabajo de los abogados, ya que, según los hechos del caso, no existió ese aviso. (12)

Por otra parte, según el Tribunal de Disciplina del CPACF no alcanza con que el cliente avise del cambio o incorporación de un abogado para que el nuevo abogado se libere de su deber de notificar. Tal fue el sentido de su decisión en el caso “G. del S., E. C.”, entre otros:

Es obligación del letrado dar aviso al colega que lo precedió en la causa sin resultar trascendente el carácter en el cual haya intervenido. Este es un comportamiento que excede la relación del cliente con el abogado anterior, sino que es una obligación insoslayable para con el colega (…) Esta comunicación debe ser fehaciente y dicho requisito no se cumple con un mero llamado telefónico, ni dejándolo en manos del cliente, ni de otro colega (…) Asimismo, cabe resaltar que para que se constituya la falta ética no resulta necesario intencionalidad, ni ánimo de lesionar la dignidad del colega.

5.4.2. uso de gestores

El artículo 17 del Código de Ética del CPACF prohíbe el uso de gestores o corredores para captar clientes. Por ejemplo, en la causa 8139, la Sala I del Tribunal Disciplina estableció que:

La captación de clientes por medio de la actuación de gestores, cuya actividad se presume siempre rentada y con conocimien-to del denunciado de la falta de título habilitante de abogado, gestores que además brindan asesoramiento profesional a los clientes del denunciado, configura nítidamente la conducta re-prochable que describen los arts. 17 y 20 del Código de Ética.

5.4.4. publicidad inadecuada

En la misma dirección que los puntos anteriores, el mismo Código establece, en su artículo 10 (f) que el abogado debe “abstenerse de publicitar sus ser-vicios sin la mesura y el decoro exigidos por la dignidad de la profesión o en base al monto de los honorarios a percibir, o que pueda inducir a engaño”. El tribunal del CPACF ha castigado frecuentemente este tipo de conducta. La principal preocupación (o al menos la que revelan los fallos publicados) ha sido la de la publicidad que ofrece servicios de consulta gratuitos. Esto se observa en el fallo “A. K., E. G.”:

La carta publicitaria que diera origen al presente, la cual fue re-conocida por el letrado denunciado como publicidad habitual de su estudio jurídico para la defensa de personas demandadas

(12) Este caso se resolvería de manera diferente de haber pasado en Capital Federal. En Tucumán, a diferencia de Capital Federal, no existe una norma como el artículo 16, que prohíbe tajantemente la captación de clientes de otro abogado.



en la Justicia Civil de la Capital, resulta a criterio de este Tribu-nal, violatoria de la normativa legal, toda vez que ofrece aseso-ramiento ‘“sin cargo” al cliente.

La publicidad de servicios profesionales en la que se destaca la gratuidad de las consultas infringe las disposiciones contenidas en los artículos 10 inc. e) y art. 44 inc. f) de la ley 23.187 puesto que la actividad de los abogados se presume onerosa, excepto en los casos en que conforme disposiciones legales pudieron o debieron actuar gratuitamente’ (CNACAF Sala I del 16/11/89).

“El aviso profesional que ofrece consultas gratis, viola lo esta-blecido en el art. 10 inc. e) y art. 44 inc. f) de la ley 23.187 así como el art. 10 inc. f) del Código de Ética ya que en principio la actividad profesional como regla general se presume onerosa” (TD Sala III causa 13350 del 20/5/02).

El Tribunal resuelve la aplicación de la sanción llamado de aten-ción.

En otro caso, “R., L. M.”, resuelto por la Sala III del Tribunal de Disciplina, se establece en el mismo sentido que:

El aviso del profesional que ofrece consultas gratis, viola lo esta-blecido en el art. 10 inc. e), y el art. 44 inc. f) de la ley 23.187, así como el art. 10 inc. f) del Código de Ética, ya que en principio la actividad profesional como regla general se presume onerosa.

También la falta de publicación del nombre del profesional o responsable del consultorio profesional colisiona con las normas de la ley 21.839, específicamente los arts. 58 inc. a), 56, 5, 4 y 3.

Es decir, la publicidad que ofrece servicios gratuitos es engañosa para las nor-mas de ética en tanto la actividad es en principio onerosa. Además de ofrecer servicios que no pueden ser gratuitos, los abogados tampoco pueden inducir al engaño respecto de los servicios que ofrecen. En el caso “V. de G. S.”, resuel-to por el Tribunal de Disciplina de Abogados de la provincia de Córdoba, una abogada promocionaba servicios de asesoría sobre un proyecto que otorgaba beneficios previsionales a conscriptos. Según el Tribunal de Disciplina, esa pu-blicidad violaba el artículo 21, inciso 7, apartado (a) de la ley 5805, que esta-blece los deberes del abogado en la provincia de Córdoba. Específicamente, el artículo 21, inciso 7, apartado (a) regula la publicidad de los abogados en términos mucho más concretos que el del Código de Ética del Colegio Públi-co de Abogados de la Capital Federal. Prohíbe “[h]acer publicidad que pueda inducir a engaño u ofrecer soluciones contrarias o violatorias de las leyes”. En este caso, el Tribunal consideró que la publicidad efectivamente era engañosa:

[E]n las publicaciones referidas, (…) se invita a los interesados a “adelantarse” asesorándose sobre un proyecto de ley de jubila-ción que beneficiaría a los conscriptos clase 53-54-55-58-59 (…).



En este cuadro de situación, corresponde analizar si la conducta de la abogada encausada queda atrapada en la previsión del inciso 7 apartado a) del artículo 21 de la ley 5805…

Como primera premisa, diremos que no se advierte cuáles son los trabajos profesionales que podría haber realizado la aboga-da V. de G. en beneficio de sus clientes “adelantándose al pro-yecto” como realza el aviso publicitario, siendo que a estar a los dichos del testigo Karlen (…) el trámite podría hacerse en forma personal sin necesidad de patrocinio, contando solamente con el certificado de regularización de situación militar que otorga-ban los Distritos Militares a los interesados. Además, no pode-mos soslayar que la aquí encausada, a los fines de desempeñar acabadamente el ejercicio profesional… tenía la obligación de informarse acerca de la situación del “proyecto” sobre el que pretendía asesorar en el parlamento, habida cuenta de que el mismo jamás salió de la comisión respectiva, y no fue tratado por la Cámara de Diputados, con lo que perdió estado parla-mentario. Por ende, el asesoramiento realizado por la abogada V. de G., al no existir ley sancionada al tiempo de la publicación del aviso, tratándose solamente de un proyecto, del cual desco-nocía en primer lugar, si sería sancionado, y en segundo lugar, su texto definitivo, aparece, en el mejor de los casos, prematuro y merece el reproche disciplinario.

5.4.4. arreglo directo con el adversario sin la intervención de su abogado

El deber que tienen los abogados de defender los intereses de su cliente ce-losamente encuentra su límite en respetar el derecho de la otra parte a tener un abogado. Esto es, un abogado no debe aprovechar un momento de inde-fensión de la otra parte.

El Código de Ética del Colegio Público de Abogados consagra este princi-pio en el artículo 15: “El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de este”.

En el caso “M. P.”, el Tribunal de Disciplina del CPACF consideró que se había violado el artículo 15:

La conducta en que incurre el letrado denunciado al haber arri-bado a acuerdos judiciales con el cliente del denunciante sin la intervención de este, constituye una falta que merece reproche ético.

Cualquier tipo de acuerdo que se celebre sin la intervención en conocimiento del letrado de la contraria constituye un acto ve-dado por el artículo 15 párrafo 3 del Código de Ética (…).



“Existe un deber de lealtad respecto de la parte contraria, ten-diente a impedir que se provoque o se aproveche una carencia circunstancial de asistencia letrada para obtener ventajas. Esa obligación de lealtad es hacia el otro abogado cuidando de no interferir en el trato que tiene éste con su cliente” (Tribunal de Disciplina Sala III causa 13274 […]).

En el caso “Ramos Martínez” de la Cámara Contencioso Administrativa de la 2ª nominación de la provincia de Córdoba, se discute un caso en el que el Tribunal de Disciplina de Córdoba había sancionado a un abogado por haber celebrado un acuerdo entre su cliente, un trabajador rural, y la contraparte, sin la intervención del abogado de la contraparte. Esta es una descripción de los hechos del voto del juez Humberto Sánchez Gavier, de la Cámara:

[C]on fecha 22 de abril de 2005 [el Dr. Ramos Martínez] patro-cina al Sr. Sergio Ramón Suárez (trabajador rural) en un acuerdo celebrado en el ministerio de Trabajo de la ciudad de Deán Fu-nes, con su patrón, Sr. Rubén Darío Zanchi (…).

Expresa que cuando llega a las 12.30 hs del 22-04-05 al Minis-terio de Trabajo, encuentra al Dr. Federico Frediani, abogado de Zanchi redactando un acuerdo ofreciendo la suma de $1000 a su cliente. Como no se llega a ningún acuerdo, el abogado Frediani procedió a retirarse y luego el Sr. Zanchi ofrece per-sonalmente a su cliente la suma de $2000 que en definitiva este acepta, manifestando Zanchi que su abogado ya había re-gresado a Córdoba y que era su voluntad formalizar allí el acuer-do (…).

Agrega el Dr. Ramos Martínez (actor en autos), que suscribe tal acuerdo patrocinando a su cliente, en la creencia de que Zanchi había decidido prescindir de los servicios del Dr. Frediani, sin pensar por su parte en negar su patrocinio a Suárez.

Sobre esta cuestión, la Cámara consideró que había violado el artículo 21, inci-so 21, de la ley 5805, redactado en términos similares al artículo 15 del Código de Ética del CPACF: (13)

Cabe expresar que sin dudas todo letrado tiene obligaciones éticas que cumplir en relación a su cliente, y entre ellas se des-tacan las contenidas en los incisos 10 y 11 del artículo 21 ley 5805, referidas a no abandonar o descuidar inexcusablemente la de-fensa de la causa confiada, así como también no renunciar in-tempestivamente a la misma. Pero tales obligaciones en modo

(13) La parte de este artículo que se aplica es la que dice que es deber del abogado no “tratar de concertar arreglos o transacciones directamente con el adversario del propio cliente y no con su abogado salvo que el colega lo autorizare expresamente o no hubie-re aún abogado designado”.



alguno justifican el incumplir las demás obligaciones impuestas por el mismo artículo, entre ellas la contenida en el inciso 21 (que motiva la sanción), por la cual se procura mantener la correcta relación del abogado con sus colegas.

El abogado está impedido de tratar directamente, ni arribar a ningún tipo de acuerdo con personas patrocinadas por un cole-ga sin intervención o conocimiento de este. Ello importa trans-gredir un deber de lealtad con el colega convocando a defender los intereses de la parte contraria, posibilitando de ese modo la obtención de acuerdos ventajosos aprovechándose de la cir-cunstancial indefensión del cliente del colega (…).

La situación resultaba objetivamente clara porque el actor co-nocía y había tratado personalmente con el letrado patrocinante de la contraparte minutos antes de celebrarse el acuerdo (…).

La declarada voluntad de “arreglar sin la presencia de su abo-gado”, obligaba a la actora actuando con la mínima diligencia exigible ante la norma ética específica que le impedía arribar a acuerdos obviando la presencia del colega, a confirmar su creencia de que Zanchi había prescindido de los servicios de este y no actuar en base a suposiciones. Si en el momento no conocía el hecho, la norma ética lo obligaba a no participar de un acuerdo transaccional en ausencia de su colega, entonces, debió poner de manifiesto el impedimento y diferir el arreglo para la próxima audiencia convocada en el Ministerio de Tra-bajo.

6. conclusiones

Los problemas que hemos tratado en este manual con profundidad (fidelidad, paternalismo y autonomía del cliente, confidencialidad, conflictos de intere-ses, selección de clientes, acceso a la justicia) no son los más frecuentes en la jurisprudencia de los tribunales de ética de nuestro país (y en las instancias posteriores de apelación). Es posible ofrecer varias conjeturas acerca de por qué ello es así. Sin pretensión de exactitud o exhaustividad, mencionamos algunas.

En primer lugar, es posible que los temas teóricamente más interesantes no sean los que de hecho ocurren más frecuentemente en la práctica. En segun-do lugar, los tipos de casos que más frecuentemente son denunciados ante los tribunales disciplinarios son aquellos cuya denuncia proviene de otros colegas o de los jueces, mientras que los ejemplos que discutimos en los di-versos capítulos de este manual se refieren más centralmente a problemas en la relación con el cliente, quien suele ser menos proclive a realizar de-nuncias o a identificar ciertas acciones cuestionables de sus abogados como auténticas faltas de ética profesional. Por último (y quizá más importante),



los problemas éticos en el ejercicio de la abogacía trascienden aquello que es posible regular disciplinariamente a través de un código. De hecho, los di-lemas morales más interesantes que enfrenta un profesional son difícilmente captados por una normativa y un procedimiento disciplinar. Por ello, los casos que finalmente llegan a los tribunales de disciplina son en general casos muy flagrantes de violación de normas básicas o incluso directamente casos de conductas delictivas, como es el caso de muchas de las conductas analizadas en este capítulo.

Independientemente de las razones por las que la jurisprudencia no atiende a los que, en nuestra opinión, son los problemas más cruciales de la ética profe-sional de los abogados, creemos que es importante ofrecer un panorama de esta jurisprudencia y clasificar de un modo lógico los diferentes tópicos que son abordados en ella.


Confidencialidad

CapíTuLo 6

C o n f I d e n C I a l I d a d

1. introducción

La confidencialidad es uno de los deberes más ampliamente reconocidos en el ejercicio profesional de la abogacía. Forma parte del conjunto de deberes de fidelidad o lealtad hacia el cliente. Si bien se trata de un deber que goza de un consenso amplio (aunque no total, como veremos), la confidencialidad es también uno de los que plantean más dificultades de interpretación. En términos preliminares, el deber de confidencialidad es un deber especial que los abogados tienen hacia sus clientes de no revelar a terceros cualquier infor-mación aportada por el cliente, sin su consentimiento expreso.

De acuerdo con la concepción habitual del deber de confidencialidad, se trata de un deber muy robusto en varios sentidos. En primer lugar, abarca cualquier tipo de información que reciba el abogado en el contexto de su representación, no solamente aquella que se refiera estrictamente al caso por el cual el abogado ha sido contratado. En segundo lugar, incluye no solamente la información recibida una vez que la relación abogado-cliente ya se encuentra formalmente establecida, sino que incluye también las en-trevistas o comunicaciones preliminares, en las cuales un potencial cliente está decidiendo si entabla o no esta relación contractual. En tercer lugar, permanece aún luego de que la relación con el cliente ha concluido. Este último rasgo es particularmente relevante dado que, como vamos a ver, in-crementa sustancialmente la posibilidad de conflictos de intereses. Como afirma Richard Epstein, la información que el cliente le da a su abogado no es algo que, como ocurre con otras clases de bienes, el abogado le puede devolver una vez que la relación contractual ha terminado. (1) La información inevitablemente permanece en manos del abogado (o al menos es imposi-ble constatar que la haya destruido u olvidado). Por ello, es necesario que

(1) véase Epstein (1991-1992, pp. 581-584).



la barrera para evitar que esa información sea utilizada continúe de manera permanente. Esa barrera es el deber de confidencialidad. (2)

2. La confidencialidad en los códigos

El deber de confidencialidad hacia el cliente aparece en diversos códigos y normativas legales de maneras diversas, en forma más o menos robusta, con más o menos excepciones, con mayor o menor alcance. Explorar algunas de estas normativas nos servirá para introducir la complejidad de este deber y detectar algunos de los problemas que profundizaremos luego. Comencemos por el Código de Ética del CPACF (Argentina), que en su artículo 10 (h) sos-tiene:

El abogado debe respetar rigurosamente todo secreto pro-fesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al rele-vamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo. Solo queda exceptuado: a) Cuando el cliente así lo autorice; b) Si se tratare de su propia defensa.

Esta formulación es extraordinariamente robusta dado que no contempla nin-guna excepción, salvo la propia defensa del abogado (y también, obviamente, la autorización expresa del cliente). En otras jurisdicciones de nuestro país se ha optado por morigerar el deber de confidencialidad, estableciendo algunas excepciones. A título de ejemplo, observemos lo que sostienen las “Normas de Ética Profesional” del Colegio Público de Abogados de la Provincia de Buenos Aires:

Artículo 11: Secreto Profesional. Su extensión y alcance.

El abogado debe guardar rigurosamente el secreto profesional.

I) La obligación de la reserva comprende las confidencias reci-bidas del cliente, las recibidas del adversario, las de los colegas, las que resulten de entrevistas para conciliar o realizar una tran-sacción, y las hechas por terceros al abogado en razón de su ministerio. En la misma situación se encuentran los documentos confidenciales o íntimos entregados al abogado.

II) La obligación de guardar secreto es absoluta. El abogado no debe admitir que se le exima de ella por ninguna autoridad o persona, ni por los mismos confidentes. Ella da al abogado el derecho ante los jueces de oponer el secreto profesional y de negarse a contestar las preguntas que lo expongan a violarlo.

(2) discutiremos el carácter permanente del deber de confidencialidad más adelante, al tratar el caso “Logan”. Como veremos, este carácter permanente se encuentra explí-citamente regulado en algunos códigos de ética, mientras que, en otros, es implícito.


Confidencialidad

III) Ningún asunto relativo a un secreto que se le confíe con mo-tivo de su profesión puede ser aceptado por el abogado sin con-sentimiento previo del confidente

Artículo 12: Extinción de la obligación de guardar el secreto pro-fesional.

I) La obligación del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado cuando es objeto de acu-saciones por su cliente. Puede, entonces, revelar tan solo lo que sea indispensable para su defensa y exhibir los documentos que aquel le haya confiado.

II) Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer delito, la reserva de la confidencia queda librada a la conciencia del abogado, quien, en extremo ineludible, agotados otros medios, puede hacer las revelaciones necesarias para pre-venir el acto delictuoso o proteger a las personas en peligro.

La técnica legislativa de estos artículos es discutible: mientras que en el artícu-lo 11 se sostiene que el deber de confidencialidad es “absoluto”, y ni siquiera puede ser eximido por el propio cliente (compárese con la cláusula (a) del artículo 10 (h) del código del CPACF), en el artículo 12 dice que ese deber cede en algunas circunstancias. Pero más allá de este punto de consistencia, lo cierto es que, de acuerdo con la sección II del artículo 12, guardar el secreto profesional se torna optativo en el caso en el que revelar información es nece-sario para prevenir un delito del cliente o proteger a las potenciales víctimas de ese delito.

Así como hemos visto dos ejemplos relevantes de normativas locales, obser-vemos lo que establecen códigos de ética en algunas jurisdicciones extran-jeras. Tomaremos dos ejemplos: el Código de Deontología de los Abogados de la Unión Europea (acordado en 1988 por delegaciones de 18 países de la Unión Europea), y las Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association (el código modelo a partir del cual los diferentes colegios estaduales de Estados Unidos redactan sus propios códigos).

El Código de Deontología de los Abogados de la Unión Europea, aunque es algo más desarrollado que el del CPACF, tampoco establece excepciones. En su artículo 2.3. establece:

2.3.1. Forma parte de la esencia misma de la función del Abogado que sea depositario de los secretos de su cliente y destinatario de informa-ciones basadas en la confianza. Sin la garantía de confidencialidad no puede existir confianza. Por lo tanto, el secreto profesional es un derecho y una obligación fundamental y primordial del Abogado.

La obligación del Abogado relativa al secreto profesional conviene al interés de la Administración de Justicia, y al del cliente. Esta obliga-ción, por lo tanto, debe gozar de una protección especial del Estado.



2.3.2. El Abogado debe guardar el secreto de toda información de la que tuviera conocimiento en el marco de su actividad profesional.

2.3.3. La obligación de confidencialidad no está limitada en el tiempo.

2.3.4. El Abogado requerirá la observancia de la misma obligación de con-fidencialidad a sus socios, empleados y a cualquier persona que cola-bore con él en su actividad profesional.

Esta normativa incluye explícitamente un elemento que hemos mencionado en la introducción al capítulo: el hecho de que el deber de confidencialidad permanece en el tiempo (se entiende, incluso luego de finalizada la relación contractual con el cliente). Sin embargo, no incluye ninguna excepción o cir-cunstancia en la que el deber ceda frente a alguna consideración moral inde-pendiente.

Las Model Rules, por otro lado, se encuentran más cerca de la normativa de la Provincia de Buenos Aires, aunque con mayor grado de precisión. En la regla 1.6 dice:

a) El abogado no revelará información relacionada con la repre-sentación de un cliente salvo que el cliente dé un consentimien-to informado, la revelación esté implícitamente autorizada para llevar a cabo la representación, o la revelación esté permitida por el parágrafo (b).

b) El abogado tiene permitido revelar información relacionada con la representación de un cliente en la medida en que el abogado crea razonablemente que es necesario para:

1) prevenir la muerte o el daño físico sustancial con un grado razonable de certeza;

2) prevenir que el cliente cometa un crimen o un fraude que, con un grado razonable de certeza, resultará en un daño sustan-cial a los intereses financieros o la propiedad de otra persona y en cuya consecución el cliente ha usado o está usando los servicios del abogado;

3) prevenir, mitigar o rectificar un daño sustancial a los intereses financieros o la propiedad de otra persona que, con un grado razonable de certeza, ha resultado de la comisión de un cri-men o un fraude por parte del cliente, en cuya consecución el cliente ha usado los servicios del abogado;

4) asegurar el asesoramiento legal acerca de la obediencia del abogado a estas Reglas;

5) establecer un reclamo o defensa del propio abogado en una controversia entre el abogado y el cliente, establecer una de-fensa frente a una acusación penal o civil contra el abogado basada en una conducta en la cual el cliente está involucrado,


Confidencialidad

o responder una acusación en cualquier litigio concernien-te a la representación por parte del abogado del cliente en cuestión.

6) cumplir con una ley o una orden judicial; o

7) detectar y resolver conflictos de intereses que surjan del cambio de empleo del abogado o de cambios en la composi-ción o propiedad del estudio jurídico; pero solo si la informa-ción revelada no compromete el privilegio abogado-cliente o perjudica de cualquier modo al cliente.

c) El abogado hará esfuerzos razonables para evitar revelaciones inadvertidas o no autorizadas, o el acceso no autorizado a infor-mación relacionada con la representación del cliente.

El inciso (b) de esta regla incorpora una serie importante de supuestos en los cuales el abogado tiene permitido (aunque no está obligado) a revelar infor-mación confidencial. Estos supuestos son diversos. Los puntos (1) a (3) son los más relevantes y se refieren a situaciones en las que revelar información confidencial es el único modo de evitar o reparar algún tipo de daño o delito. Estas excepciones se ampliaron en una reforma de las Model Rules realizada en el año 2003. Antes de ello (desde su creación, en 1983), la única excep-ción ligada a la prevención de daños sostenía que estaba permitido revelar información confidencial para “evitar que el cliente cometa un acto criminal que el abogado cree que es probable que resulte en la muerte o en un daño físico sustancial de modo inminente”. (3) Es decir que solo se contemplaba revelar información confidencial para evitar un delito que provocara la muerte o un daño físico severo. En cambio, luego de la reforma, se incluye, además, evitar la muerte o un daño severo cualquiera sea la causa que lo produzca, así como evitar un daño financiero o a la propiedad producto de una acción delictiva del cliente, o rectificar (o compensar) ese daño si es que el delito ya se produjo.

Es importante resaltar que, de acuerdo con las Model Rules, todas estas ex-cepciones son opcionales: el abogado tiene permitido revelar información confidencial si se dan esos supuestos, pero no está obligado a hacerlo. Este es un punto que ha sido discutido. Monroe Freedman, por ejemplo, sostiene que la única excepción debería ser la de evitar la muerte de una persona. Pero, en ese caso, la revelación debería ser obligatoria. (4) Esta posición pa-rece plausible. Después de todo, si incumplir el deber prima facie de guardar el secreto profesional cede frente a la importancia de salvar una vida o evitar un daño irreparable, es natural pensar que, entonces, debería existir un deber

(3) Sobre la evolución de la regla (1.6) de las Model rules sobre confidencialidad, véase vance y Wallach (2003-2004).

(4) véase Freedman (1984, pp. 7-8). Este autor analiza la primera versión de las rules. Concede, también, que puede ser permisible (al menos en algunos casos) revelar infor-mación para cumplir con una orden de un tribunal. pero rechaza que lo sea para evitar daños económicos a terceros o para cobrar honorarios.



de evitar ese daño, no una mera permisión. Un argumento que se aduce para defender la mera permisión es que, de existir una obligación de revelar infor-mación, los abogados se verían indebidamente inducidos a hacerlo en casos dudosos, con el fin de evitar una sanción. Pensemos, por ejemplo, en el caso en el que el abogado cree que es previsible que el cliente va a matar a alguien. Si fuera obligatoria la revelación, el abogado tendería a revelar, aun cuando su creencia no estuviera fuertemente justificada o fuera una mera sospecha. Si no lo hiciera y finalmente el cliente cometiera el crimen, el abogado habría incumplido su deber profesional. (5)

3. La justificación del deber de confidencialidad

La sección anterior ha sido solo una mínima muestra de la diversidad que existe en las diversas normativas, producto (en algunos casos al menos) de las controversias acerca de los límites del deber de confidencialidad y de cómo regular los conflictos entre el deber de confidencialidad y otros deberes, como el deber de prevenir o evitar un daño.

Para entender esas controversias y poder discutir más fundadamente acerca del alcance de este deber, es necesario preguntarse cuál es la razón de fondo por la cual los abogados deben respetar la confidencialidad en la relación con sus clientes. Ello puede entonces ayudar resolver casos difíciles, en los cuales este deber entra en conflicto con otros deberes generales o profesionales y la situación se vuelve dilemática. Esto ayuda también para interpretar los códigos que son menos explícitos, así como llenar las lagunas normativas que suelen tener.

El elenco de teorías justificatorias del deber de confidencialidad coincide, a grandes rasgos, con la clasificación (cf. capítulo 1) entre teorías morales con-secuencialistas y deontológicas. Es decir, algunas teorías apelan centralmen-te a las consecuencias que tendría, en términos de ciertos valores sociales, una regla que permitiera el quebrantamiento de la confidencialidad por parte de los abogados, mientras que otras teorías recurren directamente a ciertos valores intrínsecos de la relación abogado-cliente o cualidades moralmente valiosas del cliente.

4. Argumentos consecuencialistas

Desde el punto de vista consecuencialista, el valor de la confidencialidad es instrumental. Es un elemento necesario para generar confianza entre el abo-gado y el cliente, lo cual es necesario para que el abogado pueda llevar a cabo una representación óptima de los intereses o derechos del cliente. Que los abogados sean capaces de representar competentemente a sus clientes es, a su vez, un instrumento clave del funcionamiento del sistema de justicia, en la medida en que este sea, en alguna medida importante, adversarial.

(5) véase Cramton (1999, p. 178).


Confidencialidad

Como hemos visto en el capítulo 3, el sistema adversarial requiere que las partes defiendan los intereses de su cliente de manera robusta, parcial, adu-ciendo todos los argumentos legales y fácticos que los apoyan. Una vez que las partes han hecho esto, el juez tiene, al menos en teoría, todos los elemen-tos de juicio necesarios y suficientes para decidir el caso de manera imparcial. Si este sistema es eficiente para producir decisiones justas (o para maximizar la proporción de decisiones justas), entonces (reiterando el argumento en la dirección opuesta) es necesario que los clientes confíen en sus abogados y no le oculten ninguna información que pudiera ser comprometedora, lo cual exige que el cliente tenga la garantía de que esa información esté protegida de manera robusta por un deber de confidencialidad por parte del abogado.

Como ocurre frecuentemente con los argumentos consecuencialistas, se po-dría intentar rebatir un argumento consecuencialista aduciendo considera-ciones empíricas que demuestren que, contrariamente a lo que el argumento quiere mostrar, las consecuencias son diferentes. En esta dirección, existe un argumento consecuencialista (más precisamente, utilitarista) en contra del deber de confidencialidad, debido nada menos que al fundador del utilitaris-mo: Jeremy Bentham. (6) Bentham razona del siguiente modo, tomando como paradigma el derecho penal. Supongamos que el deber de confidencialidad no existe o es muy débil. Imaginemos entonces, en primer lugar, que el acu-sado es inocente. Si este es el caso, entonces él no tendrá ninguna razón para ocultarle información relevante a su abogado. Este podrá entonces llevar ade-lante una defensa óptima de este cliente, lo cual aumentará las chances de que sea absuelto. El resultado es, entonces, el deseado. Imaginemos ahora, en cambio, que el acusado es culpable. En este caso, al no existir el deber de con-fidencialidad, él sí tendrá prevenciones o reparos para confesarle a su aboga-do toda la información relevante para su defensa. Ello redundará en que este no pueda realizar una defensa óptima y las chances de que sea condenado aumentan. Nuevamente, tenemos el resultado deseable.

El argumento parece cínico y contrario a principios procesales básicos. Sin embargo, hay defensores contemporáneos de argumentos muy similares. Por ejemplo, Daniel Fischer argumenta que es necesario ir incluso más allá del argumento de Bentham. El privilegio de la confidencialidad no solamente be-neficia al culpable (tal como sostiene Bentham), sino que también daña al inocente, dado que este último no tiene modos de diferenciarse del culpable. No puede creíblemente dar a entender que él es inocente y que, por lo tanto, no tiene nada que ocultar. (7) Probablemente, no muchos utilitaristas contem-poráneos estarán dispuestos a aceptar este argumento, pero, en cualquier caso, ilustra (coherentemente con lo visto en el capítulo 1 sobre el tema) el hecho de que si uno adopta un punto de vista consecuencialista, no habría un derecho (en sentido fuerte) del cliente a la confidencialidad. Lo que habría es, más bien, una regla instrumental que, como tal, es contingente.

(6) para una discusión de este argumento, véase Luban (1988, pp. 189-192).

(7) véase Fischel (1998, p. 23).



Existe, sin embargo, un argumento consecuencialista más sofisticado a fa-vor de un deber muy robusto de confidencialidad desarrollado por Kenneth Kipnis para el caso de la confidencialidad médica (médico-paciente), pero que, mutatis mutandi, sirve para el caso de los abogados. (8) Pensemos cuál es la principal razón detrás de establecer límites al deber de confidencialidad. Sin dudas, esta razón es la de prevenir daños serios e irreparables a terceras personas (normalmente personas inocentes). El argumento es que, si en un caso concreto, revelar la información que el cliente le ha confiado al aboga-do es necesario para salvar la vida de una persona (o de muchas personas), entonces parece difícil sostener que el abogado ni siquiera tiene el permiso de revelarla y, de este modo, salvar estas vidas (o evitar daños graves). Existe una razón moral muy poderosa (y quizá un deber moral) para evitar daños graves y esto es lo que estaría haciendo el abogado al revelar la información confidencial.

Ahora bien, supongamos que la pregunta que estamos haciendo no es qué debo hacer yo, abogado, en este caso concreto, sino cómo debe regularse la profesión, es decir, cuál debe ser la regla que debe seguir el “buen abogado”. Siendo esto así, la preocupación por evitar daños graves debería figurar de manera crucial en esa normativa. La pregunta es, entonces, cuál es la regu-lación que disminuye en mayor medida la probabilidad de que se produzcan ese tipo de daños. Los defensores de introducir excepciones a la confidencia-lidad piensan que el mejor modo de evitar esos daños graves es permitiendo que el abogado revele información necesaria para evitar esos daños (por ello fueron introducidas en las normativas disciplinarias, como las Model Rules, según vimos anteriormente). Sin embargo, esto no es tan claro, según Kipnis. Su argumento puede resumirse del siguiente modo:

1) Si el abogado tiene el permiso de quebrar la confidencialidad cuando no hacerlo implica que se vaya a producir un daño a un tercero inocente, esta limitación debería ser conocida por el cliente de antemano. No sería adecuado que el abogado prometiera confidencialidad absoluta y luego la quebrara. El pacto de confidencialidad ya debería incluir (de modo explí-cito o implícito) la permisión de revelar cuando sea necesario para evitar daños graves. Además, estas excepciones deberían estar incorporadas en el código que rige la relación del abogado con su cliente.

2) Si esto es así, el cliente que posee una información que es necesaria para evitar un daño grave y que no desea que esa información sea revelada no se la confiará a su abogado. De este modo, el abogado no tendrá ninguna información para revelar y el daño no será prevenido. Tomando como ejemplo un caso que analizaremos más adelante en este capítu-lo, imaginemos que el cliente sabe que una persona condenada por un grave delito es inocente, pero no quiere que esa persona sea liberada, y sabe además que, si le confía esa información a su abogado, éste la

(8) véase Kipnis (2006). vamos a adaptar el argumento de Kipnis, referido a la confi-dencialidad médica, al caso de la abogacía.


Confidencialidad

revelará causándole un perjuicio. En este caso, dice Kipnis, el cliente no le confiará esta información a su abogado y el condenado inocente no será liberado.

3) Si, en cambio, existe una regla de confidencialidad absoluta, el cliente le confiará (o tenderá a confiarle) toda la información que posee. Ciertamen-te, el abogado no podrá usar esa información para evitar daños graves a través de revelar esa información a terceros. Pero al menos tendrá alguna herramienta para convencer al cliente y obtener su consentimiento para que el daño sea evitado. En nuestro ejemplo, el abogado podrá intentar convencer a su cliente que revele la información que prueba la inocencia del condenado. Puede que este intento fracase, pero, en cualquier caso, la situación es preferible a la que se da si el cliente no le confía a su abo-gado su secreto. Es preferible, además, en el sentido que le preocupa al defensor de los límites al deber de confidencialidad: evitar daños graves e irreparables a terceros.

¿Es este argumento concluyente? Parte de la fuerza del argumento depende de una cuestión empírica: si es verdad que el cliente, al saber que el abogado revelará sus confidencias cuando sea necesario para evitar un daño grave a terceros, se abstendrá de confiárselas. Kipnis ofrece al menos dos argumentos para sostener que este supuesto empírico es altamente plausible. Por un lado, hay algunos casos concretos en los que, en el caso de la confidencialidad mé-dica, se ha constatado que pacientes que no confían en la confidencialidad del médico optan por cambiar a otros que sí la garantizan. (9) El segundo es un argumento a priori: aun sin evidencia empírica, es de suponer que personas racionales que tienen una fuerte preferencia por guardar un secreto que los compromete no van a contratar a un profesional que amenaza con revelar ese secreto. Al menos es de esperar que se produzca una fuerte tendencia a que el cliente no le revele a su abogado este tipo de información.

Aun así, es posible pensar que, si la revelación de información confidencial está suficientemente acotada a casos verdaderamente graves y es, por lo tan-to, suficientemente excepcional, el efecto de desmotivar al cliente a dar in-formación a su abogado puede ser mínimo, en comparación con el beneficio que puede significar, en casos concretos, evitar un daño irreparable. (10) No pretendemos aquí dirimir la cuestión, sino hacer patente la fuerza de los argu-mentos en una y otra dirección. Esto será aún más patente si analizamos más concretamente casos en los que resulta plausible pensar que el profesional debe (o al menos debería tener permitido) revelar información confidencial, es decir, casos difíciles.

(9) Kipnis (2006, p. 14) menciona, entre otros, el caso de pacientes que no confiaban en el sistema de salud japonés en cuanto a mantener la confidencialidad de un posible diagnóstico de viH y, por ello, viajaban a Honolulu a realizarse el estudio correspon-diente.

(10) ver en esta dirección Boylan (2006).



5. Argumento basado en derechos

De los argumentos no consecuencialistas (no utilitaristas) en favor del deber de confidencialidad, quizá el más extendido es el que se basa en derechos, más precisamente en el derecho del cliente a una representación legal ade-cuada. (11) El argumento es relativamente simple. Existe un acuerdo unánime en cuanto a que el orden jurídico debe respetar los derechos individuales de las personas. El único modo de que esos derechos sean respetados, en sociedades con órdenes jurídicos complejos, es garantizando un derecho a la representación legal, es decir, a que toda persona pueda defender sus derechos frente a la justicia con un asesoramiento técnico adecuado. Ahora bien, el único modo de que esa representación legal sea idónea y pueda, por lo tanto, defender eficazmente los derechos de la persona en cuestión es que el abogado cuente con toda la información necesaria para llevar a cabo esa tarea. A su vez, el único modo de garantizar que el abogado pueda llevar a cabo su tarea idóneamente es imponiéndole un deber estricto de confidencialidad. En contra del argumento de Bentham, incluso personas inocentes pueden verse disuadidas de informar a su abogado de situaciones comprometedoras, dado que no tienen por qué saber cuáles podrían ser incriminatorias o no. (12)

6. Los límites del deber de confidencialidad. casos difíciles

Si bien, salvo excepciones, el deber de confidencialidad es ampliamente acep-tado como un elemento central de la ética profesional de los abogados, la cuestión se complica cuando se trata de determinar los límites de ese deber en casos difíciles. (13) Casos difíciles son aquellos en los que la situación es dilemática, en el sentido de que tanto cumplir con el deber de confidencia-lidad como quebrar la confidencialidad resultan opciones moralmente pro-blemáticas o controvertidas. Esto significa que cualquiera de las decisiones podría ser criticada con buenas razones. Analizaremos a continuación cinco casos que, si bien no agotan las posibles situaciones dilemáticas en torno a la confidencialidad, son suficientemente representativas. Salvo el último, todos estos casos tienen en común el hecho de que quebrar la confidencialidad es el único modo de evitar algún tipo de daño o falta grave:

a) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de advertir a una potencial víctima de un delito violento.

(11) una versión de este argumento se encuentra en rhode (1998, pp. 226-228).

(12) véase Luban (1988, pp. 192-197) para una discusión instructiva sobre este punto. Monroe Freedman (1975) presenta el caso de una mujer que, habiendo matado a su esposo en legítima defensa, no sabe que ello es una justificación y piensa que, si revela lo que hizo, será castigada.

(13) para una visión crítica de la regla de confidencialidad, véase Fischel 1998, artículo que citamos brevemente por su defensa del argumento de Bentham. Su trabajo, sin embargo, va mucho más allá de este argumento y señala numerosos problemas que, en su opinión, tiene esta regla, y que, por razones de espacio, no podemos discutir aquí.


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b) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de informar a la otra parte que corre un riesgo serio de daño físico.

c) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de evitar que una persona inocente sea condenada a muchos años de prisión (cuando el culpable es el propio cliente).

d) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de advertir a la comunidad de un riesgo de daño grave para muchas personas.

e) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el derecho a demandar al propio representado por la violación de un derecho.

Como resultará evidente, de qué modo deben resolverse estos casos es con-trovertido. Incluso si tomáramos alguno de los códigos que hemos analizado, no es claro que, al complementarlos con otras normativas y con la jurispru-dencia, la solución sea indiscutible. El objetivo de presentar estos casos es, justamente, mostrar la enorme complejidad de los casos reales y permitir una discusión sofisticada sobre el problema. Se presentan los casos de modo más o menos detallado y luego se realizan algunas breves acotaciones con el pro-pósito de facilitar la discusión.

6.1. Caso” tarasoff”

El caso “Tarasoff” es un caso referido a la ética médica, específicamente la de los profesionales que trabajan cuestiones de salud psicológica. Sin embargo, sus hechos y conclusiones son fácilmente trasladables a la abogacía. Lo trata-mos aquí porque es un caso líder respecto de la cuestión de si hay un deber de violar la confidencialidad cuando el paciente (o el cliente, en el caso de la abogacía) le ha revelado al profesional que va a matar a un tercero. Veamos los hechos:

El caso involucra a Prosenjit Poddar, un estudiante de la Univer-sidad de California en Berkeley, y Tatiana Tarasoff. Poddar y Ta-rasoff salieron un tiempo después de conocerse en una clase de baile de la universidad durante el otoño de 1968. Poddar creía que la relación era seria. Poddar le confiesa sus sentimientos a Tarasoff y Tarasoff le revela que estaba viendo al mismo tiempo a otros hombres y que no deseaba tener una relación íntima con Poddar.

La ruptura con Tarasoff genera en Poddar una crisis emocional y sentimientos de resentimiento hacia Tarasoff. Poddar comienza a sufrir depresión. Además, empieza a acosar a Tarasoff.

A comienzos de 1969, después de haber presentado una leve mejoría, Poddar le confiesa a su psicólogo, Lawrence Moore, del Cowell Memorial Hospital de la Universidad de Berkeley, sus in-tenciones de matar a Tarasoff. Moore le pide a la policía del cam-pus que detengan a Poddar porque consideraba que sufría de esquizofrenia paranoide severa. También recomienda que sea



enviado a tratamiento. Poddar es detenido, pero liberado por parecer racional. El superior de Moore, Harvey Powelson, ordena que Poddar no sea sujeto a otra detención. (14)

En octubre de 1969, después de que Tarasoff volviera de un via-je por Sudamérica y Poddar dejara de visitar a su psicólogo, Poddar acuchilla y mata a Tarasoff. Ni Tarasoff ni su familia ha-bían recibido ningún aviso de la amenaza que suponía Poddar.

En 1974, Poddar, acusado de homicidio, es absuelto por la Corte Suprema de California por haberse dado instrucciones inade-cuadas al jurado. Un nuevo juicio se inicia, pero esta vez contra la administración de la Universidad de California, por considerar que los profesionales que atendieron a Poddar tenían el deber de advertir a Tarasoff y su familia de la amenaza.

La Corte Suprema de California le da la razón a la familia de Tarasoff. La Corte sostiene que los psicoterapeutas tienen un deber no solo con sus pacientes, sino también con aquellos in-dividuos que pueden estar amenazados por un paciente. El juez Tobriner, que escribió la opinión de la mayoría, sostiene: “Con-cluimos que una política pública que favorece la protección de la confidencialidad de la relación paciente-psicoterapeuta debe ceder en tanto la revelación de la información sea esencial para impedir el peligro a terceros. El privilegio de protección cede cuando comienza el peligro a terceros” (Corte Suprema de Cali-fornia, 01/07/1976 (17. CAL. 3D 425)).

La decisión de la Corte puede parecer razonable. Sin embargo, es importante recalcar que, en el caso de los abogados, los códigos de ética no contemplan una obligación de advertir ni de denunciar. Recordemos, por ejemplo, que las Model Rules solo prevén un permiso para revelar información que puede resultar en muerte o daños significativos (Regla 1.6. (b) 1). De igual forma, el propio Código de Negocios y Profesiones de California, que regula varias profesiones, entre ellas la abogacía, en su artículo 6068 (e) también prevé meramente un permiso para revelar información en los mismos términos que las Model Rules. Como hemos visto, el código de ética del CPACF ni siquiera otorga un permiso: en términos absolutos obliga a mantener todo tipo de información en secreto.

Independientemente de la regulación disciplinar, hay jurisprudencia en nues-tro país que avala la idea de que el deber de confidencialidad puede ceder ante un riesgo de daño inminente. En el caso “Edgar Omar Clementi y Otro c/Embajada de Rusia y Otros” –Fallos: 330: 1804–, la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación avaló el dictamen del Procurador General, en el que se afirma

(14) una versión ampliada de los hechos del caso puede encontrarse en la sentencia de la Corte Suprema de California, de febrero de 1974, People v. Poddar (518 p.2d 342).


Confidencialidad

que solo se justifica revelar información confidencial si se hace para evitar una “altísima peligrosidad futura” y, además, el cliente no consultó al abogado a causa de ese hecho. Es importante que el Procurador habla aquí de una “auto-rización” de revelar. De modo que la revelación de la información confidencial para evitar la altísima peligrosidad futura es solo permisible, no obligatoria. Coincide en esto con el criterio de las Model Rules.

6.2. el caso “spaulding”

El caso Spaulding v. Zimmeman se ha convertido en un clásico de la literatura sobre confidencialidad del abogado. Se trata de un caso en el que el deber de confidencialidad del abogado colisiona con el deber de revelar una informa-ción que puede evitar un daño físico grave (o incluso la muerte) de la parte opuesta en un litigio. A diferencia de casos del tipo Tarasoff, aquí no se trata de un daño que el cliente va a ocasionar en el futuro, sino de advertir sobre la existencia de un daño grave ya acaecido. Veamos brevemente el caso: (15)

Los hechos sucedieron en Minnesota, en 1957. David Spaulding, un joven de 20 años (legalmente menor de edad en ese mo-mento), se encontraba en un automóvil conducido por John Zimmerman. Zimmerman chocó su vehículo contra el de Florian Ledermann. Este choque le produjo a Spaulding lesiones graves: clavículas rotas, contusión cerebral y opresión en el pecho. El padre de Spaulding presentó una demanda por daños contra Zimmerman y Ledermann por las lesiones de su hijo. La com-pañía de seguros de Zimmerman contrató a Norman V. Arveson y la compañía de seguros de Ledermann contrató a Chester G. Rosengren, ambos abogados experimentados. Por otro lado, Spaulding fue representado por Richard A. Roberts, un abogado novato en el inicio de su carrera.

Antes del juicio, un médico contratado por los abogados de la defensa, el Dr. Hannah, encontró que Spaulding tenía un aneu-risma de aorta y que este aneurisma era producto, muy proba-blemente, del choque. Además, Spaulding podía morir por esta causa. Los tres médicos que contrató Spaulding (el médico de la familia, un traumatólogo y un neurólogo), por otro lado, no hallaron el aneurisma.

Durante la mediación, la defensa no compartió la información sobre el aneurisma con Spaulding. El tribunal aprobó un acuer-do por 6500 dólares.

Dos años después, David Spaulding, al someterse a una revisa-ción para entrar en el ejército, descubrió que tenía el aneurisma.

(15) para una lectura más amplia y extensa de los hechos del caso “Spaulding” véase Cramton y Knowles (1998-1999).



Por esa razón, fue sometido a una operación, por la cual quedó con severas y permanentes dificultades para el habla.

A raíz de esto, Spaulding presentó otra demanda en la que le pidió al tribunal que anule el acuerdo celebrado años antes, con el argumento de que, de haber sabido que tenía ese aneuris-ma, no habría aceptado el arreglo de 6500 dólares. Spaulding argumentó que no revelar la información fue un encubrimiento fraudulento en detrimento de él y del tribunal. El tribunal anuló el acuerdo, a pesar de que afirmó que los abogados de la defen-sa no tenían una obligación ética de revelar la información sobre la aneurisma. El derecho estadual del Estado de Minnesota le permitía al juez, según su discreción, dejar sin efecto un arreglo extrajudicial sobre lesiones a menores si el arreglo extrajudicial no reflejaba fielmente las lesiones del menor. Según el tribunal, los abogados de Zimmerman y Ledermann deberían haber pre-visto que el tribunal podía ejercer esa discreción.

Los abogados de la defensa apelaron. La Suprema Corte de Min-nesota confirmó la decisión sobre la base de que, si Spaulding hubiese tomado conocimiento sobre el aneurisma, no habría es-tado de acuerdo con el arreglo. (16)

Hay varias aclaraciones que son importantes para discutir el caso adecua-damente. (17) Spaulding era un menor, pero se encontraba a solo unos días de alcanzar la mayoría de edad. Si hubiera sido un mayor, la sentencia inicial no podría haber sido revisada, de acuerdo con la legislación vigente en ese momento en Minnesota. Esto habría implicado que Spaulding no podría haber recibido una compensación adecuada.

Como hemos visto, las reglas de ética profesional han ido modificándose con el tiempo. Las Model Rules, que hemos visto más arriba, fueron incorporadas por la American Bar Association en 1983. Antes de ello, las diferentes jurisdic-ciones utilizaban como modelo el Model Code of Professional Responsibility, creado en 1969. En el momento en el que ocurrieron los hechos de “Spaul-ding”, la normativa modelo eran los Canons of Professional Ethics. Este có-digo no incluía ninguna excepción al deber de confidencialidad. Esto implica que los abogados Arveson y Rosengren habrían sido sancionados si hubieran revelado a Spaulding la información acerca del aneurisma sin el consentimien-to de Zimmerman y Ledermann. Si observamos la regla 1.6 tal como estaba redactada en las Model Rules de 1983 (ver más arriba), también la información sobre el aneurisma estaba protegida por el deber de confidencialidad. Recién la modificación de 2003 incorpora la excepción aplicable al caso (“Prevenir la muerte o el daño físico sustancial con un grado razonable de certeza”).

(16) La decisión de la Corte Suprema de Minnesota puede leerse en http://law.justia.com/cases/minnesota/supreme-court/1962/38-526.html

(17) véase Cramton (1999, p. 164 y ss.) para los comentarios que siguen.


Confidencialidad

Antes de discutir el núcleo del caso en lo que se refiere al deber de confiden-cialidad, es importante señalar varias fallas (o conductas cuestionables) que fueron cometidas por los diversos actores que intervinieron en este asunto, y que no se refieren directamente al problema de revelar (o no) la existencia del aneurisma.

En primer lugar, hay que señalar que el abogado de Spaulding, Roberts, de-bería haber solicitado y analizado las pericias realizadas por la contraparte. En segundo lugar, es discutible que el médico que descubrió el aneurisma, el Dr. Hannah, no haya debido informar a Spaulding acerca de esa dolencia. Es cierto que no se trataba de un médico tratante, sino contratado por los abogados de Zimmerman y Ledermann. Sin embargo, es por lo menos du-doso que, desde el punto de vista de la ética profesional de la medicina, no exista un deber de informar al paciente de una condición altamente riesgosa, cualquiera sea la condición por la cual el médico está actuando. (18) En tercer lugar, y como bien señala Cramton (1999), los abogados de Zimmerman y Le-dermann cometen sin duda una falta preliminar e independiente a la cuestión de si deben informar a Spaulding acerca del aneurisma. Esta falta consiste en no informar a sus clientes de la cuestión y de no consultar cuál es su opinión acerca de lo que deben hacer.

Hechas todas estas advertencias, quedaría por discutir el núcleo del proble-ma: si (independientemente de que exista o no un permiso disciplinar de ha-cerlo, o de si Zimmerman y Ledermann hubieran dado o no su consentimiento para hacerlo) los abogados de la defensa tenían el deber moral de advertir a Spaulding de su riesgo, aun a costa de que el costo de la indemnización resul-tara mucho mayor para su cliente.

Dejamos la discusión para el aula o la reflexión del lector. Cabe señalar, fi-nalmente, que este caso toca, aunque tangencialmente, un deber que suele estar incorporado en la normativa disciplinar, a saber, el deber de buena fe. (19) Se podría afirmar que los acusados y sus abogados, en algún sentido, están aprovechándose de un error de la parte opuesta. Más concretamente, están beneficiándose de la negligencia o la falta de pericia de los abogados de la contraparte. Se podría argumentar que, además de un deber directo de evitar un riesgo de daño irreparable, existe aquí un deber de buena fe de advertir a la contraparte del error o la negligencia. Obviamente, este deber de buena fe es, como todos, prima facie (existe “en principio”) y debe competir con el

(18) El punto es discutible, pero no afecta a nuestro tema. aun cuando consideremos que el dr. Hannah cometió una falta ética, esto no releva a los abogados de zimmerman y Ledermann de su obligación de informar (si es que concedemos que la tienen).

(19) En el Código de Ética del CpaCF aparece en el art. 10 (a): “utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de leal-tad, probidad y buena fe”. El deber de lealtad se refiere genéricamente a adoptar una posición partisana de defensa de los intereses del cliente, cosa que hemos discutido en el capítulo 3. La probidad se interpreta normalmente como el deber de actuar con honestidad y diligencia frente al propio cliente. La buena fe, en cambio, se refiere a la conducta del abogado respecto de la contraparte en un litigio o negociación.



deber de defender celosamente los intereses del propio cliente. De ahí el ca-rácter dilemático de este y los demás casos que estamos tratando.

6.3. el caso logan (20)

Este caso pertenece al derecho penal, ámbito en el que existe acuerdo en considerar el deber de confidencialidad de manera aún más estricta que en el derecho civil. Sin embargo, también es un ámbito en el que los daños posi-bles, si se preserva la confidencialidad, pueden ser especialmente graves. (21) Veamos el caso:

En enero de 1982, en un restaurante McDonald’s al sur de Chicago, dos hombres mataron a Loyd Wickliffe e hirieron a Alvin Thomson, ambos guardias de seguridad, en un intento de robo con armas de fuego.

Al mes, Alton Logan y Edgar Hope Jr. fueron arrestados por el homicidio de Wickliffe y por la tentativa de homicidio de Thom-son. Sin embargo, Logan no había participado del robo. Tres testigos erróneamente identificaron a Logan como el compa-ñero de Hope, que sí había participado. Hope fue condenado a pena de muerte y Logan a prisión perpetua.

A la semana del arresto de Logan y Hope, es arrestado Andrew Wilson por el homicidio de dos policías. Entre tanto, Hope le cuenta a su abogado, Marc Miller, que él había cometido el asal-to al McDonald’s junto con Wilson, no con Logan. Miller les co-menta esta información a los defensores oficiales de Wilson, Dale Coventry y Jamie Kuntz. Al ser preguntado al respecto, Wilson les confiesa a Coventry y Kuntz haber cometido los de-litos, pero Coventry y Kuntz creen que esta información está alcanzada por el privilegio abogado-cliente, ya que Wilson no les da permiso de revelar su confesión. Lo máximo que pueden conseguir de Wilson es su consentimiento de que la verdad sea revelada luego de su muerte.

Coventry y Kuntz firman un acta notarial que dice “hemos obte-nido a través de fuentes alcanzadas por el privilegio abogado-cliente la información de que un hombre llamado Alton Logan, que ha sido acusado de matar a Lloyd Wickliffe aproximadamen-te el día 11 de enero de 1982 no es, de hecho, responsable de esa muerte y otra persona es la responsable”. Dejan esta acta en sobre sellado con la idea de que, cuando fuera revelada la verdad, el contenido sería más creíble si estaba respaldada por

(20) una versión ampliada de los hechos del caso puede leerse en Belsey (2016, pp. 149-153). véase también Joy y McMulligan (2008).

(21) Se parece al caso “Tarasoff” en el hecho de que el daño a prevenir está relacionado con un delito penal, pero aquí el propio profesional (ahora un abogado, no un médico) está representando a su cliente en un caso penal.


Confidencialidad

este documento. Cuando Wilson muere de causas naturales, Ha-rold Winston, el defensor público de Logan de entonces, contacta a Coventry y Kuntz porque está al tanto de rumores que indica-ban que ellos tenían información que probaba que Logan no ha-bía participado del robo. Llamados a declarar, Coventry y Kuntz revelan ante un tribunal en lo penal lo que Wilson les había confe-sado. Cinco meses después, Alton Logan queda en libertad. Fue el 18 de abril de 2008, por lo que Logan pasó más de un cuarto de siglo privado de su libertad por un delito que no cometió.

En una entrevista a la cadena de noticias CBS, Coventry sostu-vo que, de haber presentado la confesión de Wilson antes de que Logan fuese condenado, hubiese servido de poco porque la confesión no podría haber sido permitida como prueba por violar el privilegio abogado-cliente.

Un punto que merece aclararse sobre este caso es la diferencia que existe entre el deber de confidencialidad y una institución del derecho procesal norteameri-cano, que es el “privilegio abogado-cliente”. Ambas normativas apuntan a res-guardar al cliente de la revelación de secretos, pero lo hacen de modo diferen-te. El deber de confidencialidad es un deber profesional general, cuya violación acarrea sanciones disciplinarias. El privilegio abogado-cliente es una norma del derecho procesal que establece que, en un litigio, aquella información que viole ese privilegio (es decir, que sea provista por el abogado sin el consentimiento del cliente) no podrá ser utilizada en sede judicial como evidencia o testimonio válido. En cualquier caso, la distinción entre ambas normativas es una peculia-ridad del derecho estadounidense que no existe en otras jurisdicciones.

6.4. el caso del “posible derrumbe”

El siguiente caso que analizaremos no ha sido un caso judicial, sino una con-sulta realizada a la Comisión sobre Responsabilidad y Conducta Profesional (en adelante, “la Comisión”) del Bar (es decir el Colegio de Abogados) del Estado de California. (22) Nos interesa porque plantea un problema diferen-te. Ahora el abogado no defiende a su cliente en una demanda o una causa judicial, sino que lo asesora en una cuestión contractual. El problema surge porque, en ese contexto, el abogado adquiere información cuya revelación es importante para evitar daños que pueden ser catastróficos. Veamos por qué:

La Comisión analizó si un abogado podía, según el artícu- lo 6068 (e) (23) del Código de Negocios y Profesiones de California,

(22) opinión formal N° 1981-58, disponible en: http://www.calbar.ca.gov/portals/0/do-cuments/ethics/opinions/1981-58.htm.

(23) El artículo 6068 establece: “Es deber de un abogado hacer todo lo siguiente: (...) (e) (1) preservar la inviolabilidad de la confidencialidad e, incluso ante cualquier peligro hacia su persona, preservar los secretos de su cliente”.

(2) No obstante lo previsto en el párrafo (1), un abogado no está obligado, pero pue-de, revelar información relacionada al patrocinio de un cliente en tanto el abogado



revelar a terceros la opinión de un experto referida a una cues-tión en litigio. En particular, la Comisión se dedicó a determinar si un estudio de abogados tenía el deber de no revelar a perso-nas que no eran sus clientes el informe de un ingeniero. En el caso en cuestión, los abogados habían sido contratados en un asunto referido a un edificio de propiedad de su cliente. El inge-niero contratado por el estudio produjo un informe que sugería que la estructura del edificio podía ser inestable en un eventual terremoto. En su informe, la Comisión asumió que existía la posi-bilidad de que otras personas además del cliente, los inquilinos, pudieran sufrir daños a su propiedad o lesiones físicas si el infor-me era correcto y el terremoto dañaba la estructura.

Los abogados del estudio le advirtieron al cliente sobre el infor-me y le aconsejaron notificar a los posibles damnificados sobre su contenido. El cliente, en respuesta, les dio una opinión opues-ta (de otro ingeniero) y les ordenó no realizar ninguna otra ac-ción relacionada a las cuestiones de ingeniería de la demanda, debiendo cancelar cualquier trabajo que quedara pendiente por parte del ingeniero original.

Veamos ahora cuál fue la opinión de la Comisión sobre el caso. Según la Comisión, dado que existían dudas sobre la corrección de la opinión del ingeniero, no se trataba de un caso en el que, más allá de toda duda razonable, existiera un riesgo significati-vo e inmediato de que se produjera una lesión física grave a un individuo a menos que se divulgara la información confidencial. La Comisión sostuvo que, dados estos hechos, los abogados no debían revelar el informe a otras personas. Si a los abo-gados les resultaba repugnante la actitud del cliente, debían renunciar a su patrocinio o, si no, enfrentar la posibilidad de ser responsabilizados por los daños a terceros en caso de que el informe del ingeniero fuera correcto. Sin embargo, incluso si renunciaran al patrocinio, los abogados seguirían obligados a no revelar el informe, ya que se encontrarían alcanzados por el artículo 6068 (e). La confidencialidad, dijo la Comisión, es necesaria para crear una relación especial de confianza entre el abogado y el cliente. Según determinó, “es esencial para el correcto funcionamiento del sistema legal en este Estado que cada persona pueda confiar libre y completamente en sus abo-gados sin riesgo de que estos utilicen las confidencias y secre-tos de los que hayan tomado conocimiento en el contexto del patrocinio (…). Si nuestra conclusión fuese otra que la expresada

razonablemente crea que la divulgación de esa información sea necesaria para prevenir un acto delictivo que el abogado razonablemente crea que es probable que cause la muerte o una lesión física significativa a un individuo.


Confidencialidad

en esta opinión, tememos que la confianza de las personas en la integridad de los abogados se verá dañada. Si, por razones que perciben como de bien mayor, los abogados se consideran libres de divulgar información obtenida en virtud de la relación contractual que sea perjudicial para el cliente, la relación entre la profesión legal y aquellos que buscan nuestros servicios se vería dañada”.

La Comisión sostuvo que los abogados se encuentran en un di-lema entre obligaciones morales y profesionales: “Los abogados en cuestión se encuentran en una difícil posición. Moralmente, quieren advertir a los terceros de los potenciales peligros. Per-sonalmente, pueden querer protegerse de futuros reclamos. Profesionalmente, sin embargo, los estándares de la ética pro-fesional y el Código de Negocios y Profesiones de California en su art. 6068 (e) requieren que la responsabilidad principal del abogado sea preservar la lealtad con su cliente y proteger su secreto. Este deber en última instancia quizás no cubra a los abogados de reclamos de terceras partes, pero su deber es sal-vaguardar los secretos del cliente sin importar los riesgos que corran”. (24)

¿Estaríamos dispuestos a guardar el secreto en este caso, cuando sabemos que de ello puede depender la vida de muchas personas? Nuevamente, no hay una solución fácil. Aun cuando nos convencieran de que es mejor, a lar-go plazo, que la confidencialidad sea respetada (mediante el argumento de Kipnis, por ejemplo), y aun cuando la regulación nos amparara en el resguar-do de esa confidencialidad, es difícil escapar a la intuición muy básica de que no podemos evadir nuestra responsabilidad como personas de evitar un daño catastrófico.

6.5. el caso de donata delulio (“hull v. Celanese”)

Una excepción al deber de confidencialidad que contemplan todos los códi-gos (véanse los ejemplos de la sección 2) es el de revelar información sen-sible para defenderse (el abogado) en un litigio contra su propio cliente. La formulación precisa de esta excepción, sin embargo, varía, y estas variaciones pueden tener consecuencias. Por ejemplo, y tal como hemos visto, el Código de Ética del CPACF dice que “solo queda exceptuado [el deber de secreto profesional] (…) si se tratare de su propia defensa”. Una interpretación res-trictiva de esta excepción implica que el abogado solo podría usar esa infor-mación cuando se está defendiendo de una acusación o demanda realizada para el cliente, o por otra persona. Una interpretación más amplia de “propia defensa” podría incluir también cualquier caso de defensa de un interés en sede judicial (tanto si se encuentra en situación de demandado como de

(24) opinión formal número 1981-58, disponible en: http://www.calbar.ca.gov/portals/0/documents/ethics/opinions/1981-58.htm.



demandante). Esta excepción es más compleja en el caso de las Model Rules; recordemos:

Establecer un reclamo o defensa del propio abogado en una con-troversia entre el abogado y el cliente, establecer una defensa frente a una acusación penal o civil contra el abogado basada en una conducta en la cual el cliente está involucrado, o responder una acusación en cualquier litigio concerniente a la representa-ción del abogado del cliente en cuestión.

Esta formulación permite tanto realizar un reclamo (demandar, por ejemplo) como defenderse frente a una demanda del cliente. Sin embargo, el Model Code, vigente en la época en la que ocurrió el caso que vamos a analizar, tenía una formulación algo diferente. (25) De acuerdo con la regla DR 1-101 (C) (4) de dicho código, “un abogado tiene permitido revelar confidencias o secretos si es necesario para establecer o cobrar los honorarios, o para defenderse, él, sus empleados o sus asociados, contra una acusación de conducta incorrec-ta”. De acuerdo con esta formulación, solo es permisible revelar información confidencial para defenderse de una acusación del cliente, no para deman-darlo (salvo que sea para cobrar honorarios). Para el caso que veremos a continuación, esta distinción sutil es relevante, dado que la abogada a la que se le atribuyó la posibilidad de que revelara información confidencial se en-contraba demandando a la empresa a la que había representado. Veamos los hechos:

En el caso “Hull v. Celanese Corporation”, resuelto por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos el 26 de marzo de 1975, (26) Donata Delulio se une a una demanda con-tra la compañía Celanese por daños causados por la discrimina-ción con base en el género. Según la demanda, la discriminación se manifestaba en toda la compañía: en las contrataciones, as-censos, transferencias, salarios y aumentos, los programas de capacitación y educación y las relaciones públicas.

La demanda fue iniciada en 1973 por Joan Hull, otra empleada de Celanese. La demanda se basaba en la Título VII de la Civil Rights Act de 1964, que prohíbe la discriminación laboral basa-da, entre otras características, en el género.

Delulio también era empleada de Celanese. Trabajaba en el de-partamento de legales de la empresa desde 1972. De hecho, Delulio había trabajado en el caso “Hull” durante los primeros seis meses de iniciada la demanda. Delulio conoció a Hull en

(25) Hemos visto que la american Bar association reemplazó el Model Code por las Model rules en 1983. Sin embargo, algunas jurisdicciones de los Estados unidos siguen teniendo como modelo el Model Code.

(26) La decisión de la Corte de apelaciones puede encontrarse en http://openjurist.org/513/f2d/568/hull-v-celanese-corporation


Confidencialidad

septiembre de 1973 y dos meses después decidió sumarse a la demanda, siendo representada por el estudio de abogados Ra-binowitz, Boudin & Standard (en adelante, “Rabinowitz”).

Como abogada de Celanese, Delulio “estudió las regulaciones de la Comisión de Igualdad de Oportunidades Laborales, sus procedimientos y la legislación sobre discriminación con base en el género en general…”. Además, Delulio declaró haber “[ob-tenido] información específica de la División encargada de los salarios y contrataciones del Departamento de Recursos Huma-nos…”. Delulio también obtuvo otra información sobre la prácti-ca de contrataciones de la empresa que no podría haber obteni-do de no haber sido su abogada. (27) En consecuencia, Celanese se opuso a la intervención de Rabinowitz en el caso y pidió que sea apartado de la causa.

La particularidad del caso es que, si bien existen casos de abo-gados que cambian de bando (del equipo de abogados de la defensa al equipo de abogados de la parte actora y vicever-sa), y que claramente violan normas de ética profesional, este caso trata sobre una abogada defensora que pasa a ser la parte actora. Rabinowitz, a diferencia de Delulio, jamás trabajó con Celanese.

Delulio, a pesar de ser amiga de Hull y de otros actores de la demanda, afirmó que jamás reveló información confidencial.

Después de que la Comisión de Ética Judicial y Profesional del bar de la Ciudad de Nueva York le recomendara a Delulio que no se presenta-se en la demanda original ni se presentase en una demanda autónoma, la cuestión fue judicializada ante los tribunales de Nueva York.

Tanto la primera instancia como la Corte de Apelaciones del Se-gundo Circuito de Estados Unidos resolvieron el caso sobre la base del canon 9 del Código de Conducta Profesional para Abo-gados de Nueva York. (28) El canon 9, vigente en el Código actual, establece: “Un abogado debe evitar inclusive la apariencia de irregularidad”.

La Corte de Apelaciones decidió confirmar la decisión de pri-mera instancia y apartó a Rabinowitz de la demanda. Si bien Rabinowitz le pidió expresamente a Delulio que no revelara

(27) Las citas son de la decisión de la Corte de distrito de Nueva York, que funciona como la primera instancia judicial. La resolución puede encontrarse en http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/375/922/1669594/

(28) El Código de Nueva York se divide en cánones que explican los conceptos más generales del Código y reglas específicas para situaciones en los que se violan esos principios generales.



información confidencial, tomó las precauciones necesarias para que esto no sucediera y aseguró no haber recibido información confidencial directa o indirectamente, esto no fue suficiente. La Corte de Apelaciones valoró los esfuerzos de Rabinowitz para evitar recibir información confidencial, pero determinó que esos esfuerzos ignoraron el espíritu del artículo 9. Si Delulio se hubie-se unido al estudio como abogada de Hull, debería haber sido apartada. En este caso, dice la Corte de Apelaciones, se unió como cliente, pero la relación no es menos dañina para evitar la apariencia de irregularidad que si se hubiese unido como abo-gada.

La Corte de Apelaciones aclaró que la decisión no debía ser in-terpretada de manera tal que se le niegue a Hull o a Delulio la posibilidad de satisfacer su reclamo por discriminación laboral basada en el género. La decisión solo tenía el efecto de excluir a Rabinowitz como abogado de las actoras. Delulio podía iniciar su propia demanda. (29)

Si bien es cierto que Rabinowitz fue el estudio elegido por Hull para impulsar la demanda, la Corte de Apelaciones consideró que “[l]a preservación de la confianza, tanto en una adminis-tración de justicia escrupulosa como en la integridad del bar, es primordial. Son claramente importantes el derecho de Hull a un abogado de su elección y las consideraciones de economía procesal de juzgar la validez de ambas acciones en una sola de-manda. Sin embargo, ambas consideraciones deben ceder a las consideraciones éticas que subyacen a la propia integridad del proceso judicial”.

Este caso es particularmente complejo. Puede discutirse con más herramien-tas luego de examinar el capítulo siguiente, sobre conflictos de intereses. En efecto, Donata Dilulio no solamente parece quebrar la confidencialidad con la empresa de la cual es empleada, sino que, al adherirse como cliente a la demanda, parece también incurrir en un conflicto de intereses, en el sentido de que existe una tensión entre su deber de confidencialidad hacia la empresa (que permanece aun cuando haya renunciado al caso) y su interés en ganar la demanda por discriminación. Tal como afirma Luban, su posición es especial-mente paradójica, en el sentido de que, cualquiera fuera la solución del caso (permitiéndole o no accionar contra la empresa), ella siempre estaría en una situación diferente a la de sus colegas mujeres. (30) Si se optara por permitir que ella demande a la empresa utilizando la información confidencial a la que

(29) algo que no aclara la Corte de apelaciones es cómo iniciar una demanda autó-noma que no violara el canon 9. delulio seguiría teniendo información confidencial y podría compartirla con sus nuevos abogados.

(30) véase Luban (1988, pp. 179-180).


Confidencialidad

tuvo acceso, el deber de confidencialidad le impediría revelar esa información a otras empleadas, por lo cual ella tendría un privilegio en comparación con ellas. Por el contrario, si se le impidiera llevar adelante la demanda (o adhe-rirse a la ya existente), estaría en una situación de desventaja respecto de sus colegas que accedieran a esa información, dado que estas sí podrían deman-dar a la empresa.

7. conclusión

A través de la discusión de los principales argumentos justificatorios y de algunos casos emblemáticos, hemos querido mostrar la enorme complejidad del problema de la confidencialidad abogado-cliente. Se trata de uno de esos problemas en los que, si bien todos acordamos en un núcleo de casos fáci-les (por ejemplo, casos en los que el abogado viola la confidencialidad para beneficiarse o por negligencia), existe un contorno de casos difíciles que se-guirán siendo controvertidos. Es posible que un abogado nunca se tope con uno de esos casos, aunque quizá no sea improbable que, en alguna ocasión, lo haga. Es importante, por ello, estar preparado para entender la magnitud del dilema y tomar una decisión informada y reflexiva.


Conflictos de intereses

CapíTuLo 7

C o n f l I C t o s d e I n t e r e s e s

1. introducción

La existencia de conflictos de intereses es uno de los fenómenos más extendi-dos y más complejos de la práctica de la abogacía en cualquiera de sus moda-lidades. Además, es uno de los más difíciles de regular, especialmente porque, como veremos, no siempre se trata de conductas que violan de hecho alguna norma ética o legal, sino de situaciones en las que se considera razonable prohibir ciertas conductas porque podrían constituir una violación o porque puede sospecharse que existe una violación de normas o principios de con-ducta profesional. Esto hace que se trate de casos muchas veces dudosos o discutibles. Por lo mismo, se trata de uno de los problemas más interesantes e intrincados de la práctica profesional.

2. Naturaleza y tipos de conflictos de intereses

Existe una primera distinción fundamental, que debemos a Kenneth Kipnis, que ayuda a arrojar algo de claridad a este complejo problema. Kipnis (1986) distingue dos clases de situaciones que, genéricamente, se suelen denominar “conflicto de intereses”. Para explicar esta distinción con mayor claridad to-maremos el caso del abogado profesional, pero la misma distinción se aplica a cualquiera de los otros ámbitos del ejercicio profesional (jueces, abogados de empresas, abogados del Estado, etc.).

Por un lado, un conflicto de intereses puede consistir en un conflicto entre dos (o más) obligaciones que posee el profesional, cada una de las cuales se correlaciona con un derecho o interés de dos (o más) clientes. Aquí el término “intereses” en la expresión “conflicto de intereses” se refiere a los intereses de cada una de las personas respecto de las cuales el profesional posee un deber especial por su condición de abogado. Por ejemplo, un abogado que defiende simultáneamente dos intereses opuestos en una misma causa o con-flicto judicial es un caso paradigmático de conflicto de intereses, y debemos



entenderlo, en un sentido estricto, como un conflicto de obligaciones. Supon-gamos que, en un caso de divorcio contencioso, el abogado X defiende simul-táneamente al marido y a la esposa. El conflicto de deberes se da por el hecho de que X no puede (o es muy difícil que pueda) simultáneamente cumplir con sus deberes (por ejemplo, de fidelidad) hacia ambos.

Por otro lado, un conflicto de intereses puede darse, no entre dos intereses ajenos (de aquellos a los cuales el profesional debe fidelidad, confidenciali-dad, etc.), sino entre un interés ajeno y uno propio. Aquí cumplir con el deber hacia un cliente entra en conflicto con satisfacer un interés del propio profe-sional. Obviamente, este tipo de conflicto es cualitativamente diferente al an-terior, al menos por el hecho de que nadie tiene la obligación de satisfacer su propio interés. Así, en este caso, el conflicto es entre algo que el profesional debe hacer y algo que quiere (o desea, o puede desear) hacer. En cambio, en un conflicto de obligaciones, el conflicto es entre dos cosas que el profesional debe hacer. No existe una terminología específica para este tipo de conflictos, pero podríamos llamarlos “conflictos de intereses en sentido estricto”. A con-tinuación, estudiaremos estos dos tipos de conflictos por separado.

3. conflictos de obligaciones

Los conflictos de obligaciones pueden ser de diverso tipo. Kipnis realiza dos distinciones interesantes. Una de ellas es habitual y, como veremos, es recogi-da por algunos códigos de ética. Se trata de la distinción entre conflictos de obligaciones simultáneos y sucesivos (Kipnis 1986, p. 288).

El caso de un conflicto simultáneo de obligaciones es el más simple y se ve ilustrado en el ejemplo del abogado que defiende simultáneamente a dos partes en un mismo litigio (Kipnis, 1986, pp. 288-289). Ahora bien, podría dar-se el caso de un abogado que renunciara a la defensa de un cliente A en un cierto litigio y, posteriormente, aceptara representar a la parte contraria B en ese mismo litigio. Como ya no es abogado de A, el conflicto de obligaciones no es, en sentido estricto, simultáneo, sino sucesivo. Este tipo de conflicto se presenta entre un deber que el abogado tiene frente a un cliente actual (B) y un deber que tiene frente a un excliente (A).

El concepto de un conflicto sucesivo de obligaciones es, sin embargo, mucho más amplio. No incluye solamente el caso de un abogado que ha renunciado a representar un cliente para pasar a representar a la parte opuesta en la mis-ma causa. También incluye casos en los que representar a un nuevo cliente compromete las obligaciones remanentes hacia un excliente, aun cuando el abogado no esté representando sucesivamente a ambos clientes en la misma causa.

¿Cómo es posible que las obligaciones propias de la representación de un cliente presente puedan verse en conflicto con obligaciones hacia personas que fueron clientes en el pasado, pero que ya no lo son actualmente? Esto es posible porque algunas obligaciones no cesan una vez que la relación



contractual abogado-cliente ha concluido (cualquiera sea la razón por la cual ha concluido). El caso más relevante en este sentido es el deber de confiden-cialidad. Como hemos visto en el capítulo anterior, la confidencialidad es un deber permanente, que subsiste luego de terminada esa relación. Si esto es así, entonces es posible que se den situaciones en las que cumplir con el de-ber de confidencialidad hacia un excliente pueda limitar obligaciones hacia un cliente actual, y viceversa: defender celosamente los intereses de un cliente actual puede poner en duda el cumplimiento del deber de confidencialidad hacia un excliente.

Como observa Richard Epstein (1991), este rasgo permanente del deber de confidencialidad incrementa enormemente la posibilidad de conflictos de obligaciones. La información confidencial es un bien que queda inevitable-mente en manos del abogado (o del estudio jurídico) y que él no tiene permi-tido usar, aun luego de terminada la relación con un cliente. Pero cumplir con esta obligación puede comprometer el deber de fidelidad hacia nuevos clien-tes que tengan intereses adversos con los clientes pasados. Por otro lado, Epstein muestra que la probabilidad de que ocurran conflictos de obligacio-nes se incrementa con algunos rasgos típicos del ejercicio actual de la aboga-cía. En primer lugar, se incrementa en la medida en que los estudios jurídicos aumentan su tamaño. Dado que el deber de confidencialidad, en principio, abarca a todos los abogados de un estudio, ya que cuanto más grande es un estudio, más probable es que un nuevo cliente tenga intereses adversos con otro cliente actual o uno pasado (Epstein 1991, p. 586). En segundo lugar, se incrementa la probabilidad de que se den conflictos de obligaciones cuando aumenta la movilidad de abogados entre diferentes estudios jurídicos. Cuan-do un abogado abandona un estudio para pasar a otro, “lleva” consigo toda la información confidencial del estudio anterior y, por lo tanto, aceptar repre-sentar clientes que tengan intereses adversos a los clientes anteriores pue-de generar un conflicto de obligaciones (Epstein 1991, p. 587). Por ejemplo, supongamos que, en ocasión de su trabajo en el estudio A, el abogado X ha obtenido información confidencial sobre un cliente Y que tuvo una contro-versia, o estuvo negociando un contrato importante con la compañía Z. Al cambiar de trabajo, X se incorpora a un estudio jurídico del que la compañía Z es cliente. Este escenario plantearía un conflicto de obligaciones porque X cuenta con información sobre Y que puede ser útil para defender los intereses de su nuevo cliente Z.

Esta clase de conflictos no solo se da en el ámbito privado. También pueden ocurrir cuando un abogado accede a información confidencial por su trabajo en el Estado y luego acepta un empleo en un estudio que representa a clien-tes que litigan en contra del Estado. Asimismo, puede ocurrir algo similar, pero en el sentido contrario; es decir, un abogado que ejercía la profesión en el sector privado y comienza a desempeñarla en el sector público. Suponga-mos que el abogado pasa a desempeñarse como funcionario judicial o como juez. Dado que los magistrados y funcionarios son abogados, podría ocurrir que el abogado haya representado en el pasado a alguna de las partes en un



litigio que se dirima en los tribunales en los que ahora se desempeña. En la Argentina, de hecho, los códigos procesales determinan que el hecho de que un magistrado se haya desempeñado anteriormente como abogado es una causal de inhibición o recusación y, por lo tanto, el juez no debería actuar en esa causa y tendría que delegarle el caso a otro magistrado. (1) Además, los códigos de ética judicial establecen la obligación de excusarse en situaciones que presenten potenciales conflictos de obligaciones. (2)

Otro factor que aumenta la probabilidad de conflictos de obligaciones es la creciente especialización de los abogados y los estudios. Efectivamente, cuanto más especializado es el profesional en una determinada materia o área del derecho, más probable es que tenga clientes, simultánea o sucesivamente, con intereses adversos (Epstein, 1991, p. 585). En el contexto de litigios, este tipo de conflictos es menos habitual porque cuando los litigantes que se en-frentan en los tribunales son representados por estudios jurídicos, prefieren ser asistidos por estudios diferentes. Sin embargo, este tipo de conflictos se suscita en otros ámbitos de la práctica profesional. Por ejemplo, puede ocurrir que un estudio jurídico tenga como cliente a dos compañías o a dos personas que estén negociando los términos de un contrato. En lugar de recurrir a un estudio jurídico diferente al que habitualmente lleva sus asuntos, los clien-tes podrían preferir ser asesorados por sus abogados de confianza. Por ello, podrían autorizar que la negociación sea llevada adelante por equipos dife-rentes dentro del mismo estudio jurídico. Estos equipos obviamente deben actuar independientemente uno del otro y no compartir más que la informa-ción que cada cliente quiera revelarle a su contraparte. Para estos casos, los estudios ponen en práctica una “muralla china” de separación entre los equi-pos (“muralla china” es el término que se usa en la jerga para referirse a esta práctica). Cabe mencionar que es una práctica que se lleva adelante no solo en los estudios jurídicos sino también en otros ámbitos que conllevan debe-res fiduciarios con los clientes como auditoría y servicios contables, asesoría financiera y hasta asesoramiento en campañas políticas (Guerrero Delegado y Reyes Arango, 2013, p. 39 y ss.).

En la práctica, las murallas chinas son más habituales en los estudios jurídicos de tamaño grande. En los pequeños, resulta más difícil aislar a los integrantes

(1) artículo 17 del Código procesal Civil y Comercial de la Nación; ver, también, el artícu-lo 63 del Código procesal penal de la Nación.

(2) a modo de ejemplo, ver la Guía de Conducta Judicial de australia, disponible en: https://aija.org.au/publications-introduction/guidelines/guide-to-judicial-conduct/. En otras jurisdicciones, en cambio, la regla no es tan extrema. por ejemplo, la Guía de Con-ducta Judicial de Canadá brinda una serie de parámetros. En primer lugar, el juez debe-ría apartarse cuando en su tarea como abogado conoció información confidencial de la parte involucrada. En segundo lugar, cuando las circunstancias del caso provoquen que una persona en forma razonable sospeche que el juez, en ese caso en cuestión, puede no ser imparcial. además, agrega que el juez no debería apartarse de la causa innece-sariamente porque ello aumentaría la carga de trabajo de sus colegas y llevaría a que la Justicia se torne más lenta. ver Ethical principles for Judges, disponible en: https://www.cjc-ccm.gc.ca/cmslib/general/news_pub_judicialconduct_principles_en.pdf



de los diferentes equipos. Entonces, podría concluirse que, por supuesto, un estudio que no esté en condiciones de garantizar estrictamente la separa-ción no debe representar a clientes con intereses contrapuestos. En Estados Unidos, de hecho, en un famoso caso (3) se concluyó que cuando un estu-dio jurídico cuenta con un solo abogado asociado se presume que ha tenido contacto con la información confidencial, lo que significa que el conflicto de interés se materializó.

Otra distinción que realiza Kipnis, y que es especialmente útil para el ejerci-cio de la profesión, es entre conflictos de obligaciones actuales y potencia-les. (4) En los ejemplos que hemos visto, el conflicto es actual en el sentido de que el abogado tiene en la actualidad (o en el presente) obligaciones cuyo cumplimiento conjunto es especialmente improbable, dado que cumplir uno de ellos atenta contra el cumplimiento del otro. Pero podría ser el caso de que esas obligaciones en conflicto no existan en la actualidad (o al menos una de ellas no exista en la actualidad), pero sea previsible que tal conflicto pueda surgir en el futuro. En estos casos, el conflicto es potencial: puede existir en el futuro si, en el presente, se toman ciertas decisiones.

El ejemplo de Kipnis para ilustrar este tipo de ejemplos es esclarecedor. Se trata de un accidente de tránsito entre un camión y un auto particular en el que viajan tres amigos. Uno de ellos, Juan, conduce el vehículo. Los tres amigos deciden contratar un mismo abogado para litigar contra la empresa de transportes para obtener una indemnización por los daños (que, suponga-mos, incluyen el daño del vehículo y algunos daños físicos no graves, pero que implicaron tratamientos médicos u hospitalización). Dado que ellos piensan que el responsable del accidente fue el camión, deciden litigar conjuntamen-te. En este momento, sus intereses son coincidentes y el abogado que contra-tan no posee ningún conflicto actual de obligaciones. Sin embargo, las cosas pueden cambiar en el futuro. Supongamos que, en un momento posterior, el juez de primera instancia decide que la culpa es conjunta y reparte la obli-gación de indemnizar entre la empresa y Juan (el conductor). En esta nueva situación, los intereses de los tres amigos divergen: uno de ellos, Juan, tiene que pagar parte de la indemnización a los otros dos. Juan podría tener un interés en apelar esta decisión que lo perjudica, mientras que sus dos amigos podrían querer aceptar la decisión judicial. En este momento, un abogado que representara a los tres conjuntamente tendría un conflicto actual de obliga-ciones, pero en el momento inicial, este conflicto no existía actualmente, sino solo potencialmente. Solo existe la posibilidad de que este tipo de conflicto se presente en el futuro, si se dan ciertas circunstancias (como que el juez decida de la manera que estamos imaginando). (5)

(3) Supreme Court of the State of New Mexico, Mercer v. Reynolds, diciembre de 2012.

(4) ver la discusión en Kipnis (1986, pp. 283-291).

(5) ver la formulación del caso en Kipnis (1986, p. 284). El ejemplo no toma en cuenta cuestiones de derecho procesal que podrían impedir que el conflicto se actualice. por ejemplo, dadas ciertas reglas procesales, el juez no podría imponerle a Juan la obliga-



Tomar en cuenta la existencia de conflictos potenciales de obligaciones es especialmente importante porque permite prevenirlos. Es discutible cuál es el mejor modo de prevenir un conflicto potencial como el del ejemplo. Alguien podría pensar que, ante la posibilidad de un conflicto como el mencionado, el abogado no debería aceptar la representación de los tres amigos conjun-tamente. Kipnis opta por una solución más moderada. Piensa que el abogado podría advertir a sus tres clientes sobre la posibilidad de que se presente un fallo como el descripto y planificar con ellos cuál sería la actitud a tomar si ello ocurriera. Por ejemplo, ellos podrían acordar que, si se da un fallo que condene (aunque sea parcialmente) a Juan, entonces todos van a apelar esa decisión, o van a cambiar de abogado, o van a llegar a un acuerdo. En cual-quier caso, el punto principal es que un abogado diligente debería no sola-mente evitar que se den conflictos de obligaciones, sino también predecir la posibilidad de que aparezcan en el futuro y tomar medidas preventivas para que esos conflictos potenciales no se actualicen (Kipnis, 1986, p. 291).

4. conflictos de interés en sentido estricto

Pasemos ahora a considerar los conflictos de intereses en sentido estricto, es decir, las situaciones en las cuales el interés del propio abogado puede en-trar en conflicto con un interés de su cliente (el cual se correlaciona con una obligación del abogado). Este tipo de situaciones son habituales en todas las profesiones (y en actividades no profesionales), no solo en la abogacía. Los médicos, los políticos, los arquitectos, los administradores de consorcios, los clubes de fútbol, entre muchas otras actividades, son objeto frecuente de acusaciones por no evitar conflictos de intereses. Veamos los siguientes ejem-plos, pertenecientes a algunas de esas actividades, para ilustrar lo que tienen en común –algunos de estos ejemplos provienen de la formulación de Kipnis (1986, pp. 291-292)–:

1) Se va a producir un partido de fútbol entre el equipo A y el B. Los dirigen-tes del club A les ofrecen a los jugadores del club B dinero en el caso de que el equipo B pierda el partido.

2) Un médico puede recetar dos o tres marcas de medicamento para una de-terminada afección. Sistemáticamente receta el medicamento X. El labo-ratorio que produce el medicamento X invita a ese médico regularmente a sus congresos, que se realizan en lugares turísticos, pagándole el pasaje y la estadía.

3) Un gobernante debe construir una represa hidroeléctrica. Se realiza una licitación en la que participan varias empresas. Una de ellas pertenece al sobrino del gobernante. Esa empresa resulta ganadora.

4) Un médico clínico suele derivar a sus pacientes a diversos especialistas. Mantiene un acuerdo (no conocido por los pacientes) con el cardiólogo X,

ción de indemnizar a sus amigos si ellos no le iniciaron una causa judicial. El punto que quiere hacer Kipnis queda, de cualquier modo, bien ilustrado.



de modo que, cada vez que le deriva un paciente, el cardiólogo le paga un porcentaje de las consultas que realizará ese paciente.

5) Un profesor prepara un curso para la Universidad sobre un tema en el que se especializa. Elige como bibliografía obligatoria los libros que escribió. El curso no se puede aprobar sin comprar los libros del profesor.

Veamos ahora algunos ejemplos en el ejercicio de la abogacía:

1) Un abogado defiende a A en un litigio entre A y B. Durante el litigio, el abogado recibe dinero por parte de los abogados de B (con o sin alguna condición). Este dinero podría ser por otra causa en la que compartieron clientes o por una razón no relacionada con el litigio entre A y B.

2) El abogado X trata cuestiones de derecho contractual de su cliente Y. En un cierto momento, Y consulta a X por un asunto penal. X deriva a Y a un abogado penalista con el que tiene un acuerdo, según el cual X recibirá un porcentaje de los honorarios que el cliente le pague a Y.

3) Un abogado asesora a un cliente moribundo en la elaboración de un testa-mento del cual él será uno de los herederos no forzosos.

4) Un abogado tiene confianza con su cliente, con el que acuerda celebrar una transacción para adquirir un inmueble en condiciones muy favorables para el abogado.

El objetivo de estas listas no es ser exhaustivos, sino mostrar la diversidad de situaciones que pueden generar conflictos de intereses en sentido estricto.

Estos, sin embargo, no son los únicos conflictos de intereses en sentido estric-to. Son, en realidad, solo un tipo de conflictos, que Kipnis (1986, p. 291) deno-mina “personales”. En ellos, el profesional (sea abogado, médico o político) tiene la posibilidad de evitar el conflicto simplemente renunciando al interés propio que está en juego: el médico puede rechazar los viajes, los jugadores pueden rechazar el dinero que les ofrece el club contrario, el abogado puede no cobrar comisiones por realizar derivaciones, y así sucesivamente.

Por el contrario, existen algunos conflictos que son, de algún modo, inheren-tes a la actividad profesional. Específicamente, son inherentes al hecho de que se trate, en todos los casos, de actividades onerosas, rentadas. Kipnis (1986, pp. 296-297) llama a este tipo de situaciones “conflictos estructurales”. En un sentido importante, son inerradicables porque surgen cualquiera sea el tipo de contrato que el abogado realice con su cliente. El caso fundamental de conflicto de intereses estructural es el del cobro de honorarios. Merece, por lo tanto, un tratamiento separado (lo que se hará en la sección 3 de este capítulo).

5. conflictos de intereses en la normativa disciplinaria de la abogacía

Si repasamos la normativa disciplinaria para el caso del profesional que ejer-ce la abogacía, observamos que aparecen de modo más o menos mezclado



conflictos de deberes y conflictos de intereses en sentido estricto. Es impor-tante entonces analizar esta normativa a la luz de las distinciones que realiza Kipnis y que hemos expuesto en la sección anterior.

El Código de Ética del CPACF dedica dos parágrafos al problema de los con-flictos de intereses (art. 19, parágrafos g y h): (6)

... g) Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simul-tánea o sucesivamente, intereses opuestos, en la misma causa.

h) No anteponer su propio interés al de su cliente, ni solicitar o aceptar beneficios económicos de la otra parte o de su aboga-do.

En el primer caso (parágrafo g), estamos ante el caso paradigmático de lo que antes denominamos “conflicto de obligaciones” (representar intereses opuestos en la misma causa), con el único aditamento de que no solo es impermisible hacerlo simultáneamente, sino también sucesivamente. Esto im-plica, por ejemplo, que un abogado no puede renunciar a representar a un cliente en una causa y, luego, ser contratado por la parte contraria de esa misma causa.

El parágrafo h, en cambio, hace referencia, más o menos vagamente, a los conflictos de intereses en sentido estricto. Contiene dos cláusulas de caracte-rísticas bien diferentes normativamente. Por un lado, prescribe no anteponer el propio interés al del cliente, y, por otro, no recibir beneficios de la contra-parte. Lo primero es una mención vaga del fin que toda la normativa sobre conflictos de intereses busca: evitar que el interés del abogado prevalezca sobre el del cliente. Pero no dice concretamente qué debe o no debe hacer el abogado. Lo segundo es simplemente un ejemplo de conducta que sería impropia porque podría implicar anteponer el propio interés al del cliente: recibir beneficios o regalos de la contraparte. Sin embargo, podría haber mu-chos otros ejemplos de conductas que podrían tener el mismo efecto y que, por lo tanto, deberían ser prohibidas.

El ejemplo de una normativa más exhaustiva puede ilustrar la distinción entre conflictos de obligaciones y de intereses en sentido estricto. El código modelo de la American Bar Association, las Model Rules of Professional Conduct, (7) contiene varios artículos sobre conflictos de intereses e incorpora una dis-tinción entre conflictos de obligaciones simultáneos y sucesivos. Vimos que el Código de Ética del CPACF afirma que no es posible defender intereses opuestos simultánea o sucesivamente en la misma causa. Como veremos, las Model Rules amplían el espectro de casos que pueden constituir un conflicto sucesivo de intereses.

(6) disponible en: http://www.cpacf.org.ar/formularios/codigoetica.pdf

(7) disponible en: https://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/model_rules_of_professional_conduct_table_of_contents.html



Las Model Rules dedican una regla a conflictos de intereses en el caso de clientes actuales y otra respecto de clientes pasados. En el primer caso, la regla 1.7. establece:

a) Salvo por lo establecido en el parágrafo (b), un abogado no representará a un cliente si la representación implica un conflicto de intereses concurren-tes. Existe un conflicto de intereses concurrentes si:

1) la representación de un cliente será directamente adversa a la de otro cliente; o

2) hay un riesgo significativo de que la representación de uno o más clien-tes estará materialmente limitada por las responsabilidades del aboga-do hacia otro cliente, un cliente anterior, o una tercera persona, o por el interés personal del abogado.

c) A pesar de la existencia de un conflicto de intereses concurrentes, tal como está descripto en el parágrafo (a), un abogado tiene permitido re-presentar a un cliente si:

1) el abogado cree razonablemente que será capaz de proveer una repre-sentación competente y diligente a cada uno de los clientes afectados;

2) la ley no prohíbe la representación;

3) la representación no implica afirmar una pretensión de un cliente repre-sentado por el abogado contra otro cliente en el mismo litigio o en otro proceso ante un tribunal; y

4) cada uno de los clientes afectados ha dado un consentimiento informa-do, certificado por escrito.

Esta regla general se complementa con una extensa lista de transacciones prohibidas (regla 1.8), entre las cuales mencionamos algunas relevantes:

1) No entrar en una transacción comercial con un cliente o adquirir una pro-piedad, posesión u otro interés pecuniario. Salvo que: (i) los términos sean equitativos, y se le expliquen al cliente claramente, (ii) el cliente tenga la oportunidad de consultar, (iii) el cliente acuerde por escrito.

2) No preparar ningún documento que le dé al abogado (o un familiar) un regalo o un testamento (salvo que el abogado sea familiar del cliente).

3) No hacer un acuerdo para publicar un libro que contenga información im-portante del caso antes de concluir la relación.

4) No dar asistencia financiera al cliente en relación a un pleito pendiente, salvo que (i) sea para pagar costos de litigación, a cuenta de un honorario contingente, (ii) el cliente sea indigente.

5) No recibir compensaciones de terceros, salvo que (i) el cliente lo consienta luego de ser consultado, (ii) no haya interferencia en la independencia del juicio profesional.

6) Al representar dos o más clientes, no hacer un acuerdo conjunto (aggrega-ted agreement), salvo que cada cliente lo acuerde luego de una consulta.



Como se puede observar, esta lista contiene una prohibición, la sexta, que busca evitar un conflicto potencial de obligaciones. El resto pretende evitar conflictos de intereses en sentido estricto.

Ahora bien, el campo de los conflictos de intereses (especialmente los de obligaciones) no se restringe, como vimos, a los clientes actuales. En este sentido, en la regla 1.9, las Model Rules incluyen una regla específica de obli-gaciones hacia clientes pasados:

a) El abogado que ha representado en el pasado a un cliente en un tema no representará posteriormente a otra persona en la misma cuestión o en una que esté sustancialmente relacionada, en la cual los intereses de esta persona sean materialmente adversos a los intereses del cliente anterior, salvo que el cliente anterior dé su consentimiento informado por escrito.

b) Un abogado no representará a una persona en la misma cuestión (o en una cuestión relacionada sustancialmente) en la que el estudio al cual el abogado haya pertenecido en el pasado haya representado a un cliente:

1) cuyos intereses sean materialmente adversos a esa persona; y

2) sobre el cual el abogado haya adquirido información protegida por la Regla 1.6 [confidencialidad] y 1.9 (c) que sea relevante para el caso; salvo que el cliente anterior dé su consentimiento informado por escrito.

c) Un abogado que ha representado previamente a un cliente en un asunto (ya sea que lo haya hecho en forma directa o lo haya hecho el estudio del cual haya sido parte en el pasado o sea parte en el presente) no deberá:

1) usar información relacionada con la representación de modo que perju-dique al cliente anterior, salvo que lo permitan u obliguen estas reglas, o cuando la información se haya convertido en algo conocido; o

2) revelar información relacionada con la representación, salvo que lo per-mitan u obliguen estas reglas.

6. conflictos de intereses y cobro de honorarios

Como hemos visto (sección 1b), el ejemplo más importante de lo que Kipnis (1986, p. 297) considera un conflicto de intereses estructural es el que se da con el cobro de honorarios. Como cualquier actividad rentada, el abogado debe pactar algún modo de recibir una retribución por su trabajo. Existen diversos modos de hacerlo. Por ejemplo, algunos abogados o estudios jurídicos cobran por hora de trabajo. Otros lo hacen por todo el trabajo. Otros cobran un abono mensual. En cualquiera de estas modalidades (u otras), es inevitable que se generen incentivos que pueden comprometer el cumplimiento de los debe-res del abogado. Por ejemplo, si el abogado cobra un honorario contingente (cuota litis), el abogado tendrá el incentivo para litigar hasta las últimas con-secuencias. Si el abogado cobra por hora, tendrá el incentivo para exagerar el trabajo de investigación de jurisprudencia y doctrina. Si el abogado cobra un abono fijo, tenderá a trabajar menos de lo óptimo. Y así sucesivamente.



Como en los otros tipos de conflicto, el abogado puede cumplir su tarea dili-gente y honestamente, a pesar de la existencia del conflicto. En este tipo de conflicto estructural, además, la existencia del conflicto es inevitable (dado que el abogado tiene que cobrar honorarios de algún modo).

En cualquier caso, el abogado debe convenir con su cliente sus honorarios y la forma de pago antes de que comience el asesoramiento. Veamos con más detalle diferentes formas de estimación y determinación de los honorarios y los diferentes tipos de incentivos que cada una de ellas podría generar. (8)

a) Compensación fija anual o mensual: el abogado o el estudio para el que este trabaja recibe una compensación fija con independencia de la can-tidad de trabajo que exija atender los intereses del cliente. En esta mo-dalidad, hay un riesgo de que, cuando la cantidad de trabajo exigida sea superior a la habitual, el abogado no pueda atender apropiadamente a su cliente o que la suma acordada no sea una retribución adecuada para la cantidad de trabajo exigida. (9)

b) Retribución por cómputo del tiempo empleado por el abogado para aten-der los asuntos del cliente. Podría acordarse un valor por hora de trabajo o por otras fracciones de tiempo. A su vez, el valor del tiempo puede ser diferente según la experiencia o la categoría del profesional que atienda el asunto. Los estudios jurídicos en general siguen esta modalidad de ho-norarios. En Argentina, por ejemplo, se suele cobrar por hora de trabajo y el valor de cada hora depende de si el abogado que lleva el asunto es un abogado socio, asociado o junior del estudio del que se trate. Cuando se sigue esta modalidad de pago, existe la tentación de sobreestimar la can-tidad de horas dedicadas a cada asunto, especialmente porque es difícil para el cliente controlar el tiempo que el abogado efectivamente dedica al tema. En la práctica se suscitan conflictos con los clientes precisamente por esta última razón. Por ello, el abogado o su estudio deberían ofrecer al cliente información para que este pueda controlar, de alguna forma, la cantidad de horas empleadas al tratamiento de cada cuestión. (10)

c) En algunos casos, un tercero (y no el cliente) es el que paga los honorarios de los abogados del cliente –por ejemplo, podría tratarse de un pariente, un amigo, una compañía de seguros, o un codemandado (por ejemplo, en el caso en el que el cliente es demandado y es empleado de una compañía

(8) Esta lista está tomada de diversos supuestos contemplados en las reglas de Ética elaboradas por el Colegio de abogados de la Ciudad de Buenos aires (2005), disponi-bles en: http://www.colabogados.org.ar/reglasdeetica/reglasdeetica.php

(9) artículo 36 de las reglas de Ética elaboradas por el Colegio de abogados de la Ciudad de Buenos aires

(10) artículo 36 de las reglas de Ética elaboradas por el Colegio de abogados de la Ciudad de Buenos aires. Cuando se trate de un estudio jurídico con abogados con di-ferentes categorías (socios, asociados, juniors, etc.), el estudio debe asegurarse de que, cualquiera sea la categoría del abogado a cargo del asunto, este esté calificado para proveerlo –muchas veces, los clientes se quejan de que los abogados junior del estudio no están a la altura del valor-hora que el estudio les cobra–.



también demandada)–. En estos casos, podría ocurrir que el tercero tenga intereses que no coinciden plenamente con los del cliente. Por ejemplo, podría querer que el monto de los honorarios sea bajo, lo que podría im-pactar en la calidad de la representación (por ejemplo, por la cantidad de horas de trabajo que el abogado destinaría al tema). En estos escenarios, hay conflictos de intereses potenciales. El abogado, por supuesto, debe respetar la confidencialidad y, por más que el tercero pague sus hono-rarios, no puede revelarle información sensible sobre su cliente. En estos casos, el abogado debería solicitar a su cliente una declaración de consen-timiento informado por la que el cliente deje constancia de que los hono-rarios estarán a cargo de un tercero. También debe asegurarse de que el hecho de que un tercero pague los honorarios no afecte su capacidad de juicio independiente.

d) En algunas jurisdicciones se permite cobrar honorarios en base a un pacto de cuota litis, es decir, un acuerdo de honorarios por el que el abogado y el cliente se ponen de acuerdo para regular de una cierta forma los ho-norarios antes de que el abogado comience la representación del cliente en un litigio. (11) Típicamente el acuerdo conlleva el pago de un porcentaje del monto que obtenga el cliente en caso de ganar el juicio. El conflicto potencial consiste en que el abogado se aproveche de su cliente y acuer-de un porcentaje muy alto del monto eventualmente ganado. Para evitar este conflicto, en algunas jurisdicciones, el monto directamente no puede exceder un determinado porcentaje, por ejemplo, el 30 por ciento de lo ganado. Como regla, si el cliente no gana el juicio, el abogado no obten-dría honorarios. A su vez, se entiende que el pacto comprende a todas las instancias judiciales en las que se dirima el litigio hasta su conclusión definitiva. En este caso, se presenta el problema ya mencionado de que el abogado puede tener incentivos para convencer a su cliente de que es necesario avanzar con la apelación ante instancias superiores. Si el abo-gado no trabajara en todas las instancias, por supuesto, el cliente tendría derecho a disminuir proporcionalmente los honorarios pactados.

e) Un desafío relacionado tiene lugar cuando los abogados trabajan gratis para sus clientes, por ejemplo, cuando trabajan pro bono. Tal como vere-mos en el capítulo 9, en algunas jurisdicciones el trabajo pro bono es, de

(11) artículos 42 y 43 de las reglas de Ética elaboradas por el Colegio de abogados de la Ciudad de Buenos aires. En Estados unidos, por ejemplo, esta posibilidad está contemplada en el artículo 1.5(c) de las Model rules, que permiten los acuerdos de ho-norarios que dependan del resultado del litigio. Hay, sin embargo, algunas restricciones. así, por ejemplo, estos acuerdos no están permitidos ni los juicios de divorcio ni en la defensa de acusados en casos penales. ver el artículo 1.5(c) de las Model rules. En ar-gentina, cada provincia o la CaBa debe tener su propia ley de regulación de honorarios de los abogados. recientemente, por ejemplo, en diciembre de 2017, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 27.423 de Honorarios de abogados, procuradores y auxiliares de la Justicia. Su artículo 6° permite celebrar pactos de cuota litis que no podrá superar el 30% del resultado del pleito.



hecho, obligatorio. (12) Es más, el deber de trabajar pro bono podría enten-derse como parte de un deber de contribuir al acceso a la justicia. (13) Es importante mencionar que los deberes éticos de los abogados no cambian si el cliente es pro bono. Es decir, los abogados son tan pasibles de mala praxis como por cualquier otra actuación profesional por las que les pa-guen. El conflicto surge porque los abogados que trabajan gratis podrían tener un incentivo para descuidar los intereses de los clientes que no les pagan honorarios.

En todo caso, lo importante para el abogado es ser consciente de que la modalidad de pago de honorarios no es inocua y puede generar incentivos inadecuados que produzcan un servicio menos que óptimo para con el clien-te.

7. conflictos de intereses en contextos especiales de trabajo profesional

A continuación, discutimos dos tipos de conflictos de intereses que se pre-sentan en circunstancias muy específicas: los que enfrentan los abogados de las organizaciones, como empresas u ONG, y los conflictos de intereses en las acciones de clase.

7.1. Conflictos de intereses de abogados que trabajan para organizaciones

Es cada vez más habitual que las empresas tengan un área de asuntos legales en las que se desempeñan profesionalmente uno o más abogados. Los con-flictos de intereses que enfrentan los abogados que se desempeñan profe-sionalmente como abogados de organizaciones merecen un análisis especial porque las organizaciones están integradas por personas que tienen intereses de diferentes tipos; muchas veces contrapuestos. Las Model Rules incluyen normas detalladas sobre este tipo de conflictos. (14) En cambio, el Código de Ética del CPACF no incluye normas de ética profesional de este tipo. Es decir, el abogado que ejerce la profesión en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no dispone de una guía sobre cómo solucionar distintas cuestiones que invo-lucran intereses contrapuestas en una organización. Por ejemplo, si uno de los accionistas de una sociedad anónima comete fraude representando a la empresa y uno de los abogados toma conocimiento de la situación, ¿a quién debe acudir el abogado? ¿A los demás accionistas? ¿A los directores? ¿Puede un abogado representar a la empresa y a sus integrantes por separado?

(12) ver, por ejemplo, los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 23.187 de Ejercicio de la abo-gacía, que regula el ejercicio profesional en CaBa. La ley establece la obligación del CpaCF de establecer un consultorio jurídico gratuito para personas que carezcan de recursos. desarrollamos este punto más en detalle en el capítulo 9.

(13) Nuevamente, ver el capítulo 9 sobre acceso a la justicia.

(14) ver regla 1.13.



Las organizaciones son entidades abstractas. Actúan solamente a través de sus directores, empleados, accionistas, etc. Por ello, los abogados muchas veces estarán en contacto con ellos y mantendrán conversaciones confiden-ciales acerca de los asuntos de la organización. Entonces, pueden presen-tarse diferentes conflictos de interés cuando el abogado recibe información de integrantes de la organización. Podría ocurrir que la organización pida al abogado que investigue o estudie si sus empleados o integrantes de su directorio han cometido hechos ilícitos, pero si estos le revelan información, están, en principio, protegidos por el deber de confidencialidad. Por ejemplo, para la Corte Suprema de los Estados Unidos, tal lo dictaminado en el caso de 1981, Upjohn Co v. United States, (15) este tipo de información se encuentra protegida por el deber de confidencialidad que el abogado le debe a la em-presa como una entidad individual; es decir que el deber no es para con sus integrantes –lo cual pareciera ser una distinción obvia, pero no lo es tanto–. Años antes de “Upjohn” era muy común que los tribunales consideren que el deber de confidencialidad se debía exclusivamente a los individuos, y no a las empresas. Esta era la posición inclusive de la Corte Suprema de los Estados Unidos. (16) También era la posición de los tribunales inferiores. Por ejemplo, en el caso Radiant Burners, Inc v. American Gas Association, la Corte de Distrito para el Distrito Norte de Illinois sostuvo que el deber de confidencialidad que el abogado le debe a su cliente no puede aplicarse a las empresas porque, según el juez Campbell de la Corte de Distrito, no es claro a quién le corres-ponde el deber de confidencialidad dentro de la organización. (17) Tampoco parece una distinción obvia para el Código de Ética del CPACF que, además de no presentar normas para solucionar conflictos de intereses dentro de la empresa, tampoco resuelve a quién le debe confidencialidad el abogado de una empresa.

Las Model Rules también regulan a quién y cómo los abogados deben co-municar algunas decisiones cuestionables de los empleados. Como regla ge-neral, el abogado de una organización debe aceptar las decisiones que esta tome. Sin embargo, cuando piense que una decisión de un empleado o de otro integrante de la organización puede conllevar a la violación de un deber legal de la organización, debe actuar del modo que considere mejor para la organización. (18) Ello puede implicar que el abogado tenga que informar a las autoridades de la organización sobre la situación potencialmente conflictiva. En caso de que las autoridades de la empresa no actúen en tiempo y forma respecto de la violación de este deber legal, el abogado está autorizado a revelar la información a las autoridades judiciales, pero solo si el abogado está convencido de que la violación de ese deber legal resultará en un daño sustancial a la empresa.

(15) 449 u.S. 383 (1981).

(16) Hale v. Henkell, 201 u.S. 43 (1906).

(17) 207, F. Supp. 771 (N.d. ill., 1962).

(18) artículo 1.13(b) de las Model rules.



Podría ocurrir que el abogado de la organización sea, al mismo tiempo, abo-gado de uno o varios de sus integrantes. Por ejemplo, podría ser abogado de una sociedad anónima y de un integrante de su directorio o de su consejo de administración, o de un club deportivo y de un integrante de su comisión directiva, etc. En ese contexto, podrían surgir conflictos de intereses si el inte-rés del cliente individual entrara en conflicto con el de la organización. (19) Por ejemplo, supongamos que una empresa acusa a un integrante de su directorio de haber actuado en nombre de la empresa para cometer un hecho ilícito. En este caso, el abogado debería hacerle saber al cliente individual que, ante el conflicto, puede contratar a otro abogado. También debe hacerle saber que, dependiendo del contexto y del tipo de conversaciones que mantengan, sus conversaciones podrían no estar sujetas al deber de confidencialidad. Cuando la organización es un organismo estatal, o una rama del poder político como el Poder Ejecutivo, dado que está en juego el interés público, el balance entre el deber de confidencialidad hacia el cliente individual y el deber de fidelidad hacia los intereses de la organización puede ser diferente: el abogado sería un funcionario público, con obligaciones de denuncia de comisión de ilícitos de los que tuviera conocimiento.

7.2. Conflictos de intereses en las acciones de clase

En Argentina, a la fecha (febrero de 2018), no contamos con una regulación de las llamadas “acciones de clase”, es decir, litigios en los que un abogado o un estudio jurídico representa a un grupo de personas que, a su vez, repre-sentan a un determinado grupo (por ejemplo, los vecinos de un barrio). Es más, muchas personas que pertenecen a ese grupo podrían no saber que sus intereses están siendo representados por una cierta cantidad de personas del grupo al que pertenecen. En su fallo “Halabi”, (20) la Corte Suprema de Justicia trató el caso como si se hubiera presentado una acción de clase y estableció algunos criterios para el funcionamiento de las acciones de clase. En “Halabi”, la Corte trató una demanda en la que se pedía la declaración de inconstitu-cionalidad de la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/04, que, con el objetivo de luchar contra los secuestros express, habilitaban la intervención de las comunicaciones telefónicas sin la correspondiente orden judicial. La Corte sistematizó situaciones jurídicas subjetivas que habilitan la legitima-ción procesal para promover la acción de amparo colectiva e incluyó casos en los que la protección de un derecho individual adquiere rasgos colectivos en virtud de que otras tantas personas están en la misma situación que quien presentó la demanda (en este caso, Halabi se sentía agraviado por la violación a su privacidad; otros tantos ciudadanos que no se habían presentado ante

(19) artículo 1.13(g) de las Model rules.

(20) CSJN, 2009, Fallos: 332:111. La Corte Suprema hizo referencia a las acciones de clase también en casos posteriores: “padEC c/Swiss Medical Sa s/nulidad de cláusulas contractuales”; CSJN, “Consumidores Financieros asociación Civil para su defensa c/Banco itaú Buen ayre argentina Sa s/ordinario”, 24/06/2014; CSJN, “Consumidores Financieros asociación Civil para su defensa c/La Meridional Compañía argentina de Seguros Sa s/ordinario”, 24/06/2014.



los tribunales estaban en la misma situación). No obstante, más allá de “Hala-bi”, no hay todavía regulación de las acciones de clase ni a nivel provincial ni nacional. En cualquier caso, posiblemente tengamos en Argentina una regula-ción en el largo plazo (o antes) y, por ello, en este capítulo tratamos conflictos de intereses que podrían presentarse. Algunos de estos conflictos pueden presentarse también en los amparos colectivos, contemplados en el artículo 43 de la Constitución Nacional (la diferencia con las acciones de clase es que, en los amparos colectivos, no hay un derecho individual en juego sino un interés colectivo que se busca proteger, como el derecho a un ambiente sano).

Los procesos colectivos presentan conflictos de interés significativos. Por ejemplo, si una ONG presenta un amparo colectivo en representación de un grupo de personas, no necesita pedir su autorización; basta con que mues-tre que un interés colectivo –como el de vivir en un ambiente sano– ha sido afectado para que la acción proceda en los tribunales. ¿Qué ocurriría si los integrantes de la clase afectada, o un grupo de ellos, se oponen al amparo? Por ejemplo, supongamos que se presenta un amparo en nombre de los veci-nos de un barrio en el que el gobierno local construirá un túnel para agilizar el tránsito. Supongamos que la mayoría de los vecinos del barrio se opone a la construcción, pero que una minoría está de acuerdo con la obra.

Un primer conflicto potencial para los abogados en las acciones de clase es el que se presenta ante la pregunta “¿quién es el cliente del abogado?”. (21) Si cada integrante de la clase calificara como cliente individual, tendría derecho, por ejemplo, a llegar a un acuerdo con la parte demandada (por ejemplo, una compañía petrolera que hubiera derramado petróleo en un río). Si fuera así, sería muy difícil llevar adelante una acción de clase. De hecho, en general, los abogados presentan la clase, definen el alcance del reclamo y contactan a personas que representan la clase. Por ello, los abogados tienen un control mayor de la acción presentada del que tienen en otras acciones en las que el cliente individual, en algún sentido, controla al abogado.

¿Califican como clientes los integrantes reales de la clase que no forman par-te del grupo de integrantes representativo de la clase? En Estados Unidos, por ejemplo, los tribunales han dicho que todos los integrantes de la clase califican como clientes. (22) No obstante, también han dicho que el abogado tiene la facultad de llegar a un acuerdo extrajudicial con la parte demanda-da incluso si los integrantes de la clase no incluidos como representativos se oponen. (23) También puede haber conflictos de intereses entre los inte-grantes de la clase en relación al monto de la compensación: los tribunales podrían establecer indemnizaciones con diferentes valores y la pregunta

(21) aquí seguimos el análisis para Estados unidos de zitrin, Langford y Cole (2014, pp. 315-339).

(22) Kleiner v. National Bank of Atlanta, 751 F. 2d 1193, 1207, n. 28 (11th Cir. 1985), citado en zitrin, Langford y Cole (2014).

(23) Kincade v. General Tire and Rubber Company, 635 F.2d 501 (5th Cir. 1981), citado en zitrin, Langford y Cole (2014).



es si el abogado debe preocuparse por maximizar el tamaño general de la compensación que se otorgue o si debe prestar atención y trabajar para que cada integrante de la clase obtenga una compensación justa por el daño que sufrió. A la luz de esta dificultad, otro conflicto relacionado es el de los honorarios del abogado: ¿cómo deben dividirse? ¿debe pagar más quien obtuvo una compensación mayor? Además, para maximizar sus honorarios el abogado podría tener un incentivo para concentrarse en que obtengan una compensación mayor los integrantes de la clase que cuenten con más recursos (Zitrin, Langford & Cole, 2014, pp. 332-335).

8. ¿Por qué prohibir los conflictos de intereses?

Más allá de la normativa y de los tipos de conflicto de intereses que hemos tratado hasta aquí, uno se puede preguntar por la naturaleza del deber de evitar conflictos de intereses. En efecto, y como ya sugerimos al comienzo de este capítulo, un conflicto de intereses no es algo que necesariamente implique violar algún deber concreto. Más concretamente, no hay una impo-sibilidad lógica o fáctica para que un abogado represente intereses opuestos celosamente y respetando todos los deberes de fidelidad y confidencialidad, incluso si se tratara de una misma causa. Del mismo modo, en el caso de los conflictos de intereses en sentido estricto, no es ni lógica ni fácticamente imposible que un abogado defienda celosamente (y cumpliendo todos sus deberes éticos) a un cliente con el cual posee una relación amorosa, o sa-biendo que lo beneficiaría que su cliente pierda el litigio. ¿Cuál es el deber que se incumple, estrictamente hablando, cuando se incurre en un conflicto de intereses? ¿No podría un profesional acusado de incurrir en un conflicto de intereses reclamar: “¡prueben que he incumplido alguna obligación frente a mi cliente!”? ¿No podría simplemente permitirse que los profesionales actúen li-bremente y, luego, si realmente incumplen alguna obligación concreta (como violar la confidencialidad o la fidelidad o la actuación diligente, o cualquier otra), entonces sancionarlo por ese incumplimiento? ¿No sería este un incen-tivo suficiente para que los propios profesionales se cuidaran de no ponerse en situaciones que podrían generar esos incumplimientos?

Hay al menos dos argumentos para defender la idea de que incurrir en un conflicto de intereses es una falta autónoma, independiente de que el pro-fesional de hecho incumpla algún otro deber. El primero es que, además de los deberes concretos hacia un cliente (o hacia otros), las personas tenemos deberes de precaución. Un modo de ser precavido es no ponerse uno mismo en una situación en la que es probable que, por debilidad de la voluntad, por incapacidad, o por cualquier otra razón, incumpla algún deber. Por ejem-plo, tenemos el deber de no emborracharnos si sabemos que, en estado de ebriedad, somos violentos. Un chofer tiene el deber de no realizar maniobras riesgosas, aun cuando ello no dañe a nadie. Análogamente, uno podría sos-tener que, dadas las limitaciones de la voluntad y las capacidades humanas, un profesional tiene la obligación ética de no ponerse en una situación en la



que es especialmente probable que incumpla algún deber profesional hacia un cliente.

Otro argumento es que, en la medida en que la actuación profesional es una actividad regulada que, hasta cierto punto, es un servicio público, genera un deber no solamente de ser correcto, sino también de parecerlo; es decir, de no generar ninguna sospecha de incumplimiento. Esto es especialmente rele-vante en el caso de los conflictos de intereses en sentido estricto, en los que la sospecha de incumplimiento se conecta con una sospecha de corrupción o de la obtención de una ventaja por parte del abogado. Como se menciona reiteradamente en otros capítulos, los abogados cuentan con un monopolio para ofrecer un servicio que otros ciudadanos no están habilitados para ofre-cer. Ese privilegio conlleva la responsabilidad de contribuir con su conducta a promover y mantener el prestigio de la profesión en la sociedad. Los abo-gados son los guardianes del Estado de derecho y tienen el rol fundamental de contribuir a consolidar las instituciones. De hecho, un papel importante de los abogados es representar a personas con intereses contrapuestos y ga-rantizar que los conflictos sociales se canalicen por medios institucionales, como los tribunales, en lugar de que las personas recurran a la violencia para imponerse. Por ello, la ética profesional exige que los abogados se conduz-can personalmente de un modo que preserve la legitimidad de su rol en la sociedad ante los ojos del resto de las personas. Cuando la ciudadanía pierde confianza en los abogados, también pierde confianza en la capacidad de las instituciones para dirimir sus conflictos, lo que podría obligarlos a recurrir a otras formas de zanjar sus conflictos interpersonales.


Aceptación y rechazo de clientes

CapíTuLo 8

a C e P ta C I ó n y r e C h a z o d e C l I e n t e s

1. introducción

¿Debe un abogado aceptar cualquier causa o cliente, aun el más abyecto o aberrante? ¿O debe poner algún límite? ¿Es responsable un abogado por los casos que acepta representar? En el capítulo 3 hemos visto que, de acuerdo con lo que hemos llamado “concepción tradicional” (o modelo estándar) de la abogacía, el abogado no es responsable por las acciones del cliente (siempre que no sean claramente ilegales). Por otro lado, modelos alternativos cues-tionan estos principios de neutralidad y no responsabilidad. Esta discusión se aplica a las decisiones que toma un abogado en el curso de su asesoramiento letrado, pero uno podría estar tentado a extender las conclusiones acerca de este tipo de decisiones a la decisión inicial de aceptar o rechazar un determi-nado cliente. Sin embargo, son dos clases de decisiones diferentes y, como veremos, los criterios para evaluarlas no son necesariamente los mismos. Aquí nos enfocaremos en esa decisión inicial: la de aceptar o rechazar un cliente por razones morales.

La motivación inicial de este problema surge de dos intuiciones parcialmente opuestas. Por un lado, existe la intuición de que un buen abogado tiene que defender aun al cliente más impopular o socialmente rechazado. Por otro, no podemos evitar intuir que ciertas causas son objetivamente abyectas o inmo-rales y uno no debería mancharse las manos aceptando ayudar a que estas causas tengan éxito.

Como veremos, encontrar criterios para decidir sobre la aceptación o rechazo de clientes es una cuestión ética que, en gran medida, va más allá de los có-digos o normativas explícitas, dado que es poco lo que estos últimos dicen al respecto. Sin embargo, como ocurre con muchas de las discusiones de este libro, los dilemas éticos del abogado son mucho más complejos que lo que puede reglarse disciplinariamente.



2. Libertad de actuación en la normativa disciplinaria

En la gran mayoría de las jurisdicciones, la regulación ética de la abogacía da, con mayor o menor énfasis, libertad a los abogados para aceptar o rechazar clientes, al menos cuando ello no pone en peligro el derecho de defensa de esos potenciales clientes. Por ejemplo, el Código de Ética del CPACF es muy explícito al respecto. En su artículo 20 dice:

Libertad de actuación: El abogado es libre de aceptar o recha-zar asuntos en los que se solicite su intervención profesional, sin necesidad de expresar los motivos de su determinación, salvo en los casos de nombramiento de oficio o cuando actúe en rela-ción de dependencia y sujeto a directivas del principal. En estos casos, el abogado podrá justificar su declinación fundándose en normas éticas o legales que puedan afectarlo personal o profe-sionalmente.

Como se ve, el código distingue la situación del abogado independiente, quien puede aceptar o rechazar casos con total libertad y sin necesidad de justificar su decisión, de la situación del abogado de oficio o en relación de dependencia (por ejemplo, el abogado de un estudio jurídico o de una empre-sa), quién sí debe justificar el rechazo.

Aunque con matices, encontramos la misma permisión en otros códigos de conducta. Por ejemplo, el Model Code of Professional Responsibility de la American Bar Association, en su regla EC 2-26, dice:

Un abogado no tiene la obligación de asesorar o defender a cualquier persona que pueda querer convertirse en su cliente; pero, en pos del objetivo del colegio de hacer los servicios le-gales ampliamente disponibles, un abogado no debería declinar livianamente una propuesta laboral. La satisfacción de este ob-jetivo requiere la aceptación por parte de cada abogado de una cuota de empleo que pueda ser poco atractivo, tanto para él como para el colegio en general.

Aquí la idea es que si bien el abogado tiene libertad de actuación, no debería hacerlo por razones triviales como, por ejemplo, quitarse de encima casos poco interesantes. Sin embargo, si el abogado cumple con su cuota de este tipo de casos, no existe ninguna otra limitación para que pueda aceptar o rechazar un cliente. También el reciente Código de Ética de la Barra Mexica-na menciona la libertad de actuación. En su artículo 4.1 sostiene que “[e]n el ejercicio profesional, con plena libertad, el abogado tiene la facultad de (…) aceptar o rechazar el asunto que se le plantee”. Finalmente, el Código Deon-tológico de la Abogacía Española postula en su artículo 13.3. que “el abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervención, sin necesidad de justificar su decisión”.

Otros códigos no mencionan directamente la libertad de aceptar o recha-zar clientes, pero indirectamente apuntan a ella cuando, por ejemplo, no



mencionan un deber de aceptación al regular la conducta del abogado respecto de un cliente potencial. En esta dirección, las Model Rules, en su regla 1.18, establecen los deberes que un abogado tiene frente a una perso-na con quien discute “la posibilidad de formar una relación abogado-cliente con respecto a un determinado asunto”. Respecto de esta persona (el cliente prospectivo o potencial), el abogado posee obligaciones de confidencialidad y de evitar conflictos de interés, pero no un deber, ni siquiera prima facie, de aceptarlo como cliente.

Parcialmente distinto es el caso en el Reino Unido, en donde la profesión está dividida en dos estamentos: los “barristers” y los “solicitors”. Los primeros son aquellos que llevan los casos ante los tribunales, mientras que los segundos atienden asuntos extrajudiciales y preparan los materiales probatorios y juris-prudenciales que serán utilizados ante los tribunales. En el caso de los barris-ters (no de los solicitors), la regla para la aceptación o rechazo de clientes no es la libertad de actuación, sino la llamada “cab-rank rule”, establecida en las re-glas 601-607 del Code of Conduct of the Bar of England and Wales. De acuerdo con esta regla, el abogado (barrister) tiene el deber prima facie de aceptar los casos que se le proponen, si bien existe un número importante de razones por las cuales el abogado puede excusarse.

3. ¿es la elección de los clientes una elección moral?

El problema que discutiremos en este capítulo presupone la libertad de ac-tuación, es decir, el principio por el cual (a diferencia de lo que ocurre con los abogados de oficio o con los barristers en el Reino Unido) el abogado es disciplinariamente libre de aceptar o rechazar casos sin necesidad de justifi-car su decisión. La pregunta es si, aun asumiendo que no existen limitaciones regulatorias (legales) para aceptar o rechazar clientes potenciales, pueden existir, sin embargo, razones morales de peso para rechazar ciertos clientes o ciertas causas. En otras palabras, la pregunta es si el abogado tiene que justificar la decisión de aceptar o rechazar un cliente, ante sí mismo y/o ante la sociedad. Y ello, aun cuando tomar una u otra decisión no acarree conse-cuencias disciplinarias de ninguna clase.

Los ejemplos que inmediatamente pueden venir a nuestra mente para ilustrar la relevancia de esta pregunta son diversos y abarcan tanto casos de derecho penal como de derecho civil. Supongamos que, en la entrevista preliminar, en la que se discute la posible contratación del abogado para representar a un cliente potencial, ocurren cosas como las siguientes:

1) El cliente potencial es un marido que desea divorciarse. Manifiesta su de-seo de expoliar a su mujer, dejarla sin recursos, esconder bienes hasta donde sea legalmente posible, agotarla mediante dilaciones de modo que acepte un acuerdo totalmente perjudicial.

2) El cliente potencial es una empresa que ha contaminado de petróleo a toda una población. Pretende evitar o, al menos, demorar cualquier tipo de indemnización, acudiendo a todas las artimañas procesales posibles.



3) El cliente potencial es un político ostensiblemente corrupto que acaba de abandonar el poder. Desea evadir de todos los modos posibles la per-secución penal y dedicarse a disfrutar de lo que ha robado durante su gobierno.

4) El cliente potencial es un asesino y violador serial, quien le concede al abo-gado haber cometido los crímenes, pero pretende, sin embargo, alegar su inocencia y agotar todos los recursos procesales para evitar la sanción penal.

5) El cliente potencial es un exdictador, acusado de cometer crímenes graví-simos de lesa humanidad. Acepta confidencialmente haber cometido esos actos (“por el bien de la patria”) pero desea que su defensa se base en negar esos hechos.

Ejemplos de este tipo, en versiones debidamente modificadas, pueden discu-tirse en el marco general que hemos visto en el capítulo 3, que trata la concep-ción de la abogacía y el rol del abogado frente a la sociedad. Recordemos lo que hemos visto respecto del modelo estándar de la abogacía, según el cual el abogado no tendría ningún impedimento ético de representar cualquier cliente, siempre que sea dentro de la ley. Sin embargo, tal como indicamos al comienzo de este capítulo, la perspectiva desde la cual vamos a discutir estos casos ahora es levemente diferente. No se trata de lo que un abogado tiene permitido hacer una vez que ya es abogado de un cliente, en el curso de esa representación. Se trata de saber si un abogado que todavía no es abogado de un cliente puede tener razones para no aceptar serlo.

Un modo de introducir esta problemática es describiendo la polémica que mantuvo Monroe Freedman (un teórico de la ética profesional de la aboga-cía) con un importante abogado corporativo, Michael Tigar, sobre este tema. En 1970, Freedman y Tigar mantuvieron un primer debate en el George Washington Law Center. La discusión era sobre si los abogados tienen un deber hacia el público en general y hacia sí mismos de justificar la represen-tación de clientes y causas moralmente controvertidas. El debate giraba en torno a una manifestación de un grupo estudiantes de derecho en contra el estudio Wihner, Cutler & Pickering, que representaba a General Motors en un caso de contaminación ambiental. Los estudiantes exigían que los abogados del estudio justificaran la representación de General Motors. En ese momen-to, Freedman tenía la posición de que los abogados no tienen del deber de justificar la representación de clientes moralmente objetables, incluso cuando estuvieran involucrados en los delitos más horrendos. Por su lado, Tigar con-sideraba que la manifestación estudiantil era correcta, dado que los abogados le deben al público (es decir, a la sociedad en su conjunto) una justificación por la elección de sus clientes. Tigar afirmó lo siguiente:

... no critico [a Wilmer, Cutler & Pickering] por [hacer todo lo que está en su poder en beneficio de sus clientes]. Critico la elección de los clientes por los que eligieron hacer todo lo que está en



su poder (…) Muchos de los miembros de ese estudio dicen que creen en ciertas ideas, y creo que está perfecto que se les pre-gunte si su conducta no contradice su afirmación de que creen en ciertas ideas. (1)

Para Tigar, un abogado debe considerar: 1) la decisión de dedicarle recursos a un cliente o a una causa, 2) que esa decisión es una decisión moral y 3) que es correcto pedirle a un abogado que justifique públicamente esa decisión.

Unos veinte años después, a partir de una serie de artículos de Freedman para el Legal Times, la cuestión sobre el deber de justificar volvió a reunir a Freedman, y Tigar en un segundo debate (Freedman, 1995-1996; Tigar, 2007). En el primero de sus artículos para el Legal Times, Freedman reconoce que Tigar lo convenció en aquel primer debate, y ahora cree que los abogados deben justificar la elección de sus clientes. En su segundo artículo, Freedman se centra en el caso de John Demjanjuk. Demjanjuk fue extraditado de los Es-tados Unidos a Israel para que se lo acusara por delitos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Demjanjuk era acusado de ser “Iván el Terrible”, un guardia especialmente sádico del campo de exterminio de Treblinka. Su coar-tada era que “no podía estar matando judíos en Treblinka porque estaba muy ocupado matando judíos en los campos de exterminio de Sobibor” (Freedman 1995-1996, p. 113). Dado que Demjanjuk fue extraditado para ser juzgado por sus posibles delitos en Treblinka y no en Sobibor, y dado que volver a juzgarlo suponía una violación a la garantía contra la doble persecución penal, la Corte Suprema de Israel decidió revocar la sentencia que lo condenaba a muerte y absolverlo. Como consecuencia de su supuesto involucramiento en los cam-pos de concentración, en 1977 la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Norte de Ohio le revocó la ciudadanía estadounidense. Al volver a Estados Unidos, Michael Tigar representó a John Demjanjuk en su pedido de que se le reestableciera completamente la ciudadanía. En su segundo artículo en el Legal Times, Freedman (ahora convencido de que Tigar tenía razón en el primer debate) le pide a Tigar que justifique su defensa de los intereses de Demjanjuk, que Freedman considera aborrecibles.

Tigar pudo ofrecer esta justificación en un debate, nuevamente con Freed-man, en la Universidad de Hofstra el 6 de abril de 1994. En ese debate, Tigar ofreció varias razones por las cuales decidió defender a Demjanjuk. En primer lugar, el Holocausto mostró que los amplios poderes de los gobiernos deben estar sujetos al escrutinio más severo para resguardarnos de sus abusos. En segundo lugar, había pruebas muy sólidas para creer que los abogados del Departamento de Justicia habían eliminado evidencia que habrían probado que Demjanjuk no debía ser extraditado en primer lugar. Esto, en opinión de Tigar, era una corrupción de la justicia que suponía una amenaza a los ideales de los Estados Unidos (Freedman, 1995-1996, p. 115).

(1) Esta cita se encuentra en Freedman (1995-1996, pp. 112-113).



Estos argumentos pueden o no resultar convincentes, pero revelan un acuer-do entre Freedman y Tigar, no en cuanto a si se justificaba en este caso de-fender a Demjanjuk, sino en cuanto a que la elección del cliente requiere (al menos en casos controvertidos como este) de una justificación pública.

Ahora bien, ¿cuál es la relación entre la posición que se adopte respecto de este problema y la posición básica respecto del rol de la abogacía, tal como fue discutida en el capítulo 3? Supongamos, por ejemplo, que defendemos el modelo estándar de la abogacía, es decir, los principios de parcialidad, neutralidad y no responsabilidad. Este modelo, cualquiera sea su mérito, está pensado para el rol del abogado una vez que la relación abogado-cliente ya está establecida. En este rol ya existente, según esta visión, el abogado ha perdido su autonomía moral. Él ya no es responsable, sino solo un instrumen-to de su cliente. Como ya sugerimos, sin embargo, esta visión es compatible con sostener que, antes de que la relación abogado-cliente exista, el abogado sí tiene autonomía moral y, por lo tanto, es responsable por su decisión. En un trabajo posterior al debate que hemos visto, Freedman (1995-1996, p. 116) distingue tres modelos de abogacía, según cómo se combinen las posiciones respecto de los dos momentos, antes y durante la representación:

1) “El abogado amoral”: se trata de una posible versión de la así llamada “concepción estándar”, tal como la hemos discutido en el capítulo 3. Se-gún esta visión, el abogado no es responsable ni por la elección de sus clientes (es decir, por la moralidad o inmoralidad del propósito o la natura-leza de la causa que desea llevar adelante), ni por los medios que se usan para defender los intereses de los clientes (siempre que se encuentren dentro de la ley).

2) “Control moral del cliente”: de acuerdo con esta concepción, cercana al modelo de abogacía activa de Luban (ver nuevamente el capítulo 3), el abogado es libre de elegir cualquier cliente o cualquier causa. Sin em-bargo, una vez que la relación abogado-cliente se ha establecido, es res-ponsable por el modo de defenderlo y debe ejercer su propio juicio moral para ello.

3) “Elección del cliente como decisión moral”: esta visión (que es la que de-fiende el propio Freedman) considera que la elección del cliente es una decisión sobre la cual el abogado tiene responsabilidad y debe ser públi-camente justificable. Sin embargo, una vez que esa decisión ha sido adop-tada, rigen los principios de neutralidad, parcialidad y no responsabilidad propios de la concepción tradicional. Así, el abogado queda al servicio de la autonomía del cliente, quien tiene que decidir los medios apropiados para defender sus intereses, dentro del marco de la ley.

A continuación, nos detendremos a analizar algunos de los argumentos esgri-midos a favor de la posición 3 (“elección del cliente como decisión moral”), y los que pueden esgrimirse a favor de las dos primeras (posición que llamare-mos “elección del cliente como decisión neutral”).



3.1. la elección de clientes como decisión moral

De diferentes maneras, varios autores han sostenido la idea de que el aboga-do debe ejercer la crítica moral y debe justificar moralmente (ante sí mismo y ante la sociedad) las causas que defiende. Veamos ahora algunos de los argumentos.

Duncan Kennedy ha defendido una versión especialmente fuerte de esta posi-ción. En un famoso discurso para abogados recién graduados de la American University, Kennedy (2008, p. 136) resume su idea en el siguiente lema: “inten-ten hacer todo lo posible (…) para evitar hacer daño con sus aptitudes profe-sionales”. No hacer daño aquí no significa evitar la mala praxis o incumplir con las regulaciones disciplinarias. Significa algo más: no aceptar causas que uno cree que, de prevalecer, generarán un daño a la sociedad o a personas con-cretas. Kennedy no defiende una concepción objetivista del daño. Es decir, no pretende ofrecer una lista o un criterio para establecer qué clases de causas potenciales son dañinas y cuáles no. Deja este problema en manos del propio abogado. De ahí que sea importante el siguiente matiz: evitar las causas que uno cree que generan daño. Por ejemplo, afirma Kennedy, si uno es contrario a la permisión legal del aborto, uno no debería aceptar patrocinar a una clíni-ca o a un médico que realiza abortos para alquilar un nuevo edificio y ampliar sus servicios. Si uno es ideológicamente favorable a los sindicatos, no debería defender a la patronal en un litigio que tienda a debilitar el derecho de huelga.

Una ventaja de la posición de Kennedy es que es compatible con los argu-mentos que sustentan el modelo estándar del rol profesional del abogado, en la medida en que él hace dos concesiones importantes: en primer lugar, que, una vez aceptado el caso, debe defenderse el interés del cliente con ab-soluta lealtad y; en segundo lugar, que, si ocurriera que ningún otro abogado estuviera disponible o aceptara el caso, entonces uno sí tendría el deber de aceptarlo. Obviamente, este último punto es controvertido, y veremos más abajo argumentos que intentan refutarlo.

Un argumento alternativo para considerar que el abogado tiene una respon-sabilidad por las causas que elige representar o defender es el siguiente. (2) Supongamos que acordamos que ciertas causas son moralmente reprocha-bles. Este supuesto no es cuestionado por el defensor de la libertad de ac-tuación. Él no rechaza que haya causas injustas o inmorales. Lo que rechaza es que ello constituya una razón para rechazar esas causas por parte de un abogado. Llamemos a una causa moralmente reprochable o aberrante “X” (el lector puede llenar X con el contenido que desee). La pregunta es si el aboga-do tiene una razón moral para rechazar X o, en otras palabras, si tiene el deber moral de rechazar X. En la medida en que el abogado cree que X es inmoral y que ayudar a hacer algo inmoral también lo es, parece en principio obvio que la respuesta solo puede ser positiva: existe una razón moral para no aceptar X.

(2) Exponemos a continuación una síntesis del argumento que se encuentra en rivera López (2010 y 2015).



Ahora bien, esta razón es solo prima facie, es decir, una razón moral que apoya la no aceptación, pero que podría ser desplazada o superada por razones en sentido contrario. Una de ellas parece fundamental: la existencia de un dere-cho de defensa, es decir, de un derecho de todo ciudadano a tener represen-tación legal de sus intereses. Veamos brevemente qué se sigue de aceptar la existencia de este derecho, fundamental en toda democracia constitucional.

El derecho de defensa, efectivamente, es uno de los derechos constitucio-nales básicos. Es necesario, sin embargo, precisar qué significa que alguien tenga un “derecho” a algo, donde este “algo” puede referirse a realizar o no realizar cierta clase de acción, o a que otros realicen o no realicen determina-da clase de acciones. Para simplificar, supongamos que se trata del derecho a hacer una acción “A”. El derecho de María a hacer A consiste en el hecho de que todas las demás personas tienen el deber (correlativo) de no impedir a María hacer A. En otros términos, que María tenga un derecho a hacer A le da al resto de las personas razones para no hacer ciertas cosas (como impedir que María haga A). Esto significa que el hecho de que María tenga un derecho a hacer A hace surgir razones a los demás para hacer o no hacer cosas. Sin embargo, tener el derecho a hacer A no le da razones morales a María para hacer A. Por ejemplo, María puede tener derecho a transitar libremente por el territorio y, digamos, viajar a la ciudad de Córdoba. Pero esto no implica que ella tenga razones morales para (o una obligación de) viajar a Córdoba. Esto abre incluso la posibilidad conceptual de que existan acciones que el individuo tiene derecho a realizar pero que son, sin embargo, incorrectas (es decir, acciones que hay razones para para no realizar). En otras palabras, pue-de existir un “derecho a hacer lo incorrecto”. (3) Existen muchos ejemplos de acciones que consideramos incorrectas, objetables o incluso aberrantes, que, sin embargo, creemos que las personas tienen derecho a realizar. Podemos pensar que es objetable editar Mein Kampf (el libro fundacional del nazismo, escrito por Hitler) o elegir las amistades con criterios raciales y, sin embargo, creer que las personas que lo hacen tienen un derecho a ello. Que tienen un derecho significa, insistimos, que todos los demás tenemos el deber de no im-pedir (y el Estado de no prohibir) que se edite Mein Kampf o que alguien elija sus amistades con criterios raciales. Pero esto, nuevamente, no implica que esas personas no tengan razones morales para no comportarse de ese modo.

En el caso de una causa manifiestamente injusta o aberrante (pensemos en cualquiera de los ejemplos dados, como el de evitar el pago de una justa compensación por un daño ambiental severo), la persona (física o jurídica) que persigue esa causa tiene derecho a defender su posición ante la justicia. Sin embargo, de acuerdo con la distinción trazada, no tiene razones morales para ello: lo que hace es manifiestamente inmoral.

¿En qué situación queda entonces el abogado que, con sus conocimientos técnicos, acepta representar a esa persona? Por un lado, podemos decir que

(3) Sobre este concepto, véase Waldron (1981).



está ayudándolo a realizar algo que es injusto o inmoral, por lo cual el he-cho de ayudarlo podría considerarse también injusto o inmoral. Por otro, podemos decir que está ayudándolo a realizar algo a lo cual tiene derecho: defender su causa ante los jueces. El derecho a la defensa en juicio es un derecho que todas las personas tienen y que obliga al Estado a garantizar que ninguna persona quede sin defensa legal. Ahora bien, el caso en el que ese derecho estuviera en peligro (por ejemplo, porque ningún abogado es-tuviera dispuesto a aceptar la defensa) es relativamente excepcional. En la gran mayoría de los casos, existen numerosos abogados dispuestos a acep-tar la defensa (o, cuando esto no ocurre y se trata de una acusación penal, el Estado provee la asistencia jurídica a través de abogados de oficio). (4) Siendo esto así, y bajo el presupuesto de la libertad de actuación (que vimos al comienzo del capítulo que existe en casi todos los órdenes disciplinarios), un abogado tiene razones morales para no aceptar una causa que es mani-fiestamente inmoral. Tiene derecho a aceptar, pero hacerlo es moralmente incorrecto. (5)

3.2. la elección de clientes como una decisión neutral

La posición que niega la relevancia moral de la elección de los clientes es, quizá, la más habitual entre los abogados, al menos en el sentido de sostener que no existen razones morales para rechazar un caso por el hecho de que aceptarlo sea contradictorio con principios morales a los que uno adhiere. Un argumento frecuente a favor de esta neutralidad se basa en el derecho de defensa. Si es verdad que toda persona tiene derecho a tener representación legal, entonces no puede haber ninguna razón moral para rechazar un cliente. El deber del abogado no es satisfacer los deseos de su cliente, sino obtener para él aquello (y solo aquello) que el orden jurídico le permite obtener. No puede haber algo inmoral en ello, al menos en la medida en que nos encon-tremos en un orden jurídico constitucional democrático, es decir, un orden jurídico que puede ser defendido desde el punto de vista de los principios de justicia.

Quisiéramos, sin embargo, detenernos brevemente en un argumento diferen-te. Su objetivo es, también, demostrar que en la aceptación o rechazo de un cliente no está en juego la responsabilidad del abogado (fuera de su compro-miso con no realizar o convalidar conductas fuera de la ley y de los códigos de ética). Sin embargo, las premisas son, como veremos, diferentes. Se trata de un argumento original y desafiante que Richard Bayles desarrolla en su ar-tículo “Un problema de manos limpias” (1986). (6) De acuerdo con Bayles, una concepción como la de Kennedy es habitual en relación con la aceptación y

(4) En la misma dirección, véase Gargarella (2009, p. 1349).

(5) Este argumento no es, desde ya, concluyente. debe ser discutido críticamente. para argumentos en su contra, véase Fatauros (2011) y Seleme (2013).

(6) La exposición que sigue simplifica sustancialmente el complejo argumento de Ba-yles.



rechazo de clientes potenciales. (7) Bayles la reconstruye en las siguientes tres afirmaciones:

1) Un abogado tiene buenas razones morales para rechazar un cliente si cree que lo que se propone ese cliente es moralmente incorrecto o aberrante.

2) En ese caso, el abogado debe derivar al cliente o recomendarle otro abo-gado para que tome el caso.

3) Si esto no fuera posible, es decir, si no hubiera otro abogado dispuesto a hacerlo, entonces el abogado debe aceptar el caso, aun cuando le parezca moralmente reprobable.

Esta concepción refleja bastante bien una concepción como la de Kennedy. De hecho, él afirma explícitamente que, al menos en aquellas áreas del dere-cho en las que no tener representación legal viola el derecho de defensa del cliente potencial, uno debería aceptar ese cliente si no hubiera otro dispuesto a hacerlo. El rechazo de clientes por razones morales operaría de un modo análogo a algunos tipos de objeción de conciencia: no puedo aceptar hacer algo, aunque debo garantizar que eso que considero reprobable ocurra.

Bayles cuestiona estas afirmaciones. En primer lugar, cuestiona la premisa 2 del argumento. Si el cliente potencial se propone hacer algo verdaderamente tan inmoral o aberrante a los ojos del abogado, ¿por qué habría que garan-tizarle que otro abogado lo ayude a realizar ese propósito? La idea de que debo hacerlo solo es compatible, en su opinión, con considerar que la creen-cia moral en la que se basa el rechazo es una mera preferencia o una cues-tión puramente personal, no una verdadera creencia moral. Es contradictorio, sostiene Bayles, que yo crea que X es inmoral y ayude a realizar X (recomen-dando otro abogado). Por el contrario, si yo realmente creo que X es inmoral objetivamente, debo hacer todo lo posible para que X no ocurra.

Ahora bien, supongamos que el cliente potencial obtendrá fácilmente otro abogado si yo no acepto. Aun así, la premisa 1 del argumento estándar sos-tiene que yo no debo aceptar el caso (si creo que es inmoral). Sin embargo, Bayles defiende lo que llama “principio de la no diferencia”, según el cual, si dos conductas alternativas tienen exactamente las mismas consecuencias, no puede ser que una esté permitida y la otra no. En nuestro caso, si aceptar o no aceptar el caso tendrá exactamente las mismas consecuencias (dado que, si no acepto yo, otro seguramente lo hará), y, por hipótesis, no aceptar es per-misible, entonces no puede ocurrir que aceptar no lo sea. Esto introduce una cuota mínima de consecuencialismo que, en opinión de Bayles, es inevitable en toda teoría moral: si el efecto moralmente indeseable ocurrirá de todos modos, no puede haber ninguna razón moral para no ser uno el que ayude a que ese efecto ocurra.

(7) Bayles obviamente no cita a Kennedy, porque su artículo es muy anterior. Bayles sostiene que esta visión es más o menos estándar, aunque no cita ninguna fuente es-pecífica.



Bayles considera e intenta refutar numerosas objeciones, entre las cuales qui-zá la más relevante sea que, si aceptamos este principio de la no diferencia, muchas conductas que intuitivamente nos resultan aberrantes podrían estar moralmente justificadas. (8) Un sicario podría justificar los homicidios que co-mete (o por lo menos muchos de ellos) si fuera cierto que si él no aceptara el encargo, otro sicario lo haría. Un colaboracionista durante el régimen nazi podría justificar sus actos aberrantes sosteniendo que si él no lo hiciera otro lo haría. Bayles responde a esta objeción sosteniendo que si uno pensara (como ocurre en el caso del sicario o del colaboracionista) que el efecto de ser si-cario o de colaborar es moralmente aberrante objetivamente, uno debería no solamente rechazar la oferta, sino hacer todo lo que estuviera a su alcan-ce para evitar ese efecto aberrante. Sería inconsistente (como ocurre, según Bayles, con el argumento estándar) rechazar la oferta, pero solo si uno cree que otro aceptará (e, incluso, recomendando a otro que aceptará). No. No recomendaríamos a otro sicario o a otro colaboracionista. Esto muestra que la situación del abogado frente a un cliente con objetivos inmorales no es análoga a estas otras situaciones. En el caso del abogado, concluye Bayles, si estamos dispuestos a permitir que otro acepte (o incluso a recomendar a otro), entonces no puede haber ningún obstáculo moral para no hacerlo uno mismo. Podríamos continuar objetando esta respuesta, pero dejamos esa continuación en manos de estudiantes o lectores.

4. conclusiones

Nuestro tema en este capítulo excede, ciertamente, aquello que pueda ser abarcado por la regulación disciplinar. Es, sin embargo, materia de reflexión de muchos abogados. Después de todo, determinar qué tipo de clientes uno estará dispuesto a aceptar implica determinar el perfil de la carrera profesio-nal que uno quiere o está dispuesto a recorrer. Se trata, en definitiva, de una elección fundamental en la vida profesional. Las diversas posiciones que he-mos analizado son, ciertamente, defendibles con buenos argumentos. Lo que es inescapable es adoptar alguna, y uno debería hacerlo con argumentos en los que uno genuinamente cree.

(8) para el argumento y la respuesta de Bayles, véase Bayles (1986, pp. 433-434).


Acceso a la justicia e igualdad de recursos legales

CapíTuLo 9

a C C e s o a l a J u s t I C I a e I g u a l d a d d e r e C u r s o s l e g a l e s

1. introducción

La temática del acceso a la justicia y la distribución de los recursos legales es una parte fundamental de la ética profesional, especialmente (aunque no únicamente) en sociedades (como las nuestras) en las que existen altos nive-les de pobreza, exclusión y desigualdad. Si bien el tema obedece a una única preocupación originaria general, es importante distinguir dos cuestiones dife-rentes que muchas veces se confunden, pero son, al menos en gran medida, independientes.

Una cuestión se refiere al acceso efectivo a los servicios de justicia. Además de un derecho formal a acceder al sistema judicial (en el sentido de que no debe existir ninguna prohibición para algunas clases de personas de hacer una demanda o defenderse frente a los tribunales), es necesario poseer cier-tos recursos para poder hacer uso efectivo de ese sistema. Como hemos visto en varios capítulos, la gran mayoría de las acciones que un individuo puede hacer ante los tribunales requiere la asistencia de un abogado. Por lo tanto, realizar esas acciones implica tener acceso a servicios profesionales idóneos. Ahora bien, de acuerdo con la normativa habitual en muchas jurisdicciones, la actividad profesional del abogado se presume onerosa, es decir, paga. (1) Por esa razón, aquella persona que pretenda o necesite acudir a la justicia para defender un derecho o realizar un reclamo, deberá disponer de los recursos

(1) En la argentina, esta presunción figura explícitamente en la ley 21.839 (modificada luego por la ley 24.432). En su artículo 3° expresa: “La actividad profesional de los abo-gados y procuradores se presume de carácter oneroso, en la medida de su oficiosidad, salvo en los casos en que conforme a excepciones legales pudieran o debieran actuar gratuitamente. Se presume gratuito el patrocinio o representación de los ascendientes, descendientes o cónyuge del profesional. Las disposiciones de la presente ley se aplica-rán supletoriamente a falta de acuerdo expreso en contrario.”



para acceder a ese asesoramiento o representación profesional. Si no dispone de recursos propios, deberá hacerlo a través de alguno de los mecanismos que se han establecido para ofrecer esos servicios a personas que carecen de recursos (y que analizaremos en detalle más adelante). Lo importante ahora es destacar que estos mecanismos están destinados a ofrecer un mínimo ac-ceso a los servicios legales, es decir, a establecer un umbral de acceso a la jus-ticia debajo del cual ningún ciudadano debería caer. La noción de un derecho al acceso a la justicia se asocia, entonces, con el derecho a disponer recursos suficientes para realizar actos jurídicos, no (necesariamente) recursos ópti-mos o recursos que garanticen el mejor de los resultados posibles.

Ahora bien, este derecho al acceso mínimo (o mínimamente suficiente) no im-plica que cualquier persona pueda estar en condiciones equitativas en cual-quier litigio en el que se vea involucrado. Acceder a la justicia no es sinónimo de ser tratado con justicia o con equidad. Para que ello ocurra, se podría pensar, es necesario algo diferente. Es necesario que cuando una persona se encuentre litigando contra otra, los servicios legales que ambas tengan a dis-posición sean comparables, o al menos no sean groseramente desiguales. La segunda cuestión, entonces, no es de “suficiencia”, como en el caso del acce-so a la justicia, sino de igualdad entre las partes. Las partes en un litigio (o en una negociación) pueden tener recursos legales “suficientes” y, sin embargo, puede haber una disparidad de fuerzas tal que el más débil se encuentre en una situación similar a la de aquellos que carecen de un mínimo de recursos legales. En ambos casos, el resultado podría ser el de no poder hacer valer un derecho que la persona posee.

En los dos parágrafos siguientes, trataremos las dos cuestiones que hemos distinguido por separado: el acceso a recursos legales mínimos y la cuestión de la igualdad de los recursos legales.

2. Acceso a servicios legales mínimos

Como hemos indicado anteriormente, muchas de las acciones que una perso-na realiza en conexión, directa o indirecta, con el Poder Judicial y, en general, con el Estado, requieren la intervención de un abogado. Realizar una deman-da, contestar una demanda, llevar adelante un juicio penal o civil, sea como demandante (o querellante) o como demandado (o acusado), realizar o nego-ciar contratos, negociar indemnizaciones (en una mediación o privadamente), son algunas de las actividades que necesitan del asesoramiento jurídico que, en principio, solo pueden proveer los abogados.

Dado que, como indicamos, la actividad de los abogados es paga, la pregunta fundamental que una sociedad desigualitaria debe realizarse es de qué modo puede evitar que una parte de su ciudadanía quede excluida del acceso a la justicia por carecer de los recursos para pagar esos servicios indispensables. Para ello, trataremos tres cuestiones básicas. En primer lugar, haremos un breve panorama de la normativa existente en materia de acceso a la justicia,



incluyendo aquella que impone obligaciones disciplinarias a los abogados. En segundo lugar, haremos una descripción somera (y, como veremos, muy deficiente, dadas las fuentes disponibles) de la situación existente en nuestro país en materia de acceso a la justicia, tanto desde el punto de vista de la demanda (necesidades jurídicas insatisfechas) como de la oferta (mecanis-mos para proveer representación legal a personas sin recursos). Por último, discutiremos algunos argumentos para fundamentar un derecho al acceso a recursos legales mínimos.

3. el acceso a la justicia en la normativa disciplinaria

Es habitual que los códigos de ética incluyan un deber de colaboración para permitir el asesoramiento de personas sin recursos suficientes. Por ejemplo, el Código del CPACF establece, en su artículo 11 que:

Es deber del abogado prestar su concurso personal para el me-jor éxito de los fines del Colegio Público. Debe aceptar los nom-bramientos de oficio o que por sorteo efectúen sus autoridades para asesorar, defender o patrocinar jurídicamente en forma gratuita litigantes carentes de suficientes recursos, salvo excu-sación fundada concebida conforme al reglamento respectivo.

Por su lado, las Model Rules (el código modelo de la American Bar Associa-tion, que hemos utilizado frecuentemente para comparar diversas normati-vas) prevé un deber de trabajo gratuito (pro bono) en su regla 6.1:

Todo abogado tiene la responsabilidad profesional de brindar servicios a aquellos que no pueden pagarlos. Un abogado debe aspirar a destinar por lo menos 50 horas de servicio pro bono al año. Para cumplir con esta responsabilidad, el abogado debe:

a) Proveer una mayoría significativa de [las 50] horas de servi-cios legales sin cobro o sin la expectativa de cobro a:

1) Personas de escasos recursos, o

2) Organizaciones caritativas, religiosas, civiles, gubernamen-tales o educativas en cuestiones pensadas principalmente para solucionar la necesidad de personas de escasos re-cursos […].

Puede observarse que ambas normativas apelan a mecanismos diferentes: mientras que las Model Rules imponen un deber descentralizado, que cada profesional debe cumplir dentro de su propio ámbito de trabajo, el CPACF asume la organización de los servicios gratuitos a través de un “Consultorio Gratuito”. En parte ello se debe a que en la Argentina tanto la ley que creó el CPACF (la ley 23.187) en el ámbito federal como otras de carácter provincial, establecen, junto con la entrega del monopolio del acceso a la justicia a la profesión, el deber correlativo de los Colegios de organizar y promover de modo centralizado recursos jurídicos gratuitos para personas carenciadas.



Esto fue, a su vez, reafirmado por el fallo “Ferrari” de la Corte Suprema argen-tina (ya mencionado en el capítulo 2). (2) Allí la Corte sostiene que el CPACF es:

... una entidad destinada a cumplir fines públicos que originaria-mente pertenecen al Estado, y que este por delegación, circuns-tanciada normativamente, transfiere a la institución que crea (…) el gobierno de la matrícula de los abogados y el control del ejer-cicio profesional, el dictado de normas de ética, el resguardo de dicho ejercicio y la promoción de la asistencia y defensa jurídica de las personas que carezcan de recursos económicos. Asimis-mo, se confían a la institución mencionada facultades consul-tivas destinadas a contribuir al mejoramiento del servicio de justicia y a la elaboración de la legislación en general y de coo-peración en el estudio del derecho (arts. 20 y 21 de la ley 23.18.7) y la defensa de sus miembros, la cual –tal como se desprende del contexto de la ley citada– es también una función pública, destinada a la protección del libre desarrollo de la actividad de los abogados como representantes de los justiciables y como órganos auxiliares de la justicia.

Tanto la ley como la Corte dejan en claro que entre las funciones que el Es-tado ha delegado al Colegio se encuentra la de proveer servicios jurídicos gratuitos a aquellas personas que lo necesiten. Así, el Colegio tiene la res-ponsabilidad legal de articular los mecanismos necesarios para asegurar el acceso a la justicia. La ley que regula el ejercicio profesional en la Ciudad de Buenos Aires data de 1985 y el fallo “Ferrari” de 1986. En ese momento, el pro-blema del acceso a la justicia tenía dimensiones muy diferentes a las actuales. Por un lado, el índice de pobreza era sustancialmente menor; por otro lado, no se había producido aún la reforma constitucional de 1994, que amplió los derechos reconocidos y los mecanismos de acceso a derechos a través del Poder Judicial. Por último, se desconocía el impacto que la nueva cultura de los derechos generaría en la práctica constitucional argentina.

Sin perjuicio de ello, el CPACF estableció un consultorio gratuito en el ámbito del Colegio, que sigue hoy vigente. Fue concebido como mecanismo excep-cional, de concesión graciosa, y con intervención en casos individuales y so-bre materias específicas. (3) Es excepcional puesto que la regla sigue siendo que la actividad profesional sea onerosa. El servicio gratuito del consultorio solo puede proveerse a aquellas personas que lo soliciten y que acrediten care-cer de recursos. Dado que la determinación de si la persona que solicita carece de recursos queda al arbitrio de los profesionales intervinientes, el servicio parece estar concebido más bien como una concesión y no como la respuesta

(2) CSJN, “Ferrari, alejandro Melitón c/Estado Nacional (p. E. N.) s/amparo”, 26/06/ 1986.

(3) ver http://www.cpacf.org.ar/files/reglamentos/reglamento_consultorio_juridico_gra-tuito.pdf



a un derecho. Además, solo intervienen aquellos matriculados que volunta-riamente quieran ofrecer sus servicios de forma gratuita. Finalmente, la asis-tencia se otorga solo sobre materias específicas, lo que excluye la posibilidad de acceso a aquellos derechos que no están contemplados en el Reglamento, entre otros, los derechos laborales, ambientales, etc.

Si bien el Reglamento del Consultorio fue actualizado en el año 2000, no ofre-ce una perspectiva que contemple al acceso a la justicia como un derecho. Por esta misma razón, el problema no fue abordado tampoco con perspectiva de política pública, de modo tal que, a partir de un diagnóstico del proble-ma, se coordinen esfuerzos desde la profesión, con las universidades y con el Estado Nacional para garantizar el acceso a la justicia a aquellas personas que lo necesiten. Así, a un consultorio gratuito basado en la excepcionalidad, la concesión graciosa y la limitación a casos individuales y sobre materias específicas, se suma la falta de regulación sobre la actividad pro bono de los estudios o profesionales independientes, y la falta de coordinación con las universidades en las que los casos prácticos, por otra parte, podrían ofrecer oportunidades pedagógicas incomparables.

4. el acceso a la justicia en la Argentina. Diagnóstico y oferta

El primer paso para responder al desafío de satisfacer el derecho a acceder a la justicia debería ser el de conocer la realidad sobre la cual las propuestas de solución deberían elaborarse. Tal diagnóstico acerca del acceso a la justicia no existe en la Argentina.

El trabajo que, hasta donde sabemos, ofrece datos más aproximados para elaborar tal diagnóstico es el que fue realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en 2017 (Subsecretaria de Acceso a la Justicia, 2017), (4) que es el primer relevamiento sobre el tema que pretende ofrecer conclusiones a nivel nacional. El estudio mide fundamentalmente lo que de-nomina “necesidades jurídicas insatisfechas”. Se trata de problemas jurídicos (situaciones que afectan los derechos de una persona) que no pueden ser resueltos por la propia persona y frente al cual se no ha encontrado una reso-lución satisfactoria. Nótese que el concepto de necesidad jurídica insatisfecha es más amplio que el de falta de acceso a la justicia o falta de recursos legales, dado que es posible que una necesidad jurídica quede insatisfecha por otras razones, diferentes de la falta de recursos. De cualquier modo, resulta una aproximación útil. De acuerdo con los resultados de este estudio, el 19% de la población general ha tenido alguna vez necesidades jurídicas insatisfechas. Este porcentaje se incrementa cuando se focaliza en colectivos vulnerables.

(4) Existen otros trabajos, pero con alcance más acotado. por ejemplo, el realizado por la Fundación CippEC en el partido de Moreno (provincia de Buenos aires) en 2004, y el realizado por la asociación Civil por la igualdad y la Justicia (aCiJ) en 2013 en la ciudad de Buenos aires, Gran Buenos aires, Neuquén y Santiago del Estero (ambos pueden accederse desde las páginas de las respectivas instituciones).



En efecto, asciende al 34,8% para personas pobres, al 26% para personas dis-capacitadas, y al 60,5% para pueblos originarios.

Si bien el estudio ofrece un panorama mucho más detallado que el que trans-cribimos aquí, resulta todavía insuficiente para determinar cuál es la propor-ción de la población que, si tuviera una necesidad jurídica, no podría satisfa-cerla. Garantizar el acceso a la justicia implica tomar decisiones que suponen distribuir recursos escasos. Para hacerlo de manera eficiente y honrando, al mismo tiempo, los compromisos igualitarios, necesitamos contar con infor-mación mucho más completa que nos permita tomar decisiones informadas.

Desde el punto de vista de la oferta de recursos jurídicos para garantizar el acceso a la justicia, el panorama no es más alentador. Conocer la oferta de recursos jurídicos disponibles implica no solo conocer la lista de instituciones que ofrecen servicios profesionales en forma gratuita sino, más importante aún, las características de los servicios ofrecidos en las diversas jurisdicciones. Para ello, es fundamental contar con una clasificación de los servicios dispo-nibles y su forma de organizarse, determinar los criterios de admisibilidad de casos que tiene cada uno, la cantidad de abogados disponibles, las áreas de trabajo (por temas y tipos de trámites), los recursos con los que cuentan y la capacidad en número de casos que pueden tramitar por año, entre otros datos. Solo contando con información de este tipo es posible realizar un diag-nóstico de la capacidad que tiene la oferta de servicios jurídicos disponibles para cubrir necesidades jurídicas insatisfechas. Los problemas de acceso con-sisten, en general, en que la oferta es inexistente, o es existente pero insufi-ciente, o es existente pero desconectada de la demanda (por ejemplo, por falta de información).

No existe, en Argentina, ningún relevamiento de oferta de servicios jurídicos disponibles que incluya aquellos que ofrece el Estado, los que por delegación debe instrumentar el Colegio, los que graciosamente ofrecen algunas ONG, los consultorios gratuitos que funcionan en el marco de las prácticas profe-sionales de diferentes facultades de Derecho, etc. Hay, sin embargo, algunos esfuerzos dispersos que vale la pena mencionar.

A nivel nacional hay dos organismos públicos que centralizan información sobre la oferta de servicios jurídicos gratuitos. Uno es la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia, (5) organismo que funciona en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que puso en funcionamiento un plan de políticas públicas para el Poder Judicial que tiene como objetivo promover e incentivar el acceso a la justicia a través de métodos alternativos de resolu-ción de controversias, disminuir la litigiosidad judicial y optimizar el servicio de justicia que se brinda a los ciudadanos en todo el territorio argentino. Otro es el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que, con pers-pectiva de política pública, cuenta con Centros de Acceso a la Justicia y una

(5) ver http://www.cnaj.gob.ar/cnaj/



Guía de Derivaciones a programas o centros de asistencia jurídica gratuita. (6) La información no es exhaustiva y solo presenta datos de contacto.

El CPACF tampoco ofrece información completa ni una guía de servicios jurí-dicos disponibles. Más problemático aún, no ofrece información completa ni sobre los servicios que el propio Colegio ofrece o las necesidades que cubren, ni sobre los fondos destinados a desarrollar estrategias para garantizar el ac-ceso a la justicia.

Finalmente, existe en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires la Red de Abo-gados por el Bien Común, (7) que está conformada a partir de una red de estudios jurídicos (Red Pro Bono) y que brinda atención jurídica gratuita a casos de interés público que, por representar intereses colectivos, proyectan sus efectos en sectores amplios de la comunidad. En el marco de la Red fun-ciona una Comisión que tiene como objetivo ser el nexo entre las personas o entidades civiles que requieren servicios –demanda pro bono– y los estudios de la Red Pro Bono –oferta pro bono–. La Comisión nació en diciembre de 2000 por iniciativa de un grupo de socios del Colegio de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, (8) con el fin de canalizar y estimular el servicio de los abogados vinculado a temas de interés público. Cuenta, además, con reglas de funcionamiento y criterios para la admisión y derivación de casos. Los es-tudios y abogados que forman parte de esta Red han firmado e impulsado el compromiso con el trabajo pro bono a través de dos documentos: el primero, la Declaración de Trabajo Pro Bono para el Continente Americano; (9) y, el se-gundo, el Compromiso de Buenas Prácticas Pro Bono. (10)

Más allá de estos esfuerzos incipientes o dispersos, resulta muy difícil pen-sar el problema del acceso a la justicia sin información que permita medir la magnitud del problema y, a partir de allí, tomar decisiones de distribución de recursos que sean efectivas.

5. ¿cuál es la justificación de un derecho a recursos legales mínimos?

Hemos asumido hasta aquí que existe un derecho (igualitario) al acceso a la justicia y a los recursos necesarios para ello. Hemos detallado la normativa que se refiere a ese derecho y los (pocos) datos que disponemos sobre la satisfacción (o falta de satisfacción) de ese derecho. Podría parecer entonces que el derecho al acceso a recursos legales mínimos es algo evidente, que no requiere justificación. Sin embargo, es importante discutir esa justificación,

(6) ver http://www.jus.gob.ar/atencion-al-ciudadano/guia-de-derivaciones/asesoramiento, -defensa-y-representacion-legal-en-juicio-(patrocinio-letrado).aspx

(7) ver http://www.probono.org.ar/home.php

(8) ver http://www.colabogados.org.ar

(9) ver http://www.probono.org.ar/declaracion-pro-bono.php

(10) ver http://www.probono.org.ar/compromiso-de-buenas-practicas-pro-bono.php



dado que de ella depende cuál sea el alcance de ese derecho, tanto en cuanto a la cantidad de recursos que deben ser destinados a garantizarlo como en cuanto a la amplitud de temas y áreas del derecho que abarca.

El derecho penal ofrece un caso claro, no controvertido, y que resulta útil para comenzar la discusión. En efecto, el derecho de un acusado a un defensor se infiere directamente de una garantía constitucional: el derecho a la defensa en juicio. A su vez, este derecho tiene sólidas bases filosófico-políticas. El dere-cho penal es el único que imparte castigos, el más importante de los cuales es la prisión, es decir, la pérdida de la libertad. Por ello, su aplicación requiere un cuidado especial, y un control por parte del potencial afectado que garantice que ninguna persona pueda ser injustamente castigada. Por otro lado, en un juicio penal, la parte acusadora es, fundamentalmente, el Estado. El Estado posee todas las herramientas y poderes para llevar adelante la acusación, y también puede excederse y abusar de ese poder. Por ello, un derecho penal li-beral debe establecer una serie de restricciones al poder del Estado sobre los individuos y, en este caso, sobre los acusados. El derecho de defensa es una de esas restricciones. Es una garantía mínima de que el proceso penal será controlado por el acusado, quien, además, tendrá una voz en ese proceso. (11)

¿Qué ocurre fuera del derecho penal? En una causa civil típica, las partes son simétricas en un sentido en el que no lo son en una causa penal. Ahora no es el Estado contra un individuo, sino que son dos personas privadas las que entablan la disputa. Ciertamente, no existe controversia acerca de que el derecho a acceder a los tribunales se encuentra garantizado constitucional-mente siempre que entendamos este derecho como un derecho negativo, es decir, como la no existencia de ninguna exclusión que, a través de una norma explícita, prohíba a ciertas personas acceder a los tribunales (realizar una de-manda o defenderse frente a una demanda). Sin embargo, el derecho al acce-so a la justicia es más que un derecho negativo. Es el derecho positivo a que el Estado garantice que toda persona posea los recursos legales suficientes para poder llevar a cabo la acción de demandar o defenderse de un modo suficientemente idóneo. Esto implica una acción del Estado (o de otros) y la disposición de recursos económicos para solventar el servicio jurídico.

La pregunta, entonces, podría ser: ¿por qué debería estar obligado el Esta-do (o la sociedad) a disponer recursos económicos para permitir a personas privadas (que carecen de dichos recursos) acceder (en forma mínimamente suficiente) a los tribunales para realizar demandas o defenderse frente a de-mandas de otras personas privadas? Nótese que, fuera del derecho penal (en el cual, como vimos, existe un servicio estatal de abogados, y una obligación

(11) En la jurisprudencia de Estados unidos, el derecho a un abogado defensor en una causa penal fue definitivamente afirmado en el caso Gideon v. Wainwright (372 u.S. 335) en 1963. allí se afirma que “[el hecho de] que todo acusado sea igual frente a la ley (…) no puede ser garantizado si una persona pobre acusada de un delito no puede enfren-tar a sus acusadores sin un abogado que lo asista”. para ver la evolución de la jurispru-dencia norteamericana sobre el tema, véase rhode (1998, pp. 500-502).



explícita de proveer la defensa en juicio de los acusados), no existe, de hecho, un compromiso del Estado de proveer servicios legales en todos los casos y frente a cualquier interés que una persona quiera defender en los tribunales.

Una posible respuesta a la pregunta planteada es que el Estado debe pro-veer esos servicios porque existe un derecho (moral) de todo ciudadano a defender sus intereses frente a un tribunal de justicia. Podríamos pensar que el derecho a ser efectivamente capaz de defender nuestros intereses en la justicia es un derecho humano, algo que cualquier persona debe poseer por el hecho de ser un agente moral autónomo. Sin embargo, esta posición no está exenta de dificultades. Como afirma David Luban (1988, pp. 248-249), la existencia de tal derecho moral no podría establecerse independientemente de cuál sea el contenido del interés que la persona desea defender. Si se trata de un derecho moral, es decir, algo que se nos debe en función de nuestra personalidad moral, entonces no podemos sostener que exista un derecho a determinados servicios legales independientemente de cuál sea el conte-nido y la importancia de aquello que deseamos defender frente a la justicia. Supongamos que una empresa desea defenderse frente a una demanda por causar contaminación severa en una población. Imaginemos que la contami-nación ha sido efectivamente causada por esa empresa y esta busca evitar o minimizar cualquier indemnización. Es discutible, diría Luban, que la empresa tenga un derecho moral a que la sociedad le garantice los recursos para po-der defender ese interés. Obviamente, habrá muchos otros intereses que sí podrán ser defendibles desde el punto de vista moral, pero lo importante es que no existe, según Luban, un derecho independiente a poseer los recursos mínimos para acceder a la justicia que las personas posean por el solo hecho de ser agentes morales.

La justificación debe ser, entonces, más institucional. La idea de Luban (1988, pp. 249-256) es que el derecho a los servicios legales es un derecho implícito en el sistema político democrático. Un derecho implícito es un derecho que, no estando necesariamente expresado en la letra de la ley o de la Constitu-ción, es necesario para dar legitimidad al sistema político. En nuestros siste-mas (Luban piensa en los Estados Unidos, pero lo mismo vale para cualquier democracia constitucional), parecería que el único principio que da legitimi-dad al sistema es el consentimiento de los ciudadanos. Sin embargo, Luban sostiene que la igualdad ante la ley, es decir el hecho de tener todos un ac-ceso igualitario a la justicia, es también un principio que otorga legitimidad al sistema. De hecho, Luban concluye su argumento citando a Locke, quien sostenía que cuando el acceso a los jueces es negado a algunos ciudadanos solo queda un estado de guerra, dado que la violencia es ejercida contra los súbditos. Incluso el deber de obediencia cae ante esta situación (Locke, 2000 [1689]).

En definitiva, y más allá del argumento puntual de Luban, parece que la justifi-cación general de un derecho a tener acceso a un mínimo de recursos legales se relaciona con nuestras instituciones democráticas y el principio de igualdad



ante la ley. Esta idea puede relacionarse con algunas de las posiciones que hemos explicado en el capítulo 3 acerca de las diferentes concepciones de la abogacía, según las cuales el rol del abogado es ser un traductor de los intereses del cliente en términos públicos, es decir, en términos que puedan ser defendidos en un debate o deliberación pública. En la medida en que la representación de un abogado es necesaria para que una persona común pueda expresar sus razones en un debate público (en este caso, un debate judicial), todas las personas deben tener acceso a ciertos servicios legales, dado que todos poseemos un igual derecho a expresar nuestras razones en la deliberación pública. Esto es parte constitutiva de lo que significa tener un derecho a la igualdad ante la ley.

6. igualdad en los litigios

Apelar a la igualdad ante la ley puede llevarnos a pensar que este principio igualitario, más que justificar meramente un derecho al acceso mínimo a re-cursos legales, debería ir más allá, y garantizar un acceso igualitario a esos servicios. Veremos a continuación hasta qué punto y en qué sentido esta idea es plausible.

La idea de que las partes en un litigio deberían disponer de fuerzas iguales parece razonable cuando pensamos en un litigio de forma análoga a como pensamos en una competencia deportiva: queremos que todos los tenistas tengan raquetas similares y no que uno juegue con pesadas raquetas de ma-dera y el otro con las más modernas y livianas. No solamente sería poco in-teresante el espectáculo. Sería inequitativo. Similarmente, si un simple ciuda-dano debe litigar contra una gran corporación, capaz de contratar al mejor estudio de abogados, parece que la competencia no es justa. Y esto es así más allá del resultado. De hecho, también el tenista que juega con la raqueta de madera puede ganar.

Ahora bien, antes de desarrollar un argumento en esta dirección, debemos advertir que no todo el derecho se comporta de la misma manera. Muchas veces, al pensar que la relación entre las partes en un juicio debe ser equi-tativa, pensamos en el caso de un juicio penal. Allí una de las partes es el Estado, el cual posee el monopolio del ejercicio legal de la coacción y, por lo tanto, normalmente dispone de enormes recursos para investigar, desarrollar la acusación, buscar pruebas y acumular jurisprudencia, en detrimento del acusado. Esta situación es, en algún sentido, inevitable y solo podría ser dife-rente en situaciones muy excepcionales. Por ello, en el caso del derecho penal se invierte la carga de la prueba, que recae exclusivamente en el Estado, y estamos dispuestos a aceptar que un acusado haga uso de todos los recursos de los que sea capaz, sin ninguna limitación (dentro de la ley) para defender sus derechos.

Sin embargo, la enorme mayoría de los litigios no son de esta clase. Son de naturaleza civil y se desarrollan entre dos partes particulares (en algunos



casos, una de esas partes es el Estado, pero no nos referiremos a esos casos aquí). El Estado, en los casos civiles, oficia de juez imparcial, pero son las partes, al menos en gran medida, las que se ocupan de llevar adelante los ar-gumentos que serán relevantes para la decisión del juez. En estos casos, el re-clamo por mayor igualdad entre las partes se torna más atractivo. Uno puede razonablemente pensar que deberían existir reglas relativas a la distribución de los recursos legales entre las partes.

En un artículo influyente, Alan Wertheimer ha defendido lo que él llama el “principio de igualdad de recursos legales” (que abreviaremos PIRL). (12) El punto de partida del argumento tendiente a demostrar que el PIRL es ver-dadero es la idea de que, en todo proceso civil (Wertheimer restringe su argumento a este tipo de litigios), la cantidad de recursos legales que una parte del litigio posee no es irrelevante y posee alguna incidencia en el re-sultado del litigio. En otras palabras, cuando una persona invierte recursos económicos en contratar a los mejores y más caros servicios jurídicos no está siendo irracional. En alguna medida (que puede ser mayor o menor, según el caso), esa inversión no es superflua o inútil. Aumenta en alguna medida la probabilidad de obtener un resultado favorable. Llamemos a esta premisa “tesis de la relevancia de los recursos legales” (que abreviaremos TRRL).

Una vez aceptada esta premisa (TRRL), debemos establecer cuál es el fin de todo proceso judicial. La idea de Wertheimer es que el objetivo es siempre obtener una sentencia justa, es decir, aquella que le otorga la razón a la par-te que, jurídicamente hablando, tiene razón. Con este fin, el sistema judicial ha instituido un sistema que, en mayor o menor medida, es adversarial. Se supone que, como hemos visto en el capítulo 3, este sistema maximiza las probabilidades, a largo plazo, de obtener sentencias justas. En él, las partes son muy activas y son las que proveen los argumentos jurídicos y las eviden-cias que, luego, un juez imparcial evalúa con el fin de tomar una decisión. El carácter activo de las partes explica, por otro lado, por qué la premisa TRRL es muy plausible: de lo que las partes hagan depende cuál sea el material que el juez tiene para decidir. Y la calidad de ese material depende, plausi-blemente, de la calidad de los servicios jurídicos con que cuenten las partes, lo cual, obviamente, está correlacionado con el costo económico de esos servicios.

Una vez supuesto que el sistema adversarial es el sistema óptimo de adjudica-ción, debemos evaluar cuál sería la regla que, aplicando este sistema, obten-dría, a largo plazo, una mayor cantidad de resultados justos. Una regla posible sería dejar que las partes utilicen todos los recursos legales que sean capaces de contratar (quizá, sobre un mínimo garantizado por el derecho al acceso a la justicia, discutido más arriba). Otra regla posible sería no permitir dispari-dades importantes y aplicar una regla de igualación de recursos legales. Para

(12) para lo que sigue, véase Wertheimer (1988).



decidir esto, debemos agregar una tercera premisa, bastante obvia, según la cual no existe una correlación entre poseer la razón en un litigio y poseer más recursos puestos al servicio de ese litigio. La conclusión de todo esto parece ser que el PIRL optimiza la cantidad de sentencias que favorecen a quien realmente tiene razón. Permítaseme esquematizar el argumento del siguiente modo (para mayor claridad cambiamos el orden de las premisas):

•Premisa 1: el fin del sistema judicial es maximizar a largo plazo las sentencias justas (aquellas que le dan la razón a quien tiene razón).

•Premisa 2: el sistema adversarial es el mejor sistema para cumplir con este propósito.

•Premisa 3: dentro del sistema adversarial, no existe una correlación entre lle-var la razón en un litigio y la cantidad de recursos legales invertidos en él.

•Premisa 4 (TRRL): los recursos legales invertidos ejercen una influencia en el resultado de un litigio dentro del sistema adversarial.

•Conclusión (PIRL): igualar los recursos legales optimiza el fin del sistema de adjudicación de obtener sentencias justas.

Obviamente, no se trata de un argumento deductivo, en el cual la conclusión se siga necesariamente de las premisas. Se trata más bien de motivar la plau-sibilidad de la conclusión tomando en cuenta las premisas.

El PIRL puede ser objeto de numerosas críticas, tanto teóricas como prác-ticas. Se puede argumentar, por ejemplo, que este principio, por más con-ducente que sea para obtener sentencias justas, está en conflicto con otros derechos o valores fundamentales, como la propiedad, la autonomía o la li-bertad de expresión. En efecto, igualar (aunque sea de modo aproximado) los recursos legales de las partes de un litigio puede implicar, en muchos casos, restringir la capacidad de una de ellas de destinar recursos económicos para ese fin. Esto, obviamente, representa una limitación a la libertad y al derecho de propiedad. Además, si realizar un argumento en sede judicial puede con-cebirse como una forma de expresión pública, limitar esas capacidades puede concebirse como una limitación a la libertad de expresión.

Desde el punto de vista de la aplicación, también existen problemas que pue-den ser insolubles, al menos en una sociedad con propiedad privada. Es difícil ver de qué modo podría controlarse el monto de dinero que una persona usa en contratar abogados dentro de un litigio.

No es nuestro propósito aquí defender el argumento de Wertheimer o negar que existen impedimentos serios para la aplicación del principio igualitario que él defiende. Sí creemos que su argumento debe al menos hacernos re-flexionar sobre las enormes desigualdades que puede aparejar una distribu-ción groseramente desigualitaria de los recursos legales dentro de un litigio, sobre por qué esto puede ser problemático y, en todo caso, sobre cuáles podrían ser las estrategias para superar esta situación.



7. conclusiones

En una democracia constitucional, todas las personas deberían tener un ac-ceso igualitario a la justicia. Lo que hemos hecho en este capítulo es un análisis de esta afirmación en diferentes sentidos. Por un lado, hemos ad-vertido los diferentes derechos que esta afirmación implica: el derecho a un acceso mínimo a recursos legales y el derecho a una cierta igualdad de recursos legales. También hemos contrastado esta afirmación con la reali-dad en términos de acceso a la justicia, arribando a la conclusión de que, a pesar de carecer de datos fiables que nos permitan hacer un diagnóstico del problema y de las posibles soluciones, la situación en países desigualitarios como el nuestro es grave y no existen mecanismos institucionales suficientes para garantizar el derecho en cuestión. Por último, hicimos un ejercicio teóri-co explorando algunas teorías acerca del fundamento del derecho a recursos legales mínimos y a la igualdad en los procesos judiciales.


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