Criterios judiciales para la determinación de la pena

7/30/2019 Criterios judiciales para la determinacin de la pena

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PrlogoEn mi discurso de apertura del presente Ao Judicial, hice mencin a lapoltica institucional que adoptara en relacin al tema de capacitacin,perfeccionamiento y especializacin de la familia judicial. En ese sentido,el objetivo primordial, es dotar de las herramientas e instrumentosdoctrinarios, jurisprudenciales y disposiciones legales actuales y eficaces

para el desarrollo de las labores judiciales, a travs de permanentes ydescentralizados programas de capacitacin en todos los distritosjudiciales.

En esa lnea en coordinacin con nuestros rganos de apoyo se havenido trabajando con todas las dependencias jurisdiccionales yadministrativas a nivel nacional, recogiendo de forma directa lasinquietudes, proyectos y propuestas de los seores Magistrados yPersonal Jurisdiccional de todas las instancias. Quien mejor que lospropios Magistrados y Servidores Judiciales, que estn en permanente

acercamiento a la realidad viva de la problemtica de todos los estratossociales; quien mejor que ellos para con su voz nutrida de experiencia,detectar las falencias e inoperancias de nuestro ordenamiento jurdico;quien mejor que ellos, los directamente involucrados en el proceso decambio y de modernizacin del sistema de justicia, para proponer ysugerir las programas de capacitacin que debe impulsar la institucin.

En el proceso penal, la labor del magistrado juega un papel de vitalimportancia, toda vez que es en esta clase de procesos donde se veinvolucrada la libertad de la persona. La responsabilidad del juez al

conducir un proceso penal precluido de etapas culmina con la etapadecisoria, con el veredicto final, el cual va a definir la situacin jurdica

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Estoy seguro que todo este esfuerzo desplegado, brindar sus frutos ypermitir fortalecer las habilidades y destrezas de mis colegasMagistrados en la materia.

Expreso mi felicitacin y reconocimiento a los seores magistrados ypersonal judicial, que a la par de sus labores se avocan a otras, como lacapacitacin; sin embargo, reitero, son ellos los llamados a proponer,sugerir y convocar las disciplinas a desarrollar y fomentar suconocimiento y especializacin.

En un contexto ms amplio, quiero expresar que estamos en busca deacercarnos a la ciudadana, la recuperacin de la imagen institucionalsembrando valores y la legitimacin de la institucin por la sociedad, enese sentido quiero exhortarlos a la identificacin e internalizacin estas

premisas, sealando el camino y dando los primeros pasos, para sembrarconfianza y seguridad, con el afn de todos contribuir con los tiempos decambio.

FRANCISCO TVARA CRDOVAPresidente del Poder Judicial

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Seminario TallerNuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la PenaSede Lima - 1 y 2 de junio de 2007

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PresentacinLa actual gestin del Poder Judicial, bajo la presidencia del Dr. FranciscoTvara Crdova, tiene entre sus principales objetivos la capacitacinpermanente de los magistrados que conforman este poder del Estado,pues considera primordial incidir en potenciar los conocimientos dequienes ejercen la muy importante y delicada labor de administrarjusticia.

As, se ha desarrollado una serie de eventos, cursos y talleres tanto enLima como de manera descentralizada en distintas ciudades del pas,dirigidos a capacitar a magistrados de diversos distritos judiciales, sobrelas distintas especialidades del quehacer jurdico en las cuales tienenconocimiento en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

En tal contexto, con fecha 02 de mayo de 2007 se emiti la ResolucinAdministrativa N 088-2007-CE-PJ, publicada en el Diario Oficial ElPeruano el 17 de mayo de 2007, segn la cual se resuelve Organizar elSeminario Taller sobre Nuevos Criterios de Determinacin Judicial de laPena en las sedes de Piura, Lima y Cusco. En cada una de dichas sedesel Seminario Taller se desarroll en dos das de trabajo en jornadamatutina y vespertina.

Cabe indicar que el Taller ha comprendido, en las tres sedes designadaspor la Resolucin Administrativa N 088-2007-CE-PJ, a los veintinuevedistritos judiciales de nuestro pas, con lo que se puede concluir que lacapacitacin sobre el tema de la Determinacin Judicial de la Pena hacubierto el total de Cortes Superiores.

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En mi calidad de Miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicialaprovecho la oportunidad para agradecer al Proyecto JUSPER por elfinanciamiento que brind para la realizacin de este Seminario-Talleren las tres sedes antes referidas, que con seguridad ha sido muy bienaprovechado por cada uno de los Magistrados participantes, los mismos

que se comprometieron a replicar los conocimientos adquiridos en susrespectivos Distritos Judiciales con los dems Magistrados de la materia.

El esfuerzo por tener un Poder Judicial cada da ms capacitado es unatarea titnica y constante que hemos empezado desde el ConsejoEjecutivo. Nos alienta la idea que la capacitacin que estamosempeados en seguir brindando de manera descentralizada, propicie unamejor imparticin de justicia en nuestro pas, ms gil, predecible yjusta, as como tambin mejorar los niveles de aprobacin de la opininpblica.

Los aos venideros, sin dudarlo, mostrarn los resultados de lascapacitaciones realizadas y la mejor satisfaccin para el Poder Judicialser que ello redundar en cada uno de los usuarios de nuestro servicio ya su vez en la mejor imagen de nuestra institucin en el contextonacional.

ANTONIO PAJARES PAREDESMiembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

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Seminario TallerNuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

Sede Piura - 25 y 26 de mayo de 2007

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IntroduccinEn el marco de los lineamientos de poltica institucional orientadas almejoramiento de la administracin de justicia en el pas el ConsejoEjecutivo del Poder Judicial ha considerado como tema prioritario lacapacitacin, orientada a dotar a los magistrados y personal de apoyo a lafuncin jurisdiccional de los conocimientos, destrezas y habilidades

practicas necesarias y apropiadas para la prestacin de un mejor servicioen las reas especializadas en las que ejercen funcin.

En esa lnea de accin, considerando que el mbito de la determinacinjudicial de las penas, no han sido abordados en forma constante eintegral en los programas de capacitacin; y que los desarrollos prcticosde ese proceso tcnico y valorativo a travs del cual el Juez decide demanera cualitativa y cuantitativa la sancin penal que corresponde aaplicar al autor o partcipe de un hecho punible, se han realizado , en lamayora de casos de una manera mas emprica, que tcnica y carente de

congruencia con la naturaleza y circunstancias con el hecho punible; seconsidero conveniente realizar un seminario taller sobre NuevosCriterios para la determinacin judicial de la pena.

Y dentro de esa temtica abordar el criterio asumido por los magistradosde la especialidad penal, respecto a la aplicacin generalizada de medidascomo la reserva del fallo condenatorio y la suspensin de las penas, sintener en cuenta el tipo de delito cometido o la condicin personal delautor o partcipe; perjudicando su significado poltico criminal ygenerando que la ciudadana y los medios de comunicacin la perciben

como indicadores de benevolencia judicial o de impunidad.

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En ese contexto y con la finalidad de replantear los criterios dedeterminacin de las penas y de la aplicacin de medidas alternativas ala pena de libertad de corta duracin de mejor percepcin social, como laconversin o sustitucin de penas privativas de libertad, en penas deprestacin de servicios a la comunidad, etc. es que se diseo el seminario

taller con una adecuada metodologa, con un contenido terico prctico,de carcter presencial e integral, desde que se orienta a capacitar a todoslos magistrados de la especialidad penal.

El Seminario taller se realiz en tres sedes: Piura, Lima y Cuzco al queasistieron un vocal superior y dos jueces de la especialidad penal de cadauna de las 29 Cortes Superiores de Justicia del pas, y un mayor nmerode magistrados de las respectivas sedes, en las que participaron comoexpositores los Seores Magistrados Vctor Prado Saldarriaga, RicardoBrousset Salas, Aldo Figueroa Navarro y una funcionaria del Instituto

Nacional Penitenciario.

En las sesiones de trabajo se abord la viabilidad de sumir nuevoscriterios de determinacin de la pena, la aplicacin de penas privativasde libertad de corta duracin; se detect la ausencia de un marconormativo adecuado para orientar y controlar la predictibilidad de lasdecisiones judiciales en esta materia y se determin la falta decoordinacin y recursos logsticos y tcnicos que afectan el control ycumplimiento de las penas de prestacin de servicios a la comunidad, porparte del INPE; y el pleno acord un consolidado de conclusiones y

recomendaciones, que para lograr su cometido deben ser debidamentedifundidas e internalizadas por la magistratura nacional, por esa raznel Consejo Ejecutivo del Poder Judicial no solo ha dispuesto la edicin ypublicacin de las exposiciones y conclusiones del Seminario, sinoadems ha dispuesto que los magistrados que participaron en este tallerrepliquen el mismo en sus respectivas Cortes, con lo cual se capacitara atodos los magistrados de esta especialidad y se lograra la uniformidad decriterios en este tpico trascendente en materia penal.

Cabe resaltar la importante labor desplegada por el seor doctor Vctor

Prado Saldarriaga, quien no solo ha sido uno de los principalesexpositores, sino que adems ha diseado el programa de capacitacin ycon su concurso ha hecho posible este esfuerzo de concluir con xito esteimportante evento de capacitacin que sin duda marcar un hito en estalnea de accin trazada por el rgano de gobierno, por la inditametodologa empleada.

WALTER COTRINA MIANOMiembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

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Seminario TallerNuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena

Sede Cusco - 8 y 9 de junio de 2007

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SEMINARIO TALLER25 y 26 de mayo de 2007Ciudad de Piura - Per

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SEMINARIO TALLER

NUEVOS CRITERIOSPARA LA DETERMINACION

JUDICIAL DE LA PENA


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EdicinCentro de Investigaciones Judiciales

rea de Investigacin y Publicaciones

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del PerRegistro N 2007-11633

Est prohibida la reproduccin total o parcial de la presente obra sin el consentimientoescrito del Poder Judicial.

Su contenido es responsabilidad exclusiva de los autores y no compromete la opinin delPoder Judicial.

Centro de Investigaciones JudicialesPalacio Nacional de Justicia 2do. Piso

Av. Paseo de la Repblica s/n Lima PerTelfono: 410-1010 anexo: 11575


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Consejo Ejecutivo del Poder JudicialFrancisco Tvara Crdova

Presidente del Poder Judicial

y Presidente del Consejo Ejecutivo

Antonio Pajares ParedesVocal Supremo

Javier Romn SantistebanVocal Supremo

Sonia Torre MuozVocal Superior

Walter Cotrina MianoJuez Especializado

Luis Mena NezRepresentante de los

Colegios de Abogados del Per


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CONTENIDOPrlogo 9Francisco Tvara Crdova

Presentacin 15Antonio Pajares Paredes

Introduccin 19Walter Cotrina Miano

I. La Determinacin Judicial de la Pena 25Vctor Roberto Prado Saldarriaga

- Exposicin 27- Rueda de Preguntas 45

II. La Conversin de Penas 65Vctor Roberto Prado Saldarriaga


III. Ejecucin y Supervisin de las Penas Limitativas de Derechos 83Lily Norka Vsquez Dvila

- Exposicin 85- Rueda de Preguntas 93- Rueda de Debate 97

IV. ElNuevo Proceso Penal y la DeterminacinJudicial de laPena 107Ricardo Alberto Brousset Salas


V. La Determinacin Judicial de la Pena y elAnteproyecto del Cdigo Penal del 2004 133Aldo Martn Figueroa Navarro



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VI. Conclusiones 149VII. Resolucin Administrativa N 088-2007-CE-PJ 155VIII. Programa 159IX. Hoja de Vida 163


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Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena 25

La Determinacin Judicial de la PenaVctor Roberto Prado SaldarriagaSala Penal Permanente de la Corte Suprema


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Buenos das, expreso mi saludo al seor Doctor Antonio Pajares Paredes,Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica e integrante delConsejo Ejecutivo del Poder Judicial, quien nos honra con su presenciaen este evento.

Igualmente mi reconocimiento y gratitud al seor Consejero WalterCotrina Miano por la gentileza de sus palabras, que motivan paraesforzarnos ms.

Mi saludo tambin al seor Presidente de la Corte Superior de Justiciade Piura, quien nos brinda esta clida ciudad para empezar esta tarea,que estoy seguro, permitir brindar en el futuro un mejor servicio en lajusticia penal, tan llena de expectativas y a veces tambin defrustraciones.

A mis colegas expositores, mi agradecimiento por concurrir a nuestraconvocatoria. Estoy seguro que su participacin no slo colmar lasexpectativas tcnicas, sino que con su experiencia en el trabajoacadmico, docente, y sobre todo la experiencia funcional, aportarnmejores perspectivas para lo que aqu queremos definir como nuevasprcticas hacia la determinacin judicial de la pena.

Es un honor para m, estar frente a un selecto grupo de magistrados,todos con una larga trayectoria y experiencia por el trabajo cotidiano eneste dominio, as que sera algo presuntuoso de mi parte asumir que voy

a proyectar informacin que no es conocida por ustedes. Por tanto, mipropsito es sencillamente aportar algunas ideas, algunas experienciaspersonales en este dominio, de determinacin judicial de la pena, aefectos de contrastarlas, integrarlas y retroalimentarlas con mi propiotrabajo funcional y la experiencia de ustedes. Ms que una conferencia,considero que lo que aqu vamos a desarrollar es un dilogo activo, lapresentacin de los temas, son simplemente propuestas que ustedespodrn debatir, cuestionar, observar, integrar; consecuentemente,cuando ustedes lo estimen pertinente pueden intervenir, presentar susenfoques, alimentar el desarrollo de la presentacin con sus propias

perspectivas; no hay pues, un marco de referencia preestablecido. Por ellonuestra tarea es comn, nuestro esfuerzo es comn y nuestraparticipacin tiene que orientarse en el mismo sentido.

Se me ha asignado el tema de determinacin judicial de la pena, y paradesarrollarlo es pertinente que podamos determinar un conceptooperativo, vale decir, una definicin concreta que nos permita entenderen que consiste la determinacin judicial de la pena, cul es la funcinque se le asigna dentro del derecho penal, y por qu es importante para eltrabajo del operador jurisdiccional.


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Si repasamos nuestra experiencia concreta, nuestro quehacer cotidiano,podemos evocar que, en el trabajo de un juez penal, hay tres momentosimportantes que transitan a lo largo de un proceso, y que concluyejustamente con lo que significa la determinacin judicial de la pena.

El primer momento se da cuando nosotros recepcionamos una imputacinformalizada a travs del representante del Ministerio Pblico. Lo quedebemos de evaluar, en primer trmino, es si esa imputacin alcanza aun nivel de relevancia penal que amerite movilizar todo el aparatojurisdiccional en pos de la realizacin deljus puniendidel Estado. Ello lohacemos a travs de un juicio muy sencillo, un juicio de tipicidad formal,que implica visualizar en trminos concretos, si el alcance fctico y laasignacin normativa dada por el rgano representante de la titularidadde la accin penal, calza con las propuestas de criminalizacin que tieneel Cdigo Penal; vale decir, hacer una simple verificacin de tipicidad, de

si ese juicio inicial se presenta como positivo; pues damos iniciojustamente a la tarea de verificacin de la imputacin, la cual se va amaterializar al menos en el esquema hasta ahora predominante ennuestro pas en funcin de la actividad probatoria con todos sus ritos ytodas sus posibilidades de realizacin.

Ingresamos a esta actividad probatoria a travs de un segundo juicio segundo momento que es ms trascendente, porque lo que nos tocaahora verificar es si esa presencia de imputacin formal tiene una basefctica que nos permita realizar un juicio contradictorio, con lo que

acompaa al sujeto imputado, la famosa presuncin de inocencia, siefectivamente este juicio determina que la presuncin de inocencia se veafectada por la carga probatoria que se encuentra acumulada, por tanto,llegamos a sostener si la persona imputada, es autora de un hechopunible, y si es a su vez responsable del mismo, pues concluimos, con elsegundo momento importante dentro del trabajo jurisdiccional.

Lo sealado en el prrafo precedente es la antesala del tercer momento,que es justamente el que nos interesa, porque a partir de esa afirmacinde culpabilidad, nos toca representar al Estado en el caso concreto, a

efectos de afirmar la sancin penal; esto es, en ese tercer momento vamosa sostener que esa persona es autora de un hecho punible de relevanciasocial, que carece de esa presuncin de inocencia, que se puede calificarcomo autora de un delito, como persona culpable y debe ser objeto de unareaccin punitiva.

Este es el escenario de la determinacin judicial de la pena, poderaportar ese tercer juicio, que implica en gran medida definir de modocualitativo y cuantitativo e incluso bajo ciertos presupuestos; esto ltimoes lo que nos interesa en particular, la sancin que corresponde aplicar a

ese autor o partcipe culpable de un hecho punible.


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La tarea que desarrolla el operador jurisdiccional en este tercer momentoes lo que corresponde a la determinacin judicial de la pena. La teora, hadesarrollado varios conceptos, todos ellos vinculados con unaidentificacin ideogrfica, que nos habla por ejemplo, deindividualizacin judicial de la pena, de una dosificacin de la pena, de

determinacin judicial de la pena, de mtrica penal para algunos, pero laidea que subyace detrs de todos estos conceptos y denominaciones es lamisma.

El rgano jurisdiccional debe definir de modo cualitativo y cuantitativo,cul es la sancin que corresponde aplicar al autor o partcipe de unhecho punible, pero no solamente se trata de llegar a una determinacinformal, sino que debe responder a un razonamiento lgico, que a partir desilogismos principales y complementarios permita justificar de manerainterna, pero tambin de manera externa la decisin adoptada. La

sancin tiene que explicarse tcnicamente y lgicamente por el operador,aqu es donde las cosas se colocan en un punto neurlgico, dondecomienzan las dificultades para la representacin social del resultadoobtenido por el quehacer judicial, aqu es donde comienzan las crticas,donde se cuestiona nuestra profesionalidad, donde se pone en discusinla habilidad que tenemos para hacer bien nuestro trabajo. La experiencianos demuestra que el operador, en realidad, desarrolla un procesobastante mecnico, y escasamente fundamentado con los resultados, demanera que, ni la persona que recibe la sancin, ni el alterno receptor dela misma, encuentra muchas veces una explicacin lgica que le convenza

o que le proyecte a cmo lleg a ese resultado.

Si evocamos las sentencias penales, es frecuente que el operadordesarrolle una especie de muletilla o un concepto preestablecido almomento de referirse a la pena y generalmente haga valer todo surazonamiento y toda su consecuencia final en un slo artculo del CdigoPenal, que diga se grada la pena de conformidad con el artculo 46, lapregunta es, si el artculo 46 realmente es un artculo que justificatcnicamente la sancin, tcnicamente no lo va ha ser, tcnicamente elartculo 46 como veremos ms adelante es un listado de

circunstancias, no es un procedimiento que deriva a un resultadodefinitorio de la sancin, sino que habilita mecanismos justamente parapoder instrumentalizar un procedimiento que nos lleve a esaconsecuencia. Entonces, a partir de all encontramos que no hay baseslida, ni fctica para el resultado obtenido. De lo que se trata entonces,es de poder dialogar y pensar; cmo hacer diferente ese procedimiento;qu mecanismos nos ofrece el marco normativo nacional para desarrollaruna alternativa ms slida; en qu medida el trabajo judicial puedeadaptarse justamente a esa posibilidad de mejorar el procedimiento; elresultado y la justificacin de este resultado, eso es lo que yo quiero

razonar a continuacin.


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Tradicionalmente, en la doctrina los autores entienden que ladeterminacin judicial de la pena, es un proceso, un proceso secuencialque debe cubrir etapas de desarrollo, las cuales van a ir creandojustamente de modo sucesivo las alternativas, las argumentaciones y losresultados de la definicin punitiva, hay infinidad de esquemas que

tratan de identificar esos pasos, procedimientos y etapas. Lo que yo lestransmito, es consecuencia fundamental de la experiencia personal quehe desarrollado en este dominio, vinculada con las distintas perspectivas,con los distintos enfoques, que se dan en la teora sobre comoinstrumentalizar la determinacin judicial de la pena.

Identificamos que hay tres momentos esenciales dentro de este procesode determinacin judicial de la pena, estos tres momentos esencialesestn desarrollados de modo esquemtico como:

a) Laidentificacin de la pena bsica,b) La bsqueda o individualizacin de la pena concreta y,c) El punto intermedio (aunque aparece ah como el nmero tres,

pero creo es correlativo a los otros), que es la verificacin de lapresencia de las circunstancias que concurren en el caso.

El problema para el Per, para los jueces peruanos, es que no tenemos unmarco normativo que nos permita organizar sistemticamente esteprocedimiento, a fin de darle una construccin de sustento formal ynormativo al paso que desarrollamos. Otros sistemas jurdicos han

desarrollado un esfuerzo bastante detallado en resultados, para poderjustamente organizar este esquema. Es el caso tpico del Derecho PenalEspaol, donde el legislador ha procurado que sus jueces encuentren enla ley todo un camino, bastante preciso, de manera que la posibilidad deorganizar un resultado, resulte en gran medida predecible; es decir, quesi cualquier persona u operador realiza el iter que realiz el operadorjurisdiccional en funcin de esas normas se va a aproximar a unresultado punitivo muy similar; y por qu esa preocupacin del legisladorespaol en hacer esto; es, porque en Espaa a diferencia de nuestro pas,la pena puede ser discutida constitucionalmente, esto es, la pena que

impone un rgano jurisdiccional puede dar lugar a lo que aqullamaramos un proceso constitucional de hbeas corpus, y debatir lalegitimidad de la sancin aplicada; algo que para nosotros puede sonar en este momento peligroso en lneas de estabilidad o seguridad jurdica;en cambio en Espaa, es un criterio que se ha afirmado ya desde hacemuchos aos; nosotros no tenemos ese marco normativo.

Por ejemplo, si una persona imputada del delito de autoaborto, se declaraculpable, admite responsabilidad, se ingresa a la etapa de sentenciajudicial, se afirma su culpabilidad y hay que decir su sancin; lo primero

que va ha encontrar el rgano jurisdiccional, es que la conducta tpica, yaafirmaba como imputable a la persona procesada, tiene consistencia


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normativa en el artculo 114 del Cdigo Penal; lo que llamamos nosotrosel autoaborto o el aborto practicado por la mujer gestante.Inmediatamente el operador jurisdiccional va a observar que el artculo114, plantea para la mujer, autora del delito de autoaborto, laposibilidad de una doble sancin, en trminos formales este artculo 114

precisa, que esta mujer puede ser objeto de una pena privativa delibertad o de una pena limitativa de derechos. Aqu comienza ya unprimer problema para el operador, porque el operador tiene que decidirentre una y otra, y tiene que razonar, el por qu de esa decisin.Pensemos que el operador decidi la pena privativa de libertad ypasamos esa primera valla; lo que ahora le toca definir, es que la propialey le seala que esa pena privativa de libertad, puede alcanzar unmximo de dos aos, por ende, l, ahora tiene que precisar si esa penaprivativa de libertad, se coloca en un estndar equivalente a un ao, a unao y medio o llega al tope de los dos aos; pero tambin, en este segundo

paso, que ya viene a ser fundamentalmente cuantitativo, tieneigualmente que desarrollar un razonamiento y fundamentar el por qudecidi un ao, un ao y medio o dos aos. Si se coloca al otro extremo, sidecidi por la prestacin de servicios a la comunidad, el proceder va serigual, porque tendr que definir cuantas jornadas de prestacin deservicios a la comunidad le impone a esta persona, pudiendo llegar a untope de cincuenta y dos jornadas. El cmo establecer ese indicadorcuantitativo, tambin es un proceso que el juzgador debe desarrollar yjustificar.

Hay una tercera situacin que se le presenta al juez, si decidi la penaprivativa de libertad como habamos planteado, y se encuentra el juezque el tope es de dos aos, y la ley le autoriza desarrollar en funcin deese tope legal de pena conminada (dos aos) el uso de mecanismosalternativos a la imposicin o al cumplimiento efectivo de esa sancin,entonces el juez encuentra ahora que el cdigo le dice: usted puede enese caso reservar el fallo condenatorio,puede suspender la ejecucin de lapena, puede aplicar una conversin de pena, puede incluso aplicar unaexencin de pena; entonces hay una variedad de opciones, que demandauna eleccin, que tiene que ser consecuencia de una identificacin precisa

de argumentos. En todo ese proceso, nos encontramos siempre con lanecesidad de tomar decisiones, pero la necesidad tambin de justificar.

Cmo funciona ese esquema, muy sencillo, cuando el juez tiene queaplicar una pena, lo primero que hace es identificar la presencia de lapena bsica, que es la pena que fija la ley, y que fija el inicio y el fin dela decisin, el marco posible de sancin que puede ser objeto de ladecisin judicial; la mayora de las veces no es conflictivo, porque casitodos los delitos del Cdigo Penal y en las leyes penalescomplementarias, asignan un mnimo y un mximo a la pena, sea esta

pena privativa de la libertad pena pecuniaria, o pena limitativa de


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derechos; por ende, ese mnimo y ese mximo nos marca el inicio y el finde la posibilidad de la decisin penal del rgano jurisdiccional.

Tambin tenemos situaciones irregulares, delitos donde justamente esapena bsica no est presente en los trminos que requiere el

procedimiento, y por qu no est presente la pena bsica, porque ellegislador ha omitido sealar el punto de inicio o el punto final del marcoconminatorio. Esto de por s para muchos es un atentado al principio delegalidad, porque el juez debera precisar con claridad el punto inicial y elpunto final, pero a mi me sirve para hacer una distincin conceptual, dela pena conminada, la pena legal, la pena que fija el Cdigo Penal paralos delitos, la pena establecida por el legislador, la pena tipo y tantasdenominaciones ms que se le dan en la doctrina, y que no es equivalentea la pena bsica.

Por ejemplo, podemos tener nosotros pena conminada y no tener penabsica, justamente como el caso que acabo de presentar; la experienciaprctica nos coloca fundamentalmente en el mbito de los delitos contrala vida, donde el legislador, para los homicidios calificados, utiliza esetipo de tcnica. Entonces, el asesinato y el parricidio tienen un mnimo dequince aos, pero no tiene un tope, o sea, no hay un marco final; enconsecuencia, el problema inmediato es si tenemos que encontrar unapena bsica en este delito, y no la tenemos a partir de la penaconminada, cmo superamos el problema, no nos queda otro camino queconstruir el extremo final. Esto no es problema en sistemas jurdicos

donde el legislador establece la parte general, marcos conminatoriosgenricos.

Si ustedes recuerdan, exista el artculo 29 en el Cdigo Penal, sealabaque la pena privativa de libertad sera no menor de dos das y lleg atener hasta treinta y cinco aos; sin embargo, inconsistenciassistemticas de nuestro legislador y decisiones coyunturales del TribunalConstitucional, determinaron que hoy no haya en el Cdigo Penalartculo 29, y lo que es curioso en nuestra experiencia no slo comomagistrados, sino como interesados en el derecho penal es que, pese al

devenir del tiempo, a todas las modificaciones que se han dado en elCdigo Penal, y las que se requieren hacer an ahora, ninguna se hapreocupado por lo ms sencillo, colocar un nuevo artculo 29 al CdigoPenal; aunque lo hemos modificado varias veces y se va a modificarnuevamente la pena en los delitos contra la libertad sexual, ni siquiera,el legislador pone el acento en lo sencillo, en poner otro artculo 29 queresuelva el problema de los marcos de penalidad genrica de la penaprivativa de libertad.

Esta falencia se ha comunicado y demandado desde diferentes esferas, elTribunal Constitucional, la Defensora del Pueblo y la propia doctrinadesde el primer momento que visualiz este problema; sin embargo, no se


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ha resuelto, no tenemos ayuda desde la ley para superar la pena bsicaen estos casos, y no me refiero solamente a los delitos contra la vida, querepresentan homicidios calificados, sino tambin homicidiosprivilegiados.

Si ustedes revisan el tipo penal que se refiere al homicidio por piedad,vamos a observar que ah el legislador seala que la pena a aplicar es nomayor de tres aos, y, cul es el mnimo, no queda otra alternativa enestos casos, que el trabajo jurisprudencial orientado desde decisiones delTribunal Constitucional.

Hay hasta cuatro esquemas a decidir que el tope para la pena privativade libertad sera de treinta y cinco aos, y, por qu el rganoconstitucional ha llegado a ese resultado, pese a pasar varias etapas;bueno, porque hay varios delitos en nuestro sistema que si tienen ese

marco mnimo y mximo, y cuyo tope se ha fijado como pena temporal entreinta y cinco aos, entonces si hablamos de penas privativas delibertad, la determinacin judicial de la pena bsica estara circunscritaall.

Una vez que tenemos la pena bsica, debemos transitar a la segundaetapa, que es la individualizacin de la pena concreta, que estrelacionada fundamentalmente con el manejo de las circunstancias, yodira que aqu es donde tenemos el dficit mayor.

El operador jurisdiccional rara vez piensa en esas circunstancias, o raravez identifica la presencia de las circunstancias en el caso, o lo que esms grave, rara vez considera el efecto de las circunstancias en ladecisin de la pena concreta.

La individualizacin de la pena concreta consiste en llegar a la penajudicial. Si el primer momento de la determinacin de la pena, lo fija ellegislador con ese mnimo y ese mximo, y el juez lo reconoce a travs dela pena bsica; el segundo paso que corresponde a la pena concreta, es unejercicio estrictamente judicial, que no puede ser el resultado de una

actividad emprica rutinaria, sino de un proceso tcnico, que justamentepermita justificar los resultados obtenidos; vale decir, la pena concreta, lapena judicial, la pena que va aparecer en la sentencia condenatoria.

Cmo llegamos a esa pena concreta; para llegar a la pena concreta elprincipal instrumento que tenemos son las circunstancias, lo que hayque hacer es verificar en el caso concreto la presencia de circunstancias;qu son las circunstancias, como su nombre lo va indicando, unacircunstancia es algo que est circundando al delito, no es parte deldelito, est perifricamente ah, no lo integra, concurre con l, por ende,

no est ligado a la tipicidad, no est ligado a la antijuricidad, no estligado a la culpabilidad, pero va a tener una valoracin concatenada con


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un mayor desvalor de la conducta, o con un mayor reproche del autor. Sinembargo, no es otra cosa que un conjunto de indicadores, merced a loscuales se busca graduar la entidad cuantitativa de la pena.

Son las circunstancias, las que nos van a permitir movernos dentro del

espacio que representa la pena bsica como mnimo y como mximo; elpoder avanzar hacia el mximo, conectarnos con el mnimo; el podertransitar hacia un extremo intermedio entre ambos es un proceso deevaluacin de circunstancias; por ende, el segundo paso es importante,porque significa meterse en el caso y desmenuzar analticamentecircunstancias, cosa que generalmente en la experiencia y en laevaluacin de los registros cotidianos de trabajo jurisdiccional no se hace,o usamos nicamente las ms conocidas y terminamos colocando comoargumento fundamental el artculo 46, algo as como todo vale, todo loque hemos hecho est bien porque usamos el artculo 46.

Si vamos a la esencia del artculo 46, vamos a ver que lo nico que hacees darnos un listado de circunstancias. Lo que hace el legislador con elartculo 46 es invitarnos al trabajo intelectual; s que esto resulta enprincipio complejo, poco prctico en funcin de la carga procesal que cadauno de nosotros debe soportar, pero afortunadamente si queremos llegara un manejo equitativo de la sancin no queda otra alternativa, hay quehacerlo. Yo dira que el ejercicio prctico, el trabajo constante con estetipo de circunstancias nos va a dar cada vez mayor habilidad, mayorsensacin de seguridad y mayores argumentos de justificacin, porque

sealar circunstancias e ir trabajndolas dentro del caso, dentro de ladecisin, va a permitir que cualquier persona que haga el mismo juicioque nosotros, vaya a llegar a resultados similares, o en todo caso podrcontradecirlos, pero para hacerlo tendr justamente que restarle valor anuestro juicio, no apriorsticamente sino con un trabajo efectivo (lascircunstancias son trascendentes para el quehacer del trabajo judicial).

A. Cmo identificamos las circunstancias, cmo las catalogamos, qurelaciones existen entre ellas y qu garantas podemos establecerentre unas y otras. En primer lugar, comencemos por precisar, entorno a su naturaleza que tipo de circunstancias encontramos enla diversidad.

En la legislacin nacional, encontramos tres clases decircunstancias en atencin a su naturaleza:

a) En primer lugar, encontramos las llamadas circunstanciascomunes o genricas, las cuales pueden operar con cualquierproceso de determinacin de la pena de cualquier delito, son elprototipo del artculo 46; si yo quiero graduar la pena para un

delito de estafa, tengo que trabajar con las circunstancias del


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artculo 46; si yo quiero graduar la pena para un delito dehomicidio simple, tengo que trabajar con el artculo 46.

b) Sin embargo, coexisten tambin casos donde el legislador hacolocado determinadas circunstancias para que operen con la

determinacin de la pena de determinados delitos, eso es a lo quellamamos en la teora las circunstancias especiales oespecficas, prototipo, el artculo 189 del Cdigo Penal,circunstancias que operan exclusivamente con el delito de robo; elartculo 186 circunstancias que operan exclusivamente con eldelito de hurto; artculo 197 circunstancias que operanexclusivamente con el trfico ilcito de drogas; y aqu unaanotacin, que creo no est de ms formularla, siempre cuandohablemos de circunstancias especiales o especficas, cuandohablamos de estos artculos como los que acabo de hacer mencin,

hay que recordar que no son tipos penales, son circunstancias,esto es muy importante, ya que a veces tenemos la rutina dellamar a las cosas como hemos visto que otros las llaman, y queno necesariamente estn en el estndar tcnico que nosotrosdebemos demostrar. Por ejemplo, muchos nos dicen en lassentencias o en los dictmenes o acusaciones fiscales: hacometido el delito de robo agravado previsto en el artculo 189,o, ha cometido el delito de trfico ilcito de drogas agravadoprevisto en el artculo 297; si ustedes revisan el artculo 297 y189, ah no est el robo, ah hay sencillamente circunstancias

que dicen: si se produce un robo y se presentan estascircunstancias la pena ser ; por ende, lo tcnico es muysencillo, es decir, el robo del artculo 189 en concordancia con lapresencia de las circunstancias del artculo 189, eso construyejustamente la hiptesis lgica de la identificacin del hecho tpicocon sus circunstancias de agravacin. Esto es muy importante, nousemos esa frasecilla ha cometido micro comercializacin dedrogas, eso no existe en nuestra legislacin, eso es en realidadun argot, es una expresin periodstica; lo que tenemos es undelito de trfico de drogas que puede tener circunstancias

atenuantes en funcin del escaso volumen de las sustanciasobjeto de accin del delito, eso es otra cosa, no es microcomercializacin, eso no existe como conducta tpica en nuestralegislacin, lo que existe es trfico de drogas.

Estas circunstancias que llamamos especficas o especiales sonaquellas que slo operan con determinados delitos, por ejemplo:considerando las circunstancias especiales del artculo 189 o186, qu resulta si yo cometo una estafa en casa habitada; puesnada; por qu; porque la casa habitada no genera un efecto de

agravacin en funcin del delito de estafa; pero si yo cometo unhurto en casa habitada; si genera una agravacin, porque el


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legislador expresamente seala que el hurto cuando tiene comolugar de comisin la casa habitada, tiene un mayor desvalor enfuncin del agente que no solamente va apoderarse delpatrimonio, sino que el agente va afectar la intimidad deldomicilio, que el agente va actuar mostrando mayor peligrosidad,

audacia, porque se atreve justamente a realizar un hecho dondesabe que hay personas que puedan intervenirla.

c) Hay un tercer tipo de circunstancias, que algunos denominanelementos tpicos accidentales, son aquellas circunstancias queconcurren con una conducta tpica, sta (la circunstancia) seanexa a una conducta tpica y forma un tipo penal derivado,prototipo, es el parricidio que reproduce la conducta tpica delhomicidio, el homicidio simple previsto en el artculo 106 dice: elque mata a otro;el artculo 107 dice: el que mata a z; entonces

ya no es cualquier otro, sino el ascendiente, descendiente,etctera; es decir, ese elemento, que se adhiere a la tipificacinpara constituir un tipo penal derivado, es lo que se conoce comoelemento tpico accidental.

B. Si hablamos de los efectos de las circunstancias, ello puededarnos consecuencias que implica en un primer trmino rebajarlas sanciones; qu tipo de sanciones, la sancin prevista para laconducta tpica, la conducta delictiva sin circunstancias. Esto es,cuando hablamos de:

a) Circunstancias atenuantes, estas presentan o proyectan aloperador un juicio, merced al cual se valora de manera menosgrave el delito cometido; es decir, hay una desvaloracin de laconducta, hay una menor intensidad en la culpabilidad del autor,menor punibilidad, y por ende, hay una menor sancin.

b) Circunstancias agravantes, orientadas a incrementar eldesvalor de la conducta, la electricidad de la culpabilidad, elreproche al autor, la punibilidad, lo que implica una mayor pena.

c) Circunstancias mixtas, que coyunturalmente en las decisionesde poltica criminal del legislador pueden asumir un rolagravante o un rol atenuante, el prototipo que siempre se sealaen los textos, en la experiencia y en los sistemas normativos, es elparentesco. Ustedes recordarn, que el parentesco, en nuestropas puede ser agravante en el caso de las lesiones leves o graves,y tambin puede ser una causal de exclusin de pena; esto es,anular la punibilidad; lo que llamamos tambin excusaabsolutoriaen trminos ms clsicos.


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C. Sin embargo, hay un tercer tipo de circunstancias que sonimportantes tener en cuenta, sobre todo por la praxis que sevisualiza en nuestros operadores, me refiero a las circunstanciaspor su relacin con la pena conminada. Observamos que en elsistema normativo nacional, coexisten diferentes circunstancias

donde el legislador utiliza en la relacin una referencia muyespecfica, dice: el juez podr atenuar la pena hasta por debajodel mnimo legal o el juez podr aumentar la pena hasta untercio por encima del mximo legal fijado para el delito, estotiene un efecto determinante sobre la conminacin de la pena.

Las circunstancias del artculo 46, por ejemplo, declara a laidentificacin de la pena concreta, slo permite que el juez busqueesa pena entre el mnimo y el mximo fijado por la pena bsica.En cambio, estas circunstancias que pueden ser privilegiadas o

cuantificadas tienen un efecto mayor,pueden modificar el marcoconminatorio, vale decir, proyectan la posibilidad de la sancinpor encima del mximo de la pena bsica o por debajo del mnimode la misma. El gran problema con la praxis nacional es quenuestros operadores en los diferentes niveles mantienen unadiscusin ya de varios aos en relacin a esas circunstanciasprivilegiadas en funcin de la forma como estn redactadas, soncircunstancias de imperativo para el operador judicial.

Las tendencias yo dira que se encuentran en un nivel similar al

de la praxis y de aceptacin; por ejemplo, para un sector, la fraseel juez podr, quiere decir, que el juez puede decidir si aplicalas circunstancias o no las aplica, si la toma en cuenta o no latoma en cuenta, si proyecta el efecto de incrementar la pena porencima del mximo o de reducirla por debajo del mnimo. Sinembargo, hay otra posicin que a mi parecer es la correcta,porque as son los antecedentes y porque esa es la funcin quetienen esas circunstancias, y es que el podr, no significa queel juez anula o que el juez tiene capacidad discrecional paraanular la operatividad de las circunstancias (ya que la

circunstancia existe, no la puede borrar, la circunstancia est enel caso); ese podrno quiere decir que el juez puede dejar deaplicar las circunstancias, sino que el juez est autorizado paradecidir cul es el marco de pena concreta, y puede decidir dentrodel extremo promovido o incrementado o reducido por lapresencia de las circunstancias.

Hoy por ejemplo, tenemos varias circunstancias, antes eran muypocas, pero voy a referirme a una que es muy clsica; el artculo46- A, que seala que si el delito ha sido cometido por un

Funcionario Pblico, un miembro de las Fuerzas Armadas o de laPolica Nacional en abuso de sus funciones, la pena podr


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incrementarse en un tercio por encima del mximo legal.Supongamos que el delito fue un homicidio, el artculo 106 delCdigo Penal establece un marco de pena conminada no menor deseis aos ni mayor de veinte aos de privacin de libertad; porende, este espacio es lo que llamamos nosotros pena bsica; que

aqu coincide con nuestra pena conminada; pero resulta que aquse presenta el agravante que mencionaba, el artculo 46 - A. Setrata de un efectivo de la Polica Nacional que fuera de su espacioordinario de ejercicio funcional que le autoriza usar arma defuego, dispar a una persona, materializando un acto de abuso desu posicin, abuso de la capacidad ofensiva que tena en el cargoque desempea; entonces aqu s opera el artculo 46 - A, no sepuede anular porque la realidad est ah, esta persona era policacuando hizo el disparo, entonces la ley seala: que el juez podrincrementa la pena hasta por encima de un tercio del mximo

legal; y cul es el mximo aqu, son veinte aos; entonces untercio bien podra ser siete aos y medio, o siete aos. Entonces elprimer efecto que produce esa circunstancias, es que para esapersona la pena que se va aplicar no son veinte aos, sino que sepuede aplicar veintisiete aos; es ms, a esa persona slo se lepuede aplicar la pena desde los veinte hasta los veintisiete, ya nopor debajo de los veinte; su mnima sancin tendr que ser veinteaos y algo ms; entonces el trmino podr, significa que yopuedo decidir si son veintiuno, veintids, veintitrs, veinticuatro,veinticinco o veintisiete; pero no puedo a mi libre albedro no

aplicar el agravante, ya que de suceder eso, es decir, de obviar elagravante, se presentar la respectiva queja ante la OCMA,cuestionarn el por qu no he considerado al agravante, y msan si no he justificado la no aplicacin del artculo respectivo.

Lo mismo ocurre si hablamos de un atenuante, por ejemplopensemos en el artculo 22 del Cdigo Penal, la edad. La leyseala que, si el autor del delito al momento de cometerlo eramayor de dieciocho aos, menor de veintin aos o mayor desesenta y cinco aos, hay un efecto atenuante que el legislador

grafica como: el juez podr imponer una pena por debajo delmnimo legal; eso significa que ese atenuante nos coloca en elotro extremo. Aqu la pena no puede ser el mnimo, ni ms alldel mnimo, pero s por debajo del mnimo; es decir, se da laautorizacin al juez para que l decida hasta donde, pero no paraque decida si usa o no el efecto atenuante; esto es muyimportante tener presente, ya que las circunstancias cualificadasoperan necesariamente con la determinacin de la pena, cuandoestn presentes.


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Muy bien, qu cosa tenemos en el Cdigo Penal para instrumentalizartodo esto que he mencionado, desafortunadamente muy poco, porquepara determinar la pena, en primer lugar tenemos que trabajar enfuncin de un marco rector de utilizacin del jus puniendi estatal, atravs del caso concreto, de la sentencia, de la pena concreta, y ese marco

rector bsico est definido por las normas rectoras que aluden a la penaen el Ttulo Preliminar, fundamentalmente los principios deCulpabilidad, Proporcionalidad, Lesividad, Legalidad, Humanidad,etctera, todo lo que el Cdigo Penal establece en el Ttulo Preliminar (esun marco rector importante), pero esas son Normas Ideolgicas, sonnormas que hay que internalizar para hacer el trabajo. A pesar de sernormas ideolgicas, nos dan resultado en el trabajo. Son normasimportantes porque nos ayudan a superar las situaciones lmites, dondemuchas veces el legislador excede el marco de conminacin, y le toca aljuez ordenarlo.

Recuerden, el legislador nunca se hace problemas cuando da una leypenal, el legislador opera para lo que l interpreta, construye unaexpectativa poltico criminal de la sociedad, pero a quien le toca poner elorden y definir la situacin es al rgano judicial. Muchas veces el rganojurisdiccional, se encuentra con que el marco normativo de sancinsobrepasa, en ese caso puede recurrir a las normas del Ttulo Preliminarque tienen una particularidad, por ser supranormas, es decir, son normascasi de un estatus constitucional.

Luego tenemos otro tipo de normas en el artculo 45 del Cdigo Penal,las normas que se conocen como los Criterios de Determinacin yFundamentacin, donde el legislador da algunas pautas especficas parasituaciones ms concretas, donde el juez debe razonar otros factores,como los factores culturales en la actividad del agente, la presencia defactores de mala socializacin del individuo, o la presencia de factoresrelacionados con la calidad de vida de las personas, o con las expectativasresarcitorias de stas.

El artculo 45 proyecta en el juzgador esa lnea de criterios (tambin son

normas ideolgicas, no dan un resultado directo), el juez tiene queoperativizar, pero ms o menos se le dice, por ejemplo, si el delito fuecometido por una persona que tiene un marco valorativo diferente, y esefactor fue de alguna manera inductor a la realizacin del delito y noalcanza otras posibilidades, como el error de prohibicin, lo que llamamoserror culturalmente condicionado, que parece que para algunos elllamarlo as es un error; pero lo cierto es que, ah el legislador nos dicetome en cuenta esos factores y aplquelo cuando determine la penaconuna posibilidad de atenuacin, entonces son tambin norma ideolgicas.

Las Normas Operativas son ms bien las que estn definidas por lascircunstancias genricas y especficas que he mencionado, es decir, el


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legislador nos presenta circunstancias, y nos dice que esas circunstanciaspueden incrementar el desvalor del acto, esto es el juicio de laantijuricidad o puede incrementar la intensidad de la culpabilidad delautor, el juicio de culpabilidad, pero no nos dice como usarlas, ese es elproblema. Entonces, por ejemplo, cuando tenemos varias circunstancias

en un caso, y la experiencia cotidiana, es que casi siempre se nos va apresentar ese problema. Y como deca, tambin existen esas otrascircunstancias cualificadas o privilegiadas; esto es, tenemos variascircunstancias, tenemos criterios de fundamentacin, tenemos principiosrectores, pero no tenemos reglas operativas; Cmo hacemos el trabajo?,tenemos las bases normativas, tenemos las bases ideolgicas, pero notenemos las reglas para movilizarlas, para utilizar ese tipo de normas, deall que nuestra salida cotidiana es el artculo 46, pero ya hemos vistoque ese articulado sencillamente no dice nada; podemos decir, el artculo46 en sus circunstancias 1), 2) y 3), que se presentan en el caso, por tales

factores, y que yo entiendo generan un valor negativo sobre el procesado,proyecta un mayor nivel de desvaloracin de la conducta realizada, y ellono lo dice el artculo 46.

Les deca que hay un problema importante en la prctica, y es el de lallamada Concurrencia de Circunstancias; es comn que en un casoencontremos varias circunstancias atenuantes o circunstanciasagravantes, o que encontremos circunstancias agravantes y atenuantes ala vez; la pregunta es, qu hago?, si todas son agravantes no hayproblemas, porque mayor nmero de agravantes estar ms cerca del

mximo de la pena; si todas son atenuantes tampoco hay problemaporque estar ms cercano al mnimo de la pena; el problema es cuandoson agravantes y atenuantes, ah no me queda otra posibilidad queentender que tengo que colocar mi sancin hacia un extremo intermedio,entre el agravante y el atenuante.

Cmo se operativiza la concurrencia de circunstancias. El Cdigo Penalnunca se preocup de establecer criterios al respecto; sin embargo,nosotros desarrollamos un nivel de interpretacin y de prctica enfuncin de una disposicin del Cdigo Penal. La teora, siempre ha dicho

que la concurrencia de circunstancias se evala en funcin de doscriterios: criterio de la compatibilidad de las circunstancias y criteriode la compensacin de los efectos circunstanciales.Pero, cmo razonamos jurdicamente esto. El legislador nos dio unaopcin a travs de la presencia del artculo 109 del Cdigo Penal, es loque llamamos nosotros elparricidio por emocin violenta. En realidad esun supuesto de concurrencia de circunstancias, porque por un lado estlas circunstancias del parentesco, que agravan la realizacin delhomicidio; y por otro lado, est la emocin violenta, que es la

circunstancia que hace excusable al autor y que determina una


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disminucin de su capacidad de control en una menor imputabilidad, unamenor culpabilidad y por ende una menor sancin.

Si ustedes revisan como est construido el artculo 109, van a encontrarque la pena que fija el legislador, ni es la pena del parricidio del artculo

107, ni tampoco es la pena del homicidio por emocin violenta delartculo 109 (prrafo inicial), es una pena intermedia entre las dos, conla frmula del artculo 109 prrafo final. El legislador nos mostraba quese adscriba a los criterios de concurrencia de compatibilidad y decompensacin, pero expliquemos en que consiste cada uno.

Las circunstancias se desarrollan y se trabajan, se valoran y proyectanen funcin del razonamiento o de la proyeccin del razonamiento deljuzgador. Lo primero que hacemos es identificar circunstancias y slo lascircunstancias compatibles presentes, que son las que van a tener un

efecto directo en la configuracin de la pena concreta. Pero, qu hace auna circunstancia compatible, hablamos de circunstancias compatiblescuando las circunstancias concurrentes identifican diferentes factores,por ejemplo: tres personas roturan la cerradura de una casa, ingresar ala misma y se llevan un manto de Paracas que el dueo de la casa habarecibido en prstamo para una exposicin en un colegio, hay personasdetenidas, que son procesadas, admiten su responsabilidad, se declara suculpabilidad; entonces tenemos aqu un delito de hurto. Lo primero quehacemos es tipificar la conducta, el artculo 185 refiere al delito de hurto,despus vemos que tambin hay circunstancias especficas de agravacin

definidas en el artculo 186; la primera refiere al lugar de comisin deldelito: casa habitada; entonces, el primer indicador de agravacines ellugar de comisin del delito; segundo criterio de agravacin: pluralidadde agentes, tres personas fueron las que ingresaron; tercer criterio deagravacin: modo de ejecucin del delito, ruptura de obstculos; cuartocriterio de agravacin: objeto de accin sobre el cual recay la conducta,bien integrante del patrimonio cultural de la nacin; es decir, hay cuatrocircunstancias agravantes, pero las cuatro circunstancias agravanteshablan de cuatro cosas distintitas, se refieren al modo de ejecucin deldelito, se refieren a la pluralidad del agente, se refieren al lugar de

comisin, se refieren al objeto de accin, objeto de la conducta delictiva;cuatro circunstancias distintas y por ende compatibles. Pero cuando hayCircunstancias Incompatibles (que es la tercera regla) se deben excluirentre si, cuando hay circunstancias incompatibles, el operador debeeliminar una de estas circunstancias que resultan incompatibles enatencin fundamentalmente a su especialidad. La circunstancia especialva aplicarse en desmedro de la genrica, entonces aqu todas lascircunstancias son compatibles porque tratan de diferentes cosas; esoquiere decir, que el magistrado que va ha condenar a estos autores de unhurto con agravantes (cuatro agravantes), no podr eliminar ninguna de

esas agravantes; es decir, la pena de los autores del delito estar muycercana al mximo de la ley, al mximo de la pena bsica. Sin embargo,


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puede darse, el otro extremo, las Circunstancias Concurrentes, queplantean una dualidad, o sea una identidad; por ejemplo, la persona a lacual se le imputa trfico ilcito de drogas y tiene la condicin de efectivopolicial; de acuerdo a uno de los incisos del artculo 297, la calidad defuncionario pblico determina una pena ms severa; sin embargo,

tambin est el artculo 46-A, que seala que cuando se trata de unefectivo policial, la pena debe incrementarse hasta un tercio por encimadel mximo legal.

En estos supuestos, el problema es para el juez, quien se encuentra en eldilema de cul de las circunstancias aplicar, o aplica las dos, en este casose dice que las dos circunstancias reflejan el mismo factor, porque las doscircunstancias toman en cuenta la condicin funcional del autor;entonces, si yo aplico las circunstancias del artculo 297, y luego aplico elartculo 46-A, estoy evaluando dos veces el mismo factor circunstancial,

por lo que tendra que eliminar uno de los supuestos; pero, culelimino?, la teora seala que elimino el general y aplico nicamente elespecial.

Finalmente, sealar que la pena de multa es muy importante, y en todocaso recordar su criterio de determinacin, porque para la conversin depenas una de las posibilidades es justamente la pena de multa. Msadelante veremos como la pena privativa de la libertad efectiva puedeconvertir en pena de multa, y para poder desarrollar ese proceso esconveniente sealar que la pena de multa tambin tiene tres etapas de

determinacin, o sea que debemos transitar la pena de multa desde laconminacin (que nos habla de das multa) hasta convertir todo ello enuna cantidad de dinero.

La multa siempre es una cantidad de dinero, no es un nmero de das;durante mucho tiempo nuestros operadores entendan que la multa eraun nmero de das, entonces confundan lo que era la unidad dereferencia de la multa con la multa; la unidad de referencia no es lamulta, el da - multa representa en la pena pecuniaria una unidad dereferencia; es decir, algo que vamos a usar para medir la extensin de la

multa, pero no para identificar la multa en s; por eso, los pocos delitosque tienen como pena nica, la pena de multa, como en el caso del delitode publicidad engaosa previsto en el artculo 238 del Cdigo Penal, vana encontrar que solamente hay pena de multa cuando el legisladorseala: no menor de ciento veinte das-multa, no mayor de trescientossesenta y cinco das-multa, as nos presenta la multa; entonces aqu, ques lo que tiene que hacer el juez frente a esa conminacin y pena bsica;el juez tiene que decidir en primer lugar cuantos das-multa correspondeaplicar al caso y para eso toma en cuenta tambin las circunstanciasconcurrentes en el caso, lo que hemos mencionado; mayor nmero de

circunstancias mayor nmero de das-multa que se van a considerar;mayor nmero de circunstancias atenuantes menor nmero de das-


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multa; siempre de ese tope; y si hay circunstancias cualificadas oprivilegiadas, pues podr bajar por debajo del mnimo o podr subir porencima del mximo.

Una vez que ya tenemos definido el nmero de das-multa que

corresponde, lo que tenemos que hacer ahora es transformar la multa enuna unidad de referencia econmica, el da-multa tenemos queconvertirlo en cantidad de dinero, y para eso tomamos en cuenta elsegundo momento, la cuota diaria dineraria de la multa; esto es,considerar cul es el ingreso promedio diario de la persona autora deldelito, le restamos lo que es necesario para su supervivencia, para susgastos bsicos y lo que nos queda como neto, eso es la cuota diariadineraria de la multa; la tercera etapa es la multa, la tercera ya es ladefinicin del monto dinerario a pagar; esto es, el importe total de lamulta. Entonces, lo nico que nos toca hacer es multiplicar el nmero de

das-multa por el valor que como cuota diaria le hemos asignado; elproducto resultante ser la multa, y esa es la que debe aparecer en lasentencia condenatoria.

Hasta aqu tenemos diseado el proceso de determinacin judicial de lapena, el rol que cumplen las circunstancias dentro de este proceso, lanecesidad de utilizar las circunstancias para poder llegar a una penaconcreta que podamos justificar en cada momento, recuerden que cadacircunstancia tiene que ser una consideracin en la sentencia, cadacircunstancia implica un hallazgo que debe ser valorado y que debe ser

proyectado por el operador en su decisin. Ahora, sobre la base de estemarco de referencia es que nosotros vamos a razonar un tercer momentode cara a lo que constituye la aplicacin de medidas alternativas.


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Rueda de Preguntas


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Magistrado asistenteDoctor nos podra sugerir algn criterio para determinar el mnimo de lapena, en vista de que no existe el artculo 29. Si bien es cierto, elTribunal Constitucional ha sealado el mximo, y ha seguido un criterio

porque las penas mximas son de treinta y cinco aos, podra ustedsealarnos algn criterio para establecer el mnimo.

Dr. Vctor Roberto Prado SaldarriagaNos coloca realmente en un punto neurlgico del derecho penal nacional,porque uno de los objetivos que ha planteado el legislador cuandoconstrua el Cdigo Penal, era evitar la aplicacin de penas privativas delibertad de corta duracin; por eso tenemos un elenco muy grande demedidas alternativas a la pena privativa de libertad. Sin embargo, una

contradiccin importante en este proceso, es que el artculo 29 del CdigoPenal, estableci que la pena privativa de libertad era no menor de dosdas; entonces resultaba un discurso contradictorio, porque nos deca noaplique pena privativa de libertad de corta duracin. Sin embargo, yo fijoen la Ley que la pena privativa de libertad puede ser hasta de dos das; loque debi hacer el legislador, era elevar el marco de la pena mnimaprivativa de libertad.

Si el Cdigo Penal tuviese como mnimo dos aos de pena privativa delibertad (aunque yo soy ms ambicioso y dira tres aos de pena privativa

de libertad), quiere decir que por debajo de los dos aos no se podraaplicar pena privativa de libertad. Entonces, qu significara esto?Significara que le dara ms espacio a las otras penas no privativas delibertad, como la prestacin de servicios a la comunidad.

Nuestro objetivo esencial, como sealaba el Doctor Walter Cotrina, en lapresentacin del Seminario Taller, es pensar en que nosotros tenemosque cambiar la lgica de la determinacin judicial de la pena en elmomento de la aplicacin de medidas alternativas. Pensemos en el casodel delito de homicidio por piedad, que tiene una pena no mayor de tres

aos, no tiene mnimo, entonces llegaremos aqu tambin a un absurdo,de que para ese homicidio por piedad podramos poner hasta dos das depena privativa de libertad; no obstante, es indudable que colocar dos dasde pena privativa de libertad para un delito de homicidio, seradesmerecer plenamente el ms importante bien jurdico que existe ennuestro sistema. Entonces, el establecer un mnimo depender de variosfactores.

Mi propuesta sera, de que sistemticamente hay que interpretar elalcance mnimo de las sanciones establecidas y, paralelamente, tambin

el nivel jerrquico del bien jurdico afectado; de manera que en funcindel principio de proporcionalidad, que anteriormente lo mencion,


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lleguemos a una sancin razonable. Por ejemplo, recordemos que losdelitos de lesiones, tienen un mnimo de dos aos de pena privativa delibertad, nos preguntamos entonces, la salud o la vida, cul es msimportante; indudablemente la vida; por ende, si yo hago unrazonamiento sistemtico, por comparacin voy a entender que yo no

puedo aplicar a un atentado contra la vida una pena menor que la queaplicara a un delito de menor jerarqua como es una lesin; entonces, porall, yo puedo encontrar que en ningn caso, un delito de homicidio porpiedad puede tener una pena inferior a dos aos; es un trabajosistemtico, que es lo mismo que se ha hecho con el tope.

El Tribunal Constitucional con respecto a ese tope dice que todos losdelitos que existen en el sistema penal nacional, presentan dos tipos depenas: las penas temporales y las penas intemporales. Penas decadena perpetua, cuando se tratan de penas temporales, el mximo que

observamos dentro de todo el sistema es treinta y cinco aos, yobservamos treinta y cinco aos para delitos que muchas vecesrepresentan atentados a bienes jurdicos menores que la vida, si esto esas, para un delito de homicidio calificado obviamente el tope tiene queser treinta y cinco aos, pues es un atentado contra la vida, es elatentado ms grave contra la vida, entonces el razonamiento escoherente.

Pero la moraleja es, por qu tenemos que estar haciendo nosotros estasmatemticas, por qu no el legislador en lugar de desarrollar tantas

propuestas como lo de la criminalidad organizada, etctera, que no niegoque sea importante y necesario, por qu no empieza por lo ms sencillo;devolvernos el artculo 29, es muy simple, son un par de lneas, y quizseste Seminario Taller puede aportar eso como iniciativa de nuestrainstitucin.

Magistrado asistenteComo usted lo ha explicado muy bien, es un problema que se presentatodos los das. Al momento de emitir sentencia hacemos un juicio de

tipicidad, de antijuridicidad y culpabilidad, el problema se presentacuando vamos a individualizar la pena, cmo podemos considerar elhecho de la presin social?, cuando nosotros sabemos que la penatambin tiene como finalidad la prevencin general, ya sea positiva onegativa.

Muchas veces, las penas que imponemos y, teniendo en cuenta lasdiversas circunstancias que pueden llevar, por ser delitos muy graves,como por ejemplo el robo agravado, que es de mayor incidencia, lasociedad se siente insegura cuando ve que, en muchos casos, estosdelincuentes en poco tiempo salen con los beneficios penitenciarios, ymuchas veces, no se cumple con los fines de la pena dentro de los


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establecimientos penitenciarios del Per, entonces vuelven a delinquir, elproblema de la prevencin general, es un problema para considerar comocircunstancias en la imposicin de la pena.

Dr. Vctor Roberto Prado SaldarriagaFjense lo importante de llegar al caso concreto, usted me seala un robocon agravantes; sin embargo, tengo que poner una pena atenuada, y lapregunta es, por qu? Parto del supuesto que usted me seala que hayuna concurrencia de circunstancias; pero cuando hay una concurrencia decircunstancias, ya no puedo aplicar ni la pena atenuada ni la penaagravada, y tengo que buscar un punto intermedio; entonces, el supuestoque plantea no se pondra dar tcnicamente si hay concurrencia deagravantes y hay concurrencia de atenuantes. Yo no puedo quedarme enel efecto atenuante nicamente, como tampoco puedo quedarme en el

efecto agravante, y tengo que encontrar un punto intermedio, que es elque mencionaba en el artculo 109; el error est justamente cuando nosquedamos con el efecto atenuante.

El artculo 22 del Cdigo Penal, seala que hay una atenuacinprivilegiada en funcin de la edad, la pregunta es, dnde voy a colocarese mnimo?, en el artculo 185 o en el artculo 186?; tengo que colocaren el artculo 186, o sea, siempre voy hablar de un hurto con agravantes,pero el efecto atenuante me va ha llevar a medir entre el mnimo de eseefecto del artculo 186 y su mximo, y el mayor nmero de agravantes

har que yo establezca justamente una compensacin con ese mnimo; nopuedo quedarme nicamente con el mnimo, porque si lo hago as, estaraobviando las otras circunstancias. Si son circunstancias compatiblesatenuantes o agravantes, yo tengo que reflejarlas en la sentencia,entonces el resultado no puede ser el mnimo.

Magistrado asistenteDoctor, y qu pasa por ejemplo en el caso de la tentativa.

Dr. Vctor Roberto Prado SaldarriagaEn la tentativa de un hurto en casa habitada est el agravante y est latentativa, ah no puedo obviar el agravante ni tampoco puedo quedarmecon la tentativa; entonces tengo que trabajar con los dos; es decir, que elresultado nunca va a ser solamente la tentativa, sino con el supuesto deagravacin.

Magistrado asistenteQuisiera plantear una inquietud en relacin a la reserva de fallocondenatorio. En la prctica tenemos ciertos inconvenientes, al menos en


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Lambayeque por ejemplo, se nota con frecuencia de que se impone lareserva de fallo condenatorio, pero no se fija dentro de los considerandos,cul es el quantum de la pena que le correspondera en el caso de queinfrinja las reglas de conducta; entonces como eso se ve a nivel de juzgadode investigacin, pasa a los juzgados de ejecucin, y finalmente, cuando

no cumplen las reglas de conducta, es el juzgado de ejecucin el quellama a un acto de lectura de sentencia, donde nos encontramos con unhecho concreto, que es el juez de ejecucin el que va a determinar la penaen ese caso concreto.

Entonces considero, al menos yo lo he hecho, que en uno de losconsiderandos de la sentencia, se disponga la reserva de fallocondenatorio y sealar el quantum de la pena, ya que el no sealarlo traeproblemas operativos; mi pregunta es: es correcto o no? Y la otrainquietud va en el mismo sentido, hay una jurisprudencia vinculante de

la Corte Suprema, en la que usted tambin ha participado, en relacin ala reserva de fallo condenatorio, donde se interpreta que la pena deinhabilitacin segn la redaccin del artculo 62, se tratara de una penaconminada; no s si esa interpretacin sea la ms correcta; y cito unejemplo; en el caso concreto del abuso de autoridad tendramos queimponerle la pena privativa de libertad ms el artculo 426; entonces, enese caso no procedera la reserva de fallo condenatorio porque en lainhabilitacin el mximo es hasta tres aos.

No obstante, hay lecturas distintas en relacin a ese inciso tercero,

cuando dice la pena ha imponerse, eso lo debemos entender como penaconminada o como pena pronstico? Hay innumerable jurisprudenciasobre los delitos de conduccin en estado de ebriedad, ah tenemos a lainhabilitacin como pena principal en el artculo 274. En estos delitos losoperadores jurdicos han dispuesto la reserva de fallo condenatorio, perocon la interpretacin de esa jurisprudencia vinculante, podramosaplicar una reserva de fallo condenatorio en un delito de conduccin enestado de ebriedad?, esas inquietudes quisiera planterselas.

Dr. Vctor Roberto Prado SaldarriagaLo que usted nos plantea, es un problema que ms est ligado con laoperativizacin de una medida alternativa que con un procedimiento dedeterminacin; sin embargo, voy a llevarlo ah para no salirnos delesquema, con cargo a que en cualquier momento podamos entrar enmayores detalles.

En relacin a la primera pregunta, usted me seala, cmodeterminamos la pena en la reserva del fallo revocado? Recordemos quela reserva de fallo condenatorio fue una medida alternativa que fue

tomada de la legislacin espaola, en un momento inicial del proceso dereforma, que concluye con el Cdigo de 1995; sin embargo, en el Cdigo


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de 1995, no hay reserva de fallo condenatorio, y por qu no hay reservade fallo condenatorio en el Cdigo Penal de 1995 es ms, desde elproyecto del ao 1990 ya dejaron de tratar la reserva de fallocondenatorio, por una razn muy sencilla, porque ellos entendieron quesi se tena una suspensin de la ejecucin de la pena, que era muy

parecida a la reserva de fallo condenatorio, y que histricamente yaestaba muy bien afianzada, pues era mejor quedarse con la suspensin dela ejecucin de la pena, incorporando el efecto de la reserva. Y, cul es elefecto de la reserva de fallo condenatorio, que no hay pena, no haycondena, y como no hay condena ni pena no hay antecedentes.

Qu es lo que han hecho los espaoles; tienen una suspensin de laejecucin de la pena sin antecedentes; entonces, lo que usted me haplanteado es un problema estrictamente operativo o de competencia. Y,quin es el que debe aplicar la pena al condenar, y quin al decidir la

pena frente a una revocacin de la reserva del fallo condenatorio?, es eljuez que sentenci y dispuso la reserva del fallo condenatorio o el juezque supervisa el cumplimiento de la reserva del fallo condenatorio encuanto a sus reglas de conducta?

Tcnicamente en mi concepto, como es un juicio de fondo, tendra quehacerlo el juez de fallo, no el juez de ejecucin, y porqu lo hace el juez deejecucin, porque eso es un problema orgnico; no s si sucede en todoslos distritos judiciales del pas, o solamente ocurre en Lambayeque, peromi opinin es que al revocarse la reserva del fallo condenatorio, es el juez

de fallo el que tiene que integrar la sentencia y el que tiene que haceruna evaluacin de circunstancias. En el caso de la reserva de fallo, nohay ni condena ni pena, pero no solamente no hay pena, que es un efectode la condena, sino que en la reserva de fallo no hay condena, lo nicoque hay es declaracin de culpabilidad; entonces el juez tiene que haceruna condena, y al hacer la condena justamente va a razonarfundamentalmente sobre el mrito de las circunstancias presentes y vaha disponer la sancin, yo estimo que eso debe de hacerlo el juez de fallo.

En relacin a la otra pregunta, me seala usted que hay una ejecutoria;

que seala que los delitos funcionariales, los delitos que estn previstosen el Ttulo XVIII del Cdigo Penal, Captulos II y III, son delitos quetienen una doble sancin; es decir, tienen una pena conjunta, o sea dospenas: la pena privativa de libertad y la pena de inhabilitacin. Cuandopor ejemplo determino la pena a una persona, tengo que hacer una dobledeterminacin, tengo que determinar la extensin de la pena privativa delibertad y tengo que determinar la extensin de la pena de inhabilitacin.El artculo 426 fija un tope de veintisis aos, por ende, el rganojurisdiccional cuando decide la reserva del fallo, tiene que evaluar lapresencia justamente de las posibilidades que le da el legislador;

recuerden que todas estas medidas alternativas son discrecionales, noson derechos de una persona procesada o sentenciada, sino son decisiones


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judiciales; esto es muy importante porque esa discrecin es la quetenemos nosotros que cambiar, esa discrecin es la que nos ha generadoimpopularidad, por ser muy prdigos con las medidas de suspensin, quecomo bien seal el Doctor Walter Cotrina se interpreta como actos debenevolencia excesiva.

Veamos lo que seala el legislador en el artculo correspondiente, no sinantes sealarles que siempre trabajo estos artculos pensando en lafuente, ya que como suele ocurrir, en nuestro pas las cosas a veces no lasinventamos nosotros, sino que son pensadas y organizadas en funcin deotro sistema normativo, entonces si a veces no encontramos claridad en elCdigo, yo aconsejo rastrear la fuente (cmo funcion en el lugar que seaplic, cmo se pens, cul es la jurisprudencia, cul es la doctrina que seha desarrollado, esa interpretacin va a ser ms slida), cuando demosuna alternativa de solucin. Usted dir que eso no podemos hacerlo todos

los das, efectivamente, pero tampoco se nos presenta todos los das esetipo de situaciones, as que creo vale la pena hacerlo.

Voy a demostrar que hay varias interpretaciones cuando se seala: eljuez podr disponer la reserva del fallo condenatorio, la reserva serdispuesta cuando el delito est sancionado; fjense como comienza,cuando el delito est sancionado, cuando la pena ha imponerse,pero, cul pena ha imponerse, si ya lo tenemos aqu definido; cul es lapena que yo puedo imponer?, la pena bsica porque la otra es penaconcreta.

La pena bsica muchas veces es la pena conminada; entonces, por esalgica es que sealamos que aqu el legislador pone tope. Y, por qupone tope?, son razonables?; yo pienso que no, antes haca unainterpretacin ms radical, pero nunca fui seguido, alguna vez creo, meatrev y saqu un voto en minora, de all consider que poda resultarconflictivo, as que desist de seguir hacindolo.

El primer prrafo del artculo 62 por ejemplo, en lneas de determinacinde la pena, de manera estrictamente semntica o gramatical, dice: el juez

podr disponer la reserva de fallo condenatorio cuando la naturaleza,modalidad del hecho punible, personalidad del agente hagan prever queesta medida le impedir cometer nuevamente este delito, seguidamenteun punto aparte, y qu significa ese punto aparte dentro de unaestructura gramatical, significa que yo voy hablar de otra cosa, que novoy hablar de lo mismo. Luego el segundo prrafo dice; la reserva serdispuesta, si yo me quedo nicamente con esa interpretacin gramatical,puedo decir que en el artculo 62 hay dos reservas de fallo, unafacultativaen la que el juez decide en base a un pronstico favorable deconducta delictiva y a las caracterstica personales del agente y que no

tiene ningn lmite; y una segunda reserva de falloque hay que aplicarsiempre que se den esos presupuestos.


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Gramaticalmente, cuando yo uso un punto aparte voy hablar de otracosa, no estoy hablando de la misma situacin, pero eso llevara a quefatalmente tenga que decir siempre que tengo que reservar el fallo sinose dan esos presupuestos, de ah que me parece que la interpretacin

conjunta que se ha hecho resulta ms razonable o ms til para eltrabajo judicial; es por ello, que cuando el legislador seala, cuando lapena a imponerse no supere dos aos de inhabilitacin, si es una penaha imponerse no puede ser una pena concreta, porque la pena concreta esuna pena ya impuesta; entonces, cul sera la pena ha imponer, o cul esmi espacio de pena a imponer, es decir, cul es la pena que puedoimponer, es aquella que tiene un mnimo y tiene un mximo, o sea lapena conminada, la pena bsica, es por eso que esa ejecutoria razona enese sentido, que sea correcto o no, ya es un tema ms de poltica criminal.

Dr. Aldo Martn Figueroa NavarroBueno, evidentemente el derecho es una de las disciplinas en donde ellenguaje a veces nos juega malas pasadas y hace que precisamente entemas como el que ha planteado el colega, se generen discusiones ointerpretaciones diversas al respecto, yo quera hacer dos alcances muyrpidos. Uno vinculado especficamente al tema de la reserva de fallocondenatorio, y otro vinculado al tema de la cadena perpetua delprocedimiento tcnico de determinacin judicial de la pena.

Con relacin a lo primero, se ha hecho mencin a un precedentevinculante, que a mi concepto no es tan vinculante, porque en principioes un precedente que se ha establecido por mayora y con un votosingular; situaciones similares se estn dando en nuestro pas con elsistema de las sentencias plenarias o los precedentes vinculantes, endonde las sentencias plenarias no son tan plenas. Por ejemplo, enmateria de conminacin de leyes terminan adoptando posiciones, ochoseores magistrados supremos titulares y cuatro disientes en esainterpretacin, con esto voy a lo siguiente: el tema de la reserva del fallo,si se aplica o no a la pena concreta o conminada; en mi concepto no es un

tema zanjado, es un tema que todava me genera dudas, al punto que enun reciente artculo se consider que efectivamente, no basta unainterpretacin literal para poder llegar a una conclusin determinantesobre cul de los dos tipos de pena se trata.

T, Vctor, sealas, por ejemplo, que cuando se utiliza el trmino pena aimponer, estamos refirindonos a la pena conminada y no a la penaconcreta, porque en el caso de la reserva de fallo la pena ya ha sidoimpuesta; por ah yo disiento de tu posicin, porque en mi concepto en lareserva de fallo como algunos jueces o quizs la mayora han

considerado no se fija pena, y en la medida que no se fija pena, no seimpone; entonces, si nosotros adoptamos esa posicin, evidentemente


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diramos que ah no hay pena impuesta, simplemente, hay una reservade la ltima parte de la sentencia vinculada a la pena; pero en miconcepto la situacin es distinta, incluso en una reserva de fallo tiene quefijarse pena, y tiene que fijarse pena por lo que t sealabas, por un temade operatividad, pero no slo por un tema de operatividad, sino por un

tema vinculado a la observancia de principios bsicos, como el principiode inmediacin.

Si el plazo para sentenciar, una vez que se ha pedido la ltima palabra alprocesado, tenemos un plazo perentorio, ms all del cual no podemosnosotros rebasar, porque estaramos incurriendo en una causal denulidad, mucho ms, tendramos que decir, en el caso que se reserva elfallo y se infrinjan las reglas de conducta, y luego de dos aos se tengaque fijar la pena, en ese caso, independientemente que sea el juez de falloo el juez de ejecucin, quien fije e imponga la pena, ya hay un problema

de violacin del principio de inmediacin; entonces nos preguntamos: quelementos va a tener el magistrado despus de dos aos para realizartodo ese procedimiento tcnico, que tu nos haz explicado con brillantez, yfijar la pena; definitivamente no lo puede hacer.

La interpretacin que se maneja en la legislacin comparada, y que paraestos efectos tambin es muy vlida, es que por un tema de observanciadel principio de inmediacin, tiene que fijarse pena al momento dereservar el fallo, se fija pena, pero no se impone, eso es lo que se dice, loque se seala en la dispensa de la pena de la legislacin alemana.

Dr. Vctor Roberto Prado SaldarriagaLo que razonas Aldo, efectivamente est en funcin justamente delrazonamiento alemn, pero la reserva de fallo tomada, no es la dispensade pena alemana, que es justamente la que s establece esta necesidad,sino la espaola, que es completamente distinta; me parece importante loque t sealas, pero como dices t, son posibilidades.

Dr. Aldo Martn Figueroa NavarroDesde un punto de interpretacin lgica, tienes que asumir que lallamada pena a imponer puede ser interpretada en el sentido que hasealado el colega, es decir, que la pena a imponer es una pena que sepuede imponer eventualmente a futuro en caso de fracaso en la ejecucino en la aplicacin de las reglas de conducta; entonces, desde esaperspectiva se puede asumir vlidamente que la pena a que se refiere elartculo 62 del Cdigo Penal, es una pena concreta.

Ahora, no hay mayores diferencias entre la reserva de fallo y lasuspensin de la ejecucin de la pena, en efecto no las hay, prcticamenteson lo mismo, con la nica diferencia que en nuestro pas no se inscribe,


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es decir, no genera ese efecto estigmatizante de los antecedentes. Sipartimos de la idea que son instituciones similares, casi idnticas,podemos va una interpretacin sistemtica coincidir en que la pena a laque est haciendo referencia el artculo 62 es una pena concreta.Evidentemente pueden haber discrepancias que se van a mantener, pero

muchas veces interpretaciones fundamentadas en sentido contrario a loque piensan, digamos las corrientes predominantes en nuestro pas,pueden dar lugar a efectos o consecuencias graves. Esta interpretacinque se est manejando por nuestra parte gener la destitucin de unjuez, evidentemente en el caso concreto el juez quizs incurri en error ensentido de no fundamentar debidamente su resolucin, pero, si es posiblehacer un ejercicio hermenutico sobre instituciones tan confusas comostas. Yo creo que es perfectamente posible alejarse incluso de lo queestablezca la Corte Suprema como precedente vinculante, en la medidaque la Ley Orgnica nos autoriza hacerlo siempre que motivemos

debidamente nuestras resoluciones.

Dr. Vctor Roberto Prado SaldarriagaSlo dos detalles para no perder la lgica de tu razonamiento Aldo.

Esto de sentencias vinculantes es una expresin forma

Criterios judiciales para la determinación de la pena

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