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LA VIOLACIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN EL ACTO GINECOBSTÉTRICO.

Artículo de Reflexión

The objectivity due care violations in the ginecobstetric act

María de Los Ángeles Meza*Olga Janneth Cubides Moreno**

Resumen

* Abogada Asesora Penal Regional Centro SCARE. Especialista Derecho penal Ciencias Criminológicas. m.meza@scare.org.co** Jefe Departamento Penal SCARE. Especialista Derecho penal Ciencias Criminológicas. Candidata Magíster Derecho Penal. o.cubides@scare.org,co

Ginecología, legislación y jurisprudencia, atención médi-ca (Decs)

Recibido para Publicación: Marzo 17 de 2008Aceptado para Publicación: Junio 5 de 2008

Palabras claves

Esta reflexión tiene como objetivo básico, el orientar a los especialistas y a nuestra comunidad científica en esta materia, básicamente en el fundamento de la responsabilidad penal que puede conllevar el Acto Gine-cobstétrico y de igual manera, busca ilustrar a los ad-ministradores de justicia sobre el análisis de todos los aspectos que deben tenerse en cuenta al abordar el es-tudio jurídico – procesal de una conducta médica, para que dentro del proceso penal, además de contar con las garantías legales y constitucionales del debido proceso, se aborde el análisis de estos temas con el conocimiento que esta materia requiere y se eviten inadecuados juicios de responsabilidad a los profesio-nales de la salud, cuando el resultado posterior a una actuación médica haya sido desafortunado.

Abstract

Key Words

Gynecology, liability legal, Managed Care Programs (Mesh)

The basic objective of this reflection is to guide the spe-cialist and out. Scientific community on this subject, pri-marily on the criminal responsability that a gineco obstetric act can carry. In the same way, it tries to illus-trate justice administrators in the analysis of the aspects that should be taken in to account in the first place, to start the study of a juridical process in a particular medi-cal behavior, in a way in which within the legal process, legal and constitutional warranties of the due process are taken into consideration. Also, is required know-ledge these topics, therefore, preventing inadequate judgments of responsability to health professionals, whenever the result of a medical practice has been un-fortunate.

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IntroducciónUna de las especialidades de la medicina con mayor ín-dice de acciones legales en contra de los médicos, es la ginecobstetricia y por ello, el profesional de la salud que ejerza en esta área debe tener en cuenta que dentro de un escenario judicial se analizará si cada uno de los actos médicos involucrados en el caso en concreto, ha sido realizado de manera adecuada (Gráfico 1); para lo cual es necesario acudir a la llamada Lex Artis, de la

cual forman parte los protocolos, guías de manejo, li-teratura científica y reglamentación expedida sobre la materia, cuyo desconocimiento por parte del equipo médico interviniente, no será razón legalmente válida para su inaplicación.

En materia de responsabilidad no basta con predicar una simple relación de causa – efecto entre la actuación médica y la producción de un resultado desafortunado, el cual se puede concretar en la lesión o muerte del paciente; por lo tanto, además de una relación física causal, es necesario en todos los casos analizar una se-rie de elementos tanto legales como fácticos, que per-mitan determinar la existencia o no de responsabilidad de cada uno de los miembros del equipo involucrados en la atención médica, para así poder determinar la imputación jurídica del resultado de quienes son in-vestigados, es decir establecer si se puede endilgar un determinado resultado a la actuación de uno o varios profesionales de la medicina.

Lo anterior implica analizar si la actuación se realizó dentro del riesgo permitido, si se acató la Lex Artis, para concluir si el profesional de la salud obró de conformi-dad con el deber de cuidado que le era exigible en ese caso en concreto, de manera tal que se pueda esta-blecer si el resultado es en realidad producto de esta ac-tuación. Adicional a todo lo anterior, resulta necesario e indispensable contextualizar las circunstancias espacio - temporales en las que se prestó la atención, pues este último análisis nos conducirá a determinar si estamos en presencia de una de las causales eximentes de responsabilidad, por ejemplo, una situación de caso for-tuito, fuerza mayor o no exigibilidad de otra conducta, entre otras.

Como es bien sabido, los profesionales de la medi-cina ante un eventual juicio de responsabilidad por su ejercicio profesional, en materia penal, serán in-vestigados por las presuntas conductas punibles de Homicidio o Lesiones Personales culposas, por lo que es necesario reflexionar en torno a la manera como los funcionarios judiciales sustentan sus decisiones dentro de la praxis judicial.

En este sentido, se observa que en las investiga-ciones adelantadas por los delitos mencionados, la discusión se centra en la mayoría de los casos, en la relación de causalidad entre acción y resultado, lo cual evidencia la aplicación de una postura ya su-perada frente a la Teoría del Delito Imprudente del Siglo XVIII, del positivismo naturalista (1), posición ésta que sebe ser revaluada. Esto significa, que en la práctica se juzga a los profesionales de la salud, sin tener en cuenta, en múltiples ocasiones, las insti-tuciones jurídicas desarrolladas por el Derecho Penal en las últimas décadas, tales como: la relación de riesgos, el principio de confianza, prohibición de re-greso y otros, a los que nos referiremos a lo largo del presente análisis.

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GRÁFICO 1 Tasa de casos de responsabilidad médica

Fuente: Monitoría de casos de responsabilidad médica Marzo 2008

SCARE

Delito imprudenteAntes de analizar el acto ginecobstétrico y sus posibles consecuencias dentro de la responsabilidad penal, es de vital importancia asimilar de manera sencilla qué significa el delito imprudente y su ubicación material dentro de nuestro Ordenamiento Penal.

En este sentido, debemos anotar que dentro de la Nor-matividad Penal se consagran tanto los delitos dolosos como los imprudentes -o culposos-, los que se diferen-cian de los primeros por la voluntad o querer del au-tor en la realización de la acción, es decir, que en las conductas culposas no existe una intención o voluntad dirigida a realizar un resultado dañoso y son por los que generalmente son investigados los profesionales de la medicina.

La doctrina española ha entendido el delito imprudente o culposo, como la acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida, causa su efectiva lesión. (2) Por ello, de las conductas penalmente relevantes, cometidas en el ejercicio de la actividad médica, no se puede predicar una intención de causar daño a un pa-ciente y menos aún la de cometer un delito; es por esta razón que actuaciones de estas naturaleza se investi-gan bajo la modalidad del tipo culposo o no intencional.

El ejercicio de la actividad médica implica poner en riesgo ciertos bienes jurídicos protegidos por la norma penal, tales como la Vida y la Integridad Personal del paciente, no obstante, no puede perderse de vista que dichos riesgos pueden estar encuadrados dentro de lo que jurídicamente se conoce como riesgos permitidos o riesgos que no son jurídicamente desaprobados.

El Riesgo Permitido puede ser definido como aquella exposición necesaria que el hombre moderno debe soportar por el simple hecho de vivir en una sociedad de cambio y avance, donde el mundo de la medicina, la tecnología, las comunicaciones, los medios de trans-porte y muchas otras ramas avanzan a pasos agigan-tados.

Todos estos campos, invenciones y nuevas modali-dades de vida, sin duda implican asunción y exposición a riesgos que antes no se habían contemplado; pero to-dos ellos, enmarcados dentro de la imperiosa necesidad de que el mundo avance y podamos disfrutar de nue-vas tecnologías e invenciones. Es por esta razón que el hombre decide asumir la carga de soportar nuevos riesgos, toda vez que estos traen consigo innovadores beneficios. Claro está que los riesgos aquí referidos, son riesgos permitidos, tales como volar en avión o some-terse a una intervención quirúrgica, y esta última prácti-ca, claramente de la mano de los principios y preceptos de la lex artis.

Ahora bien, para establecer cuándo la conducta médica se encuentra dentro del riesgo que está jurí-dicamente permitido, es necesario consultar si ésta se desarrolló dentro del cumplimiento del deber ob-jetivo de cuidado, y en el campo de la Responsabili-dad Médica, este se establece a partir de la Lex Ar-tis. Por ejemplo, es claro que cualquier intervención quirúrgica puede ocasionar riesgos para la vida o la salud del paciente, pero si el médico lo interviene observando la lex artis, y en consecuencia, el deber objetivo de cuidado, por el resultado fatal que even-tualmente se llegase a presentar, no será respon-sable, ya que su actuación se encuentra dentro del campo de acción del riesgo permitido.

La Lex Artis en el ejercicio de la medicina es el es-tricto acatamiento de las disposiciones técnicas y científicas de la ciencia médica, será ésta la que nos permita averiguar si en determinada actuación un médico incurrió en una mala práctica, es decir, en una falta que lo haga incurrir en responsabilidad. “Si existe correspondencia entre la conducta del médico y el uso adecuado, el médico habría obrado diligentemente, como un buen profesional; en caso contrario incurriría en falta.”(3)

Ahora bien, el hecho de realizar una conducta que no esté dentro del riesgo permitido, en realidad no es suficiente para predicar, en principio, responsabi-lidad del profesional de la salud por un eventual re-sultado lesivo en la vida o integridad del paciente, es necesario constatar que la producción de dicho resultado lesivo -muerte o lesión-, sea consecuencia de la violación a ese deber objetivo de cuidado que implicó la creación de un riesgo jurídicamente de-saprobado, es decir debe existir y además probarse un nexo de determinación entre la conducta culposa y el resultado.

En otras palabras, no es suficiente que material-mente se constate la relación de causalidad entre el Acto Médico y el resultado desfavorable, además de ello, se necesita que el resultado fatal sea pro-ducto de la infracción al deber objetivo de cuidado; esto es, que se produzca en el ámbito del Riesgo Prohibido una conexión jurídica entre la infracción y el resultado, (nexo de determinación). Se observa entonces como existen eventos en los que no

Meza, M.Cubides,O.

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La violación al deber objetivode cuidado en el acto ginecobstétrico

obstante se ha producido un resultado desfavorable, se encuentra que la causa del mismo no ha sido la violación del deber objetivo de cuidado por parte del profesional de la salud, por cuanto este resultado ha sido consecuencia de otra causa diferente o incluso el mismo resultado se hubiera presentado con una conducta adecuada en la atención médica.

COMPONENTES DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO.

El deber objetivo de cuidado tiene dos componen-tes:

1. Deber de Cuidado Interno o intelectual o Deber de Previsión. 2. Deber de Cuidado Externo

Así, el Deber de Cuidado Interno ha sido entendido como la obligación que tiene cualquier sujeto de advertir la presencia o creación de un peligro. La infracción de dicho deber ha sido denominada en el ámbito penal como “Culpa Inconsciente”, en la que se le reprocha al individuo el haber actuado sin en-terarse del peligro afrontado, puesto que se asume que cualquier persona, encontrándose en la misma posición del autor, dentro del ámbito en que la acción se llevó a cabo, habría percibido el peligro.

De otro lado, el Deber de Cuidado Externo se define como la carga que tiene un individuo de comportarse de conformidad con las pautas de cuidado estableci-das para el peligro de que se trate. El análisis del cui-dado externo se hace desde la “Culpa Consciente”, en cuya configuración se examinan tres deberes en particular (4):

1. Deber de omitir acciones peligrosas: Se predica de aquellas personas que poseen una cualificación técnica (en el presente caso la formación universita-ria) que les permite enfrentar riesgos o manejarlos sin peligro.

2. Deber de preparación e información previa: Se exige al individuo que antes de iniciar “acciones peligrosas” se realicen verificaciones y se adopten las precauciones necesarias.

3. Deber de actuar prudentemente en situacio-nes peligrosas: Ante el riesgo permitido, deben ex-tremarse los cuidados para que el riesgo no se con-vierta en una lesión.

Antes de continuar con el estudio del deber objetivo de cuidado, debemos referenciar y ubicarnos dentro de lo que comprende la Lex Artis.

El concepto preciso de Lex Artis (5) es con toda segu-ridad uno de los más importantes dentro del campo de estudio del Derecho Penal, precisamente

para darle seguridad jurídica a los médicos, pues en ningún momento debemos desconocer los estudio-sos del Derecho que la libertad de métodos cientí-ficos, y la naturaleza experimental de la medicina, pero además el que al estudiar, investigar y juzgar un caso de supuesta responsabilidad médica, siem-pre el operador judicial debe partir de una premisa inviolable, y es que las reglas de la lex artis deben ser confrontadas frente al caso concreto, es decir, debe aplicar una lex artis ad hoc.

La Lex Artis, en palabras del profesor MOLINA AR-RUBLA (6): “…puede definirse como la serie de reglas que determinan el correcto modo de conducta profesional del médico frente a la corporeidad de su paciente, y de acuerdo con los últimos avances de la ciencia médica, o de forma más coloquial podemos reafirmar que a la Lex Artis la conforman los proto-colos, guías de manejo, literatura científica y regla-mentación específica sobre el acto médico en sí.

En Colombia, desde el año de 1887 (7) ha operado el precepto legal de que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”.

Dicho mandato aplica para todos los actos, incluyen-do los médicos, por ello es importante insistir en que a pesar de que la difusión y publicidad de las reso-luciones, protocolos y guías de manejo expedidas por el Ministerio de Protección Social y sus órganos adscritos y vinculados, no sea tan amplia en algunos casos, la responsabilidad de conocerlas y aplicarlas se traslada al profesional de la salud desde el mismo momento en que son proferidas por el órgano es-tatal, por lo cual debe estar actualizado de manera permanente.

De igual forma existen otros documentos, protoco-los y guías realizadas por Facultades de Medicina, EPS, IPS, etc., pero las expedidas por el Gobierno Na-cional, entiéndase por ello organismos adscritos al Ministerio de Protección Social, y él mismo, son las de obligatorio cumplimiento por parte de los profe-sionales de la salud.

Las demás, deben ser acogidas como un instructivo de tipo académico, sin embargo las expedidas por organismos estatales sí son de carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento. Ahora bien, de igual manera es necesario resaltar que en bien puede el profesional de la medicina apartarse de las guías de manejo, instructivos o protocolos, precisamente por tratarse de guías de conducta, pero siempre deberá obrar con la racionalidad científica suficiente que permita justificar la conducta asumida.

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Acto Ginecobstetra

En nuestro país solo dos especialidades médicas cuen-tan con regulación legal, ellas son la Anestesiología (Ley 6º de 1991) y la Radiología (Ley 657 de 2001), lo cual indicaría, en principio que la Ginecología podría ser ejer-cida por un médico general sin necesidad de contar con el título de especialista en la materia. No obstante no podemos perder de vista que existe reglamentación por parte del Ministerio de la Protección Social, que esta-blece los recursos humanos, físicos y técnicos con que se debe contar de acuerdo al nivel de complejidad; así tenemos entonces que por ejemplo en un tercer nivel de complejidad, deberá contarse con la presencia de un-especialista en ginecología, lo cual de manera indirecta establece que para ejercer esta especialidad en deter-minados niveles de complejidad, debe contarse con el título correspondiente. No obstante en instituciones deI Nivel de complejidad, un médico general estará capa citado para la atención de un parto normal y si eviden-cia justificadamente que la paciente debe ser atendida por un mayor nivel de complejidad y por un especialista en la materia, deberá remitir a la paciente.

Así las cosas, en principio, un médico general podría ejercer actos propios de esta especialidad, sin em-bargo debe tenerse en cuenta que uno de los análisis en tema de acciones culposas es la pericia es decir si el profesional de la salud tenía el entrenamiento, los conocimientos y experiencia para la realización de determinado acto médico y es aquí donde a través de medios probatorios idóneos se pueda hacer va-ler ante un escenario judicial la acreditación de un médico en la materia, y el primero y más importante será la certificación de una Institución Universitaria que establezca el entrenamiento como especialista.

De igual manera, otro análisis que se realizará en estas actuaciones culposas específicamente en ma-teria de responsabilidad médica, es el acatamiento de la llamada Lex Artis y las normas específicas de la materia, toda vez que uno de los factores que con-figuran la culpa, además de la negligencia, impericia e imprudencia es el incumplimiento a las normas le-gales, aunque la práctica de esta especialidad está ceñida a los lineamientos de la Lex Artis. En nuestro país existen normas reglamentarias sobre el ejer-cicio de esta especialidad y específicamente sobre la manera cómo debe actuar el profesional que la ejerza, como por ejemplo en temas relacionados con la atención del trabajo de parto, la sífilis congénita y gestacional, las complicaciones hemorrágicas aso-ciadas al embarazo, las complicaciones hipertensi-vas asociadas al embarazo, entre otros. Veamos en nuestra legislación algunas normas que regulan la atención ginecobstétrica.

a. La Resolución 412 de 2000 expedida por el Minis-terio de salud es la Norma Técnica para la detección temprana de las alteraciones del embarazo. Duran-te la gestación debe realizarse un seguimiento a la

madre y al bebé en formación, con el fin de minimi-zar los riesgos, ya que eliminarlos por completo le resulta imposible al profesional de la medicina, se busca entonces identificar si existe algún riesgo para poderlo controlar y disminuir la mortalidad materna y perinatal. - Guía de atención para las complicaciones hipertensivas asociadas al embarazo y guía de aten-ción de las complicaciones hemorrágicas asociadas al embarazo. Las complicaciones hemorrágicas son la tercera causa de morbimortalidad en el país.

b. Resolución No. 042 de 2000. Norma técnica para la atención del trabajo de parto, mediante la cual se establecen directrices para la atención institucional del parto, en virtud de las cuales se debe:

1. Elaborar una historia clínica completa con registro obstétrico.2. Realizar examen físico.3. Solicitar la realización de exámenes paraclínicos.4. Atender a los criterios de remisión.5. Prestar el seguimiento y la atención propia de cada uno de los periodos del parto, control prenatal y puerperio.6. Prestar atención al recién nacido.

Este marco normativo será en los eventuales pro-cesos judiciales, junto con los protocolos médicos, guías de manejo y literatura científica, los elemen-tos que constituyen la Lex Artis en esta materia, de manera tal que al analizar si un médico cumplió o no con su deber objetivo de cuidado en casos de gine-cobstetricia deberá revisarse lo regulado en esta materia, para concluir si se siguieron estas pautas de manejo, y en caso contrario el motivo y si existía una causa razonable para ello, como lo es por ejem-plo, la atención de una urgencia o la ausencia de medios y recursos físicos o humanos.

Existes otras normas que si bien, directamente no regulan el tema relacionado con la atención gine-cobstétrica, si van muy ligadas a la atención de las pacientes en estos casos, por ejemplo en las situa-ciones en que se deba realizar remisión a una mayor nivel de complejidad, que nos permitimos relacionar a continuación:

• Resolución 5261 de 1999 del Ministerio de Salud.

• Resolución 1995 de 1999 del Ministerio de Salud.

• Resolución 365 de 1999 por medio de la cual se adopta la Clasificación Única de Procedimientos en Salud del Ministerio de Salud.

• Decreto 2759 de 1991, por el cual se organiza el régimen de referencia y contrarreferencia.

• Plan de choque para la reducción de la mortalidad materna, Ministerio de la Protección Social

• Protocolo de sífilis congénita y gestacional, Insti-tuto Nacional de Salud

Meza, M.Cubides, O.

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La violación al deber objetivo de cuidado en el acto ginecobstétrico

• Guía de atención de las complicaciones hemorrági-cas asociadas al embarazo, Ministerio de Salud

• Guía de atención de las complicaciones hipertensi-vas asociadas al embarazo, Ministerio de Salud

• Norma técnica para la atención del parto, Ministe-rio de Salud

• Conceptos básicos de la adaptación neonatal in-mediata, Ministerio de Salud – Dirección General de Promoción y Prevención.

• Manejo de la complicaciones más frecuentes en los recién nacidos, Ministerio de Salud – Dirección Gen-eral de Promoción y Prevención.

• Norma técnica para la atención en planificación fa-miliar a hombres y mujeres, Ministerio de Salud – Di-rección General de Promoción y Prevención.

• Norma técnica para la detección temprana de las alteraciones del embarazo, Ministerio de Salud – Di-rección General de Promoción y Prevención.

Por otra parte, vale la pena realizar una pequeña ref-erencia al tema del aborto, ya que posterior a la ex-pedición de la sentencia C-355 /2006 proferida por la Corte Constitucional, el Ministerio de Protección Social expidió tres actos administrativos comple-mentarios. En la sentencia mencionada se precisó que no se incurrirá en dicho delito, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: “(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médi-co; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abu-sivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”

Sobre el particular el Ministerio de Protección Social expidió actos administrativos, que serán de obliga-torio cumplimiento en estos casos y a los cuales de-berá adecuar su conducta los médicos que realicen este procedimiento, veamos: (8)

1. Decreto 4444 de 2006 del Ministerio de la Protec-ción Social, “por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva”.

2. Resolución 4905 de 2006 del Ministerio de la Pro-tección Social, “por la cual se adopta la norma téc-nica para la atención de la Interrupción Voluntaria del Embarazo/IVE”.

3. Acuerdo 350 de diciembre de 2006 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “por medio del cual se incluye en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado

la atención para la Interrupción Voluntaria del Em-barazo”.

4. Circular Externa No. 0031 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, cuyo asunto es “Información sobre la provisión de servicios seguros de interrup-ción voluntaria del embarazo, no constitutiva del delito de aborto“

ConclusionesEl profesional de la medicina que realice actos de ginecobstetricia debe contar con el entrenamiento requerido, y particularmente, en las instituciones en las que por su nivel de complejidad, estos actos, en condiciones normales, deben ser realizados por especialistas, de acuerdo a la normatividad del Min-isterio de Protección Social. No obstante, como es bien sabido en casos de urgencia o en circunstancias realmente excepcionales, el médico, aún sin ser es-pecialista, debe realizar todas las actuaciones ne-cesarias y que sean tendientes a salvaguardar la vida y la integridad de las personas.

El médico, especialista o no, debe concientizarse que para proceder perita y diligentemente, está en la obligación de capacitarse y comprender que el cono-cimiento y estudio siempre serán su mejores aliados al momento de enfrentarse a un caso clínico.Así las cosas, encontramos que el médico para cumplir con su deber de cuidado en este tipo de actuaciones debe contar con la capacidad para hacerlo, preparación que le permitirá en enfrentar riesgos o manejarlos con el menor peligro para el paciente; debe contar con el deber de preparación e información previo a la atención del acto médico, conocer, si le es posible, por ejemplo los controles pre natales de la paciente y de esta manera con-cluir si se trata de una paciente de alto riesgo, ante-cedentes que le permitirán adoptar las precauciones necesarias y finalmente actuar prudentemente en situaciones peligrosas.

Bibliografía

(1) Gómez CA. Estudios de Dogmática en el Nuevo Código Penal. Primera Parte. Giro Editores Ltda. Bo-gotá, 2005: 25(2) Gómez de la Torre y otros. Lecciones de dere-cho penal. Parte General. Segunda Edición. Editorial Praxis, S.A., Barcelona 1999: 205(3) Serrano Escobar, LG: “Nuevos conceptos en Responsabilidad Médica”, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2000: 12(4) Gómez de la Torre y otros. Lecciones de dere-cho penal. Parte General. Segunda Edición. Editorial Praxis, S.A., Barcelona 1999:205(5) Lombana J., Derecho Penal y Responsabilidad Médica. Biblioteca Jurídica Diké. Bogotá, 2007: 247(6) Molina Arrubla, C.M. Actividad Médica. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín, 1998, pág. 203(7) Código Civil Colombiano(8) Ministerio de la Protección Social. Plan de choque para la reducción de la mortalidad materna [En línea].