Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Los derechos humanos y el VIH/SIDA:una aproximacin jurisprudencial

Manuel Fernndez Mateo

2Coleccin Cuadernos de Desarrollo Humano Sostenible 18

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)Colonia Palmira, Ave. Repblica de Panam, Tegucigalpa, Honduras. Noviembre, 2003

Diseo y diagramacin: Giovani FiallosIlustracin de portada: Figuras de Luis H. Padilla (Tomado del Catlogo de Pintores, coleccin Banco Atlntida)

Las ideas expuestas en los Cuadernos de Desarrollo Humano Sostenible son de exclusivaresponsabilidad de sus autores y no reflejan necesariamente la visin del Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo.

323.43 Fernndez Mateo, ManuelF39 Los derechos humanos y el VIH/SIDA: Una

aproximacin jurisprudencial --1a. ed. -- Teguci-galpa: PNUD, 2003.

25 p.

ISBN 99926-672-1-4

1. DERECHOS HUMANOS 2. SIDA

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Prlogo

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en Honduras, como un aportedestinado a facilitar los procesos de democratizacin y difusin del conocimiento y la informacinpertinente para el desarrollo del pas, inicia la publicacin de tres colecciones: Visin de Pas,Cuadernos de Desarrollo Humano Sostenible y Prospectiva.

Estas series son fruto del trabajo de la Unidad de Prospectiva y Estrategia (UPE) de la oficina delPNUD en Honduras y estn destinadas a difundir el pensamiento de acadmicos, intelectuales,tcnicos e investigadores hondureos y extranjeros que desde diferentes perspectivas se enfoquenen la construccin del paradigma del desarrollo humano sostenible.

La difusin y creciente adopcin a escala internacional y nacional de un nuevo paradigma del desa-rrollo humano sostenible, cuya premisa y finalidad es ampliar las capacidades y oportunidades delos individuos, conlleva el desafo de insertarlas y aplicarlas como un eje transversal en la construc-cin de un proyecto de pas. ste es el propsito de las reflexiones y anlisis presentes en cada unode los trabajos publicados en estas colecciones.

Nuestro propsito es contribuir al anlisis y diseo de estrategias y polticas pblicas, globales ysectoriales, que reflejen y respondan a la realidad hondurea. Estamos seguros de que la comuni-dad nacional e internacional encontrarn aqu un espacio para la reflexin y el dilogo en torno a losproblemas del desarrollo y el fortalecimiento de la democracia en Honduras.

Jeffrey AvinaRepresentante Residentedel PNUD en Honduras

4Coleccin de Desarrollo Humano Sostenible

Uno de los principales retos planteados a inicios de este nuevo siglo es la construccin de un nuevoparadigma del desarrollo. Para ello se requieren aportes de carcter cientfico, acadmico e intelec-tual, desde diferentes perspectivas y disciplinas, partiendo de diversos tipos de conocimientos,saberes y experiencias que puedan nutrir e incidir en la generacin y aplicacin de un pensamientode desarrollo humano sostenible en el contexto nacional, regional y local.

La Coleccin de Desarrollo Humano Sostenible es un aporte de la Unidad de Prospectiva yEstrategias (UPE) del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) a los procesos depensamiento y reflexin en torno a los problemas y planteamientos del desarrollo. De tal forma,pretendemos complementar otros esfuerzos realizados por la UPE en esta direccin, tales como lapreparacin del Informe Nacional sobre Desarrollo Humano en Honduras.

La Coleccin de Desarrollo Humano Sostenible es un espacio abierto para difundir las contribu-ciones de intelectuales, acadmicos y tcnicos nacionales y extranjeros cuyos trabajos respondana los parmetros de calidad, originalidad y fundamento a la construccin de este paradigma deldesarrollo humano.

Esta serie se propone reforzar las iniciativas de la sociedad hondurea en torno a un proyecto devisin de pas y la aplicacin del Acuerdo Nacional de Trasformacin para el Desarrollo HumanoSostenible en el siglo XXI. Nuestro propsito es tender un puente entre el mundo acadmico ytcnico, los intelectuales y los formuladores de polticas pblicas para contribuir conjuntamente, atravs de las ideas y la praxis, a la formulacin de las bases del desarrollo humano en Honduras.

Glenda GallardoEconomista Principal PNUD y Coordinadora de la

Unidad de Prospectiva y Estrategia (UPE)

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Indice

Introduccin ...................................................................................................................................................... 7El VIH/SIDA y los derechos humanos ante las jurisdicciones internacionales ............................................. 7Los derechos fundamentales en la jurisprudencia comparada .................................................................... 11

Posibles restricciones y limitaciones a los derechos humanos: los conceptos jurdicos ...................... 10 indeterminadosDerecho a la vida ........................................................................................................................................ 12Derecho a la no discriminacin ................................................................................................................. 17Derecho a la privacidad ............................................................................................................................. 19Derecho a la libre circulacin de las personas ......................................................................................... 21Derecho a la educacin ............................................................................................................................. 22Derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia .......................................................................... 23Derecho a la informacin, expresin y asociacin .................................................................................. 24

Consideraciones finales .................................................................................................................................. 25

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INTRODUCCIN

La magnitud de la catstrofe humanitaria que re-presenta el VIH/SIDA se ve claramente representadaen los datos estadsticos publicados por ONUSIDA1

para el 2002: 42 millones de individuos viven afecta-dos por el virus en todo el planeta, cinco millones depersonas infectadas durante el ltimo ao, tres millo-nes cien mil seres humanos fallecieron a causa de laenfermedad en el mismo periodo de tiempo.

La aparicin del tratamiento antirretroviral a me-diados de la dcada de los aos noventa ha consegui-do disminuir considerablemente la mortalidad de laspersonas infectadas por el VIH/SIDA. Como consecuen-cia ha aumentado el nmero de individuos que vivenafectados por esta enfermedad. La insercin social deestas personas se ha convertido en un desafo global.

La complejidad de la proteccin de los derechoshumanos en relacin con el VIH/SIDA es en un fen-meno social. Mientras que por un lado se revindica elrespeto de los derechos de las personas que viven conVIH/SIDA, por otro lado, se defienden los derechosde las personas no infectadas a no ser contagiadas ensituaciones de riesgo. Como consecuencia, surgenconflictos que requieren una solucin.

Las personas conocedoras de la afeccin promue-ven que la insercin de los individuos afectados por elVIH/SIDA en todas las facetas de la vida social reduci-ra la transmisin de la enfermedad. Se argumenta quelos afectados no tendran miedo a aceptar su condi-cin y por lo tanto se realizaran voluntariamente laprueba de VIH/SIDA. Desafortunadamente el temor adar este paso, a pesar de la presunta confidencialidad,representa el rechazo social existente, en otras pala-bras, se fomenta la clandestinidad de los afectados.

El xito del tratamiento antirretroviral radica puesen la capacidad individual del paciente. Sin embar-go, este es un proceso colectivo. Pacientes, y tra-bajadores de salud, organizaciones sociales, fami-liares y amigos, todos juntos deben lograr los pro-psitos de salud pblica que conlleva el suministrodel tratamiento antirretroviral.

Se ha observado que en aquellos pases donde eltratamiento es efectivo, no slo se produce un des-censo de los indicadores del VIH/SIDA relaciona-dos con la mortalidad y la letalidad, sino que ade-ms la conduccin misma que representa la mejo-ra de la calidad de vida de los pacientes tiene comoconsecuencia el desarrollo del llamado empo-deramiento, de este modo, la persona que vive conel VIH siente que cuenta con mejor y mayor con-trol de su vida y de su salud y, que cuenta con ma-yor capacidad para enfrentar las nuevas necesida-

des sociales no resueltas o emergentes.

A este respecto, un activista ingls en el campo delos derechos humanos y VIH/SIDA mencion unavez que como consecuencia del xito del tratamien-to, a las personas que viven con el VIH/SIDA ya nose les debe ensear a escribir un testamento, sinoahora ms bien se les debe capacitar para redactaruna carta de solicitud de empleo.2

Denegacin, ignorancia, estigma y silencio son to-das ellas condiciones que pueden llevar a las per-sonas a involucrarse en comportamiento de alto-riesgo, las estrategias de educacin pueden conver-tirse en ineficaces.3

El SIDA repercute jurdicamente en la medida queafecta a determinadas relaciones sociales susceptiblesde involucrar derechos y obligaciones de diferentesindividuos. El presente trabajo trata de exponer el de-sarrollo de los criterios jurisprudenciales relativos alos derechos humanos y a las personas que viven conel VIH/SIDA, es decir, de problemas concretos que sehan ido planteando ante los tribunales de justicia.

El VIH/SIDA y los derechos humanosante las jurisdicciones internacionales

Segn la doctrina del derecho internacional, losderechos humanos son universales, indivisibles einterdependientes.4 Son numerosos los supuestos es-tudiados por la jurisprudencia que afectan simultnea-mente a dos o ms derechos reconocidos interna-cionalmente, bien sea, complementndose o por en-contrarse en franca oposicin. Los tribunales de justi-cia proceden a tomar decisiones en funcin de dife-rentes criterios. Entre dichas nociones se encuentrasu configuracin legal, nacional o internacional.

...Por otra parte, cabe sealar que, como personashumanas, los enfermos de VIH/SIDA tambin se en-cuentran amparados por las normas protectoras dederechos fundamentales que se han dictado a nivelinternacional. Dichos principios estn asentados enla jurisprudencia de esta corte que recoge al efectolos ms actualizados y relevantes pronunciamien-tos de las entidades que se han enfrentado a la si-tuacin de los afectados por el VIH/SIDA.5

1 Resumen mundial de la epidemia de VIH/SIDA diciembre de2002 ONUSIDA OMS.

2 Cuadernos de Biotica, 8 de enero de 2003 Carlos Jos Valerio.Http://cuadernos.bioetica.org/comentarios9.html.

3 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 4, Nmero4, verano 1999 pag. 2-3. http://www.aidslaw.ca/.

4 Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993. La Decla-racin y el Programa de Accin de Viena.

8Desde una perspectiva internacional son fuente delderecho: Las convenciones internacionales, la costum-bre internacional6 y los principios generales del dere-cho internacional.7

Son numerosos los instrumentos internacionalessobre derechos humanos que sin tratar espe-cficamente sobre el VIH/SIDA afectan a esta temtica.Algunos de carcter universal como: El Pacto Interna-cional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-cos,8 y otros de carcter regional como la ConvencinAmericana sobre los Derechos Humanos, el ConvenioEuropeo para la Proteccin de los Derechos Huma-nos y la Carta Africana de los Derechos y de los Pue-blos.

No todos los textos promulgados por las organiza-ciones internacionales tienen carcter vinculante. Exis-ten diferentes categoras de documentos en funcinde su naturaleza y su forma de aprobacin. Desafortu-nadamente los producidos sobre el VIH/SIDA de unaforma especfica tan solo tienen un carcter de reco-mendacin, tica, moral o de interpretacin de otrosinstrumentos internacionales sobre derechos huma-nos, de carcter mas general, aplicables a esta temti-ca.

La Declaracin Universal de los Derechos del Hom-bre en un primer momento careca de un carcterobligatorio. Como consecuencia de la prctica conti-nuada, los tratados promulgados posteriormente y sureiterada mencin como instrumento interpretativoen numerosas constituciones, tratados y jurispruden-cia internacional, ha sido revestida, en algunos de suspreceptos, de poder vinculante bajo el manto de cos-tumbre internacional o como principio general delderecho internacional.

Combinando estos dos elementos: la existencia detratados internacionales vinculantes sobre derechoshumanos aplicables al VIH/SIDA y la proliferacin dedocumentos promulgados por diferentes organizacio-nes, especficos sobre VIH/SIDA y derechos humanos(pero carentes formalmente de valor vinculante) sepuede concluir el papel fundamental que la jurispru-

dencia internacional desarrolla en el mbito del reco-nocimiento y aplicacin material de los derechos hu-manos, ya sea ante instancias internacionales o antetribunales locales.

En este marco se han realizado dos Consultas In-ternacionales sobre VIH/SIDA y Derechos Humanos.La primera tuvo lugar del 26 a 28 de julio de 1989 aus-piciada por el entones Centro de Derechos Humanoscon la colaboracin de la Organizacin Mundial de laSalud. La Segunda Consulta Internacional sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos se realiz en Ginebraentre el 23 y 25 de septiembre de 1996 bajo los auspi-cios de la Oficina del Alto Comisionado de las Nacio-nes Unidas para los Derechos Humanos y el ProgramaConjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA.Como resultado se publicaron las denominadas Direc-trices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Dere-chos Humanos. Este documento ha sido un referenteen el tratamiento de los derechos humanos dentro deesta temtica y nos servir de gua en la exposicin delpresente trabajo.

Posteriormente, durante la sesin especial de laAsamblea General de las Naciones Unidas celebradaen junio e 2001 se aprob la denominada Declara-cin de Compromiso con el HIV/SIDA:

La Declaracin de Compromiso llama a un cam-bio fundamental en la respuesta al HIV/SIDA. El HIV/SIDA es ahora visto por los lderes mundiales comouna materia que afecta a la economa global, socialy a la materia del desarrollo de forma prioritaria, ycomo la nica gran amenaza para el bienestar degeneraciones en distintas partes del mundo.9

Paralelamente a estos eventos se toman accionesdesde diferentes instituciones internacionales que afec-tan a la normativa local como son: el Manual para losLegisladores sobre HIV/SIDA, Legislacin y DerechosHumanos o el Repertorio de Recomendaciones Prc-ticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el Mundo del Tra-bajo.

Histricamente la capacidad procesal ante las juris-dicciones internacionales era una potestad exclusivade los Estados, como paradigma de este hecho, sepuede citar el Tribunal Internacional de Justicia consede en La Haya.10 Recientemente han ido proliferan-do los tribunales en los cuales los individuos se con-vierten en sujetos del derecho internacional con ca-pacidad de recurrir ante jurisdicciones internaciona-les. Este proceso ha sido especialmente significativoen el mbito de los derechos humanos.

El 19 de abril de 2000 tuvo lugar una sesin espe-cial con ocasin de la 52 sesin del la Comisin deDerechos Humanos de las Naciones Unidas. La tem-tica de dicho evento estaba dedicada al tratamientootorgado al VIH/SIDA por los comits especiales esta-blecidos por las Convenciones sobre Derechos Huma-

5 Sala Poltico - Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de14 de agosto de 1998, N.A., Y.F., R.B., A.P., R.S., A.G., C.L., G.C., A.M. yF.B. contra Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, expediente N14.625. Repblica de Venezuela.

6 La costumbre internacional como prueba de una prctica gene-ralmente aceptada como derecho. art. 38 de Estatuto de la Corte In-ternacional de Justicia.

7 Los principios generales del derecho reconocidos por la nacio-nes civilizadas. art. 38.c del Estatuto de la Corte Internacional de Jus-ticia.

8 http://www.unhchr.ch/hiv/documents.html9 International News United Nations Declaration of Commitment

on HIV/AIDS Canadian HIV/AIDS Policy & Law Review - http://www.aidslaw.ca/.

10 Consultar contenido de la sentencia realizada por el Tribunal dela Haya en el caso Barcelona Traction de 5 de febrero de 1970.

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nos. Son de especial inters los comentarios realiza-dos por los representantes del Comit de los Dere-chos Humanos (Convencin Internacional sobre losDerechos Civiles y Polticos). Este rgano puede reci-bir quejas planteadas por individuos siempre y cuan-do el Estado haya ratificado el protocolo opcional.

Subray que no se ha registrado ningn caso so-bre la violacin de un derecho bajo la convencindentro del mbito del VIH/SIDA. Aunque los recur-sos internos deben de ser agotados antes de queun caso sea considerado admisible por el Comit,han existido casos en el pasado que han sido decla-rados admisibles con fundamento en la urgencia yesto puede ser aplicado en caso de un recurrenteafectado por el HIV. Finalmente, resalt la impor-tancia de presentar quejas individuales relativas ala discriminacin en el contexto del HIV/SIDA alcomit, asegurando que la jurisprudencia puedabeneficiar a individuos en similares circunstanciasen casos futuros.

Asimismo, los representantes del Comit contra laTortura, comentaron:

Se llama la atencin por el contrario a que el HIV/SIDA es relevante en el marco de los derechos re-cogidos por la convencin, en particular en lo refe-rente a las personas con HIV/SIDA en prisiones obajo detencin, trato inhumano y degradante depersonas infectadas o que perciban que estn in-fectadas, as como en relacin al derecho deprivacidad y libertad de opinin y expresin.

Entre las conclusiones generales se expres que:

... apoyar a las diferentes agencias y a organizacio-nes no gubernamentales a que participen con losgrupos de trabajo precedentes a las sesiones con elpropsito de proporcionar informacin sobre la si-tuacin del VIH/SIDA en cada estado parte.

Aproximacin regional: la concesin demedidas cautelares y provisionales en favor detratamientos antirretrovirales otorgadas porel Sistema Interamericano de DerechosHumanos

La Comisin Interamericana de Derechos Huma-nos y La Corte Interamericana de Derechos Humanos:

La Comisin y la Corte Interamericana de DerechosHumanos fueron establecidas dentro del marco de laOrganizacin de Estados Americanos. Ambas institu-ciones vienen definidas en la Convencin Americanasobre Derechos Humanos.11 Mientras que la Comisinse identifica principalmente con el concepto deautoritas,12 las decisiones de la Corte poseen

potestas.13 Como smbolo de esta relacin vertical esrequisito necesario que los casos estudiados por laCorte Interamericana, previamente sean analizados porla Comisin.14

Uno de los principales problemas formales queafronta la jurisdiccin internacional es el requisito delagotamiento previo de los recursos internos15 cir-cunstancia que dilata en el tiempo de resolucin losprocedimientos. Con el propsito de compensar estehecho el artculo 46.2 de la Convencin Americanasobre Derechos Humanos dice:

No se aplicarn los recursos de jurisdiccin inter-na cuando: No exista en la legislacin interna delEstado de que se trata el debido proceso legal parala proteccin del derecho o derechos que se alegahan sido violados; no se haya permitido al presun-to lesionado en sus derechos el acceso a los recur-sos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedidode agotarlos, y haya retardo injustificado en la deci-sin sobre los mencionados recursos.

Asimismo el artculo 63.2 establece:

En los casos de extrema gravedad y urgencia, ycuando se haga necesario evitar daos irreparablesa las personas, la Corte en los asuntos que est co-nociendo, podr tomar las medidas provisionalesque considere pertinente. Si se tratare de asuntosque an no estn sometidos a su conocimiento,podr actuar a solicitud de la Comisin.

En el caso James y Otros16 se solicitaron medidasprovisionales contra el gobierno de Trinidad Tobagoen relacin con la proteccin de la integridad fsica dedeterminadas personas condenadas a muerte con fun-damento en que:

Si el estado ejecuta a las presuntas vctimas, causa-ra una situacin irremediable e incurrira en unaconducta incompatible con el objeto y fin de la Con-

11 La Convencin es de fecha 22 de noviembre de 1969 - Artculo32 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

12 Artculo 51 de la Convencin Americana de Derechos Huma-nos.

En Derecho Romano la potestas se relaciona con la fuerza efectivade hacerse obedecer. La fuerza puede ser fundada en la capacidadcoercitiva, en las atribuciones que dan las leyes y en la institucionalidaddel estado, y tambin puede estar fundada en la capacidad econmi-ca. En cambio la autorita, est relacionada con el conocimientosocialmente reconocido para ser obedecido. http://www.geocities.com/CapitolHill/Congress/6658/curso.htm.



15 Artculo 46.1.a de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos.

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vencin, al desconocer la autoridad de la Comisiny afectar seriamente a la esencia misma del sistemainteramericano (Considerando 2.i).

Por su parte el reglamento de la ComisinInteramericana de Derechos Humanos establece queentre sus funciones se encuentra:

c. Solicitar a la Corte Interamericana de DerechosHumanos que tome las medidas provisionales queconsidere pertinentes en asuntos graves y urgen-tes que an no estn sometidos a su conocimientocuando se haga necesario para evitar daos irrepa-rables a las personas (art. 19.c).

Con fundamento en el carcter irremediable (gra-vedad) que implica la inaccesibilidad a los medica-mentos eficaces, la consideracin del derecho a la vidacomo un derecho absoluto no susceptible de limita-ciones y, finalmente, tomando en consideracin el xitode los medicamentos antirretrovirales, la Comisin yla Corte Interamericana estn reconociendo de formageneralizada la concesin de medidas cautelares y pro-visionales a favor del suministro del tratamientoantirretrovirral por los estados a favor de las perso-nas afectadas por el VIH/SIDA. La importancia de lasreferidas decisiones se ve reflejada en el cambio depoltica que se produjo en Costa Rica, donde a raz deuna resolucin judicial se generaliz la concesin delmedicamento a la poblacin afectada. A pesar de quelas medidas cautelares o provisionales se otorgan in-dividualmente en funcin de las reclamaciones pre-sentadas, es de esperar que su masiva solicitud gene-ralice el suministro del tratamiento gratuito.

En el caso 12249 presentado ante la ComisinInteramericana de Derechos Humanos (Informe No.29/01 Jorge Odir Miranda Cortez y Otros - El Salvador)el 7 de marzo de 2001 referente a la solicitud de trata-mientos antirretrovirales para diferentes personas laComisin expres que:

Sin perjuicio de otras acciones que a juicio de suilustre gobierno sean necesarias, la Comisin con-sidera necesario la adopcin de medidas urgentes,a efecto de brindar la atencin mdica que permitala proteccin de la vida de Jorge Odir MirandaCortez y de las dems personas arriba indivi-dualizadas. En particular la CIDH solicita que su ilus-tre gobierno suministre el tratamiento y los medi-

camentos antirretrovirales necesarios para evitar lamuerte de las personas mencionadas, as como lasatenciones hospitalarias, farmacolgicas ynutricionales pertinentes que permitan fortalecersus sistemas inmunnolgicos, e impedir el desarro-llo de enfermedades o infecciones.

Solicitaron entre otras cosas que la CIDH declareel incumplimiento de las medidas cautelares y lasolicitud de medidas provisionales a la CorteInteramericana de Derechos Humanos... una soli-citud de impulso procesal... respecto a la regladel agotamiento previo de los recursos internos...Sin embargo, hasta la fecha tal recurso no ha ope-rado con la efectividad que se requiere para aten-der a sus reclamos de presuntas violaciones de de-rechos humanos. Han transcurrido casi dos aosdesde que se plante la demanda sin una decisinfinal del rgano jurisdiccional salvadoreo... LaComisin Interamericana concluye que tiene com-petencia.

En el referido caso y argumentando sobre el fondodel asunto las partes alegaron que:

El derecho a la vida tiene un contenido mucho msamplio que el de simplemente no-morir como con-secuencia de una accin u omisin atribuible, se-gn las normas de derecho internacional, a un Es-tado. El derecho a la vida, es de contenido muchoms amplio, presupone inter alia que la vida se de-sarrolle en condiciones de calidad tales que permi-tan el desarrollo de la personalidad.

Con fecha 16 de agosto de 2002 la ComisinInteramericana de Derechos Humanos otorg medi-das cautelares para proteger el derecho a la vida y a lasalud de doce guatemaltecos afectados por el VIH/SIDA. Las medidas ordenan al gobierno de Guatemalaque:

brinde atencin mdica; que se les suministreun tratamiento adecuado y los medicamentosantirretovirales indispensables para su superviven-cia; exmenes mdicos que permitan evaluar demanera regular su estado de salud y que los nom-bres de las vctimas sean reservados en forma con-fidencial.17

Desafortunadamente estos requerimientos no fue-ron cumplidos. Posteriormente se solicitaron medidasprovisionales ante la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos.

Los pases en que hasta la fecha, distintas organiza-ciones e individuos, han solicitado la adopcin demedidas cautelares dentro del Sistema Interamerica-no son: Honduras, Guatemala, Nicaragua, El Salvador,

16 Medidas provisionales adoptadas por el presidente de la CorteInteramericana de Derechos Humanos de 22 de mayo de 1998. El 27de mayo se aprueban medidas urgentes y finalmente el 14 de junio de1998 la corte emiti una resolucin por la que se ordenaba a TrinidadTobago que tomara todas las medidas necesarias para preservar lavida e integridad personal de los recurrentes.

17 Centro por la Justicia y el Derecho Internacional CEJIL http://www.cejil.org/.

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Per, Bolivia, Ecuador y Repblica Dominicana.Actualmente, se procesan ms de 100 demandas

ante la Corte Interamericana de Derechos Humanospor los mismos motivos. La inobservancia de las me-didas cautelares creara un escndalo internacional.18

Como consecuencia de esta situacin, diferentesorganizaciones defensoras de los derechos humanos(Atlacatl, Aguabuena, LACCASO y CEJIL) presentaronel 16 de octubre de 2002, un informe ante la ComisinInteramericana de Derechos Humanos. En el referidodocumento, entre otras cosas, se solicitaba el nom-bramiento de un relator capaz de monitorear la situa-cin de las personas que viven con VIH/SIDA en Am-rica latina y el Caribe y el seguimiento a nivel nacionalde las medidas cautelares dictadas por el Sistema Inte-ramericano.

Actualmente la mayora de los casos se encuentranen procedimientos de ejecucin de las medidas,cautelares o provisionales, por lo que no se puedeconfrontar de forma generalizada su aplicacin. En ElSalvador la responsable del Programa Nacional contrael SIDA del Ministerio de Salud, Gladys Bonilla decla-r: Nosotros hemos cumplido con las medidascautelares.19

Aunque existen otras jurisdicciones regionales einternacionales que abordan esta temtica, por limita-ciones de espacio no procederemos a su estudio.

Los derechos fundamentales en lajurisprudencia comparada

Posibles restricciones y limitaciones a losderechos humanos: los conceptos jurdicosindeterminados

Como ya se ha expuesto al inicio del presente tra-bajo, los derechos humanos se ejercitan de una mane-ra interdependiente, en ocasiones determinados com-portamientos hacen colisionar unos con otros:

82. Segn la normativa internacional de los dere-chos humanos los Estados pueden imponer limita-ciones a algunos derechos en circunstancias estric-tamente definidas si es necesario para alcanzar ob-jetivos primordiales como, por ejemplo, la saludpblica, los derechos de los otros, la moralidad, elorden pblico, el bienestar general en una socie-dad democrtica y la seguridad nacional. Algunosderechos son inderogables y no pueden limitarseen ninguna circunstancia.20

Las condiciones para que se d esa limitacin son:que exista una tipificacin legal que se base en un in-ters legtimo y que sea proporcional a ese inters.

Jurdicamente es prctica comn encontrar limita-ciones a los derechos fundamentales mediante lo quese denomina conceptos jurdicos indeterminados,

como son la salud pblica, el orden pblico, urgencia,justo precio, calamidad pblica, seguridad nacional.Estos conceptos de definicin ambigua, se practicanatendiendo a las circunstancias econmicas, socialesy culturales en que una sociedad se encuentra en unmomento determinado. La aplicacin de estas nocio-nes no puede ser en ningn caso arbitraria:

...Pero al estar refirindose a supuestos concretosy no a vaguedades imprecisas o contradictorias, esclaro que la aplicacin de tales conceptos o la califi-cacin de circunstancias concretas no admite msque una solucin. A diferencia de la potestad dis-crecional, en el mbito de los conceptos jurdicosindeterminados, slo una solucin ser la justa, conexclusin de otra. Siendo la aplicacin de concep-tos jurdicos indeterminados un caso de aplicacine interpretacin de la ley que ha creado el concep-to, el juez puede fiscalizar sin esfuerzo alguno talaplicacin, valorando si la situacin a que con ellase ha llegado es la nica solucin justa que la leypermite...21

De estas lneas se extrae que los mencionados con-ceptos no son expresin de una potestad ilimitada delpoder administrativo sino, muy al contrario, una for-ma de adaptar los trminos, en ocasiones rgidos, dela ley ante circunstancias imprevistas o ambiguas detiempo y lugar. Se persigue aplicar la nica solucinjusta. Esta relacin entre justicia y derecho renuevauna imagen del pasado proveniente de regmenes au-toritarios donde el orden pblico o la salud pblica seconvertan en cajn de sastre de decisiones no funda-mentadas en derecho constitucional.

Recientemente en la India caus alarma una sen-tencia de su Tribunal Supremo que limitaba el dere-cho a contraer matrimonio de las personas afectadaspor VIH/SIDA (posteriormente la jurisprudencia cam-bi de lnea argumental). En la referida sentencia seestablece una interpretacin restrictiva de un derechoen confrontacin a otro derecho con fundamento enun concepto jurdico indeterminado.22

Como uno de los derechos humanos bsicos, elderecho a la privacidad no es tratado de una mane-ra absoluta y se encuentra sujeto a estas acciones

18 El Nacional , Interactivo http:// proyectofenix.org/ - Lunes 26de Agosto de 2002.

19 http://www.angelfire.com/il/cemujer/page58.html.20 EL VIH/SIDA y los Derechos Humanos Directrices Internacio-

nales - septiembre de 1996.21 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez: Curso

de Derecho Administrativo Tomo I, Pgina 443 y siguientes. http://www.csj.gob.sv.

22 Reportable 425/98. In the Supreme Court of India Civil AppelateJurisdiction no. 4641 de 1998.

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que puedan ser legalmente tomadas para la pre-vencin del crimen o el desorden o la proteccinde la salud o la moral o la proteccin de los dere-chos a la libertad de otros, ya que el derecho a lavida incluye el derecho a llevar una vida saludableas como a disfrutar de todas las facultades del cuer-po humano en sus funciones principales, los aludi-dos, con su revelacin de que el apelante eraHIV(+), no se puede decir que incurrieran, de nin-guna manera, en una violacin de las normas sobreconfidencialidad o el derecho de privacidad. Anms, cuando se produce una colisin de dos dere-chos fundamentales, como en el caso presente, asaber, el derecho del apelante a la privacidad comoparte del derecho a la vida de la seorita Y, dere-cho a llevar una vida saludable que es su derechofundamental bajo en artculo 21, el derecho a quepueda promover la moralidad pblica y en interspblico, podra solamente ser ejecutado a travs delproceso judicial, por la razn de que consideracio-nes morales no pueden permanecer en diqueseco y no se espera que los jueces sean estructu-ras mudas de arcilla, sitas en un recibidor, conoci-do como el hemiciclo de la corte, sino que tienenque ser sensibles, en el sentido de que deben man-tener sus dedos firmemente sobre el pulso de lamoralidad aceptada de los tiempos (ver: DeberesLegales:Allen).

La confrontacin de derechos propia de la realidadsocial sita, en ocasiones, al individuo frente a la so-ciedad. El desarrollo del derecho ha creado figurasjurdicas intermedias en las que grupos sociales apa-recen como tenedores de derechos (tal es el caso delos derechos colectivos y difusos como son los dere-chos de las minoras tnicas o el medio ambiente). ElEstado ya no es la nica entidad responsable de tute-lar los derechos de diferentes grupos sociales sino quesurgen grupos independientes dotados de identidadjurdica propia por circunstancias ajenas a su volun-tad. El dinamismo de la sociedad contempornea ha

reasignado el concepto clsico de soberana de losEstados como lo demuestra el hecho de no ser ya losnicos sujetos del derecho internacional. Cada vez conms fuerza proliferan las jurisdicciones internaciona-les que admiten la capacidad procesal de individuos ogrupos sociales. Algunas organizaciones internaciona-les asumen mltiples competencias soberanas de lospases miembros y en el interior de los estados surgenpoderes autnomos que reclaman competencias. Estaproliferacin de la divisin de competencias (pode-res) y el control que ejercen unos sobre otros, ha lo-grado dotar de nuevo contenido a los conceptos jur-dicos indeterminados como el orden pblico o lasalud pblica.

El derecho a la vida

En este epgrafe se analiza el carcter absoluto quela jurisprudencia internacional ha otorgado al del de-recho a la vida. Asimismo, consideramos apropiadoestudiar la calificacin jurdica que ha tenido su pro-teccin en relacin con el VIH/SIDA. Finalmente setratar el caso de los contagios negligentes y dolosos.

a. Concepto

El derecho a la vida se configura como uno de losderechos fundamentales del ser humano. Se caracte-riza por su carcter absoluto e irrenunciable.23 Nume-rosos autores consideran que debido a su status decondicin necesaria, el derecho a la vida se sita enla cspide de los derechos fundamentales.La vida esel requisito sine qua non para que exista la vida hu-mana.24 Sin entrar en la discusin acerca de si existeuna jerarqua o no en la aplicacin de los derechosfundamentales, es reconocida la importancia del mis-mo.

Los derechos fundamentales no se otorgan o con-ceden por el derecho, sino que se reconocen porqueson inherentes a la persona humana en funcin de sudignidad. De ah que, el derecho a la vida (en sus di-versos aspectos estudiados en este epgrafe) se encuen-tre recogido en numerosos instrumentos internacio-nales.25

La jurisprudencia comparada ha interpretado esteprincipio en relacin con el VIH/SIDA de la siguienteforma:

Que siendo la vida un derecho inherente a la per-sona humana, es decir, un derecho de la personali-dad que la doctrina ha reconocido existir por supropio valor moral, con independencia de que ellegislador lo haya proclamado (Jos Puig Brutau,Compendio de Derecho Civil, Tomo I, pg. 169);tal derecho debe ser respetado por todos y, en par-ticular, por quien ha declarado solemnemente ga-rantizar o asegurar a todas las personas el derechoa la vida.

23 En lo relacionado con la privacin del derecho a la vida es dedestacar la limitacin establecida en el artculo primero del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1996 referente al posi-ble carcter arbitrario. Bajo esta formula determinados pases admi-ten la privacin mediante decisiones judiciales o atendiendo a la de-fensa propia.

24 El aborto como violacin del Derecho a la Vida Carolina Ga-llegos Steinvorth y Andrea Montvelisky Rochwerger. http://comunidad.derecho.org/aulavirtual/.

25 Artculo 1 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberesdel Hombre 1948. Artculo 3 y 5 de la Declaracin Universal de losDerechos Humanos de 1948. Artculos 6.1, 7 y 9 del Pacto Internacio-nal de los Derechos Civiles y Polticos 1966. Artculo 15 del Pacto In-ternacional sobre Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales de1966. Artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-manos (Pacto de San Jos). Artculo 6 Convencin sobre los Dere-chos el Nio. Principios 1,2,3 y 4 de la Declaracin de los Derechosdel Nio Resolucin 1386 (XIV) de 1959.

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Analizando la inminencia de la muerte de los recu-rrentes (hecho anunciado por los profesionales dela salud), en caso de no recibir tratamientoantirretroviral, no es posible aceptar que, quien estal servicio de la persona humana y ha asumido,entre otras muchas otras polticas de Estado, la obli-gacin de combatir las enfermedades de transmi-sin sexual entre las que se encuentra expresamen-te considerado el SIDA- observe o contemple sinintervenir, como precisamente, esas mismas per-sonas a quienes asegura el derecho a la vida, la pier-den.

Que en relacin con la falta de recursos: esta argu-mentacin no es aceptable, por cuanto, como ya seseal, el derecho a la vida es un derecho de carc-ter absoluto y al margen de toda posibilidad de ne-gociacin patrimonial.26

Es importante sealar que numerosos estados re-curren a la limitacin de existencias farmacuticas paranegarse a otorgar de una manera generalizada el trata-miento mdico necesario a las personas afectadas porel VIH/SIDA. La jurisprudencia internacional tiende arecalcar que el derecho a la vida es una funcin pri-mordial del Estado que no admite restricciones patri-moniales. En esta rea de trabajo la funcin judicialsimboliza la justificacin de un control sobre los po-deres ejecutivo y legislativo en la proteccin del losderechos fundamentales de un sistema democrtico.El aislamiento, que formalmente el poder judicial olas cortes constitucionales tienen respecto a interesesde distinta ndole, justifica que, por ejemplo, se consi-dere ms importante la dotacin presupuestaria amedicamentos antirretrovirales que la compra dearmamento o la celebracin de eventos sociales dediferente naturaleza:

12 Que, las dos razones principales dadas por losrecurridos para explicar su inaccin, es decir: a) quela insuficiencia de recursos para abordar los trata-mientos farmacolgicos, ha determinado la necesi-dad de establecer normas tcnicas que fijen la prio-ridad de acceso a ellos; y, b) que la ley 18.469, nor-ma que regula el ejercicio del derecho constitucio-nal a la proteccin de la salud, establece en su art-culo 11, que las prestaciones comprendidas en di-cho rgimen sern otorgadas por los organismosque dependen del Ministerio de Salud, con los re-cursos fsicos y humanos de que dispongan, no jus-tifican su proceder segn se pasa a exponer.

13 Que en relacin a la falta de recursos: esta argu-mentacin no es aceptable por cuanto, como ya seseal, el derecho a la vida es un derecho de carc-ter absoluto y al margen de toda posibilidad de ne-gociacin patrimonial.

En efecto, se encuentra amenazado el derecho a lavida de los recurrentes desde el momento que serenen tres elementos: a) los recurridos saben quelos recurrentes son portadores del virus deinmunodeficiencia humana, (VIH); b) los recurri-dos saben que los portadores del virus VIH requie-ren para poder vivir, tratamiento antirretroviral; yc) no otorgan a los recurrentes, a pesar de haberstos solicitado, los medicamentos requeridos parael tratamiento sealado.27

El ms supremo de los bienes jurdicos del indivi-duo (la vida), est protegido como derecho huma-no de la forma ms amplia posible, tanto en el m-bito nacional como internacional. El derecho fun-damental a la vida, en cuanto derecho subjetivo, daa sus titulares la posibilidad de recabar el amparojudicial y, en ltimo trmino, el de este SupremoTribunal frente a toda actuacin de los poderespblicos que amenace su vida o su integridad. Asi-mismo la preservacin de ese derecho a toda costaes un fin que el ordenamiento impone a esos mis-mos poderes pblicos y en especial al legislador, elcual debe adoptar las medidas necesarias para pro-teger esos bienes, vida e integridad fsica, frente alos ataques de terceros, sin contar para ello con lavoluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquie-ra quepa hablar, con estricta rigurosidad, de titula-res de ese derecho. Se trata, por tanto, de la confi-guracin del derecho a la vida con un contenido deproteccin positiva que impide configurarlo comoun derecho de libertad. De all que, en la garantade ese preciado bien juega un papel fundamentaluna poltica de Estado en materia de salud pblica.Por ello, en el caso de autos, las obligaciones quese imponen al poder pblico en materia de pre-vencin y tratamiento del VIH/SIDA resulta funda-mental.28

b. Las personas afectadas por el VIH/SIDA ysu consideracin legal como individuos quesufren invalidez29

En los Estados Unidos de Amrica se ha desarrolla-do una lnea jurisprudencial que permite a las perso-nas afectadas por el HIV/SIDA acogerse a la ley Ameri-canos con Discapacidades siempre que se alegue queel virus/enfermedad puede limitarles en una o varias

26 Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, sentencia del 28 deagosto de 2001, Rol 3025-2001.

27 Sentencia de 8 de junio de 2000 T de la Corte de Apelaciones deSantiago de Chile - autos acumulados, doa NAYADE ORIETTA ROJASVERA; don MANUEL ORLANDO FARIAS DONOSO; y, don JUAN PA-BLO AMESTICA CACERES, N 3.025-2.001.

28 Sala Poltico - Administrativa de la Corte Suprema de Justicia deVenezuela 14 de agosto de 1998, N.A., Y.F., R.B., A.P., R.S., A.G., C.L.,G.C., A.M. y F.B. contra Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ex-pediente N 14.625.

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actividades primordiales de su vida.30 Por el contrariose entiende que no se pueden acoger a esta ley cuan-do las discapacidades pueden ser corregibles.31 Losrequisitos para ser subsumido dentro de la tipologade la referida ley contemplan que exista un deteriorofsico o psquico que produzca una sustancial limita-cin en un actividad vital principal.

c. El derecho a disfrutar de los adelantoscientficos y sus beneficios. El derecho a laseguridad, la asistencia y el bienestar

El reconocimiento formal del acceso a los me-dicamentos como un derecho humano se origina enesta rea de trabajo en abril de 2001 durante la reuninanual de la Comisin de Derechos Humanos de lasNaciones Unidas.32 En dicho evento Brasil present unapropuesta con la finalidad de que se reconociera underecho internacional relativo al acceso de los avan-ces cientficos. La iniciativa fue aprobada por 52 votosa favor, ninguno en contra y la abstencin de los Esta-dos Unidos de Amrica.

Estados Unidos considera que la resolucinviola las normas internacionales sobre propiedad in-telectual.33

Dentro del marco de la Organizacin Mundial delComercio se ha aprobado el convenio TRIPS (TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights). Esteacuerdo promueve el respeto a los derechos sobre la

propiedad intelectual a nivel mundial. El desarrollo demedicamentos genricos en algunos pases ha conse-guido abaratar el acceso a tratamientos antirre-trovirales de multitud de afectados. Cuestiones comoel establecimiento de las patentes obligatorias que tra-tan de limitar el derecho a que una empresa retrase laexplotacin comercial de un medicamento nuevo, ylas medidas que promueven el respeto a las importa-ciones paralelas que se orientan a facilitar la importa-cin de los mismos productos vendidos ms baratosen otras partes del mundo, facilitan el acceso a los avan-ces cientficos de las personas afectadas por el VIH/SIDA.

Recientemente se est denunciando la proliferacinde medidas comerciales promovidas por determina-dos pases desarrollados con una fuerte presencia delaboratorios farmacuticos. Estas iniciativas afectan alos pases que no respetan el TRIPS, (bien sea por pro-ducir internamente medicamentos genricos o porotros motivos).34

Para algunas instituciones, el rea de Libre Comer-cio de las Amricas supone la posible creacin de unTRIPS plus.

Por estas razones, en noviembre de 2001, los mi-nistros de comercio, reunidos en Doha Qaar, declara-ron que el TRIPS debera de interpretarse eimplementarse de manera que:

apoye el derecho a proteger la salud pblica delos miembros de la OMC y, en particular, el dere-cho a promover el acceso a los medicamentos paratodos.35

Nosotros estamos de acuerdo con que el acuerdoTRIPS no impide ni debera impedir a los miem-bros tomar medidas para proteger la salud pblica.Por lo tanto reiterando nuestro compromiso con elacuerdo TRIPS, afirmamos que el acuerdo puede ydebe de ser interpretado y ejecutado de maneraque apoye el derecho de los miembros de la Orga-nizacin Mundial del Comercio de proteger la sa-lud pblica, y en particular de promover el accesode medicinas para todos. En este sentido, nosotrosreafirmamos el derecho de la Organizacin Mun-dial del Comercio a usar, en su totalidad, las medi-das del acuerdo TRIPS que prevn flexibilidad eneste sentido.

En esta lnea argumental la ley 90 de 1997 promul-gada en Sudfrica36 promocion el acceso a medica-mentos ms baratos para el sector pblico y privado.Entre las medidas que se propusieron estaban: permi-so para la realizacin de importaciones paralelas demedicamentos, control del precio de los medicamen-tos y sustitucin por medicamentos genricos.

La referida normativa fue objeto de recurso,Pharmaceutical Manufacturers Association of SouthAfrica and Others v. The President of the Republic of

29 Con respecto a los restantes derechos invocados (derecho ala salud, derecho a la vida y a la ciencia y la tecnologa )estima la Sala que -de acuerdo con los trminos planteados por losactores- los mismos se encuentran estrechamente vinculados en estecaso. As, el derecho a los avances de la ciencia y la tecnologa, permi-tira a los enfermos de VIH/SIDA una garanta de preservacin de lascondiciones mnimas vitales (derecho a la salud), lo que, en estoscasos, significara la posibilidad de alargar la vida de estos pacientes, ya largo plazo una eventual cura del mal que les aqueja. Por ello, sehar un tratamiento conjunto de estos derechos. Sala Poltico - Ad-ministrativa de la Corte Suprema de Justicia de 14 de agosto de 1998,N.A., Y.F., R.B., A.P., R.S., A.G., C.L., G.C., A.M. y F.B. contra Ministeriode Sanidad y Asistencia Social, expediente N 14.625.

30 Abbot v. Bragdon, 524 U.S. 624 (1998) USA jurisdiction (http://supt.law.cornell.edu/).

31 Sutton v. United Airlines, 1999 WL 407488; Alberston, Inc v.Kirkingburg 1999 WL 407456. USA JURISDICTION.

32 Recogido en el artculo 15.1.b del Pacto Internacional de Dere-chos Econmicos, Sociales y Culturales.

33 El rea de Libre Comercio de las Amricas: La Propiedad Inte-lectual y su Impacto en el Acceso a Medicamentos Guillermo Murillo(Diciembre 2002) http://www.aguabuena.org/artculos/freetradelatam.html.

34 Continuando con la presin de Estados Unidos, Repblica Do-minicana se vio obligada a revisar sus leyes de propiedad intelectualen junio de 2001, pero pese a los cambios realizados la industria far-macutica estadounidense incit al gobierno estadounidense a revi-sar los beneficios otorgados a ese pas, bajo el sistema de preferenciasgeneralizado. Acceso a Medicamentos Guillermo Murillo (Diciem-bre 2002) http://www.aguabuena.org/artculos/freetradelatam.html.

35 Acceso a Medicamentos Guillermo Murillo (Diciembre 2002).36 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 6, Nme-

ro _ , 2001 pag. 4. http://www.aidslaw.ca/.

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South Africa the Hon. Mr. NR Mandela and Others,caso 4183/98, Tribunal Superior de Sudfrica. Finalmen-te, tras la presin pblica ejercida, las empresas far-macuticas decidieron llegar a un acuerdo amistoso yretirarse del proceso judicial.

d. El derecho a no ser sometido a tratosinhumanos o degradantes: La problemticade las penitenciaras y otros centros dedetencin

La conceptuacin del derecho a la vida como irre-nunciable e inderogable, as como el hecho de no es-tar sujeto a restricciones patrimoniales, justifica la con-cesin del tratamiento a personas afectadas por el VIH/SIDA aunque no se encuentren cubiertos por sistemasde seguro pblico o privado. Otra interpretacin po-dra incurrir en una segregacin social de un derechofundamental, cuya discriminacin convertira el tratootorgado a estas personas en inhumano y degradan-te:

En El Salvador, el caso se complic por el hechode que de las 2500 personas con SIDA no todas per-tenecen al sistema de medicina estatal. Quizs dostercios carecen de seguro. Es muy importante vercomo esto se desarrolla dijo Stern.-, ya que la si-tuacin es similar a la de muchos pases latinoame-ricanos donde slo una parte pequea de indivi-duos tiene acceso al sistema de salud estatal.37

En determinados supuestos el trato inhumano pue-de originarse en la misma familia. Recientemente untribunal britnico dirimi un caso en el que un padrese negaba a someter a tratamiento antirretroviral a suhija menor de edad enferma de SIDA. Finalmente sedecidi permitir que la nia viviera con el padre peropermaneciendo bajo la guarda de la Corte.38

Penitenciaras y otros centros de detencin

Los datos sobre la situacin de la enfermedad den-tro de las prisiones alcanzan en algunos casos nivelesalarmantes:

Segn datos oficiales en Argentina 5 de cada 1.000mujeres embarazadas estn viviendo con VIH, y seestima que en las prisiones casi 20 de cada 100reclusos estara infectado.39

Al privar a una persona de su libertad el Estado asu-me la responsabilidad del respecto a su integridad fsi-ca.40 Esta doctrina ha sido tradicionalmente reiteradapor los Tribunales de Justicia de los Estados Unidos deAmrica:

Al gobierno se le requiere cuidar de los prisione-ros, los cuales no pueden debido a la privacin de

libertad, cuidarse por si mismos.41

Son mltiples los instrumentos internacionales que,de forma general o especfica, tratan sobre los dere-chos de las personas privadas de libertad.42 Por su tras-cendencia sealaremos los artculos veintids y si-guientes de las Reglas Mnimas para el Tratamiento deReclusos - 1955. En estos preceptos se recoge el de-ber de transferir a las personas que requieran un trata-miento mdico especial. En los Estados Unidos deAmrica, las personas privadas de libertad que no seanencausadas se pueden acoger a la decimocuarta en-mienda constitucional que prohbe la denegacin dela vida, la libertad y la propiedad sin el debido proce-so.

En el caso Sullivan v. County of Pierce43 se aborda lasituacin de un recluso enfermo del VIH/SIDA al quele fue denegado el tratamiento combinado completode medicamentos debido a que la farmacia de la peni-tenciara careca de existencias de este tipo durantedos das. La corte decidi que este comportamientorepresentaba una deliberada indiferencia:

Es de conocimiento mdico general que los enfer-mos de SIDA que toman el inhibidor protsicocomo parte del cctel de medicamentos tienen quepermanecer en estricto cumplimiento con ese r-gimen todo el tiempo y sin excepcin so pena deque el cctel se vuelva no ineficaz44

37 Richard Stern Asoc. Agua Buena [email protected] Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 7, Nme-

ro 1, july 2002 pag. 53. http://www.aidslaw.ca/.39 INFORME: SITUACIN DEL SIDA Y LOS DERECHOS HUMA-

NOS EN ARGENTINA.AUTOR: Dr. Fernando Ratziwilowski fundacin descida http://

www.laccaso.org/pdfs/miniarg.pdf.40 Esta responsabilidad de produce desde el momento de la de-

tencin por lo que afecta a presos o personas sometidas a arresto odetencin.

41 Spicer v. Williams, 1991 N.C. 487 (1926) http:// www.aegis.org.42 Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos. Principios

bsicos para el tratamiento de los reclusos. Conjunto de Principiospara la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier formade detencin o prisin. Reglas de las Naciones Unidas para la protec-cin de los menores privados de libertad. Principios de tica mdicaaplicables a la funcin del personal de salud, especialmente los mdi-cos, en la proteccin de personas presas y detenidas contra la torturay otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Salvaguar-dias para garantizar la proteccin de los derechos de los condenadosa la pena de muerte. Cdigo de conducta para funcionarios encarga-dos de hacer cumplir la ley. Principios Bsicos sobre el Empleo de laFuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Ha-cer Cumplir la Ley. Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre lasmedidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio). Reglas mni-mas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia demenores (Reglas de Beijing). Tratado modelo sobre el traspaso dela vigilancia de los delincuentes bajo condena condicional o en liber-tad condicional.

43 Sullivan v. County of Pierce, 2000 U.S. App. LEXIS 8254 (9th Cir.2000).

44 2000 U.S. App. LEXIS 8254 (9th Cir. 2000) http:// www.aegis.org.

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Esta misma lnea jurisprudencial fue seguida en:McNally v. Prision Health Services, 46 F. Supp. 2d 49Dist. Ct. Maine, 1999. Desafortunadamente y a la es-pera de que la Corte Suprema consolide sus pronun-ciamientos, tambin se encuentran decisiones judicia-les contradictorias respecto al retraso en el suministrode medicamentos.

En 1989, un tribunal afirm que los centros de de-tencin en Toronto se estn convirtiendo eninfrahumanos. Este caso y otros casos similares handemostrado que los tribunales canadienses estn de-seosos de escrutar las acciones o no acciones de lasautoridades de la prisin en el rea del HIV/SIDA.45

Recientemente se dio un supuesto en una peniten-ciara de Canad donde un recluso seropositivo se re-sisti a la autoridad de un guardia, se realiz un cortey unt su sangre sobre el cuerpo del oficial amenazn-dole con que tena el VIH/SIDA. El interno finalmentefue condenado por delito de asalto y amenazas.46

La Corte Suprema de Venezuela amparndose enun instrumento regional introduce, a nuestro parecer,confusin conceptual al interpretar muy restric-tivamente determinados conceptos jurdicos interna-cionales. A pesar de que es cierto que en la definicininternacional sobre la tortura47 se mencionan posi-bles elementos de carcter poltico como la obtencinde informacin, no podemos olvidar que tambin serecurre a cualquier tipo de discriminacin, conside-racin posible de ser incluida en esta tipologa. Asi-mismo la valoracin sobre el trato inhumano o de-

gradante,48 desafortunadamente se encuentrainfluenciada por apreciaciones subjetivas, condiciona-das por concepciones sociales regionales. En cualquiercaso nos parece que no puede haber nada ms inhu-mano que la negacin de un tratamiento mdico a unrecluso cuya nica alternativa es la muerte.

Esta disposicin constitucional prohbe la torturay los tratos inhumanos y degradantes; pero esta pro-hibicin no puede estimarse que haya sido quebran-tada por la actuacin u omisin del Ministerio deSanidad y Asistencia Social. Los conceptos de tor-tura y tratos inhumanos o degradantes son, ensu significado jurdico, conceptos graduales de unamisma escala que, en todos sus tramos, generan,sean cuales fueren los fines, padecimientos fsicoso psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatoriopara quien los sufre y con esa propia intencin devejar y doblegar la voluntad del sujeto pasivo. Eneste sentido, la Convencin Interamericana paraPrevenir y Sancionar la Tortura, suscrita enCartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembrede 1985 (en vigor desde el 28 de febrero de 1987, yratificada por Venezuela el 26 de agosto de 1991)define la tortura como todo acto realizadointencionalmente por el cual se inflija a una perso-na penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fi-nes de investigacin criminal, como mediointimidatorio, como castigo personal, como medi-da preventiva, como pena o con cualquier otro fin.Se entender tambin como tortura la aplicacinsobre una persona de mtodos tendientes a anularla personalidad de la vctima o a disminuir su capa-cidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsi-co o angustia psquica (art. 2). De manera que,entiende la Sala que para que el trato sea degra-dante o inhumano, aparte de ser intencional,debe ocasionar tambin al interesado un sufrimien-to de una especial intensidad, una humillacin oun envilecimiento que alcance un mnimo de gra-vedad, distinto y superior al que suele llevar apare-jada la relacin entre el administrado o la adminis-tracin. No lo sera as, por ejemplo, la imposicinde condena, y el dao implcito en la misma. Deacuerdo con estos criterios, en modo alguno pue-de calificarse de tortura o tratos inhumanos odegradantes, con el sentido que esos trminos re-visten en el art. 60, ordinal 3, de la Constitucin yen el ordenamiento internacional, la presunta ac-tuacin omisiva de la administracin sanitaria, queno est dirigida a infligir padecimientos fsicos opsquicos ni a provocar daos en la integridad delos enfermos de VIH/SIDA, ni mucho menos existefin alguno por el cual se pretenda obtener de losenfermos alguna informacin o una confesin, decastigarla por un acto que haya cometido o se sos-peche que ha cometido. En consecuencia, objeti-

45 The Canadian HIV/AIDS Legal Network at Geneva 98,Promocionando los Derechos de los Presos. http://www.aidslaw.ca/.

46 http://www.aidslaw.ca/Maincontent/otherdocs/Newsletter/January1996/05brunoE.html [11] Qubec Superior Court, District ofQubec, file no 200-01-008541, unreported, 1993. 1 R v Lessieur[11].

47 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes de 1984: Artculo 1. 1. A los efectos de lapresente Convencin, se entender por el trmino tortura todo actopor el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufri-mientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener deella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por unacto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimi-dar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basadaen cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufri-mientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona enel ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consen-timiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores osufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legti-mas, o que sean inherentes o incidentales a stas.

48 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes de 1984: Artculo 16. 1. Todo Estado Partese comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdic-cin otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos odegradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en elartculo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario p-blico u otra persona que acte en el ejercicio de funciones oficiales, opor instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia de tal fun-cionario o persona. Se aplicarn, en particular, las obligaciones enun-ciadas en los artculos 10, 11, 12 y 13 sustituyendo las referencias a latortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhu-manas o degradantes.

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vamente no estamos en presencia de indicio algu-no de vejacin e indignidad. As se declara.

e. Derecho a la vida de las personas noinfectadas: responsabilidad criminal y civilpor contagios negligentes y dolosos

En el caso Robb v St Josephs Health Center seplanteaba el retraso en la introduccin por parte delas instituciones del gobierno de Canad de la tcni-cas modernas de tratamiento de la sangre con calorpara ser utilizada en transfusiones dirigidas a perso-nas hemoflicas. Tras el estudio de los hechos se deci-di absolver al gobierno y a la Cruz Roja. Se considerapropiado ya que el periodo de tiempo que se dilaten introducir estas tcnicas se debi al plazo necesa-rio para obtener las evidencias mdicas del fabricantepara decidir sobre la seguridad y eficacia del produc-to:

Incluso asumiendo que Canad, como ente super-visor de los productos sanguneos, tiene el deberde seguir el debido proceso (como se establecipor el juez de primera instancia), no estamos satis-fechos de que haya ninguna base en la prueba paraencontrar que Canad rompi este deber.49

En el caso Patricio v. Patricio (Reino Unido) se re-conoce el derecho a la compensacin de una esposainfectada por su marido. El cnyuge era consciente desu estado de seropositividad en el momento de con-traer matrimonio, por el contrario la esposa descono-ca esta circunstancia. Asimismo una reciente senten-cia dictada en Escocia reconoce el derecho a ser com-pensado (adems de, en su caso, la privacin de liber-tad) en el supuesto de que una persona infecte a otradurante el acto sexual. Contrariamente se reduce a lamitad la compensacin establecida legalmente por sernegligente con su propia seguridad al no utilizar pre-servativo durante la relacin.50

En algunos pases se ha condicionado la entrega defondos federales a la tipificacin criminal de compor-tamientos de personas infectadas por el virus que seven involucradas en actividades de riesgo de transmi-sin voluntaria del virus.51 Igualmente se est proce-sando a transmisores del virus bajo tipologas delictivasgenerales como pudieran ser los asaltos o crmenesanlogos.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha reco-nocido en sucesiva jurisprudencia que el tener rela-ciones sexuales sin proteccin, con conocimiento delestado de seropositividad por parte del portador ydesconocimiento de la persona no infectada, consti-tuye delito de agresin.52

La Corte Superior de Apelacin de Baviera (Alema-nia)53 reconoce la eximente del consentimiento en lamedida en que en el caso estudiado se tuvieron rela-

ciones sexuales sin proteccin a peticin de la perso-na no infectada pero con conocimiento mutuo delestado de seropositividad. Los requisitos establecidospor la corte para otorgar el consentimiento vlido son:

a. El demandado no es la nica persona que tienecontrol sobre las acciones que tienen lugar.

b. El compaero sexual se encuentra informado so-bre los riesgos adjuntos.

c. El compaero sexual tiene la madurez suficientepara evaluar el riesgo en que se ve involucrado.

Esta ltima sentencia, hasta la fecha, no ha sentadolnea jurisprudencial.

Derecho a la no discriminacin54

Las reas donde de una forma ms estrecha se de-tecta una discriminacin social en relacin con el VIH/SIDA son: Tratamiento de la salud, acceso al bienestar,acceso a servicios pblicos, trabajo, alojamiento, in-migracin, viajes y actividades comerciales.55

a. Discriminacin Laboral

La Organizacin Internacional del Trabajo publicen el 2001 el Denominado Repertorio de Recomenda-ciones sobre el VIH/SIDA y el Mundo del Trabajo. En-tre sus principios fundamentales el artculo 4.2. pro-cura acabar con esta discriminacin:

Con arreglo al principio de trabajo decente y delrespeto a los derechos humanos y la dignidad delas personas infectadas o afectadas por el VIH/SIDA,no debera haber discriminacin alguna contra lostrabajadores basada en una infeccin por el VIH realo supuesta. La discriminacin y el rechazo(estigmatizacin) de las personas que viven el VIH/SIDA entorpece gravemente en empeo de preve-nir la epidemia.

49 Robb v St Josephs Health Center - Canadian HIV/AIDS Policy &Law Newsletter Volumen 6, Nmero 3, marzo 2002 pag. 63. http://www.aidslaw.ca/.

50 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 6, Nme-ro 3, marzo 2002 pag. 73. http://www.aidslaw.ca/.

51 Cdigo U.S. Ttulo 42.52 R v. Cuerrier , 1998 2 SCR 371 , Entscheidungen des

Bundesgerichtshofs in Strftsachen, decisions of the Criminal LawSection of the federal Supreme Court), vol 36 at 1 et seq.

53 Bayeriches Oberstes Landesgericht, Bavarian Superior AppellateCourt en NJW 1990 en 131.

54 Artculo 1,2, 7, 23 y 24 de la Declaracin Universal de los Dere-chos Humanos de 1948. Artculos 2,3,24 y 26 del Pacto Internacionalde los Derechos Civiles y Polticos 1966. Artculos 6 y 10 del PactoInternacional sobre Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales.

55 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 4, Nme-ro 4, verano 1999 pag. 2. http://www.aidslaw.ca/.

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En el caso de la profesiones relacionadas con el tra-bajo odontolgico el Tribunal de Apelacin de losEEUU circuito n11 caso Onishea v. Hopper (1999) hatenido una aproximacin restrictiva:56

Cuando el efecto adverso es el contagio de unaenfermedad fatal, el riesgo de transmisin puedeser significante incluso si la probabilidad de trans-misin es baja: La muerte en s misma hace el ries-go significante cuando la transmisin de una en-fermedad inevitablemente implica la muerte, la evi-dencia apoya que se da el riesgo significativo (1)que un evento puede ocurrir y (2) conforme a unaopinin mdica fiable el evento puede transmitiruna enfermedad....

Asimismo, los Tribunales norteamericanos han de-sarrollado una lnea jurisprudencial relativa a la posi-bilidad de que un individuo con invalidez pueda su-poner una amenaza directa o dao contra otros. Anteestos hechos se argument:

Bajo las directrices promulgadas por la SeguridadOcupacional y Administracin de la Salud (OSHA)en 1991, el uso de Precauciones Universales hasido juzgado apropiado para considerar los lugaresde trabajo razonablemente seguros respecto a latransmisin de patgenos nacidos de la sangrecomo el HIV. La OSHA ha identificado los fluidoscorporales que transmiten el HIV y, signi-ficativamente, la saliva no se encuentra entre ellos.No es sorprendentemente, entonces, que casos enlos que se dirime el acceso a la primaria y progra-mas escolares, incluso con nios de una edad en laque morder es una rutina, se ha decido en normara favor de los nios con HIV.57

Igualmente se puede apreciar que numerosas em-presas argumentan razonamientos jurdicos secunda-rios cundo se niegan a contratar personas afectadaspor el VIH. Subsidiariamente exponen el motivo prin-cipal:

Bajo pruebas mdicas, una persona asintomticadel virus HIV puede realizar el trabajo de un asis-tente de cabina de una forma completa... Inclusolas personas inmunodeficientes no estn inclinadasa infecciones oportunistas y pueden ser vacunadoscontra la fiebre amarilla en tanto en cuanto su nivel

de CD4+ permanezca sobre un determinado ni-vel... El devastador efecto de la infeccin del HIV yla intensa falta de conocimiento sobre l, ha pro-ducido una profunda ansiedad y una considerablehisteria. El temor y la ignorancia nunca pueden jus-tificar la denegacin a todas las personas que sonHIV positivas del fundamental derechos a ser... Eltratamiento de personas que son HIV positivas debede estar basado en juicios basados en la razn ycuestiones mdicas...58

Transcribimos un fragmento jurisprudencial refe-rente a los posibles daos sobre los intereses comer-ciales de una empresa en caso de saberse que contra-ta a una persona infectada por el VIH/SIDA. La senten-cia del la Corte Suprema de Sudfrica establece:

Condiciones comerciales legtimas son, por su-puesto, una importante consideracin a la hora dedeterminar si emplear o no a un individuo. Sin em-bargo, debemos de guardarnos contra permitir queestereotipos y prejuicios nos arrastren bajo el dis-fraz de intereses comerciales. El inters ms gran-de, la sociedad, requiere el reconocimiento de lainherente dignidad de todo ser humano, y de la eli-minacin de todas las formas de discriminacin.Nuestra Constitucin protege a los dbiles, a losmarginados, a los socialmente desterrados, a lasvctimas de prejuicios y estereotipos...59

El 24 de Octubre de 2001 la cmara legislativa de ElSalvador aprob una normativa que requera la prue-ba obligatoria del SIDA a los solicitantes de trabajoaunque se prohiba a los empleadores discriminar alas personas que fueran seropositivas. A estos efectosla Organizacin Atlacatl con el apoyo de la Funda-cin de Estudios para la aplicacin del derecho, inicia-ron un proceso ante la Corte Suprema de Justicia, Salade lo Constitucional, con el propsito de derogar elreferido precepto normativo.

La amenaza directa se da cuando existe un signi-ficado riesgo de dao. La Corte Suprema reconoce quepocas actividades, si alguna, en la vida estn libres deriesgo.

La determinacin del riesgo debe basarse en lainformacin cientfica disponible en ese momento.Para refutar la opinin del Centro para el Control yPrevencin de las Enfermedades se deben aportarotras opiniones cientficas.

Discriminacin en el deporte:

El nico supuesto conocido de una posible trans-misin del HIV en el deporte se report en una cartaal Lancet en 1990. La transmisin se dice que ocu-rri durante un partido de ftbol en Italia cuando dosjugadores colisionaron. Por el contrario, autoridades


57 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 5, Nme-ro 4, 2000 pag. 5. http://www.aidslaw.ca/.

58 Hoffmann v. South African Airways , caso CCT 17/00, Corte Cons-titucional de Sudfrica, 28 de septiembre de 2000.

59 Hoffmann v. South African Airways , caso CCT 17/00, Corte Cons-titucional de Sudfrica, 28 de septiembre de 2000.

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del Servicio Pblico de Salud afirmaron que no po-dan establecer otro factor de riesgo, ni que podanestablecer definitivamente la actividad atltica comouna fuente de infeccin.60

b. Discriminacin ante los servicios pblicos

El 22 de noviembre de 2001 durante la causaAhamefule v. Imperial Medical Centre & Molokwu(1627/2000) presentada ante un tribunal superior dejusticia nigeriano, el magistrado, conociendo el esta-do seropositivo de una de las partes, le coment a suabogado: Por favor no traiga a su cliente a esta corte,deje que permanezca fuera y requiri que antes dedejarle entrar se presentara una prueba mdica ase-gurando que las personas de la sala no fueran infecta-das. Como afirma Flix Morka:

Este caso ha generado atencin global por su di-mensin pblica. El hecho de que un magistradode una corte superior puede ser tan profundamen-te ignorante sobre la naturaleza del HIV/SIDA comopara aplicar el poder coercitivo del estado para de-mostrar la certeza de su despechada premisa, in-dica la enormidad de la tarea que debe de ser reali-zada en Nigeria...61

Discriminacin en las fuerzas armadas

En Canad se requera para poder acceder al ejrci-to la prueba del HIV/SIDA. Aquellos que mostrabanun resultado positivo eran rechazados. En el caso X v.Commonwealth (1999) High Court of Australia, 2 deDiciembre de 1999 se expresa:

... Los tribunales en USA y Canad han sido firmesen aos recientes al afirmar que las normas civilessobre no discriminacin rigen en el mbito military deben de ser observadas. (Voto disidente sobre lasentencia final adoptada por el juez Kirby).

Los tribunales no han entrado todava sobre el fon-do del asunto acerca de si una personaseropositiva puede ejercer las funciones de un sol-dado. Puede un soldado con el VIH sangrar deuna forma sana (esto es, sin riesgo para otros sol-dados) cuando se despliega en combate? y debede ser la potestad de sangrar de una forma segu-ra un requisito para ser contratado como solda-do?62

Derecho a la privacidad63

El derecho a la privacidad de igual modo que tratade proteger a las personas contra la estigmatizaron dela sociedad, al mismo tiempo sostiene la clandestini-dad de la problemtica.

Es un hecho notorio que actualmente el conoci-miento pblico acerca de las personas que pade-cen del VIH/SIDA suscita opiniones negativas,estigmatizndose al enfermo. Ello se debe en bue-na parte a que en los aos 80, cuando se identificel Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, sepensaba que era una enfermedad que sufran laspersonas homosexuales, las prostitutas y los dro-gadictos, a tal punto que en los medios de comuni-cacin hablaban del cncer gay. Sin embargo hoyen da las estadsticas revelan que ste es un virus acuyo contagio est expuesta cualquier persona sindistincin, dada la variedad de formas de transmi-sin (contacto sexual, jeringas y/o agujas infecta-das, parto, lactancia). De manera que, el anonima-to que en un principio resguardaba la privacidadde estas personas en su contexto social, va perdien-do su sentido, por cuanto se trata de una enferme-dad de tan alto riesgo como cualquier otra y, paraque sea entendido de esta forma, es preciso restar-le el carcter de censura que hasta ahora se le havenido dando, pues ser eso lo que en definitivagarantizar el derecho a la igualdad y la no discri-minacin de quienes padecen esta enfermedad.

Esta Sala est consciente de que los esfuerzos quese hagan a nivel de los poderes pblicos para ga-rantizar el derecho a la igualdad y a la no discrimi-nacin, depende en buena parte de la concienciasocial que se tenga sobre esta enfermedad, de allque resultar altamente beneficioso en el tratamien-to de este tema la colaboracin de los propios afec-tados, sus familiares y allegados. La garanta delderecho a la no discriminacin no se lograr si ellosmismos -resguardndose en la privacidad- se aisla-sen, se apartasen de sus actividades, ocultasen suspropios padecimientos o se sintiesen culpablescuando en realidad no hay razn para ello.64

Numerosos pases imponen a los profesionales dela medicina la obligacin de comunicar a un registrogubernamental, la deteccin del VIH/SIDA en un serhumano. La justificacin que se alega para comunicaresos resultados suele ser el seguimiento nacional dela enfermedad.

60 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 4, Nme-ro 4, verano 1999 pag. 7. http://www.aidslaw.ca/.

61 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 6, Nme-ro _, 2001 pag. 5. http://www.aidslaw.ca/.

62 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 5, Nme-ro 2/3, Spring/Summer 2000 pag. 4-5. http://www.aidslaw.ca/.

63 Artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Huma-nos de 1948. Artculo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civi-les y Polticos 1966.

64 Sala Poltico - Administrativa de la Corte Suprema de Justicia deVenezuela 14 de agosto de 1998, N.A., Y.F., R.B., A.P., R.S., A.G., C.L.,G.C., A.M. y F.B. contra Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ex-pediente N 14.625.

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Contrariamente la divulgacin del resultado puededesanimar a muchas personas a realizarse la prueba.

La Corte Suprema de Justicia de Massachussets enun caso en que la polica haba solicitado revelar elestado de una persona respecto al VIH/SIDA (se habasalpicado sangre a un polica) dice:65

La legislacin estatal prohbe la revelacin del es-tado de una persona respecto al HIV a no ser que lapersona lo permita.

La sentencia en el caso R v. FMB (2001) Oj No. 4436realizado por un juzgado de Primera Instancia de Ca-nad orden cancelar la publicacin de cualquier datoque pudiera facilitar la identidad del recurrente infec-tado por el virus VIH/SIDA o del acusado.

En el siguiente caso se refiere los intentos por par-te de un peridico para publicar los datos de un pro-fesional de la medicina que trabajaba en un centromdico local. El doctor haba dirimido en la corte suderecho a que el centro mdico no notificara a suspacientes su condicin de afectado. El caso fue exami-nado por el tribunal superior de justicia y por el tribu-nal de apelaciones. Finalmente se decidi que los da-tos que se publicaran no deberan ser suficientes parapoder deducir la identidad del especialista mdico. Eneste sentido se prohibi que se publicara su identi-dad, y su cargo, por el contrario se autoriz la divulga-cin de su especialidad mdica.66

En el Reino Unido recientemente se ha tratado laprctica de la posible notificacin realizada por el Ser-vicio Nacional de Salud en el supuesto de que un pro-fesional de la medicina descubra el estado deseropositividad de su paciente. Dicho comportamien-to podra atentar contra de la Ley sobre DerechosHumanos de 1998 y la Ley de Proteccin de Datos:

El Ministerio de salud britnico ha reconsideradosu prctica de notificar automticamente a antiguospacientes, se ha anunciado que podra producir uncuadro con criterios para ser analizados caso porcaso el riesgo de transmisin a los pacientes, y elgrado de extensin de la comunicacin dependerdel nivel de exposicin de riesgo.67

Se planteaba un caso en que una mujer era infecta-da por su novio que simultneamente ejerca como sumdico y sin que l le comunicara su estado

seropositividad, teniendo conocimiento del mismo:

En su decisin, la corte cit el prrafo 34 de la GCC(Rechtfertigender Notstand, ie, justificacin por ne-cesidad), el cual trata de situaciones en que unotiene que decidir entre dos vlidas obligaciones le-gales. Cualquier conflicto entre intereses protegi-dos tiene que ser resueltos sopesando un intersprotegido contra el otro. En este caso, el tribunaldecidi que la vida y la salud de la joven mujer su-peraban el derecho a la informacin personal.

El tribunal afirma que en otros casos los hechospueden conducir a diferentes conclusiones. El m-dico puede no tener un deber de advertir a la com-paera de un afectado si (a) la compaera no esuna paciente de ese mdico y (b) el medico tienesuficientes razones para estimar que el pacienteinformar a su pareja sobre su estado.68 OLGFrankfurt (Appellate Court at Frankfurt), orden dela Corte de 8 de julio de 1999, expediente cdigo 8U 67/99

En relacin con el derecho al trabajo, el referidorepertorio de recomendaciones prcticas publicadopor la OIT sobre VIH/SIDA y el mundo del trabajo es-tablece en su artculo 8.1. Prohibicin en el momen-to de la contratacin y en el curso de la relacin detrabajo de la realizacin de la prueba del VIH/SIDA:

No se debera exigir una prueba de deteccin delVIH en el momento de contratar a los trabajadoreso como requisito para la continuacin de la rela-cin de trabajo. En ningn reconocimiento mdi-co ordinario, por ejemplo, la aptitud fsica antes dela colocacin o los exmenes peridicos, deberahacerse la prueba obligatoria del VIH

8.2. Prohibicin con Fines de Seguro.

b. Las compaas de seguros no deberan exigirpruebas de deteccin del VIH antes de decidir ofre-cer cobertura para un lugar de trabajo determina-do. Pueden basar su estimacin de los costos e in-gresos y sus clculos actuariales en los datosepidemiolgicos disponibles a cerca de toda la po-blacin.

Aunque en algunos textos constitucionales no serecoge especficamente el derecho a la privacidad, lajurisprudencia constitucional ha entendido que seencuentra implcito en otros derechos (Jane Roe vs.Henry Wade 410 US 113 Corte Suprema de los Esta-dos Unidos de Amrica) R. Rajagopal @ RRGopal &Anr. Vs. State of Tamil Nadu & Ors. (1994) 6 SCC 632):

El derecho a la privacidad se encuentra implcito

65 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 6, Nme-ro 1/2, 2001 pag. 6. Massachussets v. Lus Ortiz , 15 de febrero de 2001http://www.aidslaw.ca/.

66 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 7, Nme-ro 1, july 2002 pag. 55. http://www.aidslaw.ca/.


68 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 6, Nme-ro 1/2, 2001 pag. 4-5. http://www.aidslaw.ca/.

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en el derecho a la vida y a la libertad garantizado alos ciudadanos de este pas en el artculo 21. Es elderecho a estar solo. El ciudadano tiene derechoa salvaguardar la privacidad de si mismo, de su fa-milia, de su matrimonio, procreacin, maternidad,crianza y educacin de sus hijos entre otras mate-rias. Nadie puede publicar nada relativo a las mate-rias sealadas arriba sin su consentimiento ya seanciertas o no, o ya sean en alabanza o crticas. Si estosucede, se podra violar el derecho a la privacidadde la persona en concreto y se podra ser responsa-ble en una accin por daos.

La difamacin:

La difamacin se configura como un recurso jurdi-co para la proteccin de las personas afectadas por elVIH/SIDA que sufren un acoso social.

Se daba el caso de una persona seropositiva queviva en una barriada de Sydney. Sucesivamente fueacosado por medio de mensajes en su puerta y ba-sura vertida en su apartamento. El Tribunal de Igual-dad de Oportunidades decidi que haba ocurridouna difamacin ilegal, y orden el pago de multaspor 25.000 dlares en compensacin y la obligacinde escribir una nota de disculpas.69

Derecho a la libre circulacin de las personas70

La libre circulacin de personas puede ser aborda-da desde el punto de vista interno de los estados oconsiderarse desde una perspectiva internacional:

a. Libre circulacin en el interior de losEstados

Algunas legislaciones de carcter ambiguo incluyenel VIH/SIDA dentro de las enfermedades que permi-ten la cuarentena de personas.

La referida mencin constitucional se encuentrasubsumida dentro de la Ley de Salud Pblica 12,que proporciona elaboradas disposiciones y justifi-caciones para la cuarentena, con el propsito deparalizar la propagacin de enfermedades fuera decontrol. Esto incluye el tratamiento y aislamientode pacientes diagnosticados que estn sufriendo deenfermedades venreas, leprosera o viruela... Cual-quier persona que sufra de una enfermedad ven-rea puede ser detenida de conformidad con el art-culo 50 de la referida normativa. Por el contrariociertos requisitos deben primeramente producirse:una orden judicial es necesaria; debe establecerseque esa enfermedad puede transmitirse y que lasalud pblica no se encuentra realmente a salvo sinoes por este medio; y finalmente que esa persona esimprobable que sea sometida a tratamiento cuan-

do sea liberada. Tales personas pueden ser deteni-das en un hospital o un lugar especfico hasta quese curen... El SIDA no puede ser clasificado estric-tamente como altamente infeccioso... una investi-gacin realizada en el Hospital Nacional Kenyatamuestra que solo casos crticos y extremos de vcti-mas de SIDA son detenidos en el hospital. Por elcontrario no hay casos de personas detenidas porser portadoras del VIH o porque puedan ser consi-deradas como un riesgo pblico, tan solo en loscasos en que la persona est totalmente demacra-da y es incapaz de llevar una vida normal. Kenyaparece que ha adoptado la afirmacin de la Organi-zacin Mundial de la Salud acerca de que las perso-nas en cuarentena son vctimas de trato degradan-te, discriminatorio e inhumano y contrario a la Car-ta de las Naciones Unidas en su artculo 5... Por otraparte, los mensajes de celibato y abstinencia sondifciles de implementar. Los preservativos no sonrealmente una respuesta debido a sus defectos tc-nicos inherentes, debido a la produccin masivay la baja consideracin en que son tenidos por al-gunas personas. Es tambin difcil de determinarque vctimas se van a comportar de una maneraresponsable o irresponsable, y a un tercero le pue-de no ser posible identificar a las vctimas. Estas sonmaterias intrnsecas y preguntas sin una clara res-puesta.

b. Libre circulacin Internacional

Al menos hasta el 2000 se ha prohibido la inmigra-cin a los EEUU de personas infectadas por el virusdel VIH/SIDA (Code of Federal Regulations, Title 29,1910.1030). Es posible obtener un permiso temporalpara entrar por los siguientes motivos (visitar a la fa-milia, recibir tratamiento prepagado, dirigir negocios,o brindar una conferencia cientfica). Por el contrarioel derecho de un estadounidense para viajar al extran-jero no se encuentra limitado.

En el caso Irshad v. Ontario (Canad) se decidaacerca del derecho a obtener los servicios de salud deun nio que sufra la enfermedad de parlisis. Se ledej entrar en el pas bajo un rgimen migratorio es-pecial, una concesin ministerial por razones humani-tarias. En ese momento la legislacin canadiense im-peda conceder el carcter de residente, con el que seaccede al seguro social mdico, a personas cuya admi-sin pudiera causar o pudiera razonablemente espe-rarse que pudiera causar excesivas demandas sobresalud o servicios sociales.71

69 Canadian HIV/AIDS Policy & Law Newsletter Volumen 5, Nme-ro 2/3, Spring/Summer 2000 pag. 4-5. http://www.aidslaw.ca/.

70 Artculos 13 y 14 de la Declaracin Universal de los DerechosHumanos de 1948. Artculo 12 del Pacto Internacional de los Dere-chos Civiles y Polticos 1966.

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Por el contrario la corte refiere que la interferen-cia entre el proceso de migracin y la determina-cin provincial a la elegibilidad al servicio pblicode salud no es enteramente satisfactoria. Pareceinherentemente contradictorio, sino cruel, permi-tir a un hombre joven como Raja (Irshad) entrar enCanad bajo postulados de compasin con el pro-psito de que pueda vivir con el resto de su familiaa la cual se le ha permitido vivir en Canad, mien-tras que al mismo tiempo no se toma concienciade las necesidades de Rajas de acceder a serviciosmdico caros que puedan, en cierto grado, al me-nos aliviar su severa discapacidad fsica. A pesar deque no observo ninguna violacin Constitucional,yo pensara que las autoridades federales y provin-ciales pueden trabajar juntas para encontrar algncamino para expandir la compasin de nuestro pasms all del permiso de entrada en Canad paraincluir el acceso a los servicios mdicos del Plandel Seguro de salud a personas como Raja.

En el caso J v. Enfield (2002) un tribunal superiorde justicia Britnico decidi que se deba otorgar ayu-da financiera a una inmigrante de Gana que dio a luzdespus de que su visado hubiera expirado:

Este concepto jurisprudencial puede tener un sig-nificativo impacto en muchas personas con HIV/AIDS que han estado en el Reino Unido despusde que sus visas hubieran expirado. Adems, es unasignificativa contribucin en el campo de la ley dederechos humanos en tanto en cuanto requiere algobierno a ejercer sus poderes para suministrarasistencia financiera y otra asistencia en una mane-ra que ejecuta los derechos de obligatorio recono-cimiento originados en un tratado internacional dederechos humanos.72

c. El derecho de Asilo

La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiadosestablece la condicin de refugiado se adquirir73 cuan-do se tengan fundados temores de ser perseguidopor motivos de raza, religin, na

Corte Interamericana de Derechos Humanos

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