CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS … · 1 Levinas, Emmanuel, Entre nosotros. Ensayos...

María Silvia Villaverde

1

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD (ONU)


Protección de la Integridad Personal (arts.15, 16 y 17)

Los artículos 15 sobre “Protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes”, 16 sobre “Protección contra la explotación, la violencia

y el abuso” y el 17 sobre “Protección de la integridad personal” (cuyo comentario

se incluye en los dos primeros artículos) configuran un verdadero escudo de

inmunidad, que la Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad ha articulado con el propósito de garantizar efectivamente la

protección de la integridad personal contra el abuso de poder en todas sus formas,

sin discriminación y respetando los más recientes enfoques desarrollados por los

sistemas de derechos humanos, universal y regional para incluirlas, no sólo de

iure sino de hecho, dentro los marcos protectorios.

Artículo 15 Protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes

1. Ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes.

En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos sin

su consentimiento libre e informado.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter legislativo,

administrativo, judicial o de otra índole que sean efectivas para evitar que

las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás,

sean sometidas a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes.

Marco normativo internacional contra la tortura

“La justicia es siempre revisión de la justicia y esperanza de una justicia mejor.”

Levinas.1

1 Levinas, Emmanuel, Entre nosotros. Ensayos para pensar en el otro, Editorial Pre-Textos,

Valencia, 1993, pág.226


2

La evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido posible

gracias a una interpretación dinámica de sus textos, consecuente con las reglas

generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención

Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados.

Esta interpretación de los tratados, en la perspectiva de la opción más favorable a

la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho

internacional contemporáneo acompañando la evolución de los tiempos y las

condiciones de vida actuales, ha hecho posible la formulación de “un verdadero

régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de

tortura”2, tanto física como psicológica3.

Ante dicho corpus iuris internacional,4 al que se incorporan las

reconceptualizaciones de la protección de la reciente Convención de Naciones

Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la exigencia para el

intérprete es máxima, porque consiste en analizar cómo se aplica el régimen

jurídico desarrollado para brindar la máxima protección ante la violación más grave

del derecho humano a la integridad y a la dignidad de la persona.

La prohibición absoluta de la tortura se reafirma en la Convención sobre los

derechos de las Personas con Discapacidad (ONU). Se hallaba contemplada con

anterioridad en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con

jerarquía constitucional en Argentina:

el art.5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. 11/3/2005, párr..70 Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. 20/6/2005, párr..117 Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. 25/11/2006, párr. 271. . 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. 26/6/1987, párr.103. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. 18/8/2000. párr 102. Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. 27/11/2003. párr. 92 Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. 8/7/2004. párr. 112 4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “el corpus iuris del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones.” Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-16/99 El Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco del debido proceso, 1/10/1991, párr..115


3

el art.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, desarrollado en

la Observación General N° 20 del Comité de Derechos Humanos (que

sustituye a la Observación general Nº 7),

el art.37 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención

contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Estos instrumentos jurídicos de derechos humanos revisten jerarquía

constitucional en el sistema jurídico argentino, de conformidad con el art.75 inc.22

de la Constitución Nacional.

De conformidad con el art.15 de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, las personas con discapacidad tienen derecho a no

ser sometidas a tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,

ni en particular, a experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento.

En el párrafo 2 del mismo artículo se establece la obligación estatal de tomar

todas las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de otra índole,

que sean efectivas para proteger a las personas con discapacidad contra la tortura

o los malos tratos, en igualdad de condiciones con las demás.

En el mismo sentido que lo había hecho el Alto Comisionado de Naciones Unidas

para los Derechos Humanos5, el Relator Especial del Consejo de Derechos

Humanos sobre la cuestión de la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos

o degradantes, considera que los Principios de Salud Mental de Naciones Unidas -

norma norma no vinculante y anterior a la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad- en los que se acepta el tratamiento involuntario y el

encierro involuntario6, van en contra del modelo de protección establecido por la

Convención sobre los Derechos de las Discapacidad.7

5 Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Asamblea General de Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Este documento se utilizó en la Segunda Conferencia de los Estados Partes en la Convención celebrada los días 2 al 4/9/2009 (art. 40), cuyo debate interactivo versó sobre las medidas legislativas para dar aplicación a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. A/HRC/10/48, 26-1-2009, párr..48. 6 Principios de 1991 para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la

atención de la salud mental, conocidos como Principios de Salud Mental, Resolución 46/119 de la Asamblea General (Anexo) 7 Informe presentado por el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestión

de la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, A/63/175, 28/7/2008, párr..44


4

Lo sustenta en el fortalecimiento para las personas con discapacidad del marco de

protección contra la tortura que ha establecido la nueva Convención, al

complementar los anteriores instrumentos de derechos humanos sobre la

prohibición de la tortura y los malos tratos, con la instauración de nuevos

principios protectorios, con los cuales se estructuró el “modelo social de la

discapacidad” que recepta la Convención en su Preámbulo y en el art.1 de la

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Propósito), y

que se despliega con especificidad en cada uno de los artículos del tratado.

Recordemos sucintamente algunas cuestiones básicas: En el marco del “modelo

social”, la discapacidad es “una característica más” dentro de la diversidad

inherente a la condición humana y no una característica que determina la vida de

una persona “absorviendo de un modo totalizador la identidad individual” –propia

de los enfoques biomédico-asistenciales signados por la discriminación y la

exclusión. (art.3.d Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad)

Para la Convención de Naciones Unidas, la discapacidad es un producto social

resultante de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras

sociales de actitud y del entorno que niegan o siembran con obstáculos a superar

la participación efectiva en la comunidad en la que viven y conviven, en

condiciones de igualdad con los demás.

Todo ello ocurre, a pesar de que “en la actual etapa de la evolución del derecho

internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha

ingresado en el dominio del jus cogens” y de que “sobre él descansa todo el

andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el

ordenamiento jurídico”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha

reafirmado una vez más en estos términos: “la noción de igualdad se desprende

directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la

dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación

que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con

privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de

cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes

no se consideran incursos en tal situación.” 8

En este documento se examina el marco de la lucha contra la tortura en relación con las personas con discapacidad con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso “Atala Riffo y niñas vs.Mexico”, 24/2/2012,

párr.79.


5

En la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la

igualdad y la no discriminación no sólo son principios generales (art.3) que

impregnan integralmente el cuerpo del tratado, sino que además se los reafirma

en diversas disposiciones del texto: en el Preámbulo; en el própósito (art.1); en las

definiciones del art.2, donde se determina específicamente el significado de

“discriminación por motivos de discapacidad”, que incluye la denegación de

“ajustes razonables”; en los principios generales (art.3); en las obligaciones

generales de los Estados (art.4), en el art.5 donde se prohíbe específicamente

“toda9 discriminación por motivos de discapacidad” y se precisa que no se

consideran discriminatorias las “medidas específicas“ que sean necesarias para

promover la igualdad de hecho; y en el resto del articulado (arts.23, 24, 25, 27, 28,

29, entre otros).

Ha observado el Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, que la

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ONU)

proporciona orientaciones autorizadas adicionales que enriquecen los

instrumentos internacionales protectorios respecto de la prohibición de la tortura y

de los malos tratos. (arts.3, 12 y 25)

En ese sentido, menciona el principio general del art.3 sobre el respeto de la

autonomía individual y la libertad de tomar de decisiones de las personas con

discapacidad, que, como ya hemos visto proyecta su influencia sobre todo el

articulado por tratarse de un principio que expresa uno de los valores

determinantes del cambio estructural del sistema de protección de derechos de las

personas con discapacidad.

Destaca también que en el art.12 se reconoce el derecho a disfrutar de la

capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida,

como es el caso de decidir el lugar de residencia y la aceptación de tratamiento.

Esta disposiciones reviste un carácter central en el tratado, por su valor

Citas: Opinión Consultiva OC-4/84, supra nota 83, párr. 55. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra nota 83, párr. 269. 9 A/HRC/10/48, 26/1/2009, párr.37, nota 39: El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los

derechos humanos remite al concepto de “discriminación por asociación” (según la denominación de la Corte Europea de Justicia), para extender la garantía de prohibición de la “discriminación por motivos de discapacidad” a todas las formas de discriminación basada la discapacidad, sin circunscribirla a las conductas discriminatorias contra las personas con discapacidad. Por lo tanto, “las personas sin discapacidad también tienen derecho a la protección prevista en el art.5; éste podría ser el caso del progenitor que cuida de un niño con discapacidad y que sufre discriminación en el empleo a causa del niño”.


6

instrumental para el goce del resto de los derechos; ello explica precisamente que

el Relator Especial contra la Tortura haya considerado que:

“Los Estados pueden consentir la violencia contra las personas con discapacidad

de muchas formas, entre otras, mediante marcos legislativos y prácticas

discriminatorias, tales como leyes que les priven de la capacidad jurídica o que no

les aseguren un acceso equitativo a la justicia, lo cual da lugar a la impunidad de

esos actos de violencia”

Además, en el art.25 sobre el derecho a la salud se reconoce que la atención

médica de las personas con discapacidad debe basarse en su consentimiento libre

e informado.

En virtud de ello, llega a la conclusión10 ya anticipada en este comentario y que

luego se retomará por su relevancia en la actual etapa de la evolución de la

protección de los derechos de las personas con discapacidad: “en el caso de las

normas anteriores no vinculantes, como los principios de 1991 para la protección

de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud

mental, conocidos como Principios sobre salud mental (resolución 46/119 de la

Asamblea General, anexo), el Relator Especial observa que las aceptación del

tratamiento involuntario y el encierro involuntario va en contra de lo dispuesto en la

Convención.”

La invisibilidad de la gravedad de las violación de derechos humanos de las

personas con discapacidad en parte se explica por su segregación social,

convalidada en la mayoría de los casos por el Poder Judicial mediante la orden y

mantenimiento de internaciones en instituciones donde con frecuencia quedan

inmersas en relaciones facilitadoras del abuso de poder.

Así, no solamente se las priva de la libertad durante largo tiempo, en algunos

casos para toda la vida, involuntariamente o sin su consentimiento libre informado,

sino que en dichos espacios son objeto de vejaciones, desatención, restricciones

reclusión, violencia física, mental o sexual.

10

Idéntica postura adoptó el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos (A/HRC/10/48, 26/1/2009, párr.48), reforzando la tendencia interpretativa que desestima el valor de los Principios para la protección de los enfermos mentales (ONU, 1991) en la actual etapa de la evolución de los derechos humanos de las personas con discapacidad, cuya protección se ha edificado sobre principios superadores (art.3 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ver también el Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Paul Hunt, donde se observa que el “efecto combinado” de los Principios priva a un derecho tan trascendente como es el derecho al consentimiento informado de casi todo su significado (E/CN.4/2005/51, 14/2/2005, párr.88 y ss.)


7

Durante su permanencia en estos espacios, también son sometidas a

experimentos científicos y tratamientos médicos alteradores e irreversibles, sin su

libre consentimiento (esterilizaciones, abortos e intervenciones correctoras o para

aliviar una discapacidad, como es el caso de los electrochoques o la

administración de neurolépticos).

Respecto del ámbito privado, las personas con discapacidad se encuentran en

similar situación de vulnerabilidad; padecen maltrato y abuso, de todo tipo, por

parte de los familiares, cuidadores, profesionales de la salud y miembros de la

comunidad. El aspecto de negativo de hallarse a cargo de otro es la situación de

impotencia en la que queda instalada la persona.

La relación de impotencia se establece cuando una persona ejerce un poder total

sobre otra, las formas clásicas son las situaciones de privación de libertad, en las

que la persona no puede escapar ni defenderse, u otras en las que una persona

se ve imposibilitada de oponerse al uso de la fuerza.

El concepto de “impotencia” deviene pertinente en el análisis de las disposiciones

normativas referidas a la libertad y seguridad, y a la protección de la integridad

personal de las personas con discapacidad. Pues permite que se tome en

consideración la situación específica de las victimas (sexo, edad, salud física y

mental, en algunos casos religión) que puede hacer que alguien sea impotente en

un contexto determinado.

La invisibilidad social y política de las personas con discapacidad - detenidas,

internadas y/o privadas de la capacidad- y la indiferencia de la sociedad respecto

de su subordinación, así como la existencia de leyes discriminatorias y la falta de

capacidad institucional para castigar y proteger a las víctimas atrapadas en estas

relaciones, crea la condiciones para que las personas con discapacidad puedan

ser objeto de un sufrimiento físico y mental sistemático, aunque parezca que

pueden oponer resistencia.

Otro concepto relevante es el de “debida diligencia”. El Comité contra la Tortura

(ONU) 11 en la Observación General N°2 (2007) sobre la implementación del

artículo 2 de la Convención contra la Tortura señaló que “la omisión del Estado a

11

Comité contra la Tortura: “órgano del tratado” que supervisa a los Estados Partes respecto del observancia del tratado mediante diversos mecanismos (informes del Estado y observaciones finales, sistema de denuncias o comunicaciones individuales, investigaciones in situ en los casos de violación sistemática del Tratado). También emite Observaciones Generales, sobre cuestiones o disposiciones del Tratado.


8

no ejercer debida diligencia e intervenir para poner fin a esos actos , sancionar a

los autores y ofrecer reparaciones a las víctimas de la tortura facilita y permite que

los agentes no estatales cometan impunemente actos prohibidos por la

Convención, por lo que la indiferencia o inacción del Estado constituye una forma

de incitación y/o autorización de hecho” (párr.18). Otros órganos universales12 y

regionales13 aplican el estándar de la debida diligencia.

La Convención Interamericana contra la Tortura (art.6) y la Convención de Belém

do Pará (art.7.b) también establecen expresamente la obligación del Estado Parte

de actuar con debida diligencia para proteger los derechos humanos.

Los Estados tienen el deber de actuar con debida diligencia frente a las

violaciones de los derechos humanos. Este deber comporta cuatro obligaciones: la

prevención, la investigación, la sanción y la reparación de las violaciones de

derechos humanos y evitar la impunidad. Al respecto la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha afirmado que:

Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el

aparato estatal y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se

manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces

de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos

humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben

prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos

en la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del

12

Recomendación General N°19 (1992) sobre violencia contra las mujeres, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (ONU). En ella se establece que “Los Estados también pueden ser respnsables de actos privados si no adoptan las medidas con la debida diligencia para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y indemnizar a las víctimas” La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (1993) de la Asamblea General de Naciones Unidas instó a los Estados a “proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares”. Informe de la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer de Naciones Unidas (2006): “[t]omando como base la práctica y la opinio iuris […] se pude concluir que hay una norma del derecho internacional que obliga a los Estados a prevenir y responder condebida diligencia a los actos de violencia contra la mujer” 13

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodriguez vs.Honduras, 29/7/1988, párr..166 Caso Perozo y otros vs.Venezuela, 28/1/2009, párr..149 Caso Gonzalez y otras “Campo Algodonero” vs.México, 16/11/2009, párrs.252 y ss. Comision Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maria Da Penha vs. Brasil (2000) Caso 12051, Informe N° 54/01 Convención de Belém do Para define la violencia contra la mujer y en su art.7.b obliga a los Estados Partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, MC vs.Bulgaria.


9

derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos

por la violación de los derechos humanos.14

Elementos de la tortura

En este punto ha de recordarse que la Convención contra la Tortura, tratado de

derechos humanos con jerarquía constitucional en la Argentina, establece en su

primer artículo una definición que contiene los cuatro elementos necesarios para

poder hablar de tortura:

– dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales;

– intención;

– propósito y

– participación del Estado.

Respecto de la función que se asigna al Estado en el art.1 de la Convención

contra la Tortura, se restringe la definición de tortura a los actos “cuando dichos

dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público y otra persona en

el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o

acquiescencia”.

El lenguaje empleado en el art.1 cuando se refiere al “consentimiento o

acquiescencia” del funcionario público “hace extensivas claramente las

obligaciones del Estado a la esfera privada y debería entenderse que abarca la

falta de protección por parte del Estado de las persona que estén dentro de su

jurisdicción contra la tortura y los malos tratos por particulares”,15 máxime cuando

nos hallamos ante situaciones sistémicas de violencia, explotación, abuso o

tortura, otros tratos o penas crueles o degradantes.

A los efectos de distinguir entre tortura u otras formas de maltrato, cabe mencionar

que el Comité contra la Tortura ha destacado que los malos tratados a menudo

llevan a la tortura, de forma que la tortura y los tratos crueles, inhumanos y

degradantes están estrechamente ligados.

Por su parte el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanos y degradantes, considera que los elementos principales que

14

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodriguez vs.Honduras, 29/7/1988, párr..166 15

Informe 2008 del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, doc. A/HRC/7/3, 15/1/2008, párr..31


10

caracterizan a los tratos crueles, inhumanos y degradantes son la impotencia de la

víctima y el propósito del acto.

La definición de tortura del art.1 de la Convención de la Tortura ha sido reforzada

con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su

Protocolo, en el sentido de que diversos instrumentos internacionales previos

disponían explícita o implícitamente obligaciones con respecto a las formas de

maltrato padecido por las personas con discapacidad, pero calificar un acto como

“tortura” supone un estigma adicional para el Estado y amplia las consecuencias

jurídicas derivadas de la obligación de penalizar los actos de tortura, en juicios a

los autores y resolver la reparación integral de las víctimas.

Consideramos que en el marco de los esfuerzos en pos de la erradicación de la

tortura, la lucha contra la discriminación de las personas con discapacidad y sus

graves consecuencias sociales puede fortalecerse, máxime en un momento en el

que gracias a la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad se instaura una concepción de la discapacidad que desoculta la

responsabilidad de la sociedad en la exclusión y el subvaloración de las personas

con discapacidad.

Por otra parte, el protagonismo de las personas con discapacidad en el proceso de

la ONU que llevó a la firma del tratado ha potenciado su valor ante los demás y

contribuido a la autoestima de todo el colectivo. “Tal vez la lástima y el asombro

educado fue una primera puerta de entrada para las personas con discapacidad a

la hora de ingresar en los salones de Naciones Unidas”.16 “Nada sobre nosotros

sin nosotros” fue la inspiradora consigna de las personas con discapacidad en los

ámbitos internacionales y es, en la actualidad, su lema en la lucha por la

efectividad de lo conseguido en un contexto social en el que el reconocimiento de

las capacidades, los méritos, las habilidades y las aportaciones de las personas

con discapacidad se encuentra pendiente y es condicionante del “principio del

efecto útil” del tratado en el plano de las prácticas, y también de la adecuación de

las legislaciones nacionales.

Así también lo ha entendido el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o

penas crueles, inhumanos y degradantes, involucrado en esta cuestión

precisamente porque en el ejercicio de su función, recibió información sobre

diversas formas de violencia y abuso contra las personas con discapacidad –

16

Astorga Gatjens, Luis Fernando, “La participación de las personas con discapacidad y sus organizaciones en el proceso hacia la Convención de las Naciones Unidas”, en Brogna, Patricia (comp.), Visiones y revisiones de la discapacidad, Fondo de Cultura Económica, México, 2009, págs.285.


11

hombres, mujeres, niña/os- cometidas en instituciones públicas y en el ámbito

privado, que continúan siendo invisibles y no se reconocen como tortura u otros

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, a pesar de su gravedad.

Sin duda, la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, en combinación con el marco internacional contra la

tortura, posibilitará la redefinición de las humillaciones, negligencia, violencia y

abuso cometidos contra las personas con discapacidad, como lo que son, tortura y

malos tratos. Como consecuencia, las víctimas y sus defensores estarán en

condiciones de acceder a la justicia y obtener una protección jurídica y unas

compensaciones mayores por tratarse de las más graves violaciones de los

derechos humanos,

Sin embargo, insistimos en que no ha de ignorarse que la sensibilización del

público y el fortalecimiento de la capacidad institucional para enfrentar y combatir

con eficacia el patrón de impunidad imperante es una condición insoslayable para

que se incorpore la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad (ONU) a la labor cotidiana de funcionarios públicos y agentes

privados.

Interpretación del art.15 de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad

A continuación se analizará la aplicación del art.15 de la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad, en el marco internacional ampliado

contra la tortura.

En primer lugar se analizará el art.15 de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad, que prohíbe la tortura y los malos tratos, con base en

la definición de tortura del art.1 de la Convención contra la Tortura, tratado con

jerarquía constitucional en el sistema jurídico argentino:

Art.1 de la Convención contra la Tortura, que reviste jerarquía:

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término

"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona

dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de

obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla

por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de

intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón

basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o


12

sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el

ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento

o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que

sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean

inherentes o incidentales a éstas.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento

internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener

disposiciones de mayor alcance.

Por lo que para que un acto cometido contra una persona con discapacidad, u

omisión respecto de ella, configure tortura, debe verificarse la conjunción de los

cuatro elementos de la definición, a los que ya nos hemos referido:

– dolores o sufrimientos graves,

– intención,

– propósito y

– participación del Estado (no pacíficamente aceptado por el corpus

iuris internacional sobre la prohibición absoluta de todas las formas

de tortura)

Además, según el art.16 de la Convención contra la Tortura (ONU), los actos no

comprendidos en la definición del art.1 podrán constituir tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes.

A fin de apreciar el nivel de sufrimiento o dolor y considerando su relatividad, se

tendrán en consideración las circunstancias de cada caso, en particular la

presencia de discapacidad, y se determinará si la adquisición de la deficiencia o el

deterioro se produjeron como consecuencia del trato o las condiciones de

privación de libertad de la víctima.17

En el caso Bueno Alves vs. Argentina, lo que realmente distinguió la tortura de

otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, fue la severidad del sufrimiento

físico o mental. En este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos

17

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Bueno Alves c.Argentina, 11/5/2007, párrs.71 y 84 a 86 Dictamen del Comité de Derechos Humanos (ONU) –órgano que supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (tratado de derechos humanos con jerarquía constitucional en Argentina- en la Comunicación Individual (denuncia efectuada por un particular directamente ante el órgano) N° 606/1994 Clement Francis c.Jamaica, 25/7/1995. CCPR/C/54/D/606/1994, párr..9.2 Dictamen del Comité de Derechos Humanos en la Comunicación N° 909/1999, C. c.. Australia, 28/10/2002. CCPR/C/76/D/900/1999,párr.8.4


13

explicitó los requisitos para calificar un acto como tortura, entendiendo que el

maltrato debe:

a) ser intencional,

b) causar severos sufrimientos físicos o mentales, y

c) ser cometido con determinado fin o propósito.

El Tribunal Europeo adoptó el mismo criterio en el caso Irlanda vs.Reino Unido, en

el que decidió que hay tortura en el caso de “un trato inhumano que sufrimiento

muy severo y cruel”.18

Es preciso distinguir entre un tratamiento médico justificado, que puede provocar

dolores y sufrimiento grave, y aquellos tratamientos médicos irreversibles o

alteradores, que carecen de finalidad terapéutica o procuren corregir o aliviar una

discapacidad, y por lo tanto pueden configurar un caso de tortura o malos tratos si

se efectúan sin el consentimiento libre e informado del paciente.

La definición de tortura del art.1 de la Convención contra la Tortura (ONU)

proscribe todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores

o sufrimientos graves, físicos o mentales, “por cualquier razón basada en

cualquier tipo de discriminación.”

En el caso de que se trate de una persona con discapacidad, se ha de considerar

que en la definición del art.2 de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad se entiende por “discriminación por motivos de

discapacidad”:

“cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad

que tenga el propósito o efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el

reconocimiento, goce o ejercicio , en igualdad de condiciones, de todos los

derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político,

económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de

ajustes razonables.”

Se acepta como definición general del principio de la no discriminación, la

prohibición de toda distinción, exclusión, restricción o preferencia, que tenga por

objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,

en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales.

18

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Irlanda vs.Reino Unido, 18/1/1978, párr..167.


14

No todos los tratados incluyen específicamente una definición. Así, la Convención

Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial

incluye una definición de discriminación racial en términos similares a los de la

Convención sobre la Eliminación de Todas las Forma de Discriminación contra la

Mujer, en relación contra la discriminación de género19, aunque la Convención

sobre la Eliminación de Todas las Forma de Discriminación contra la Mujer al igual

que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad omite

cualquier prohibición de “preferencia”.

Si bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no incluyen una

definición de la “no discriminación” cuando proclaman el principio, el Comité de

Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(comités de expertos que supervisan el cumplimiento de los Pactos) han emitido

Observaciones Generales sobre la cuestión:

– Observación General N° 18 del Comité de Derechos Civiles y Políticos

(ONU)

– Observación General N° 20 sobre el principio de no discriminación y los

derechos económicos sociales y culturales del Comité de Derechos

Económicos Sociales y Culturales (ONU)

Resulta entonces de enorme interés por sus consecuencias en la interpretación

del concepto de tortura, advertir que la definición de “discriminación por motivos de

discapacidad” señala que cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga

por objeto o por resultado (“el propósito o el efecto”) obstaculizar o dejar sin efecto

el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio por las personas con discapacidad de

todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, constituye

discriminación, incluso cuando no sea en forma intencional.

19

En la Recomendación General N° 28 relativa al art.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer, incluye en el párr.5 la “discriminación contra la mujer por motivos de género” en los siguientes términos: “Si bien en la Convención sólo se menciona la discriminación por motivos de sexo, al interpretar el art.1 junto con el párrafo f) del art.2 y el párrafo a) del art.5 se pone de manifiesto que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por motivos de género. El término ‘sexo’ se refiere aquí a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer. El término ‘género’ se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y del hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres, y a la distribución de facultades y derechos a favor del hombre y en detrimento de la mujer.” CEDAW/C/GC/28, 16/12/2010


15

Las expresiones “que tenga el propósito o el efecto de”, en la definición del art.2

de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, indican

que la intención no es un requisito. En tanto que el efecto sea una distinción,

exclusión o restricción basada en motivos discriminatorios, se habrá cometido una

violación, independientemente de que el acto fuera intencional.

De ello podemos concluir que el trato idéntico o neutro podría constituir

discriminación contra las personas con discapacidad cuando tuviera como

resultado o efecto privarla del ejercicio de un derecho al no haberse tenido en

cuenta la desventaja o la desigualdad preexistente por motivos de discapacidad.

En cuanto al requisito de la “intención” del art.1 de la Convención contra la Tortura

podrá interpretarse que se verifica en el caso concreto, cuando se haya

discriminado a una persona por motivos de discapacidad, con arreglo a la

definición de “discriminación por motivos de discapacidad” del art.2 de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (arts. 2, 3.b) y

5). Este razonamiento resulta especialmente pertinente en el contexto de los

tratamientos médicos de personas con discapacidad, en que las violaciones

graves y la discriminación adoptan la forma de las “buenas intenciones” por parte

de los profesionales de la salud.

En cuanto a las conductas meramente negligentes, se considera que carecen de

la intención exigida en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura (ONU), pero

puede constituir malos tratos si provocan dolores o sufrimientos graves. (art.16

Convención contra la Tortura).

Otro aspecto de singular trascendencia relacionado con las prácticas judiciales,

sobre el que advierte el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes, es la “situación de impotencia”.

En efecto, la tortura, por ser la violación más grave del derecho humano a la

integridad y la dignidad de la persona, presupone una “situación de impotencia”,

en que la víctima está bajo el control absoluto de otra persona. Es habitual que las

personas con discapacidad se encuentren inmersas en ese tipo de situaciones.

Esto ocurre cuando se les priva de su libertad en las cárceles, en clínicas o en

hospitales, o también cuando se hallan bajo el control de su cuidador o curador.

Si bien ha de admitirse que en determinadas circunstancias, la deficiencia de una

persona puede contribuir en alguna medida a su situación de dependencia y, por

ello, hallarse expuesta a ser objeto de abusos más fácilmente, la mayoría de las

veces suelen ser procesos ajenos a la persona con discapacidad los que dan lugar


16

a la situación de “impotencia”. Por ejemplo, en los casos de leyes o prácticas

discriminatorias que privan a una persona de su capacidad jurídica, quedando la

adopción de decisiones en manos de otras. Las declaraciones judiciales de

incapacidad y nombramiento de curador como sistema de representación de las

personas con discapacidad, las coloca, no ya en una relación de dependencia,

sino en una “situación de impotencia” – incompatibles con la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad, encaminada a la sensibilización y a

la potenciación de las PERSONAS CON DISCAPACIDAD, a fin de fomentar su

participación y desarrollar su nivel de autonomía (por mínimo que éste sea).

En este punto conviene recordar que las personas con discapacidad sufren actos

de violencia en las instituciones y también en sus hogares por miembros de la

familia, por las personas encargadas de su cuidado y protección.

El maltrato por parte de los cuidadores, cuando se trata de parientes, suele ser

complejo, porque puede adoptar la forma de prejuicios y de actitudes y actos

discriminatorios, que se manifiestan por medio de paternalismo hacia las personas

a cargo, que pueden sentirse humilladas, infantilizadas y despojadas de su

identidad. Este tipo de maltrato es insidioso, cercena la autonomía de las personas

de manera sutil y les produce sufrimiento y angustia, máxime cuando no existen

procedimientos adecuados para denunciar y hacer frente a las consecuencias.

En cuanto al requisito de la participación del Estado para tener por configurada la

tortura, ya hemos adelantado que no existe consenso en el corpus iuris

internacional sobre prohibición de la tortura, en cuanto al requisito de que el acto

sea perpetrado o sea instigado por un agente del Estado o se realice con su

consentimiento o aquiescencia.20

Por lo tanto la prohibición de tortura se aplica tanto a los funcionarios públicos

como a los médicos, profesionales de la salud, trabajadores sociales, incluyendo

a los que se desempeñan en hospitales privados, otras instituciones o centros de

detención.

El Comité de la Tortura (ONU), creado por el art.17 de la Convención contra la

Tortura (ONU), en la Observación General N° 2 (2008) 21 enfatizó que la

prohibición de la tortura debe hacerse cumplir en todo tipo de instituciones y que

20

Corte Penal Internacional para la ExYugoeslavia, Prosecutor v.Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, 22/2/2001, párr..484. 21

Observación General N°2 (2008) sobre la aplicación del art.2 de la Convención contra la Tortura, del Comité contra la Tortura, CAT/C/GC/2, párr..15, 17.18


17

los Estados deben ejerceré la debida diligencia para impedir la tortura e investigar,

enjuiciar y castigar a los agentes no estatales o particulares de actos de tortura:

“cuando las autoridades del Estado […] tienen conocimiento o motivos

fundados para creer que los sujetos privados o actores no estatales

perpetran actos de tortura o malos tratos y no ejercen la debida diligencia

para impedir, investigar, enjuiciar y castigar a dicho sujetos privados o

actores no estatales […] el Estado es responsable […] por consentir o

tolerar esos acto inaceptables. La negligencia del Estado a la hora de

intervenir para poner fin a esos actos, sancionar a los autores y ofrecer

reparación a las víctimas de la tortura facilita y hace posible que los actores

no estatales cometan impunemente actos prohibidos por la Convención, por

lo que la indiferencia o inacción del Estado constituye una forma de

incitación y/o autorización de hecho. El Comité ha aplicado este principio a

los casos en que los Estados Partes no han impedido actos de violencia de

género, como la violación, la violencia en el hogar, la mutilación genital

femenina o la trata, o no han protegido a las víctimas.”

El Comité de Derechos Humanos (ONU), que supervisa el cumplimiento del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Observación General N°2022

sobre el art.7 del Pacto, señala que la distinción entre las diversas formas de

tratamiento a las que hace referencia el Pacto “depende de la clase, propósito y

severidad del tratamiento particular”:

“La finalidad de las disposiciones del art.7 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos es proteger la dignidad y la integridad física y

mental de la persona. El Estado Parte tiene el deber de brindar a toda

persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la protección

necesaria contra los actos prohibidos por el art.7, sean infligidos por

personas que actúen en el desempeño de sus funciones oficiales, al

margen de dichas funciones o incluso a título privado”

También se refiere el Comité de Derechos Humanos a actos de tortura cometidos

por particulares:

“Al presentar sus informes, los Estados Partes deberán indicar las

disposiciones de su derecho penal que sancionan la tortura y los tratos o

22

Observación General N°20 (1992) sobre el art.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del Comité de Derechos Humanos (ONU), párr..4 y 13


18

castigos crueles, inhumanos o degradantes, y especificar las sanciones

aplicables a esos actos, sean éstos cometidos por funcionarios públicos u

otras personas que actúen en nombre del Estado o por particulares. Serán

considerados responsables quienes violen el artículo 7, ya sea alentando,

ordenando o perpetrando actos prohibidos”.

En el caso Opuz vs.Turquía23, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

tampoco hizo distinción:

“En cuanto a la cuestión de si puede considerarse al Estado responsable,

bajo el artículo 3, por los malos tratos infligidos a personas por parte de

actores no estatales, la Corte recuerda que la obligación de los Estados

Partes conforme al artículo 1 de la Convención de asegurar a toda

persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades consagrados en la

Convención, conjuntamente con el artículo 3, requiere de los Estados que

tomen medidas diseñadas para asegurar que los individuos bajo su

jurisdicción no sean objeto de tortura o tratos o penas crueles, inhumanos

o degradantes, incluyendo malos tratos perpetrados por individuos

privados (ver, mutatis mutandi, H.L.R. v. France, 29 April 1997, § 40,

Reports 1997-III). Particularmente, los niños y otros individuos

vulnerables tienen derecho a protección por parte del Estado, en forma de

disuasión efectiva, contra aquellas violaciones serias a la integridad

personal (ver A. v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 22,

Reports 1998-VI)”.

En ninguno de los documentos que anteceden se considera como requisito de la

tortura, la participación activa, la aquiescencia o la tolerancia, o la inacción de un

agente del Estado. Esta exigencia proviene de la Convención Interamericana para

Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes24 y por la Convención contra la Tortura, ambas posteriores (en vigor

desde 1987) a la Convención Americana de Derechos Humanos (en vigor desde

1978)

23

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Opuz vs.Turquey, 9/5/2009, párr..159 24

Art. 3 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura: “Serán responsables del delito de tortura: a. los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan. b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.”


19

En el caso Prosecutor v.Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, la

Corte Penal Internacional para la Ex Yugoeslavia, afirma que la definición de la

Convención contra la Tortura no constituye una norma de derecho

consuetudinario.

Por lo que, dicha definición sólo puede utilizarse en la medida en que otros

instrumentos internacionales o leyes nacionales no otorguen a la persona una

protección de mayor alcance (art.1.2. Convención contra la Tortura), en el mismo

sentido que la disposición del art.29.b de la Convención Americana de Derechos

Humanos25, que el art.5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos26

y el art.4.4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad.27 (principio pro persona: en este caso, la mejor protección para las

víctimas de la tortura).

En la actualidad, puede afirmarse que tres elementos de la definición de tortura no

son objetados y constituyen jus cogens:

– El sufrimiento o dolor severos, físicos o mentales, con origen en una acción

o una omisión

– La intencionalidad del acto

– La motivación o fin del acto para conseguir algo.28

Otros tres elementos no han obtenido aceptación indiscutida, por lo que no

configuran jus cogens:

25

Art.29.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;” 26

Art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. 27

Art. 4.4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida.” 28

Corte Penal Internacional para la Ex Yugoeslavia , Caso Prosecutor v.Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, párr..483


20

– la lista de motivaciones por las cuales el acto se comete

– la necesidad de que el acto se cometa en conexión con un conflicto

armado

– el requisito de que el acto sea perpetrado o instigado por un agente

del Estado o se realice con su consentimiento o aquiescencia.29

Dilucidada la cuestión de los agentes estatales y de los particulares como

responsables de actos de tortura, se han de analizar las condiciones de la

privación de libertad de las personas con discapacidad, el contexto médico y la

violencia ejercida contra ellas, incluyendo la violencia sexual y la violación como

una forma de tortura y de genocidio.

La precariedad de las condiciones de vida en las instituciones psiquiátricas y en

las residencias o clínicas para personas con discapacidad ocupa un lugar

preeminente, en relación con los malos tratos que se contemplan en el art.16 de la

Convención contra la Tortura (ONU). Esta situación se debe a incumplimientos

por parte del Estado de sus obligaciones de suministrar alimentos, agua, atención

médica, medicamentos, tratamientos, tecnología, vestimenta, edificios,

instalaciones o mobiliario adecuados, o de sus obligaciones de controlar, Pueden

constituir tortura y malos tratos, como lo ha decidido la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el caso Ximenes Lopes c. Brasil.30

Además, los Estados Partes deben aplicar el principio de no discriminación tanto a

la discriminación directa como a la discriminación indirecta.

La discriminación directa es la que prohíbe un trato diferenciado injustificado que

se halle directamente relacionado con la pertenencia de una persona a una de las

categoría protegidas, en este caso las personas con discapacidad, debiéndose

precisar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

contempla expresamente la situación agravada de las personas expuestas a

discriminación múltiple, combinada o agravada por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen racial, étnico,

indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición.

La discriminación indirecta tiene lugar cuando una medida neutra tiene un efecto

discriminatorio desproporcionado sobre determinados grupos de personas, y

cuando esta medida no puede justificarse con criterios razonables y objetivos. En

29

Corte Penal Internacional para la Ex Yugoeslavia , Caso Prosecutor v.Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, párr..484 30

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lópes c. Brasil, 4/7/2006, párr.132 y 150.


21

virtud de la discriminación indirecta se reconoce que dar un trato igual a personas

desiguales puede provocar resultados desiguales, cuyo efecto es la reproducción

y perpetuación de la desigualdad. La lucha contra la desigualdad indirecta es una

forma de luchar contra los estereotipos, las prácticas nocivas y los prejuicios

institucionales y estructurales, a menudo naturalizados, involuntarios y

desapercibidos, que dan lugar a discriminación y a obstáculos insalvables para el

goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Focalizar la atención sobre el impacto desproporcionado de una medida, en

apariencia de valor neutro, respecto de una persona como parte de un grupo de

personas determinadas, permite identificar las causas profundas de la

discriminación y la desigualdad – paso trascendente para lograr la igualdad

sustantiva, no meramente una igualdad formal. La prohibición de discriminación

indirecta amplía considerablemente el alcance del principio de no discriminación.

Es deber de los Estados de garantizar que no se discrimine, ni directa ni

indirectamente, a las personas con discapacidad en el trato o en las condiciones

de detención. El Relator Especial menciona casos de singular interés, en los que

el trato discriminatorio constituyó tortura u otras formas de malos tratos, porque

causó dolores o sufrimientos graves.

En Hamilton c.Jamaica, el Comité de Derechos Humanos (ONU) –órgano que

supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

que en el sistema jurídico argentino reviste jerarquía constitucional- analizó “si el

hecho de que las autoridades penitenciarias no hubieran tenido en cuenta la

discapacidad del demandante ni establecido las medidas necesarias para que éste

pudiera salir de la celda y alguien vaciara su cubo sanitario infringía los artículos 7

y 10 del Pacto”.

En el dictamen el Comité encontró al Estado responsable porque el demandante,

que estaba paralizado de ambas piernas, no había sido tratado humanamente ni

con respeto a la dignidad inherente al ser humano, en contravención con el

art.10.1 del Pacto.

En Price c. el Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió

que las condiciones de detención de una mujer con discapacidad física, en

particular “el hecho de que los baños y la cama no estuvieran adaptados a sus

necesidades,” configuraban un trato degradante, de conformidad con el art. 3 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos.


22

Asimismo, en el art.14.2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad se establece que los Estados deben asegurar a las personas

con discapacidad privadas de la libertad, un trato acorde con los objetivos y

principios de la Convención, “incluida la realización de ajustes razonables” (arts.1,

2, 3 y 12), lo que se traduce en la obligación de realizar las “modificaciones y

adaptaciones necesarias y adecuadas” en los procedimientos y las instalaciones

físicas de los centros de detención, incluyendo los centros de atención y los

hospitales, para que las personas con discapacidad gocen de los mismos

derechos y libertades fundamentales que los demás, siempre que esos ajustes “no

impongan un carga desproporcionada o indebida”. (art.2)

La denegación de ajustes razonables, que constituye una de las formas de

“discriminación por motivos de discapacidad” según la definición del art.2 de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, puede crear

condiciones de detención y de vida para las personas con discapacidad,

constitutivas de malos tratos y tortura.

Otro aspecto relevante es el contexto de la detención de mujeres con

discapacidad, en instituciones psiquiátricas o de atención social, en los que las

necesidades específicas en términos de salud sexual y reproductiva, vinculación

con la familia, higiene, entre otros, no son tenidas en cuenta ni respetadas como

derechos.

Piénsese en las jóvenes madres con discapacidad intelectual, que internadas

durante su embarazo, son luego separadas de sus hijos recién nacidos que, en

general, suelen ser dados en adopción. A la madre se le deniega el derecho a ser

madres con lo que ello implica en los primeros momentos de vida; al niño se le

cercena su derecho a la identidad, a la caricia, al alimento y al abrigo primario. En

estos casos la discriminación múltiple aparece sin matices, por ser mujer, joven,

con discapacidad intelectual. Este tipo de discapacidad suele ser, cuando se le

asocia la pobreza (privación de derechos económicos y sociales, especialmente),

la más deshabilitante, desatendida y excluyente.

En el Informe sobre las personas con discapacidad mental del Relator Especial

sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y

mental, se considera a las personas con discapacidad intelectual entre los

“miembros más olvidados –los más invisibles- de sus comunidades. Este olvido se

observa en la sociedad en general, entre las profesiones de salud, y dentro de la


23

comunidad de derechos humanos”. 31 Afirma el Relator Especial que “[e]s un error

considerar a la discapacidad intelectual como enfermedad.”

Señala, citando a la OMS32, que la discapacidad intelectual "es un estado de

desarrollo detenido o incompleto de la mente, caracterizado por el deterioro de las

habilidades y de la inteligencia en general en terrenos como las funciones

cognitivas, el lenguaje y las capacidades motoras y sociales”. En resumen, el

rasgo característico de esta discapacidad es un nivel de funcionamiento intelectual

menor del normal.

Se destaca como practica “médica y socialmente inadecuada” la internación en

instituciones psiquiátricas de las personas con discapacidad intelectual y se señala

que “[s]e ha recurrido excesiva y abusivamente a la curatela en contextos médicos

y de otro tipo,” lo que se considera “incompatible con los derechos a la salud, a la

autonomía, a la participación, a la no discriminación y a la inserción social de las

personas con discapacidad intelectual.”33

En la Declaración de Montréal sobre discapacidad intelectual (2004) se enuncian

las normas de protección de derechos humanos de las personas con discapacidad

intelectual y en ella se incluyen disposiciones relativas a la toma de decisiones con

apoyo. Respecto del derecho a la salud, se sostiene que "en el contexto de las

personas con discapacidades intelectuales, el derecho a la salud debe ejercerse

asegurando la inclusión social, una calidad de vida adecuada, el acceso a

experiencias educativas adaptadas, el acceso a un trabajo justamente remunerado

y el acceso a servicios integrados en la comunidad."

Por su parte el Relator Especial contra la Tortura, menciona especialmente la

situación de las madres lactantes “que están expuestas a un sufrimiento particular

cuando son separadas de su bebé. Las mujeres encintas no deben ser privadas

de su libertad a menos que haya razones de fuerza mayor para hacerlo y se debe

tener presente su grado particular de vulnerabilidad. Si es preciso detenerlas, la

calidad y la cantidad de la alimentación y la atención médica de las mujeres

encintas deben corresponder a sus necesidades concretas. Durante el parto habrá

que evitar tomar medidas para sujetarlas físicamente. Las malas condiciones de

31

Informe sobre las personas con discapacidad mental del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental, Paul Hunt. E/CN.4/2005/51, 14/2/2005, párr..77 32

World Health Report, 2001, pág.35. WHO, ICD-10 Classification of Mental and Behavioural Disorders (1992) 33

Informe sobre las personas con discapacidad mental del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental, Paul Hunt. E/CN.4/2005/51, 14/2/2005, párr..79


24

higiene también son un problema que tiene un efecto adverso mayor en las

mujeres detenidas. Por ejemplo, durante la menstruación deben tener acceso a

una protección sanitaria apropiada.”34

De singular interés resultan las situaciones descriptas por el Relator Especial

contra la tortura, sobre los abusos derivados de poner de personal de sexo

masculino a mujeres privadas de la libertad. Ese tipo de decisiones “incrementa el

riesgo de agresión sexual puesto que los agentes varones pueden aprovechar el

cacheo superficial rutinario para tocarles los senos, las caderas, la vagina u otras

partes del cuerpo. También pueden abusar de su responsabilidad de vigilantes

para observar a las reclusas cuando están desnudas. La violencia física puede dar

lugar a la violación de las mujeres detenidas, pero también cabe la posibilidad de

encubrir mejor el abuso de las mujeres por el personal masculino. Por ejemplo, es

posible que les ofrezcan concederles privilegios especiales o procurarles artículos

difíciles de conseguir de otra forma. Asimismo, pueden amenazarlas con

denegarles el acceso a lo que tienen derecho.”

Enfatiza que “[e]s imprescindible tener presente que en tales circunstancias nunca

se puede afirmar que una mujer ha dado su ‘consentimiento’ para tener una

relación sexual, aunque así parezca.”35

Otra dimensión del problema deviene del uso de formas de inmovilización y

sujeción que agravan las condiciones institucionales de detención e internación.

Piénsese en niños y adultos con discapacidad atados a sus camas, cunas y sillas

durante prolongados espacios de tiempo, incluso encadenados o esposados; o

encerrados en “jaulas” o “camas con rejas” y medicados en exceso como forma de

“restricción farmacológica”. 36

El Relator Especial contra la Tortura concluye que la inmovilización prolongada no

se considera justificada desde el punto de vista terapéutico y puede constituir

tortura o malos tratos, pues agrava el daño psicológico y puede provocar atrofia

muscular, deformaciones graves, incluyendo insuficiencia de órganos vitales. Así

34

Informe sobre la protección de las mujeres contra la tortura, del Relator Especial contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, A/HRC/7/3, 15/1/2008, párr..41 35

Informe sobre la protección de las mujeres contra la tortura, del Relator Especial contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, A/HRC/7/3, 15/1/2008, párr..42 36

Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT)del Consejo de Europa. Normas del CPT: Secciones de los Informes Generales del CPT dedicadas a cuestiones de ondo (CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev.2006, pág.64). Citado en el documento A/63/175, nota 15.


25

lo ha decidido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Ximenes

Lopes c.Brasil”.37

Con relación a la reclusión en régimen de aislamiento y el confinamiento

prolongados también se considera que pueden constituir tortura o malos tratos. La

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Víctor Rosario

Congo c.el Ecuador”38, determinó que la reclusión en régimen de aislamiento de

que había sido objeto el Sr. Congo, que padecía una discapacidad mental, en un

centro de rehabilitación social constituía un trato inhumano y degradante, en virtud

de lo dispuesto en el art.5.2. de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos

Por lo tanto, el derecho a no ser sometido a torturas o tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes, puede ser violado cuando una persona con

discapacidad es internada en una institución. Se ha observado con razón que ya el

mero “almacenamiento” 39 de personas con discapacidad en instituciones “podría

suponer la consideración de ciudadanía de segunda clase y, cuando menos,

podría considerarse trato degradante".

Asimismo, la internación en un entorno no apropiado, la inaccesibilidad a los

servicios sanitarios, la sujeción, pueden llegar a configurar trato degradante.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos40, en el citado caso “Ximenes

Lopes c. Brasil”, ha sostenido que la sujeción –entendida como “cualquier acción

que interfiera con la capacidad de un paciente de tomar decisiones o que restringe

su libertad de movimiento”- “posee un alto riesgo de ocasionar daños o la muerte

del paciente, y que las caídas y lesiones son comunes durante dicho

procedimiento”. La considera “una de las medidas más agresivas a que puede ser

sometido un paciente en tratamiento psiquiátrico”.

37

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 4/7/2006, párrs. 133 a 136 sobre “El uso de la sujeción” 38

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “Víctor Rosario Congo c.el Ecuador”, Informe N° 63/99, 13/4/1999, párr.59 39

Quinn, Gerard, y Degener, Theresia, Derechos humanos y discapacidad. Uso actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad. Colaboradores: Anna Bruce, Christine Burke, Dr. Joshua Castellino, Padraic Kenna, Dra. Ursula Kilkelly, Shivaun Quinlivan, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2002, pág.60. 40

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 4/7/2006, párrs. 133 a 136 sobre “El uso de la sujeción”


26

A Ximenes Lopes se lo había sujetado con “las manos hacia atrás entre la noche

del domingo y el lunes por la mañana sin una reevaluación de la necesidad de

proseguir en la contención, y se le dejó caminar sin la adecuada supervisión”.

La Corte consideró que la forma de sujeción física a la que fue sometido “no

satisface la necesidad de proveer al paciente un tratamiento digno, ni la protección

de su integridad psíquica, física o moral”.

Pues, para que la sujeción “esté en conformidad con el respeto a la integridad

psíquica, física y moral de la persona, según los parámetros exigidos por el

artículo 5 de la Convención Americana, debe ser empleada como medida de

último recurso y únicamente con la finalidad de proteger al paciente, o bien al

personal médico y a terceros, cuando el comportamiento de la persona en

cuestión sea tal que ésta represente una amenaza a la seguridad de aquéllos. La

sujeción no puede tener otro motivo sino éste, y sólo debe ser llevada a cabo por

personal calificado y no por los pacientes”.

En Argentina, las ONGs nacionales e internacionales han contribuido a revelar las

relaciones abusivas a las que quedan sometidas sin control las personas con

discapacidad. Como ejemplo, cabe mencionar el Informe de Mental Disability

Rights International (MDRI) y el Centro de Estudios legales y Sociales (CELS)

sobre derechos humanos y salud mental en la Argentina41.

Las personas con discapacidad mental o discapacidad física múltiple o profunda

son particularmente vulnerables, a pesar de la existencia de rigurosas

reglamentaciones, que en la práctica no se aplican; de ahí la necesidad de

efectiva supervisión, que en caso de omitirse genera responsabilidad internacional

para el Estado como ha ocurrido en el caso citado de “Ximenes Lopes vs.Brasil”

fallecido en una clínica psiquiátrica privada de Brasil.

Las prácticas de atención y tratamiento en instituciones pueden estar muy lejos de

las normas mínimas necesarias para respetar el valor de la dignidad humana y la

autonomía. Si bien en otras épocas, los derechos de esos grupos marginados y

41

INFORME SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SALUD MENTAL EN ARGENTINA : Vidas Arrasadas. La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos, págs.41-43 En este Informe se vuelcan los resultados de un estudio realizado por MENTAL DISABILITY RIGHTS INTERNATIONAL (MDRI) - CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) entre junio de 2004 y julio de 2007, a lo largo de seis viajes de investigación, durante los cuales se visitaron diversas instituciones para personas con discapacidades psiquiátricas e intelectuales en la ciudad de Buenos Aires y las provincias de Buenos Aires, Santiago del Estero, Río Negro y San Luis, realizándose entrevistas con funcionarios, profesionales, personas institucionalizadas y organizaciones no gubernamentales.


27

olvidados no han sido defendidos, en los últimos tiempos se han producido

cambios notables a instancia de ONGs y de algunas sentencias judiciales

aisladas, y una incipiente y creciente preocupación de parte de la comunidad.

La toma de conciencia de la sociedad es fundamental, pues a medida que se

concientice sobre el objetivo “declamado” de alcanzar una sociedad inclusiva en la

que una vida independiente y en comunidad es posible para todos, muchas

instituciones dejarán progresivamente de existir.

Respecto de la atención médica que se le debe a las personas con discapacidad

mental, “particularmente vulnerables a cualquier tratamiento de salud” y cuya

“vulnerabilidad se ve incrementada cuando las personas con discapacidad mental

ingresan en instituciones de tratamiento psiquiátrico”, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos42 ha considerado que

“todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental

debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a

su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como

principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad

y a la autonomía de las personas.”

En cuanto al consentimiento de los personas con discapacidad mental, si bien ha

admitido que el principio de autonomía en estos casos no es absoluto, porque el

paciente necesita algunas veces la “adopción de medidas sin contar con su

consentimiento”, la Corte regional explicita que:

“la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para

determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las personas que

padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su

voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las

autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para

consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la

autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el

tratamiento a ser empleado”. (Párrafo 130)43

42

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ximenes Lopez c. Brasil (4/7/2006) 43

El art.7 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, del 19/10/2005, se refiere específicamente a las “Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento”, las que “se habrá de conceder protección especial” en las legislaciones nacionales:

a) la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación;


28

La Corte advierte e insiste en que la “vulnerabilidad aumentada” de las personas

con discapacidad mental internadas, “se da en razón del desequilibrio de poder

existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento,

y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las

enfermedades psiquiátricas”.

Por ello, el tribunal remite a los Principios para la Protección de los Enfermos

Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones

Unidas44 (Principios de Salud Mental de Naciones Unidas) 1, 8 y 9, como “guía útil

para determinar si la atención médica ha observado los cuidados mínimos para

preservar la dignidad del paciente”, pues en ellos se establecen “las libertades

fundamentales y los derechos básicos, y las normas de la atención médica y del

tratamiento a ser prestado a las personas con discapacidad mental”.

Con respecto al lugar y las condiciones físicas en que se desarrolla el tratamiento,

“deben ser conformes con el respeto a la dignidad de la persona, de acuerdo con

el Principio 13”.

Interpretación dinámica del derecho internacional de los derechos humanos: Si

bien la Corte Interamericana remite a los Principios de Salud Mental de Naciones

Unidas, ha de tenerse en cuenta que el fallo “Ximenes Lopes vs.Brasil” data del

año 2006 y que la Corte Interamericana ha establecido, al igual que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, “que los tratados de derechos humanos son

instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los

tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es

consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo

29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados.” Por lo tanto, su labor hermenéutica se

b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden

directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una molestia mínimos y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos humanos de la persona. Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación. 44

A/Res/46/119 Principios para la Protección de las Personas con Enfermedad Mental y el Mejoramiento de los Cuidados de los Cuidados de la Salud Mental (1991)


29

despliega “en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la

evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional

contemporáneo.” 45

En consecuencia, en el desarrollo de estos comentarios se tendrán en cuenta los

mencionados criterios de interpretación de los instrumentos internacionales de

derechos humanos, contemplando los documentos elaborados con posterioridad

tanto en el sistema interamericano y como en el sistema universal de protección

de derechos humanos.

Con posterioridad a 2006, se firmó la Convención sobre los Derechos de las

Personas (ONU) con Discapacidad, que a la fecha ya han ratificado más de cien

países incluyendo a la Argentina, cuyos principios de estructuración de la

protección (art.3 y ss) cambian radicalmente respecto de los principios de modelos

de protección vigentes con anterioridad.

La Convención de Naciones Unidas se aparta de los Principios de Salud Mental46:

Así lo ha expresado el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones

Unidas, cuando afirma que antes de la entrada en vigor de la Convención, la

existencia de una discapacidad mental era motivo lícito de privación de libertad y

detención en la normativa internacional de derechos humanos con base en los

Principios de Salud Mental. Sin embargo, prosigue su argumentación, afirmando

que “la Convención se aparta radicalmente de ese enfoque y prohíbe por

discriminatoria la privación de libertad basada en la existencia de una forma de

discapacidad, en particular mental e intelectual.”47

Con anterioridad, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute

del más alto nivel de salud física y mental, Paul Hunt, en su informe48 sobre “un

45

Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Atala Riffo y niñas vs.Chile, 24/2/2012, párrs.79, 83, 85 y ss. Citas: Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114 y Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 106. En el Tribunal Europeo ver T.E.D.H., Caso Tyrer v. Reino Unido, (No. 5856/72), Sentencia de 25 de abril de 1978, párr. 31.. Opinión Consultiva OC-16/99, supra nota 93, párr. 114 y Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, supra nota 93, párr. 106. 46

Villaverde, María Silvia, “Tutela procesal diferenciada de las personas con discapacidad: Claves para su reforma”, en Revista de Derecho Procesal 2009-1. Tutelas procesales diferenciadas-II. Rubinzal-Culzoni Editores, pág.325. 47

En el comentario del art.14, al cual remito al lector, me he referido con mayor amplitud a este tema. 48

E/CN.4/2005/51 (14/2/2005)


30

grupo de personas que figura entre las más desatendidas, marginadas y

vulnerables: las personas con discapacidad mental”, destaca brevemente tres

cuestiones que requieren, a su juicio, “particular atención”: la fuerte discriminación

respecto de las personas con discapacidad intelectual, el derecho a la integración

en la comunidad y el consentimiento al tratamiento.

Respecto del consentimiento al tratamiento, afirma el Relator Especial que es una

de las cuestiones de derechos humanos más importantes en relación con la

discapacidad mental, porque a pesar de que se la suele considerar vinculada con

el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona, el consentimiento al

tratamiento se halla en estrecha relación con un elemento fundamental del

derecho a la salud: el control de la salud y la libre disposición del cuerpo.

Recuérdese que la garantía del consentimiento informado es un aspecto

fundamental del respeto por la autonomía de la persona, su libre determinación y

su dignidad humana, en el que confluyen en forma indivisible, interdependiente e

interrelacionada: el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho a

la salud, el derecho a la autonomía, el derecho a la no discriminación, el derecho a

no ser objeto de experimentos no consentidos, la seguridad y la dignidad de la

persona humana, el reconocimiento ante la ley, la libertad de pensamiento y

expresión y la libertad reproductiva.

Se sostiene en el Informe que, según el Principio de Salud Mental N° 11, no se

administrará ningún tratamiento sin el consentimiento informado, en concordancia

con el principio de autonomía personal – principio fundamental de la normativa

internacional de derechos humanos. Sin embargo, son tantas las excepciones y

restricciones a la que queda sometido este principio central, que en la práctica esa

combinación de principio-excepciones-restricciones vacía de contenido al derecho

al consentimiento informado.

Las consideraciones en las que se basan las decisiones de administrar tratamiento

sin consentimiento personal previo suelen ser “inapropiadas”: se adoptan en

contextos de ignorancia o estigmatización que rodea a la discapacidad mental –y

que constituyen la preocupación de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad (art.8)- y por razones de oportunismos o por la

indiferencia del personal asistencial; lo que resulta incompatible con el respeto del

derecho a la salud y con la proscripción de la discriminación por motivos de

discapacidad.


31

En virtud de la resistencia al cambio de los operadores jurídicos y de los

profesionales de la salud, y del desempoderamiento social de las personas con

discapacidad, mental o intelectual -al punto que aún no se los respeta ni cuando

se los nombra: no genera rechazo social alguno que el art.86 del Código Penal

continúe refiriéndose a ellas como “idiotas”-, es importante insistir en el respeto y

aplicación estricta de las “garantías procesales del derechos al consentimiento

informado”.

Concluye el Relator Especial, recomendando que, “como actualmente no se

respetan ni aplican, […] se reexamine urgentemente esta importante cuestión

relativa al derecho a la salud con miras a proteger mejor, a nivel internacional y

nacional el derecho al consentimiento informado”.49

Con posterioridad a este documento y hasta la fecha, son más de cien Estados los

que ratificaron o adhirieron a la Convención sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad de Naciones Unidas, en la que se reestructura el sistema de

protección de derechos de las personas con discapacidad siguiendo el “modelo

social” y con base en nuevos principios generales (art.3 y 12), presididos

precisamente por “el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual,

incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las

personas” (inc.a).

A pesar de que se trata de un tratado de derechos humanos, de la máxima

jerarquía normativa, y de que el incumplimiento de sus disposiciones con “debida

diligencia” por parte de los Estados genera responsabilidad internacional, las

prácticas y los discursos discriminatorios de las personas con discapacidad se

resisten impasibles al poder incluyente y participativo del actual derecho

internacional de los derechos humanos.

En el Informe “Vidas Arrasadas”50 sobre salud mental y derechos humanos en

Argentina mencionado previamente se deja constancia de la falta de supervisión y

monitoreo de los derechos humanos de las personas con discapacidad, en el

ámbito nacional:

“La supervisión y el monitoreo de los derechos humanos es indispensable

para asegurar la protección de los derechos de las personas detenidas en

las instituciones. Es claro que las personas detenidas en las instituciones

49

E/CN.4/2005/51, párr..90 50

INFORME SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SALUD MENTAL EN ARGENTINA: Vidas Arrasadas. La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos, CELS, págs.41-43


32

psiquiátricas y en otras instituciones cerradas se encuentran

particularmente vulnerables a sufrir abusos de sus derechos humanos”.

Pues si bien “[e]n principio los individuos podrían dirigir denuncias sobre las

violaciones a sus derechos a las autoridades correspondientes”, “es raro y

dificultoso que puedan realizarse estas denuncias efectivamente” debido a la

“vulnerabilidad aumentada” que caracteriza a estas relaciones signadas por el

desequilibrio de poder entre paciente y personal médico.

“Los individuos detenidos a largo plazo en las instituciones dependen de

éstas para satisfacer sus necesidades básicas: comida, vestimenta,

protección del daño y cuidado médico. Estas instituciones controlan el

acceso a la comunicación y el contacto de los individuos con el mundo

exterior. Esta dinámica hace difícil que las personas detenidas puedan

denunciar abusos. Ello debido a los problemas que rodean a la posibilidad

de comunicarse libremente, porque pueden temer represalias por contar lo

que ocurre o, simplemente, porque no existen mecanismos establecidos

mediante los cuales pueden denunciar tales abusos. Cuando los individuos

diagnosticados con una enfermedad mental o aquellos con discapacidades

intelectuales denuncian lo que ocurre, generalmente son tratados como si

carecieran de credibilidad, como si estuvieran delirando, no tuvieran

contacto con la realidad, o como si los derechos humanos continúan sin ser

documentados ni atendidos durante años.”

En el contexto de las prácticas médicas, las personas con discapacidad suelen

padecer abusos y violación de su derecho a la integridad física y mental, debido a

los experimentos médicos o científicos para aliviar o corregir discapacidades, otras

intervenciones médicas (aborto y esterilización, terapias electroconvulsivas,

intervenciones psiquiátricas coactivas, internaciones involuntarias en instituciones

psiquiátricas).

Respecto de los experimentos médicos o científicos, incluyendo las pruebas de

medicamentos, según el art.15 sólo se hallan permitidas cuando la persona presta

su consentimiento libre e informado, y cuando la índole de la prueba no pueda ser

considerada tortura o trato cruel, inhumano o degradante.51

Si bien ya me he referido al fallo “Ximenes Lopes vs.Brasil” con relación a la

cuestión del consentimiento, ha de tenerse en cuenta que en el marco de la

Convención la interpretación de todas sus disposiciones debe efectuarse a la luz

51

Rev.Observación General N° 20 (reemplaza a la Observación General N° 7) del Comité de Derechos Humanos (ONU), que supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sobre la prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles (1992)


33

de su propósito establecido en el art.1, de los principios estructurantes del sistema

de protección (art.3) y del art.12 sobre capacidad jurídica por su valor instrumental

para el disfrute de los otros derechos de las personas con discapacidad.

Por lo tanto, considerando el desequilibrio de poder y las desigualdades

estructurales que caracterizan la relación de los profesionales de la salud y el

paciente, particularmente en el caso de las personas con discapacidad, mental e

intelectual, los Estados deben encontrar y aplicar formulas nuevas e innovadoras

para superar las prácticas sociales que hacen peligrar el carácter voluntario e

informado del consentimiento, estableciendo mecanismos de apoyo conducentes

a la superación de las dificultades para lograr el consentimiento informado, entre

ellos, mecanismos participativos y de asesoramiento exhaustivo, y capacitando a

los profesionales de la salud en derechos humanos y en prácticas no

discriminatorias. Pues la denegación persistente del derecho al consentimiento

informado, en el caso de las personas con discapacidad, se funda en gran medida

en los estereotipos sobre identidades deficitarias, que se les atribuyen socialmente

a las personas con discapacidad.

Los Estados deben elaborar leyes y formular políticas para resolver los problemas

particulares relativos al consentimiento informado de las personas en situación de

vulnerabilidad, en este caso las personas con discapacidad. En nuestros países,

se carece de la normativa adecuada y se persiste -desplazando los nuevos

paradigmas de protección de jerarquía supralegal e incluso constitucional

incorporados recientemente al derecho vigente- en los procedimientos de curatela

que sustituyen el consentimiento del paciente por el del curador, en lugar de

respetar su autonomía –por mínima que sea- mediante el fortalecimiento de la

capacidad personal para comprender y utilizar la información sobre su salud

(art.12 3. y 4. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad)

La Relatora Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto

nivel posible de salud física y mental (ONU) en la Sección IV del informe

A/HRC/7/352 dedicado al consentimiento informado, aborda la necesidad de que

en la legislación, en la política y en la práctica se tenga presente la situación de

vulnerabilidad de determinadas personas cuyos derechos se ven comprometidos a

causa de desequilibrios de poder y desigualdades estructurales muy arraigados, lo

que impone responsabilidades especiales a los Estados, los proveedores de

servicios de salud y las terceras partes que se ocupan de garantizar la no

discriminación en el ejercicio del derecho a la salud. En la conclusión del informe

52

A/HRC/7/3 (10/8/2009)


34

se enfatiza la trascendencia de otorgar prioridad al consentimiento informado,

como elemento fundamental del proceso continuo de asesoramiento, pruebas y

tratamiento, en la preparación de directrices para la práctica clínica, evidencias en

materia de salud pública y protocolos de las investigaciones médicas, con especial

hincapié en las necesidades de los grupos de población en situación de

vulnerabilidad (los niños, los ancianos, las mujeres, las minorías étnicas, los

pueblos indígenas, las personas con discapacidad, las personas que viven con el

VIH, las personas privadas de libertad, los trabajadores del sexo, las personas que

consumen drogas).

En el caso de las personas con discapacidad, la Relatora afirma que: “A menudo,

las personas con discapacidad son consideradas injustificadamente

incompetentes o peligrosas para ellas mismas. Esos prejuicios, aunados a leyes y

prácticas que restringen su capacidad jurídica, hacen peligrar muchas veces su

consentimiento informado”.

Entre las prácticas mencionadas por la Relatora: la autorización estatal, “con o sin

fundamento jurídico”, de la detención prolongada de personas con discapacidad

mental en instituciones; la esterilización forzosa de muchachas y mujeres con

discapacidad; la exposición a experimentos médicos.

También se observa que esto continua ocurriendo a pesar de que la Convención

sobre los derechos de las personas con discapacidad “reafirma que la existencia

de una discapacidad no constituye una justificación legal para la privación de la

libertad, comprendida la denegación del consentimiento informado” (Artículos 14 y

25 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad).

Señala que: “Los Estados deben otorgar a las personas con discapacidad el

reconocimiento igual de su capacidad jurídica, prestarles cuidados fundados en el

consentimiento informado y darles protección contra experimentos que no hayan

consentido, así como prohibir su explotación y respetar su integridad física y

mental. Los Estados tienen la obligación de proporcionar (permanentemente si es

necesario) los apoyos apropiados, incluido un apoyo total, a las personas con

discapacidad para que ejerzan su capacidad jurídica en el mayor grado posible,

para lo cual tiene especial pertinencia el facilitar información y el comprenderla,

como subrayó la Observación general núm. 20 del Pacto Internacional de


35

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que recalca la importancia de aplicar

medidas de apoyo a las personas con discapacidad sensorial.”53

Enorme preocupación continúa generando la esterilización forzada de adultos y

niños con discapacidad con fundamento en leyes y políticas; las mujeres y las

niñas continúan siendo sometidas a esterilizaciones y abortos sin su

consentimiento libre e informado.54

Conforme al art.23 c. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, los Estados deben garantizar que “las personas con discapacidad,

incluido los niños y las niñas, mantengan su fertilidad en igualdad de condiciones

con las demás,” y velar por su derechos a decidir libremente y de forma

responsable el número de hijos que desean tener y el tiempo que ha de transcurrir

entre los nacimientos. (art.23.b.)

En la Observación General N° 2855, el Comité de Derechos Humanos (ONU) ha

declarado que la esterilización de la mujer sin su consentimiento y el aborto

forzado vulneran el art.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos56:

“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. En particular nadie será sometido sin su libre consentimiento a

experimentos médicos o científicos.”

En el caso de las intervenciones psiquiátricas forzadas, la administración coactiva

y sin consentimiento del paciente con discapacidad - máxime si se trata de

personas con discapacidad mental o intelectual- de medicamentos psiquiátricos, y

en particular neurolépticos, para el tratamiento de una enfermedad mental, debe

efectivizarse con el más estricto control. Pues según las circunstancias

contextuales, el sufrimiento infligido puede configurar una forma de tortura o malos

tratos.

Así, en instituciones penitenciarias y psiquiátricas, se ha reconocido como una

forma de tortura, la administración de medicamentos, como neurolépticos, que

53

E/C.12/GC/20. 54

E/CN.4/2005/51, párr.12. 55

Observación General No. 28 del Comité de los Derechos Humanos, Artículo 3 del Pacto Internacional de de Derechos Civiles y Políticos: “La igualdad de derechos entre hombres y mujeres”, 68º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 207 (2000) 56

En igual sentido se ha manifestado, el Comité contra la Tortura en diversas Observaciones Finales a los países que envían sus Informes periódicos (República Checa: CAT/C/CR/32/2, párrs.5 k.; Perú: CAT/C/PER/CO/4, párr..23) y el Comité de Derechos Humanos (Perú: CCPR/CO/70/PER, párr.21; República Checa: CCPR/C/CZE/CO/2, párr.10; Eslovaquia: CCPR/CO/78, SVK, párrs.12 y 21; Japón: CCPR/C/74/Add.102, párr.31)


36

provocan temblores, estremecimientos y contracciones, producen apatía en la

persona y embotan su inteligencia.57

El Comité de Derechos Humanos (ONU), en el caso “Viana Acosta c.Uruguay”,

concluyó que el tratamiento aplicado al denunciante, que había incluido

experimentos psiquiátricos y administración intravenosa de tranquilizantes contra

su voluntad, constituyó trato inhumano.58

En el caso extremo de las personas con discapacidad que no puedan ejercer su

capacidad jurídica, los mecanismos de apoyo total a la adopción de decisiones y el

consentimiento (al igual que en todos los demás casos) solo deberían aplicarse

cuando se haya determinado autorizadamente que una persona los precisa para

ejercer su capacidad jurídica.

Finalmente, tanto el Relator Especial sobre la cuestión de la Tortura (ONU) como

la Relatora Especial en materia de salud (ONU) coinciden en que “las políticas y

las leyes que autorizan tratamientos no consentidos carentes de finalidad

terapéutica o que tienen por objeto corregir o mitigar una discapacidad —con

inclusión de las esterilizaciones, los abortos, la terapia electroconvulsiva y la

terapia psicotrópica innecesariamente invasiva— vulneran el derecho a la

integridad física y mental y pueden constituir tortura y malos tratos”.59

Respecto de la internación involuntaria en instituciones psiquiátricas, es sabido

que, con o sin fundamento jurídico, el diagnóstico de discapacidad mental con

frecuencia asociado a criterios, tales como “ser peligroso para sí mismo y/o para

terceros” o “con necesidad de tratamiento”, ha servido de sustento para privar de

la libertad o internar, sin consentimiento libre e informado, a las personas con

discapacidad mental o intelectual.

En un texto titulado “Criminología y Psiquiatría: El trauma del primer encuentro”,

Zaffaroni identifica a la “peligrosidad” como una idea producto de este primer

encuentro entre criminología y psiquiatría “que queda aún viva y con vigencia en

las leyes, en la jurisprudencia y en el periodismo”:

“La psiquiatría que había dado lugar al primer y traumático encuentro, también iría

retrocediendo, aunque más lentamente. Su marcado carácter ideológico no podía

ocultarse mucho tiempo y los excesos de este empleo con la matanza de

pacientes en el nazismo y con la grosera manipulación soviética causaban parejo

horror. El primer encuentro había sido terrorífico y se cerraba con explicaciones 57

A/63/175, párr..63; E/CN.4/1986/15, párr..119 58

A/63/175, párr..63; CCPR/C/21/D/110/1981 párrs.2.7, 14 y 15. 59

A/64/272 (10/8/2009)


37

incoherentes y con disimulos. Hasta hoy es menester adentrarse en los escritos de

la época para extraer las ideas originales, por lo general omitidas o consideradas

secundarias y de importancia menor. Una idea producto de este primer encuentro

queda aún viva y con vigencia en las leyes, en la jurisprudencia y en el

periodismo: la peligrosidad”. 60 (El destacado me pertenece)

Ya me he referido a esta cuestión en el comentario al art.14 de la Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el que se prohíbe la

privación ilegal o arbitraria de la libertad de las personas con discapacidad, y que

la existencia de una discapacidad justifique una privación de esa libertad.

Por otra parte, en Observación General N° 8 sobre el derecho a la libertad y a la

seguridad de la persona, el Comité de Derechos Humanos (ONU) había

expresado que el art.9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos era

aplicable “ya sea en causas penales o en otros contextos, como por ejemplo las

enfermedades mentales(….)”

Finalmente, se ha considerado que las situaciones de privación arbitraria e ilegal

de la libertad fundada en la existencia de una discapacidad, que infligen a la

persona una pena o un sufrimiento grave, deben considerarse encuadrables en el

ámbito de aplicación de la Convención contra la Tortura.

A los efectos de valorar el dolor causado por la privación de la libertad, han de

apreciarse la duración de la institucionalización, las condiciones y el trato recibido,

incluyendo los testimonios de las propias personas con discapacidad prestados en

contextos alejados de los lugares de encierro y de la presencia de sus cuidadores

o de las personas de quienes dependen, y luego de un proceso de fortalecimiento

de su autonomía (por mínima que ésta sea) a cargo de personal especializado en

salud y en derechos humanos.

En este punto de la cuestión, resulta insoslayable tener en cuenta que, para la

debida diligencia en la conducción de averiguaciones previas y procesos judiciales

relacionados con discriminación, tortura, malos tratos, homicidios, abusos y

violencia de todo tipo, resulta fundamental la documentación de las lesiones

físicas y psicológicas, que permita al Ministerio Público y al Juez, contar en su

caso, con pruebas idóneas que permitan sancionar a los perpetradores de la

tortura y maltrato 60

Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Criminología y Psiquiatría: El trauma del primer encuentro”, en Revista Salud Mental y Comunidad N° 1, Departamento de Salud Comunitaria de la Universidad Nacional de Lanús, 2012, págs..25 a 39.


38

Si bien durante mucho tiempo no se dispuso de directrices internacionales para

investigar, realizar el análisis forense y juzgar conforme a estándares de derechos

humanos en la materia, en 1999 fue presentado al Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Manual para la Investigación y

Documentación eficaces de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes, conocido como el Protocolo de Estambul, cuya utilización ha sido

recientemente recomendada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

conjuntamente con el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de

Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas.61

Como cierre de este comentario, en conocimiento de que en algunas

jurisdicciones, se aplica el régimen de aislamiento (aislamiento físico de una

persona en su celda de 22 a 24 horas diarias, en algunos casos con permiso de

salida de una hora practicar ejercicio en soledad) en sustitución del tratamiento

médico o psiquiátrico que debe administrarse a las personas con trastornos

mentales, se recomienda la lectura de la Declaración de Estambul sobre la

utilización y los efectos de la reclusión en régimen de aislamiento, aprobada el 9

de diciembre de 2007 en el Simposio Internacional sobre el trauma psicológico, en

Estambul.62

Con la esperanza de una justicia mejor, como propusimos al inicio de este

comentario, y para seguir pensando en la evolución del derecho y en la revisión de

las practicas de los operadores jurídicos, las palabras de Agamben63 sobre los

horrores de los campos de concentración pueden servirnos como punto de partida

de nuestras reflexiones sobre el fenómeno que hemos denominado “tortura

invisible”:

“[L] a pregunta correcta con respecto a los horrores del campo (de concentración)

no es, por consiguiente, aquella que requiere hipócritamente cómo fue posible

cometer en ellos delitos tan atroces en relación con seres humanos; sería más

honesto y sobre todo más útil, indagar atentamente acerca de los procedimientos

judiciales y los dispositivos políticos que hicieron posible llegar a privar tan

completamente de sus derechos y prerrogativas a unos seres humanos hasta el

punto de que al realizar cualquier tipo de acción contra ellos no se considerara ya

como un delito”.

61

Corte Interamericana de Derechos Humanos, CASO GONZÁLEZ Y OTRAS (“CAMPO ALGODONERO”) VS. MÉXICO, 16/11/2009, párr.542. 62

A/63/175, Anexo, pág.24. 63

Agambem, Giorgio, Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida, Pre-Textos, Valencia, 1998,pág.217 y ss


39

Artículo 16 Protección contra la explotación, la violencia y el abuso

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas de carácter legislativo,

administrativo, social, educativo y de otra índole que sean pertinentes para

proteger a las personas con discapacidad, tanto en el seno del hogar como

fuera de él, contra todas las formas de explotación, violencia y abuso,

incluidos los aspectos relacionados con el género.

2. Los Estados Partes también adoptarán todas las medidas pertinentes para

impedir cualquier forma de explotación, violencia y abuso asegurando, entre

otras cosas, que existan formas adecuadas de asistencia y apoyo que

tengan en cuenta el género y la edad para las personas con discapacidad y

sus familiares y cuidadores, incluso proporcionando información y

educación sobre la manera de prevenir, reconocer y denunciar los casos de

explotación, violencia y abuso. Los Estados Partes asegurarán que los

servicios de protección tengan en cuenta la edad, el género y la

discapacidad.

3. A fin de impedir que se produzcan casos de explotación, violencia y abuso,

los Estados Partes asegurarán que todos los servicios y programas

diseñados para servir a las personas con discapacidad sean supervisados

efectivamente por autoridades independientes.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes para promover

la recuperación física, cognitiva y psicológica, la rehabilitación y la

reintegración social de las personas con discapacidad que sean víctimas de

cualquier forma de explotación, violencia o abuso, incluso mediante la

prestación de servicios de protección. Dicha recuperación e integración

tendrán lugar en un entorno que sea favorable para la salud, el bienestar, la

autoestima, la dignidad y la autonomía de la persona y que tenga en cuenta

las necesidades específicas del género y la edad.

5. Los Estados Partes adoptarán legislación y políticas efectivas, incluidas

legislación y políticas centradas en la mujer y en la infancia, para asegurar

que los casos de explotación, violencia y abuso contra personas con

discapacidad sean detectados, investigados y, en su caso, juzgados.

En el art.16 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, se establece que los Estados tienen la obligación de adoptar todas


40

las medidas pertinentes para impedir cualquier forma de explotación, violencia y

abuso y proteger a las personas con discapacidad de estos actos, tanto en el seno

del hogar como fuera de él, incluidos los aspectos relativos a su género, y de

investigar y perseguir a los responsables.

En el ámbito privado las personas con discapacidad son especialmente

vulnerables a la violencia y a los abusos, incluso sexuales, de parte de familiares,

cuidadores, profesionales y miembros de la comunidad, máxime en los casos en

que la discriminación es multiple (basada en multiplicidad de factores:

discapacidad, género y edad, en este último caso, niñas o niños y adolescentes, y

hombres y mujeres de edad).

En el caso de las niñas y de las mujeres, incluyendo la violencia en las relaciones

de pareja, la doble discriminación las coloca en situación de mayor vulnerabilidad,

como lo evidencia el dato de que más de la mitad de las mujeres con discapacidad

han sufrido abusos físicos, en comparación con la tercera parte de las mujeres sin

discapacidad.64

Se ha afirmado que las personas con discapacidad, ya sean hombres o mujeres,

tienen tres veces más posibilidades de ser víctimas de abusos físicos y sexuales y

de violación, por parte de sus familiares o de sus cuidadores65.

En ámbitos institucionales, las personas con discapacidad se hallan expuestas a la

violencia que ejercen sobre ellas otros pacientes, así como el personal de la

institución y los profesionales de la salud.

En efecto, las personas con discapacidad a menudo tienen que aceptar la

intervención de otras personas en su vida privada (médicos, terapeutas, auxiliares

personales, otros), dando lugar a intromisiones que, en algunos casos, podrían

calificarse cómo tratamientos humillantes por la ausencia de autonomía con que

se padece dicha intervención y por la amenaza a la integridad personal que

significan. Adviértase la estrecha relación con el abuso y con los tratos

degradantes.

Se ha señalado que las personas con discapacidad “están acostumbradas a que

se invada y intimidad y su espacio físico. Esto ocurre como consecuencia del

internamiento, de la infantilización, de la dependencia física y de las

64

Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer: A/61/122/Add.1, 6/7/2006, párr..152. 65

A/63/175, párr..68, nota 42.


41

intervenciones asistenciales inadecuadas, y como consecuencia de la revisión y el

tratamiento médicos.”66

Una mujer que había padecido polio asociaba sus frecuentes estancias en el

hospital cuando era niña, a su vulnerabilidad ante los abusos sexuales, en

términos estremecedores, que evidencian cuanto de intromisión tiene, en algunos

casos, el proceso de revisión médica:

“Las experiencias médicas que tuve me hicieron muy vulnerable al abuso, me

parecía que era lo mismo que todo lo demás que me hacían, así que no sabía

distinguir…no hay forma de poder negarse a lo que te hace un médico, porque

vaya si lo hacen cuando eres niña, y no tienes elección…Lo hacían los médicos,

me levantaban el camisón, me tocaban, me apretaban aquí y allá sin pedirme

permiso, sin hacer nada, y no importaba que estuviera delante de un montón de

personas. No le dije que no a ningún médico, en realidad el camillero no me hacía

nada diferente de lo que me habían hecho todos los médicos o enfermeras”67

Parsons68 advierte que el hecho de estar enfermo permite que el médico haga

preguntas personales y revisiones íntimas sin ninguna vergüenza ni cualquier otro

tipo de problema. De hecho, las pruebas revelan que la relación con el médico es

una relación de poder que tiene repercusiones opresoras. La frialdad y la

formalidad, la ausencia de intimidad, la reducción de paciente a un objeto, la

ausencia de comunicación y el voyeurismo son una forma de violación, y no un

procedimiento legítimo.

Por ello, puede afirmarse que estas prácticas, que producen sentimientos

negativos respecto del propio cuerpo, forman parte de un contínuo de invasión

física y de relaciones abusivas, en las que las personas se tornan objetos de

intervenciones ajenas y en las que sólo les queda cooperar pasivamente

Este tipo de relaciones va debilitando el sentido del propio cuerpo de las personas

con discapacidad. Así lo expresa una mujer que sufría una enfermedad

progresiva:

“A medida que se agrava mi estado, mi cuerpo se va convirtiendo más en

propiedad pública. Ya no está bajo mi control. Tengo que aceptar la ayuda íntima y

66

Shakespeare, Tom, “Poder y prejuicio: los temas de género, sexualidad y discapacidad”, en en Barton, Len (comp.), Discapacidad y sociedad, Colección Pedagogía, Educación Crítica, Fundación Paideia y Ediciones Morata, La Coruña, España, 1998, pág.219. 67

Wescott, Helen, Abuse of Children and Adults with Disabilities, Londres, NSPCC, 1993, pág.17. (citada por Tom Shakespeare) 68

Parsons, Talcott, El sistema social, Madrid, Alianza, 1988, 3ª. Ed. (citado por Tom Shakespeare)


42

muchas veces la privación de mi intimidad si quiero que atiendan mis

necesidades”69

Degener se pregunta:

“Si a una niña no se le ha enseñado nunca a decir ‘no’ cuando los médicos, las

enfermeras o incluso los padres le tocan, ¿cómo vamos a esperar que esa niña, o

después esa mujer, se defienda del ataque sexual”70

Indudablemente la necesidad de terapia y de asistencia convierte al derecho a la

integridad física y mental de las personas con discapacidad en un derecho difícil

de proteger, máxime en el ámbito institucional –en comunidades caracterizadas

por:

– la falta de “la formación de los profesionales y el personal que trabajan con

personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la

presente Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios

garantizados por esos derechos” (art.4.1.i.)

– la ausencia de “toma de conciencia”, regulada exhaustivamente en el art.8 de

la Convención, cuya lectura recomiendo debido a la amplia circulación en los

medios más variados de diversas especies de estereotipos objetivantes sobre

las personas con discapacidad

En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

“Ximenes Lopes vs. Brasil” se resolvió que el contexto de violencia contra los

pacientes en el hospital psiquiátrico, sumado a las palizas regulares, las

restricciones aplicadas a la víctima y las condiciones de internación deficitarias

(atención sanitaria, saneamiento y almacenamiento de alimentos) conculcaba el

derecho a la integridad física y mental y lo prescripto respecto de la prohibición de

la tortura y los malos tratos, en el art.5.1 y 5.2. de la Convención Americana de

Derechos Humanos.

En este caso, la Corte Interamericana advirtió con recurrencia que la intimidad de

los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas y el desequilibrio de poder

entre el paciente y el personal médico responsable del tratamiento, agravan la

69

Shakespeare, Tom, “Poder y prejuicio: los temas de género, sexualidad y discapacidad”, en en Barton, Len (comp.), Discapacidad y sociedad, Colección Pedagogía, Educación Crítica, Fundación Paideia y Ediciones Morata, La Coruña, España, 1998, pág.221 70

Degener, Theresia, “The right to be different: Implications for child protection”, Child Abuse Review, Vol.1,1992, pág.154. (citado por Tom Shakespeare)


43

vulnerabilidad intrínseca de las personas con discapacidades mentales. Afirmó

que:

“las personas con discapacidad que viven o son sometidas a tratamientos en

instituciones psiquiátricas, son particularmente vulnerables a la tortura u otras

formas de trato cruel, inhumano o degradante. La vulnerabilidad intrínseca de las

personas con discapacidades mentales es agravada por el alto grado de intimidad

que caracteriza los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas, que torna a

esas personas más susceptibles a tratos abusivos cuando son sometidos a

internación” (párrafo 106)

“Debido a su condición psíquica y emocional, las personas que padecen de

discapacidad mental son particularmente vulnerables a cualquier tratamiento de

salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando las personas con

discapacidad mental ingresan a instituciones de tratamiento psiquiátrico. Esa

vulnerabilidad aumentada, se da en razón del desequilibrio de poder existente

entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento, y por el

alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades

psiquiátricas.” (Párrafo 129)71

La falta de formación del personal de la salud no fue ajena a las consideraciones

del tribunal. Por eso, en la parte dispositiva de la sentencia, ordena a Brasil que:

“debe continuar desarrollando un programa de formación y capacitación para el

personal médico, psiquiátrico, psicológico, de enfermería, auxiliares de enfermería

y para todas aquellas personas vinculadas con la atención de salud mental, en

particular, sobre los principios que deben regir el trato de las personas que

padecen discapacidades mentales, conforme a los estándares internacionales en

la materia”.

En este punto corresponde tener en cuenta que en el art.13 –Acceso a la justicia-

de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, también

se hace hincapié en la necesidad de “capacitación adecuada de los que trabajan

en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”, a fin

de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la

justicia.

71

La Corte Interamericana de Derechos Humanos cita en la nota 116, entre otros: Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidades, art. 9.4, y la Observación General No. 5 sobre las “Personas con Discapacidad”, párr. 9, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.


44

El Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la cuestión de la

tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, en su informe

sobre la situación de las personas con discapacidad, señala que:

“[L]os Estados pueden consentir la violencia contra las personas con discapacidad

de muchas formas, entre otras, mediante marcos legislativos y prácticas

discriminatorias, tales como leyes que les priven de su capacidad jurídica o que no

les aseguren un acceso equitativo a la justicia, lo cual da lugar a la impunidad de

esos actos de violencia”.72

El Comité contra la tortura (ONU) en su Observación General N°2, afirma que:

“[C]uando las autoridades del Estado u otras personas que actúan a título oficial o

al amparo de la ley tienen conocimiento o motivos fundados para creer que sujetos

privados o actores no estatales perpetran actos de tortura o malos tratos y no

ejercen la debida diligencia para impedir, investigar, enjuiciar y castigar a dichos

sujetos privados o actores no estatales de conformidad con la Convención, el

Estado es responsable y sus funcionarios deben ser considerados autores,

cómplices o responsables por otro concepto en virtud de la Convención por

consentir o tolerar esos actos inaceptables. La negligencia del Estado a la hora de

intervenir para poner fin a esos actos, sancionar a los autores y ofrecer reparación

a las víctimas de la tortura facilita y hace posible que los actores no estatales

cometan impunemente actos prohibidos por la Convención, por lo que la

indiferencia o inacción del Estado constituye una forma de incitación y/o de

autorización de hecho.”73

Este principio se ha aplicado en los casos en que los Estados Partes no han

impedido actos de violencia de género, como la violación, la violencia en el hogar,

la mutilación genital femenina o la trata, o no han protegido a las víctimas.

Mayor susceptibilidad a sufrir violencia en los casos de discriminación múltiple

(discapacidad, género y edad):

La discriminación múltiple potencia la vulnerabilidad de las personas con

discapacidad a la explotación, al abuso y al maltrato. Ya en el Preámbulo, la

Convención expresa su preocupación “por la difícil situación en que se encuentran

las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas

de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política

72

A/63/175, 28/7/2008, párr.69. 73

Se recomienda la lectura de los párrafos 17 y 18. CAT/C/GC/2, 24/1/2008


45

o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio,

nacimiento, edad o cualquier otra condición”

Una consideración especial dedica a las mujeres y las niñas con discapacidad que

“suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia,

lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación”

Recuerda a los Estados las obligaciones asumidas en la Convención sobre los

Derechos del Niño, reconociendo que “los niños y las niñas con discapacidad

deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades

fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.”

Subraya la necesidad de incorporar la perspectiva de género en las medidas que

se adopten para efectivizar los propósitos de la Convención.

Consciente de que la mayoría de las personas con discapacidad viven en

condiciones de pobreza, la Convención reconoce la “necesidad fundamental” de

mitigar sus efectos negativos sobre la vida de estas personas.

Obsérvese como ejemplo de vulnerabilidad agravada por la discriminación múltiple

el caso de los “niños de la calle”, en particular de los niños de la calle con

discapacidades físicas, que son explotados con fines de mendicidad, y de aquellos

a los que se les infligen discapacidades para que se dediquen a la mendicidad:

“[C]on frecuencia terminan en las calles por diversas razones, incluidos factores

económicos y sociales. A los niños con discapacidad que viven y/o trabajan en la

calle se les debe proporcionar una atención adecuada, en particular alimentos,

vestimenta, vivienda, oportunidades de educación, educación para la vida, así

como protección de diversos peligros, en particular la explotación económica y

sexual. A este respecto se requiere un enfoque individualizado que tenga

plenamente en cuenta las necesidades especiales y la capacidad del niño. Es

motivo de especial preocupación para el Comité que los niños con discapacidad a

veces son explotados con fines de mendicidad en las calles y en otros lugares;

ocurre que se les infligen discapacidades a los niños para que se dediquen a la

mendicidad. Los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para

impedir esta forma de explotación y tipificar como delito explícitamente la

explotación de este tipo, así como adoptar medidas eficaces para enjuiciar a los

autores del delito.”74

74

Comité de los Derechos del Niño (ONU), Observación General N° 9 sobre los derechos de los niños con discapacidad, 27/2/2007, párr.76.


46

También las niñas resultan más vulnerables, debido a la discriminación de género.

Por eso, el Comité le pide a los Estados Partes que presten “especial atención a

las niñas con discapacidad adoptando las medidas necesarias, y en caso de que

sea preciso, medidas suplementarias, para garantizar que estén bien protegidas,

tengan acceso a todos los servicios y estén plenamente incluidas en la sociedad”.

Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño ha expresado su preocupación por

el incremento de los niños que son víctimas de la prostitución infantil y de la

utilización en la pornografía. Advierte que los niños con discapacidad tienen más

probabilidades que otros niños de convertirse en víctimas de esos graves delitos,

por lo que Estados Partes deben prestar atención especial a su protección

reconociendo su particular vulnerabilidad.

Asimismo el Comité insta a los gobiernos a que ratifiquen y apliquen el Protocolo

Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de

niños en la pornografía y, a cumplir sus obligaciones en virtud del Protocolo

Facultativo.

Argentina ha aprobado el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los

Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la

Utilización de los Niños en la Pornografía, mediante la Ley Nº 25.763.

Supervisión por autoridades independientes: A fin de impedir las situaciones de

explotación, abuso y maltrato, el art.16.3 compromete a los Estados a que

aseguren la supervisión efectiva por autoridades independientes de todos los

servicios y programas diseñados para servir a las personas con discapacidad.

Sobre tan determinante disposición para garantizar que los Estados hagan

realidad los compromisos pendientes en materia de derechos humanos de las

personas con discapacidad, han de tenerse presentes los Principios de París75

sobre las pautas a seguir respecto de las instituciones de promoción y protección

de derechos humanos.

He de destacar por su relevancia aquellas pautas referidas a la composición de la

institución de supervisión y monitoreo:

75

A/RES/48/134. Principios de París: Anexo sobre Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, Resolución 48/134 de la Asamblea General de Naciones Unidas, del 20/12/1993, 85ª. Sesión Plenaria de la Asamblea General.


47

“La composición de la institución nacional y el nombramiento de sus miembros,

por vía de elección o de otro modo, deberán ajustarse a un procedimiento que

ofrezca todas las garantías necesarias para asegurar la representación pluralista

de las fuerzas sociales (de la sociedad civil) interesadas en la promoción y

protección de los derechos humanos, en particular mediante facultades que

permitan lograr la cooperación eficaz o la participación de los representantes de:

las organizaciones no gubernamentales competentes en la esfera de los derechos

humanos y la lucha contra la discriminación racial, los sindicatos, las

organizaciones socio-profesionales interesadas, en particular juristas, médicos,

periodistas y personalidades científicas; las corrientes de pensamiento filosófico y

religioso; los universitarios y especialistas calificados; el Parlamento; las

administraciones (de incluirse, los representantes de las administraciones sólo

participarán en los debates a título consultivo).”

El Comité de los Derechos del Niño (ONU), en la Observación General N° 9 sobre

los derechos de los niños con discapacidad, también reconoce la importancia del

establecimiento de un sistema de supervisión. Para ello remite a los Principios de

Paris como orientadores de las instituciones nacionales de derechos humanos.

Este Comité dedicó la Observación General Nº 2 (2002) al papel de las

instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y

protección de los derechos del niño.

La Observación General N° 9 requiere que, con independencia de la forma que

adopten, las instituciones independientes de supervisión de derechos humanos

han de ser:

a) Independientes y dotadas de recursos humanos y financieros suficientes;

b) Conocidas para los niños con discapacidad y las personas que se ocupan de

ellos;

c) Accesibles no solamente en el sentido físico, sino también de una forma que

permita que los niños con discapacidad envíen sus quejas o problemas con

facilidad y confidencialmente;

d) Deben tener la autoridad jurídica apropiada para recibir, investigar y ocuparse

de las quejas de los niños con discapacidad de una forma receptiva tanto a la

infancia como a sus discapacidades.


48

En el art.33 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad (ONU) se exige a los Estados Partes que establezcan mecanismos

nacionales de aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención.

El 5 de marzo de 2010 el Consejo de Derechos Humanos realizó un debate sobre

la puesta en marcha y el monitoreo a nivel nacional de la Convención. Con vistas

a respaldar dicho debate, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Derechos Humanos elaboró un Estudio temático sobre la estructura y el

papel de los mecanismos nacionales para la implementación y el monitoreo de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad76.

Cabe destacar que en el Informe del Alto Comisionado, se señala que:

“[L]a inclusión de una norma que detalle las estructuras nacionales de aplicación y

supervisión y sus funciones a nivel interno no tiene precedentes en un tratado de

derechos humanos, con la excepción parcial del Protocolo Facultativo de la

Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes, que requiere que los Estados ratificantes establezcan un mecanismo

nacional de prevención”.

La noción de “independencia” que califica a los mecanismos del art.33.2 es

fundamental, ya que se debe contar una entidad independiente establecida

siguiendo los Principios de Paris.

Finalmente, las personas con discapacidad y las organizaciones que las

representan deben participar en el proceso de seguimiento y en cualquier otros

proceso de adopción de decisiones sobre cuestiones que les afecten. (arts.3.c),

4.3, y 33)

Asistencia y apoyo: Para impedir cualquier forma de explotación, maltrato y abuso,

el art.16.2 de la Convención puntualiza que los Estados se comprometen a

asegurar que existan formas de asistencia y apoyo para las personas con

discapacidad, para sus familiares y cuidadores, teniendo en cuenta el género y la

edad.

Agrega que se les proporcionará información y educación sobre la manera de

prevenir, reconocer y denunciar los casos de explotación, maltrato y abuso.

Además los Estados garantizarán que los servicios de protección tendrán en

cuenta la edad, el género y la discapacidad.

Este inciso del artículo evidencia la genuina vocación de la Convención por la

eficacia de la protección invocada. Pues no puede pensarse en una auténtica

garantía, si previamente no se forma e informa adecuadamente tanto a las

76

A/HRC/13/29 – 22/12/2009


49

personas con discapacidad como a las personas de su entorno y a aquellas que

conforman los servicios de protección.

En el mismo sentido que la Convención, el Comité de los Derechos del Niño en la

Observación General N° 9 recomienda a los Estados para prevenir el abuso y la

violencia contra los niños con discapacidad:

a) Formar y educar a los padres u otras personas que cuidan al niño para que

comprendan los riesgos y detecten las señales de abuso en el niño;

b) Asegurar que los padres se muestren vigilantes al elegir a las personas

encargadas de los cuidados y las instalaciones para sus niños y mejorar su

capacidad para detectar el abuso;

c) Proporcionar y alentar los grupos de apoyo a los padres, los hermanos y

otras personas que se ocupan del niño para ayudarles a atender a sus

niños y a hacer frente a su discapacidad;

d) Asegurar que los niños y los que les prestan cuidados saben que el niño

tiene derecho a ser tratado con dignidad y respeto y que ellos tienen el

derecho de quejarse a las autoridades competentes si hay infracciones de

esos derechos;

e) Asegurarse de que las escuelas adoptan todas las medidas para luchar

contra el hostigamiento en la escuela y prestan especial atención a los

niños con discapacidad ofreciéndoles la protección necesaria, al mantener

al mismo tiempo su inclusión en el sistema educativo general;

f) Asegurar que las instituciones que ofrecen cuidados a los niños con

discapacidad están dotadas de personal especialmente capacitado, que se

atiene a las normas apropiadas, está supervisado y evaluado

periódicamente y tiene mecanismos de queja accesibles y receptivos;

g) Establecer un mecanismo accesible de queja favorable a los niños y un

sistema operativo de supervisión basado en los Principios de París;

h) Adoptar todas las medidas legislativas necesarias para castigar y alejar a

los autores de los delitos del hogar, garantizando que no se priva al niño de

su familia y que continúa viviendo en un entorno seguro y saludable;

i) Garantizar el tratamiento y la reintegración de las víctimas del abuso y de

la violencia, centrándose especialmente en los programas generales de

recuperación. (Párrafo 43)

También la Convención, en el art.16.4 estipula la necesidad de que los Estados

tomen las medidas pertinentes “para promover la recuperación física, cognitiva y

psicológica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con

discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explotación, violencia o

abuso, incluso mediante la prestación de servicios de protección. Dicha


50

recuperación e integración tendrán lugar en un entorno que sea favorable para la

salud, el bienestar, la autoestima, la dignidad y la autonomía de la persona y que

tenga en cuenta las necesidades específicas del género y la edad”.

La dimensión del fortalecimiento personal en pos de la salud, el bienestar, la

autoestima, la dignidad y la autonomía, en los servicios de recuperación y

rehabilitación y reintegración social, a fin de que la persona que ha sido víctima

trascienda esa condición (art.16.4), se halla en correspondencia con el art.6 de la

Convención, en el que se contemplan medidas para el pleno desarrollo, el

adelanto y la potenciación de las mujer.

Desde una perspectiva de género, como se estipula en el Preámbulo (inc.s) y en

el art.16.4 in fine, el espacio de recuperación, rehabilitación y reintegración de las

víctimas debe ser ha de ser planificado con vocación restitutiva y transformadora:

en principio, como un lugar de fortalecimiento individual de la autoestima arrasada

en el trascurso de la relación de violencia y, en una segunda etapa, como un

espacio para la transformación social mediante el entrenamiento personal en la

autonomía para la reintegración participativa conforme a los principios que

estructuran el sistema de protección de derechos del modelo social (art.3).

La edad: Previamente he mencionado la vulnerabilidad agravada de los niños con

discapacidad. En el tratamiento de la cuestión han de tenerse en cuenta tres

documentos específicos:

– la Observación General N° 9 del Comité de los Derechos del Niño sobre los

derechos de los niños con discapacidad

– la Observación General N° 877 del mismo Comité sobre el derecho del niño a la

protección de los castigos corporales y otros castigos crueles o degradantes

– Informe del experto independiente de las Naciones Unidas para el estudio de la

violencia contra los niños78

Con respecto al Informe para el estudio de la violencia contra los niños, el Comité

de los Derechos del Niño en la Observación General N° 9 recomienda a los

Estados la adopción de “todas las medidas apropiadas para aplicar las

77

Observación General No. 8 (2006) del Comité de los Derechos del Niño referente al derecho del niño a la protección de los castigos corporales y otros castigos crueles o degradantes (artículos 19, 28, párr. 2, y 37, entre otros) - CRC/C/GC/8 78

A/61/299 - Acabar con la violencia contra los niños, niñas y adolescentes. Estudio del Secretario General de la ONU sobre Violencia contra niños, 2006. Autor: Sergio Pinheiro. Colaboración: UNICEF, OPS-OMS, Oficina del Alto Comisionado para Derechos Humanos, FAO


51

recomendaciones generales y las recomendaciones según el entorno contenidas

en ese informe”. (Párrafo 44)

El Mensaje central del Estudio es el siguiente: Ninguna forma de violencia contra

los niños, niñas y adolescentes es justificable y que toda la violencia es prevenible.

Revela que en todas las regiones, en absoluta contradicción con las obligaciones

de los Estados con respecto a los derechos humanos y a las necesidades de

desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, muchas formas de violencia contra

la infancia siguen siendo legales, autorizadas por el Estado y socialmente

aprobadas.

Es el primer Estudio Mundial exhaustivo acerca de todas las formas de violencia

contra los niños, niñas y adolescentes. También es el primer Estudio de las

Naciones Unidas (ONU) que ha involucrado de manera directa y permanente a los

niños, niñas y adolescentes, subrayando y reflejando la condición de estos como

titulares de derechos, así como su derecho a expresar su opinión en todos los

asuntos que les afecten y a que se le dé el peso debido.

En él se deja constancia de que:

“La vulnerabilidad de los niños a la violencia está relacionada con su edad y

capacidad en evolución. Algunos niños, debido a su género, raza, origen étnico,

discapacidad o condición social, son especialmente vulnerables.”

El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N° 9 da cuenta de

ello con un dato escalofriante: los niños con discapacidad tienen cinco veces más

probabilidades de ser víctimas de abusos.

Por eso, los Estados han de prestar atención especial a la vulnerabilidad de los

niños con discapacidad a todos los tipos de abuso, sea mental, físico o sexual en

todos los entornos, incluidos la familia, las escuelas, las instituciones privadas y

públicas, el entorno laboral y la comunidad en general.

Se llama especialmente la atención sobre la violencia física y mental y abusos

sexuales ocurridos en el hogar y en las instituciones, y sobre el descuido y el trato

negligente, ya que los niños con discapacidad “con frecuencia representan una

carga adicional física y financiera para la familia.”

Entre las razones de la vulnerabilidad de los niños con discapacidad, el Comité de

los Derechos del Niño señala, entre otras:


52

a) Su incapacidad de oír, moverse y vestirse, lavarse y bañarse

independientemente aumenta su vulnerabilidad a la atención personal

invasiva y a los abusos.

b) Vivir aislados de los padres, de los hermanos, de la familia ampliada y de

los amigos aumenta la probabilidad de los abusos.

c) Si tienen discapacidades de comunicación o intelectuales, pueden ser

objeto de falta de atención, incredulidad y falta de comprensión si se quejan

de los abusos.

d) Los padres y otras personas que se ocupan del niño pueden encontrarse

bajo considerable presión debido a los problemas físicos, financieros y

emocionales que produce la atención al niño. Los estudios indican que las

personas bajo presión son más proclives a los abusos.

e) A veces se considera equivocadamente que los niños con discapacidad

son seres no sexuales y que no comprenden sus propios cuerpos y, por

tanto, pueden ser objeto de personas tendientes al abuso, en particular los

que basan los abusos en la sexualidad (párrafo 42 de la Observación

General N° 9)

El género: El enfoque de género es una cuestión transversal en la Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Además la Convención en el artículo 6 con el epígrafe: “Mujeres con

discapacidad”, reconoce que las mujeres y las niñas con discapacidad se hallan

expuestas a discriminación múltiple, por lo que se exige a los Estados las

adopción de medidas para asegurar el “pleno desarrollo adelanto y potenciación”

de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de todos los

derechos humanos y las libertades fundamentales, en igualdad de condiciones

con los demás.

En el inc. s) del Préambulo se subraya la necesidad de incorporar una perspectiva

de género en todas las actividades destinadas a promover el pleno goce de los

derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con

discapacidad.

En el inc.q del Preámbulo, se reconoce que las mujeres y las niñas suelen estar

expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o

abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación.


53

El art.16 en sus cinco incisos afirma que ha de tenerse en cuenta el género. Con

ello subraya la trascendencia que reviste su consideración para el logro del

propósito de proteger e impedir la explotación, la violencia y el abuso.

En materia de derechos humanos, la perspectiva de género permite, entre otras

cosas, visibilizar inequidades que por haber sido construidas socioculturalmente

permanecían ocultas en la abigarrada articulación de lo cotidiano. Al revelarse que

tanto lo femenino como lo masculino son construcciones culturales, se habilita la

posibilidad de actuar sobre la realidad para edificar sociedades libres de

relaciones de desigualdad, que resultan discriminatorias. Por ello el concepto

género y su perspectiva, han calado tan profundamente en la protección

internacional de los derechos humanos.

Argentina ha ratificado la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación Contra la Mujer (denominada la CEDAW por sus siglas en

inglés), que se halla incluida en la nómina de los instrumentos internacionales de

derechos humanos jerarquizados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional

desde 1994, integrando el bloque de constitucionalidad federal. Por lo que es

parámetro para el control de la constitucionalidad de las normas

infraconstitucionales.

Si bien en su texto no se contempla expresamente a las mujeres con

discapacidad, sus derechos son amparados por la Convención sobre la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer cuya

protección se extiende a todas las mujeres (niñas, mujeres mayores de edad,

mujeres con discapacidad, entre otras).

En su art.6 se exige a los Estados la supresión de los abusos notorios, la trata de

las mujeres y la explotación de la prostitución.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (el CEDAW) –

organismo de control encargado de examinar los progresos realizados por los

Estados Parte en la aplicación de la Convención e interprete autorizado del

tratado- ha emitido algunas Recomendaciones Generales, de interés:

– Recomendación General N° 19 sobre violencia contra la mujer

– Recomendación General N° 18 sobre “mujeres discapacitadas”

– Recomendación General N° 24 sobre la mujer y la salud, que

menciona especialmente a las mujeres con discapacidad.

– Recomendación General Nº 27 sobre las mujeres de edad y la

protección de sus derechos humanos


54

– Proyecto de Recomendación General N° 28 relativa al art.2 de la

Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer79

En la Recomendación General N° 24, referido al derecho a la salud, se presta

atención a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres

pertenecientes a grupos vulnerables y desfavorecidos como […] las mujeres con

discapacidad física y mental.

Se reconoce el alto riesgo de discapacidad que conlleva la mutilación genital.

Obsérvese que en la Recomendación General N° 14 se insta a los Estados a que

tomen las medidas conducentes a la erradicación de la circuncisión femenina.

En la Recomendación General N° 19 sobre violencia contra la mujer se explicita

que “la violencia contra la mujer pone en peligro su salud y su vida”.

En la Recomendación General N° 27 sobre las mujeres de edad y la protección de

sus derechos humanos, se señala la multidimensionalidad de la discriminación

que sufren las mujeres, al sumarse la discriminación por motivo de edad a la

discriminación por razón de género, origen étnico, discapacidad, grado de

pobreza, orientación sexual e identidad de género, condición de migrante, estado

civil y familiar, alfabetismo y otras circunstancias…Muchas mujeres de edad

reciben un trato desatento, porque se piensa que ya no son útiles ni desde el

punto de vista económico ni reproductivo y se las considera una carga. (párrs.13 y

14)

Con relación a los estereotipos, en el párrafo 36, el Comité CEDAW establece

que los Estados partes tienen la "obligación de eliminar los estereotipos negativos

y modificar los patrones de conducta sociales y culturales que son perjudiciales y

dañinos para las mujeres de edad, a fin de reducir los abusos físicos, sexuales,

psicológicos, verbales y económicos que experimentan dichas mujeres,

especialmente las afectadas por discapacidad, a causa de estereotipos y prácticas

culturales negativos".

79

Citada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el reciente caso “Atala Riffo y Niñas vs.Mexico” en nota al pie n° 109: Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer, Recomendación General No. 27 sobre las mujeres de edad y la protección de sus derechos humanos, CEDAW/C/GC/27, 16 de diciembre de 2010, y Proyecto de Recomendación General No. 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010..


55

Específicamente, sobre la violencia de género, el Comité afirma en el párrafo 37,

que los Estados partes tienen la "obligación de redactar leyes que reconozcan y

prohíban la violencia, incluidas la violencia doméstica, sexual e institucional, contra

las mujeres de edad, particularmente las afectadas por discapacidad. Los Estados

partes tienen la obligación de investigar, enjuiciar y castigar todos los actos de

violencia contra las mujeres de edad, incluidos los que resulten de prácticas y

creencias tradicionales".

En cuanto a la cuestión del consentimiento informado en el párrafo 45, el Comité

sostiene que: “Las políticas de salud también deben garantizar que la atención

médica prestada a las mujeres de edad, incluidas las afectadas por discapacidad,

se base en el consentimiento libre e informado de la persona interesada."

En este punto de la exposición, he de efectuar un excurso para referirme al

Estudio Temático sobre el ejercicio del derecho a la salud de las personas

mayores, realizado por el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al

disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, en el que se considera

que:

"[L]a denegación persistente del derecho al consentimiento informado

podría constituir una forma de maltrato físico y psicológico de las personas

mayores, que están mucho más expuestas a recibir tratamiento y atención

sin su consentimiento. Esta situación se ve agravada por la discriminación

dirigida contra esas personas, que en algunos casos pueden tener

disminuida la capacidad de dar su consentimiento al tratamiento." 80

El Relator Especial remite a un informe previo81 en el que se indicara: "que

se abusa de los ancianos por la ignorancia y el desamparo que se piensa

que padecen y por su fragilidad física o mental real, como la que causan

enfermedades degenerativas que disminuyen su capacidad para dar un

consentimiento informado. También afrontan, más frecuentemente,

situaciones en las que se requiere su consentimiento informado y, en las

que, por lo tanto, la posibilidad de que se cometan infracciones y abusos es

mayor".

Se señala en el informe, que en los paises en desarrollo, el problema se

agudiza por la carencia de normativa adecuada; incluso en algunos

Estados, el requisito legal del consentimiento informado se elude

80

A/HRC/18/37, 4/7/2011, párrs.66 y 67. 81

A/64/272, párr. 51.


56

recurriendo a los procedimientos de curatela, sustituyendo el

consentimiento del paciente por el de su curador:

"El derecho a la salud exige que los Estados respeten, protejan y satisfagan

ese derecho, y a ellos les corresponde elaborar políticas y marcos por

medio de los cuales puedan cumplirse los requisitos de ese derecho en el

caso de las personas mayores. Es importante establecer salvaguardias

para garantizar el consentimiento informado de esas personas en el ámbito

de la tutela82 y fortalecer la capacidad que tienen de comprender y hacer

uso, de manera plena, de la información sobre la salud". En este punto, el

Relator Especial remite en nota al pié al art.12. 3 y 4 de la Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Especial trascendencia reviste el Proyecto de Recomendación General No. 28 83

relativa al artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las forma, en

la que Comité CEDAW distingue conceptualmente entre "sexo" y "género".

Luego de afirmar que la Convención abarca la discriminación contra la mujer por

motivos de género, expresa que el término "sexo" se refiere “a las diferencias

biológicas entre el hombre y la mujer” y que el término "género" se refiere a “las

identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el

hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias

biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres y a la

distribución de facultades y derechos en favor del hombre y en detrimento de la

mujer. El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de

factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y

ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar.”

En el párrafo 34, el Comité recomienda que: “[...] Cuando la discriminación contra

la mujer también viole otros derechos humanos, como el derecho a la vida y la

integridad física, por ejemplo en los casos de violencia doméstica y otras formas

de violencia, los Estados partes están obligados a iniciar acciones penales, llevar

a los infractores a juicio e imponer las sanciones penales correspondientes”

Otro tratado a tener en cuenta en materia de género es la Convención

Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – la

denominada "Convención de Belem do Pará "- aprobada en la República

Argentina mediante la ley 24.632, publicada en el B.O. del 9/4/1996.

82

En Argentina: “curatela”. 83

CEDAW/C/GC/28, 16/!2/2010, por primera vez el Comité sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer definen “sexo” y “género”.


57

Este instrumento regional es el primer instrumento convencional específico sobre

violencia contra las mujeres adoptado en el mundo. Identificó la violencia contra

las mujeres como una violación de sus derechos humanos y su eliminación como

condición indispensable para su desarrollo individual y social y para su plena e

igualitaria participación en todas las esferas de vida.

Con su adopción, la región se ha convertido en una pionera en el desarrollo del

derecho internacional de protección de los derechos de las mujeres relacionados

con una vida libre de violencia.

En su primer artículo, la Convención de Belem do Pará define la violencia contra la

mujer, como "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause

muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el

ámbito público como el privado".

En el art.2 agrega que: “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la

violencia física, sexual y psicológica:

a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier

otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya

compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros,

violación, maltrato y abuso sexual;

b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona

y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de

personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de

trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o

cualquier otro lugar, y

c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera

que ocurra.”

Adviértase que la Argentina en 1957 Argentina ratificó el Convenio para la

represión de la trata de personas y explotación de la prostitución ajena (ONU

1949)

También ratificó la Convención contra la delincuencia organizada transnacional,

mediante la ley 25.632 del 1/8/2002, promulgada el 29/8/2002 y publicada en el

B.O. del 30/8/2002.


58

La Ley 25.632 aprueba la citada Convención y sus protocolos complementarios

para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y

niños y contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire.

El "Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas

particularmente mujeres y niños", conocido como Protocolo de Palermo,

complementa la Convención contra la delincuencia organizada transnacional

En el ámbito nacional, rige la Ley 26.364 de Prevención y sanción de la trata de

personas y asistencia a sus victimas 84 y la Ley 26.485 de Protección integral para

prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en

que desarrollan sus relaciones interpersonales.85

En la mayoría de las provincias argentinas se hallan en vigencias leyes contra la

violencia doméstica o familiar.

En las provincias argentinas, la protección ante la violencia de los integrantes del

grupo familiar ha sido el objetivo prioritario. En tanto que la sanción de cada una

de estas leyes representó un paso significativo, se ha señalado que algunas de

ella han sido elaboradas con un cierto grado de generalidad, porque se aspiró a

abarcar a todos los miembros integrantes de la familia, sin reparar en las

circunstancias específicas de la violencia ejercida contra las mujeres, contra las

niñas o los niños, contra las personas mayores.

Como consecuencia, se puede distinguir un primer conjunto de leyes, que no

consideran la vulnerabilidad derivada del solo hecho de ser mujer, ni especifican

las formas de violencia que éstas pueden sufrir en los espacios sociales, inclusive

en el doméstico.

Sin embargo, resulta relevante advertir que un segundo grupo de leyes incorpora

los criterios innovadores introducidos en la legislación interna luego de la

ratificación en 1996 mediante la ley 24.632 de la "Convención de Belem do Pará", 84

Ley 26.364 de Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus victimas. Sancionada: 09/04/2008 - Promulgada: 29/04/2008 - Publicada: 30/04/2008 85

Ley 26485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales, sancionada: 11/03/2009 - Promulgada de Hecho: 01/04/2009 - Publicación en B.O.: 14/04/2009. Decreto 1011/10: Aprueba la reglamentación de la Ley Nº 26.485 sobre protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (Anexo) y faculta al CONSEJO NACIONAL DE LAS MUJERES dependiente del CONSEJO NACIONAL DE COORDINACION DE POLITICAS SOCIALES de la PRESIDENCIA DE LA NACION a dictar las normas complementarias y aclaratorias de la reglamentación que se aprueba por el presente Decreto. El decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la REPUBLICA ARGENTINA (Publicación: 20/7/2010)


59

de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional y que menciona

expresamente la "violencia de género" (art.1), y cuyo articulado ha ejercido

influencia en la jurisprudencia y en las leyes provinciales dictadas con

posterioridad, en especial en la ley bonaerense, y en su decreto reglamentario.

En la provincia de Buenos Aires rige la ley 12.569, denominada Ley de protección

contra la violencia familiar, publicada en el B.O. del 2/1/2001 y reglamentada por el

Decreto 2875/05 , publicado en el B.O. 30/1/2006.

La ley bonaerense 12.569, en su art. 4°, contempla especialmente como víctimas

de violencia a los menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que se

encuentren imposibilitados de accionar por sí mismos.

En estos casos, estarán obligados a denunciar judicialmente “sus representantes

legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Público, como así también

quienes se desempeñan en organismos asistenciales, educativos, de salud y de

justicia y en general, quienes desde el ámbito público o privado tomen

conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de

que puedan existir.”

La denuncia deberá formularse inmediatamente y en el caso de que las personas

mencionadas precedentemente incumplan con la obligación establecida, el Juez o

Tribunal interviniente deberá citarlos de oficio a la causa, además podrá

imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitirá los antecedentes al

fuero penal.

De igual modo procederá respecto del tercero o superior jerárquico que por

cualquier medio, obstaculizara o impidiera la denuncia.


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CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS … · 1 Levinas, Emmanuel, Entre nosotros. Ensayos...

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