Control Judicial en el Arbitraje

ROQUE J. CAIVANO

Caivano, Roque J.Control judicial en el arbitraje1a ed. - Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2011.704 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-950-20-2239-0

1. Derecho. I. Título.CDD 340

ISBN 978-950-20-2239-0

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Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

ÍNDICE GENERAL

Índice de abreviaturas ............................................................................ XVIIPrefacio .................................................................................................. XXIII

Origen y propósito general de este obra ............................................. XXIIIPlan general de la obra ....................................................................... XXV

CAPÍTULO I

NOCIONES GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE

I. El conflicto y los métodos básicos para resolverlos ............................. 1II. El arbitraje como método adversarial y privado de resolución de con-

flictos ................................................................................................. 3III. Jurisdicción y arbitraje ...................................................................... 8

1. Significado y razón de ser de la jurisdicción .................................. 82. La jurisdicción de los árbitros ....................................................... 133. Acerca de la función de juzgar de jueces y árbitros ....................... 18

IV. El acuerdo arbitral ............................................................................ 201. Concepto y requisitos ................................................................... 202. Efectos .......................................................................................... 25

2.1. Efecto negativo ...................................................................... 262.2. Efecto positivo ....................................................................... 282.3. La cuestión del compromiso arbitral, en arbitrajes institucio-

nales ...................................................................................... 312.4. La cuestión del compromiso arbitral, en arbitrajes internacio-

nales ...................................................................................... 363. La separabilidad del acuerdo arbitral y el principio kompetenz-

kompetenz .................................................................................... 41V. Principios básicos del procedimiento arbitral ..................................... 44VI. Naturaleza y efectos del laudo arbitral ............................................. 46VII. Recursos contra el laudo (remisión) ................................................ 50

VIII ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO II

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

I. Cuándo el arbitraje es internacional .................................................... 51II. La importancia del arbitraje en el comercio internacional .................. 53III. Algunos conceptos usuales en el arbitraje internacional .................... 60

1. La sede del arbitraje ..................................................................... 612. La ley aplicable en el arbitraje internacional ................................. 65

2.1. Ley sustantiva aplicable ........................................................ 652.2. Ley aplicable al acuerdo arbitral ........................................... 682.3. Ley procesal aplicable ........................................................... 70

IV. La Argentina y el arbitraje internacional ........................................... 73V. La legislación interna sobre arbitraje internacional ........................... 76

1. Significado y contenidos básicos .................................................... 762. La armonización de la legislación sobre arbitraje internacional y la

Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL .. 812.1. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-

cantil Internacional (UNCITRAL) .......................................... 822.2. Antecedentes y justificación de la Ley Modelo ........................ 832.3. Contenido general de la Ley Modelo ...................................... 872.4. Evaluación general e importancia de la Ley Modelo ............... 92

CAPÍTULO III

INTRODUCCIÓN AL CONTROL JUDICIAL SOBRE EL ARBITRAJE (JUSTIFICACIÓN GENERAL, LÍMITES

Y DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE PURAMENTE DOMÉSTICO Y EL ARBITRAJE CON COMPONENTES INTERNACIONALES)

I. El control judicial del arbitraje y la Constitución Nacional ................. 951. El arbitraje y el “derecho a la justicia” ............................................ 962. La doctrina del “control judicial suficiente” .................................... 100

II. Justificación del carácter irrenunciable de la instancia de nulidad en elcaso de laudos domésticos ................................................................. 105

III. El control judicial sobre laudos extranjeros ...................................... 113

CAPÍTULO IV

CONTROL JUDICIAL PREVIO AL LAUDO FINAL

I. El derecho argentino ........................................................................... 1191. Recursos contra decisiones diferentes del laudo final ...................... 1202. Auxilio judicial que, en ocasiones, motiva el ejercicio de un control .. 1223. El caso particular de la inhibitoria .................................................. 123

3.1. El caso “Nidera” ..................................................................... 1233.2. El caso “Basf” ......................................................................... 125

VIII

3.3. La inhibitoria y el fuero de atracción del concurso preventivo .. 1273.4. Una curiosidad jurídica: la inhibitoria planteada ante un tribunal

arbitral, para lograr la incompetencia de un tribunal judicial ... 1313.5. Nuestra opinión acerca de la inhibitoria como vía para procu-

rar un control de la jurisdicción arbitral .................................. 1334. Otras vías —invasivas— de control judicial .................................... 137

4.1. El control del contenido del Acta de Misión en el arbitraje CCI .. 1374.2. Medidas cautelares de suspensión del proceso arbitral ............. 140

II. El derecho comparado ....................................................................... 1521. Las limitaciones “normativas” a la intervención judicial ................ 152

1.1. El esquema de la Ley Modelo de UNCITRAL ......................... 1531.2. La ley peruana de 2008 .......................................................... 156

2. Las extralimitaciones judiciales (anti-arbitration injunctions) ........ 1592.1. Concepto y análisis de las anti-arbitration injunctions ............ 1592.2. La incompatibilidad de las anti-suit injunctions de apoyo al ar-

bitraje con la regulación judicial de la Comunidad Europea (el caso “West Tankers”) ........................................................ 165

2.3. Algunos casos internacionalmente conocidos .......................... 168III. Nuestra opinión ................................................................................ 181

1. El principio general: control judicial ex post ................................. 1812. Una excepción justificada: el control de las decisiones sobre com-

petencia ........................................................................................ 183

CAPÍTULO V

CONTROL JUDICIAL SOBRE EL LAUDO EN JURISDICCIÓN PRIMARIA (APELACIÓN Y NULIDAD)

I. El derecho argentino ........................................................................... 1891. Apelación ........................................................................................ 190

1.1. Objetivo y naturaleza .............................................................. 1911.2. Aspectos procesales ................................................................. 1931.3. La apelación contra laudos de amigables componedores ......... 194

2. Nulidad........................................................................................... 1962.1. Objeto y límites ........................................................................ 1962.2. Naturaleza (remisión) .............................................................. 1982.3. Causales por las cuales procede ................................................ 199

i) Haber fallado fuera de plazo ................................................ 199ii) Haber fallado sobre puntos no comprometidos ................... 206iii) Haber incurrido los árbitros en una falta esencial de pro-

cedimiento ......................................................................... 217iv) Contener, en la parte dispositiva, decisiones incompatibles

entre sí ............................................................................... 2272.4. Recurso de nulidad contra laudos de derecho. Aspectos proce-

sales ......................................................................................... 227

ÍNDICE GENERAL IX

X ÍNDICE GENERAL

2.5. Recurso de nulidad contra laudos de derecho. Efectos ............. 2292.6. Acción de nulidad contra laudos de equidad. Aspectos proce-

sales ......................................................................................... 2392.7. Acción de nulidad contra laudos de equidad. Causales ............ 2422.8. Acción de nulidad contra laudos de equidad. Efectos ............... 243

3. La irrenunciabilidad de la instancia de nulidad en el CPCCN. Alcance .. 2463.1. ¿Pueden las partes pactar condiciones de admisibilidad del re-

curso o de la acción de nulidad, distintas de las establecidas enla ley? ...................................................................................... 248

3.2. ¿Pueden las partes pactar una vía procesal diferente para susci-tar el control judicial de la validez de los laudos? ..................... 250

3.3. ¿Pueden las partes prorrogar la competencia para ejercer el con-trol de la validez de los laudos a favor de un tribunal arbitral? .. 253

3.4. ¿Pueden las partes prorrogar la competencia para ejercer el control de la validez de los laudos a favor de un tribunaljudicial diferente? .................................................................... 261

3.5. ¿Es recurrible por nulidad un laudo arbitral de segunda instancia?. 2624. Recurso extraordinario ................................................................... 263

4.1. Supuestos en que sería admisible ............................................. 2634.2. Sentencia contra la cual procedería .......................................... 266

i) Cuando el laudo es apelable judicialmente ........................... 266ii) Cuando el laudo es apelable ante otros árbitros .................. 267iii) Cuando el laudo sólo es impugnable por nulidad ............... 267iv) Cuando no hay causal para plantear la nulidad, pero sí

para deducir el recurso extraordinario ............................... 276II. El derecho comparado ....................................................................... 278

1. Extensión del control (tendencia y excepciones) ............................. 2792. Vías procesales para la impugnación por nulidad de los laudos ..... 2843. Naturaleza irrenunciable de la impugnación por nulidad ............... 286

III. Nuestra opinión ................................................................................ 291

CAPÍTULO VI

CONTROL JUDICIAL SOBRE EL LAUDO EN JURISDICCIÓNSECUNDARIA (RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN

DE LAUDOS EXTRANJEROS)

I. Conceptos generales ............................................................................ 2951. El concepto de “laudo” ................................................................... 296

1.1. La naturaleza “arbitral” de la decisión ..................................... 2961.2. La naturaleza “final” de la decisión ......................................... 301

2. La noción de laudo “extranjero” .................................................... 3053. Reconocimiento y ejecución ............................................................ 311

X

ÍNDICE GENERAL XI

II. Normas aplicables al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros ... 3161. La legislación interna argentina ..................................................... 3172. La Convención de Nueva York de 1958 ......................................... 319

2.1. Antecedentes históricos ........................................................... 3192.2. Contenido general .................................................................. 321

3. La Convención de Panamá de 1975 ............................................... 3233.1. Antecedentes históricos ........................................................... 3233.2. Contenido general ................................................................... 324

4. Breve análisis comparativo de ambas Convenciones ...................... 325III. Extensión y efectos del control judicial en el exequatur .................... 329

1. Las causales por las cuales puede denegarse el reconocimiento de un laudo extranjero ..................................................................... 3291.1. Incapacidad de las partes ....................................................... 3301.2. Invalidez del acuerdo arbitral ................................................ 3371.3. Violación al debido proceso ................................................... 3411.4. Decisión sobre cuestiones no comprendidas en el acuerdo ar-

bitral ..................................................................................... 3551.5. Violación a las reglas que rigen la constitución del tribunal

o el procedimiento arbitral ................................................... 3601.6. Laudo anulado o en trámite de anulación (remisión) ............. 3641.7. Laudo que decide sobre materia no-arbitrable ....................... 3681.8. Laudo violatorio del orden público ....................................... 383

2. Los efectos de la denegatoria del exequatur .................................. 398

CAPÍTULO VII

DUDAS Y PROBLEMAS QUE ACARREA EL “DOBLE CONTROL” DE LOS LAUDOS EN CONTEXTOS DE INTERNACIONALIDAD

I. Descripción y consecuencias del “doble control” ................................ 399II. Algunos casos en que la exclusividad de la jurisdicción “de origen”

para anular un laudo fue puesta en tela de juicio ............................... 4041. Aclaración y origen de la confusión ............................................... 4042. El caso “Singer” (India) ................................................................. 4063. El caso “Pertamina” (Indonesia) .................................................... 4084. El caso “Götaverken” (Francia) ..................................................... 4085. El caso “Venture Global Engineering” (India) ................................ 4116. Consideraciones sobre los casos reseñados ..................................... 413

III. La crisis del efecto erga omnes de la declaración de nulidad (la ejecu-ción de laudos anulados) .................................................................. 4131. La crisis del efecto erga omnes de la declaración de nulidad en la

doctrina ....................................................................................... 4142. La crisis del efecto erga omnes de la declaración de nulidad en la

jurisprudencia internacional ......................................................... 4202.1. El caso “Norsolor” (Francia) ................................................ 421

XII ÍNDICE GENERAL

2.2. El caso “Polish Ocean Lines” (Francia) ................................. 4222.3. El caso “Chromalloy” (EE.UU. y Francia) ............................ 4232.4. El caso “Sonatrach” (Bélgica) ............................................... 4282.5. El caso “Hilmarton” (Francia) .............................................. 4282.6. El caso “Radenska” (Austria) ............................................... 4322.7. El caso “Sovereign” (Luxemburgo) ....................................... 4342.8. El caso “Pertamina” (EE.UU. y Hong Kong) ........................ 4352.9. El caso “ASECNA” (Francia) ............................................... 4402.10. El caso “Götaverken” (Suecia) ............................................ 4422.11. El caso “Bargues Agro” (Francia) ....................................... 4432.12. El caso “Bechtel” (Francia) ................................................. 4452.13. El caso “Putrabali” (Francia) .............................................. 4462.14. El caso “Yukos” (Holanda) ................................................ 449

3. Reflexiones sobre los casos comentados ....................................... 451

CAPÍTULO VIII

ALGUNAS SOLUCIONES PENSADAS PARA SUPERAR EL PROBLEMA DEL “DOBLE CONTROL”

I. Enunciación del problema ................................................................... 455II. Algunas ideas tendientes a solucionarlo ............................................. 457

1. La creación de un tribunal internacional de control de los laudos .. 4572. La unificación de las causales de nulidad o la reducción del control

del juez del exequatur .................................................................... 4613. La eliminación de una instancia de control .................................... 468

3.1. La eliminación del control del juez de la ejecución .................. 4693.2. La eliminación del recurso de nulidad (el quid de la “deslo-

calización”) ............................................................................ 475

CAPÍTULO IX

NUESTRA PROPUESTA DE SOLUCIÓN PARA EL PROBLEMA DEL “DOBLE CONTROL”

DE LOS LAUDOS EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

I. Enunciado y delimitación .................................................................... 4951. El ámbito donde el debate debe plantearse ...................................... 4962. Las disyuntivas que se plantean respecto de su alcance ................... 498

2.1. ¿Supresión del recurso o posibilidad de que sea renunciado? ... 4982.2. ¿Qué contactos (o, más bien, la ausencia de cuáles de ellos)

deben contemplarse? ............................................................... 5022.3. ¿Necesidad de pacto expreso o presunción de renuncia? .......... 5032.4. ¿Qué causales subsisten en caso de renuncia parcial? ............... 504

3. Concreción de la propuesta ............................................................. 505

ÍNDICE GENERAL XIII

II. Justificación y alcance ........................................................................ 506III. Exposición y refutación de la tesis contraria ..................................... 513IV. Test de factibilidad de nuestra propuesta .......................................... 519

1. No debe reformarse la Convención de Nueva York, ni se opone a ella ................................................................................................ 519

2. Refuerza la coherencia de la Ley Modelo ...................................... 5253. No viola principios constitucionales ni perjudica la seguridad jurí-

dica ............................................................................................... 5284. Soluciona problemas prácticos y evita incoherencias en el sistema

internacional ................................................................................. 5315. Ya ha sido adoptada en varios países ............................................ 535

5.1. Suiza ...................................................................................... 5365.2. Túnez ..................................................................................... 5395.3. Bélgica ................................................................................... 5405.4. Suecia .................................................................................... 5405.5. Perú ....................................................................................... 5415.6. Panamá .................................................................................. 5425.7. Francia ................................................................................... 543

V. Conclusión ......................................................................................... 545

CAPÍTULO X

LA AMPLIACIÓN CONVENCIONAL DEL CONTROL JUDICIAL

I. La cuestión, en el derecho argentino, de lege data ............................... 5471. La apelación contra laudos de derecho............................................ 5472. La apelación contra laudos de equidad ........................................... 5483. La ampliación convencional de las causales de nulidad ................... 548

II. El derecho comparado ....................................................................... 5501. Las legislaciones basadas en la Ley Modelo de UNCITRAL .......... 5502. Algunas excepciones ...................................................................... 5533. La cuestión en la legislación federal de EE.UU. .............................. 557

3.1. La FAA ................................................................................... 5583.2. El caso “Kyocera” .................................................................. 5593.3. La posición de las otras Cortes de Apelaciones ....................... 5633.4. Las opiniones doctrinarias ...................................................... 5713.5. El fallo de la Corte Suprema en “Hall Street” ......................... 581

III. Nuestra opinión ................................................................................ 5891. La cuestión en el arbitraje doméstico de derecho .......................... 5912. La cuestión en el arbitraje de equidad ........................................... 5993. La cuestión en el arbitraje internacional ....................................... 600

XIV ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XI

REFLEXIONES FINALES Y PROPUESTA NORMATIVA

I. Reflexiones finales, a modo de conclusión .......................................... 603II. Fundamento y justificación de nuestra propuesta a la luz del derecho

constitucional argentino ..................................................................... 614III. Propuesta normativa ......................................................................... 619

Bibliografía ............................................................................................ 621

A mis padres, responsables de mi vocación por la docencia y las letras.

A mi esposa e hijos, comprensivos del tiempo que les he quitado para desarrollar esa vocación.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

AAA American Arbitration Association

ABA American Bar Association

ADR Alternative Dispute Resolution (Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos)

AP

ASA Association Suisse de l’Arbitrage (Asociación Suiza de Arbitraje)

CCiv. Código Civil

C. Civ. Com. y Familia Cámara de Apelaciones en lo Civil,

Río Cuarto Comercial y de Familia de Río Cuarto (Provincia de Córdoba, Argentina)

C. Fed. Resistencia Cámara de Apelaciones en lo Federal de Resistencia (Provincia de Chaco, Argentina)

C. 1ª Civ. y Com. La Plata Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata (Provincia

de Buenos Aires, Argentina)

CAC Cámara Argentina de Comercio

C. Civ. y Com. Salta Cámara de Apelaciones en lo Civil

y Comercial de la Provincia de Salta (Argentina)

C. Civ. 1ª Cap. Fed. Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires (antigua denominación de la actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil)

XVIII ABREVIATURAS

C. Cont. Adm. La Plata Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata (Provincia de Buenos Aires, Argentina)

CCI Cámara de Comercio Internacional

C. Civ. Villa María Cámara de Apelaciones en lo Civil de Villa María (Provincia de Córdoba, Argentina)

C. Civ. y Com. Mar del Plata Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata (Provincia de Buenos Aires, Argentina)

C. Civ. y Com. Morón Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón (Provincia de Buenos Aires, Argentina)

C. Civ. y Com. San Isidro Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro (Provincia de Buenos Aires, Argentina)

C. Civ. y Com. Tucumán Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tucumán (Argentina)

C. Civ. Com. y Minas Cámara de Apelaciones en lo Civil, Villa Mercedes Comercial y de Minas de Villa Mercedes (Provincia de San Luis, Argentina)

C. Com. Cap. Fed. Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal (Ciudad de Buenos Aires, Argentina) (antigua denominación de la actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial)

CE Comunidad Europea

C. Fed. Cap. Fed. Cámara de Apelaciones en lo Federal, de la Ciudad de Buenos Aires

C. Fed. Mar del Plata Cámara de Apelaciones en lo Federal de Mar del Plata (Provincia de Buenos Aires, Argentina)

CIAC Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial

CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones

XVIII

CIDIP Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado

CN Constitución Nacional argentina

C. Nac. Civ. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de la Ciudad de Buenos Aires

C. Nac. Com. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de la Ciudad de Buenos Aires

C. Nac. Civ. y Com. Fed. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, de la Ciudad de Buenos Aires

C. Nac. Cont. Adm. Fed. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, de la Ciudad de Buenos Aires

CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés)

C. Paz Cap. Fed. Cámara de Apelaciones de la Justicia de Paz de la Capital Federal (Ciudad de Buenos Aires, Argentina)

CPCC Código Procesal Civil y Comercial

CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Argentina)

Corte Sup. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)

ED Revista El Derecho (Argentina)

EE.UU. Estados Unidos de Norteamérica

FAA Federal Arbitration Act (Ley Federal de Arbitraje de EE.UU.)

Fallos Publicación oficial de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)

House of Lords Cámara de los Lores (Gran Bretaña)

IBA International Bar Association

ICC International Chamber of Commerce

ICCA International Council Commercial Arbitration

ABREVIATURAS XIX

XX ABREVIATURAS

ICDR International Centre for Dispute Resolution

ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones)

ILA International Law Association

JA Revista Jurisprudencia Argentina

Juzg. Cont. Adm. Fed. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, de la Ciudad de Buenos Aires

Juzg. Civ. y Com. Salta Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Provincia de Salta (Argentina)

Juzg. Nac. Civ. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, de la Ciudad de Buenos Aires

Juzg. Nac. Com. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, de la Ciudad de Buenos Aires

LCIA London Court of International Arbitration

LDIP Ley de Derecho Internacional Privado (Suiza)

Ley Modelo o Ley Modelo Ley Modelo de Arbitraje Comercial de UNCITRAL Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional

LL Revista Jurídica La Ley (Argentina)

OEA Organización de Estados Americanos

ONU Organización de las Naciones Unidas

Rev. Revista

RDCO Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (Buenos Aires)

Sup. Corte Bs. As. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (Argentina)

Sup. Corte San Juan Suprema Corte de Justicia de la Provincia de San Juan (Argentina)

UBA Universidad de Buenos Aires

XX

UN United Nations (Organización de las Naciones Unidas)

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law (Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional)

UNIDROIT Institut International pour l’Unification du Droit Privé (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Internacional Privado)US Supreme Court Corte Suprema Federal de EE.UU.

U$S Dólares estadounidenses

ABREVIATURAS XXI

PREFACIO

ORIGEN Y PROPÓSITO GENERAL DE ESTE OBRA

Esta obra es, con algunas adaptaciones y actualizaciones, la tesis con la cual obtuve, en marzo de 2009, el título de Doctor en Ciencias Jurídicas en la Universidad del Salvador. Tuve el inmenso honor de haber sido evaluado por un jurado de lujo, integrado por los Dres. Guido S. Tawil y Julio César Rivera, y presidido por el Dr. Jaime L. Anaya. Y también el orgullo de haber obtenido la máxima califica-ción permitida por el reglamento universitario.

No obstante haber tenido, desde siempre, la vocación por alcan-zar el máximo grado académico universitario, no fue sino después de muchos años que me decidí a llevar adelante la empresa. El natural temor a la falta de originalidad —condición esta necesaria de una te-sis doctoral—, sumado al no tan natural temor a no poder hacer una tesis que estuviera a la altura de mis expectativas, fueron demorando largamente ese anhelo.

La génesis de esta obra se remonta a mediados de la década de 1990, cuando, de manera casi intuitiva, me asaltó la idea de que el esquema de control judicial del arbitraje con componentes interna-cionales tenía algunas ineficiencias. No lograba comprender del todo por qué, si un tribunal judicial (el de la sede del arbitraje) había deses-timado un recurso de nulidad contra un laudo por encontrar que no se daban las causales invocadas por el recurrente para fundarlo, esas mismas causales podían luego invocarse por la misma parte —hasta el hartazgo— para oponerse al reconocimiento y ejecución de laudo en, probablemente, varias jurisdicciones. Mi primera aproximación crítica al tema, pues, fue motivada por lo que consideraba una inefi-ciencia derivada de la multiplicidad de controles.

Una fructífera charla con el Dr. Horacio A. Grigera Naón por aquellos años, y alguna bibliografía que él mismo generosamente me facilitó, me demostró que mi preocupación no era exclusiva, y que

XXIV PREFACIO

el problema era conocido en los círculos académicos y profesiona-les, y venía siendo objeto de estudio y consideración desde tiempo atrás. Con todo, el tema era prácticamente inexplorado en nuestro país —apenas había sido insinuado por el Dr. Jaime L. Anaya en algu-na publicación—, y la bibliografía en español era, por entonces, casi inexistente. Ello permitía que un estudio exhaustivo del tema pudiese calificar como un aporte académico revestido de alguna originalidad.

Una vez tomada la decisión de hacer la tesis doctoral sobre este tema, comenzó el largo —y no exento de dificultades— proceso de acopio de información y bibliografía, de definición sobre el contenido preciso y el alcance del trabajo, y de elaboración propiamente dicha. Afortunadamente para mí, el Dr. Grigera Naón aceptó la invitación que le formulé para ser mi director de tesis. Tarea que, por cierto, cumplió con una generosidad de la que sólo los grandes hombres son capaces. A él debo no solamente buena parte de la bibliografía utilizada, sino la sintonía fina de muchas de las ideas aquí expuestas. Nunca esperé del Dr. Grigera Naón la cómoda indulgencia hacia mis ideas. Y, ciertamente, nunca la obtuve. Lo que me permitió poner mis cavilaciones en el más riguroso banco de pruebas, y también revisar y reformular unas cuantas de ellas.

La tesis fue principalmente escrita entre 2004 y fines de 2007, fecha esta en que fue presentada a la Universidad. Esta circunstancia es la primera de la razones por las cuales he decidido no publicar la tesis tal y como fue originalmente escrita. En los últimos tres años se han conocido casos y opiniones que justifican su actualización. La segunda razón por la cual ésta no es la versión textual de la tesis doctoral es que ella trataba sólo una parte de los problemas vincula-dos con el control judicial en el arbitraje: fundamentalmente estaba orientada a poner de manifiesto la ineficacia del doble sistema de control de los laudos arbitrales (nulidad en la sede más exequatur en cada uno de los lugares donde se intente hacer valer) y a demostrar que la reducción convencional del control era posible, sin agravio a derechos fundamentales. Pero un libro que procure abarcar el tema con pretensiones de exhaustividad no podía dejar de examinar el otro aspecto problemático, cual es el relativo a la ampliación convencional del control judicial. Ambas cuestiones, al fin de cuentas, no son sino las dos caras de una misma moneda, pues de lo que se trata es de de-terminar hasta qué punto se permite a las partes que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidan el grado o la amplitud de control judicial que desean.

Con esta obra aspiro a presentar al lector un panorama del tema anunciado en el título, tan completo y actualizado como me fue po-sible. Y estas confesiones al lector sobre la génesis de este libro no

XXIV

tienen otro propósito que poner de manifiesto la total ausencia de excusas, si no encuentran en él la calidad y la profundidad esperadas.

PLAN GENERAL DE LA OBRA

Antes de entrar de lleno en el desarrollo de las hipótesis cuya demostración se intenta, dedicaré algunos capítulos a recordar los principios generales sobre los que se apoya el arbitraje y a esclarecer algunos conceptos sobre este método de resolución de conflictos, que servirán para facilitar la comprensión de los temas que, específica-mente, me propongo tratar aquí.

El punto de partida de toda la obra es que el arbitraje constituye —y debe seguir constituyendo— una alternativa ágil, eficaz y segura para solucionar conflictos derivados del tráfico internacional. Uno de los principales factores de los cuales depende que esas condiciones se cumplan es el grado de supervisión judicial que se reconoce sobre el arbitraje. Es necesario hallar una solución que armonice la existencia de un control judicial suficiente con la no menos importante necesi-dad de que el arbitraje sea una herramienta efectiva para la solución de los conflictos.

En algunos aspectos, el sistema actualmente imperante de con-trol judicial sobre los laudos presenta, en el orden internacional, una serie de problemas que pueden perjudicar la eficacia o la base de sustentación del arbitraje. El objeto de esta obra, además de mostrar esos inconvenientes, es ensayar algunas propuestas tendientes a solu-cionarlos.

Por un lado, se intenta demostrar que la multiplicidad de contro-les a que este sistema conduce es evitable y que la instancia de nuli-dad ante los tribunales judiciales del país de origen debería ser, bajo ciertas condiciones, renunciable. Por el otro, se pretende comprobar que la tendencia —abrumadoramente mayoritaria— a reducir el ám-bito de libertad de las partes, prohibiéndoles expandir las causales de revisión judicial de los laudos o pactar un régimen recursivo más amplio que el establecido en la ley, es inconveniente y contraria a la autonomía de la voluntad, que constituye la piedra fundamental so-bre la cual se apoya el arbitraje.

En el capítulo I presentaré una genérica descripción del arbitra-je, ubicándolo metodológicamente en el ámbito de los métodos de resolución de conflictos y mostrándolo en el contexto de los otros. Analizaré su naturaleza jurisdiccional, el concepto y los efectos del acuerdo arbitral, los principios básicos del procedimiento, y la na-turaleza y los efectos de los laudos, así como los recursos que caben

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contra ellos, elementos estos que brindarán el sustento teórico necesa-rio para comprender los alcances de las propuestas que se formulan.

En el capítulo II se ofrecerá una reseña de los principales aspectos diferenciales del arbitraje internacional: cuándo reúne esta condición, cuál es la importancia que esta herramienta tiene en el actual contex-to del comercio mundial y cuál es la normativa básica de nuestro país sobre arbitraje internacional. Luego se abordarán algunos conceptos usuales, cuya explicación se justifica por la recurrente mención que a ellos se hará a lo largo de este trabajo: la sede del arbitraje y la ley aplicable. En este mismo capítulo, después de una breve referencia al contenido deseable de una legislación sobre arbitraje internacional, se hará referencia a los intentos de armonización que se han realizado y, más específicamente, a la legislación modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que ha sido el instrumento más exitoso en el intento de aproximar diferen-cias culturales y tender hacia una legislación relativamente uniforme en la materia.

El capítulo III constituye una introducción general al tema del control judicial. Se expondrá la justificación que subyace en la nece-sidad de que exista una supervisión judicial y se analizará la cuestión desde la óptica constitucional, a la luz de la Constitución argentina: en qué medida el arbitraje pone en tela de juicio el derecho a la jus-ticia y cuál ha sido la doctrina de nuestra Corte Suprema sobre el control judicial de decisiones arbitrales. Se mostrarán las diferencias que existen entre los arbitrajes puramente domésticos y aquellos que tienen componentes internacionales. Ello con dos propósitos funda-mentales: explicar por qué el sistema de control judicial puede ser diferente cuando estamos en presencia de un arbitraje cuyo laudo probablemente será ejecutado en el extranjero, y demostrar que las soluciones propiciadas no se contraponen con los postulados básicos que se han dado en el orden interno.

En el capítulo IV se analizarán los medios a través de los cua-les puede suscitarse el control judicial sobre decisiones distintas del laudo final. Se hará desde la perspectiva del derecho argentino y del derecho comparado. En el primer caso, se examinará particularmente el funcionamiento de la inhibitoria y se pasará revista a los casos en que la jurisprudencia ha admitido el ejercicio de un control previo. En el segundo, se mostrará cómo, no obstante la existencia de normas le-gales que restringen severamente las vías de acceso al Poder Judicial, en ocasiones han prosperado algunos intentos de provocar un con-trol judicial no permitido por la legislación arbitral, principalmente a través de las injunctions del derecho anglosajón o de las acciones de amparo en el derecho latinoamericano. Finalmente daré mi opinión

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sobre el esquema que estimo más adecuado: concentrar la totalidad del control judicial a los recursos admisibles contra el laudo final, con excepción del control inmediato sobre la decisión de los árbitros de declararse competentes, cuando ésta es adoptada como previa.

El capítulo V se dedicará al análisis del denominado control “en jurisdicción primaria”, es decir, al que realizan los tribunales judicia-les de la sede del arbitraje, fundamentalmente, mediante los recursos de apelación y nulidad contra el laudo final. Se estudiará el sistema que contiene el derecho argentino actualmente en vigencia —tanto para arbitrajes de derecho como para arbitrajes de equidad— y el prevaleciente en el derecho comparado. También aquí expondré mi opinión sobre el deseable esquema de control sobre los laudos en ju-risdicción primaria, a modo de anticipo de lo que se desarrollará, de manera más específica, en el capítulo IX.

El capítulo VI tratará sobre el control de los laudos “en juris-dicción secundaria”, es decir, el que realizan los tribunales judiciales de países diferentes del que fue sede del arbitraje, cuando el laudo se intenta ejecutar en ellos. Se explicarán los conceptos de “recono-cimiento” y “ejecución”, “laudo extranjero” y “laudo final”, y se hará referencia a las normas aplicables. En este punto, se describirá la legislación interna argentina y los dos principales tratados multi-laterales sobre la materia (la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975), con un enfoque comparativo. El capítulo incluirá también un análisis sumario de las causales que, conforme la Convención de Nueva York, permiten denegar el recono-cimiento o ejecución de un laudo extranjero.

El capítulo VII está destinado a formular un juicio —crítico— sobre las bondades del sistema de control judicial de los laudos que actualmente impera en el contexto internacional. Luego de puntua-lizar las diferencias con el control judicial de los laudos con efec-tos puramente domésticos y mostrar —a través de un ejemplo— las consecuencias del sistema actual, se hará referencia a las opiniones doctrinarias y a las decisiones jurisprudenciales que han puesto en crisis uno de los principios que se creían inconmovibles: el carácter universal de los efectos de la declaración de nulidad.

En el capítulo VIII, además de sintetizar la naturaleza del proble-ma que plantea el control judicial de los laudos en el estado actual, me referiré a algunas de las soluciones que se han esbozado: la crea-ción de un tribunal internacional de control universal de los laudos, la unificación de las causales de nulidad, la reducción del control por parte de los tribunales donde el reconocimiento o la ejecución de un laudo se llevan a cabo, o la eliminación de alguna de las dos instancias que hoy conforman el régimen de control judicial cuando

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se pretende hacer valer un laudo en un país diferente de aquel en que se dictó.

En el capítulo IX desarrollaré la propuesta destinada a superar el problema del doble o múltiple control judicial en el arbitraje inter-nacional: básicamente, ésta consiste en admitir —bajo ciertas con-diciones— la posibilidad de que las partes renuncien al recurso de nulidad ante los tribunales de la sede, para re-localizar el control ante los jueces donde se intente ejecutar o hacer valer el laudo. Comenzaré por enunciarla, para luego brindar la justificación que la sostiene y precisar su alcance. El capítulo concluye con una suerte de “test de factibilidad” tendiente a demostrar que la propuesta es viable, tanto desde un punto de vista teórico como práctico.

El capítulo X tratará la cuestión opuesta: ¿Debe la legislación permitir que las partes amplíen convencionalmente el control judicial “estándar” previsto en la ley? Se analizará la situación en la ley ar-gentina actual y en el derecho comparado, y se presentará mi opinión de lege ferenda: la ley debería consagrar, como principio, la inapela-bilidad de los laudos, pero permitir que, mediante un pacto expreso, las partes estipulen la existencia de un recurso judicial de apelación o incorporen causales de revisión no previstas en la ley.

En el capítulo XI se resumirán las ideas expuestas a lo largo del trabajo, presentando, de modo sistemático, las principales conclusiones.

Dr. Roque J. CaivanoBuenos Aires, septiembre de 2010

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