contratos y convenciones

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Los contratos -Apuntes de clases del profesor Cristián Macchiavello Fischer - UniversidadNacional Andrés Bello- María José Corvalán- año 2008.

Clases de Los Contratos y las Convenciones Matrimoniales

Primer Semestre 2008.-

12. marzo. 2008.-

Aspectos generales del Contrato.

Teoría General del Contrato.Art. 1438 CC: concepto.Debemos situarnos dentro del fenómeno jurídico que va ser objeto de estudio.

¿Cómo llegamos al contrato? Podemos llegar por dos vías que no están desconectadasentre si. El derecho es una realidad normativa. Si esto es así, entonces todo lo que digarelación con quién y porque procedimiento se genera o se crea la norma dice relacióncon las fuentes del derecho.

El análisis de las fuentes del derecho es propio de la introducción al derecho.

Podemos distinguir entre fuentes materiales y fuentes formales. Las fuentes materialesno son más que esos factores externos que tienen lugar en una sociedad y en unmomento determinado y que determinan la creación, la modificación o la derogación denormas jurídicas (presiones externas).

Las fuentes formales del derecho son aquellos procedimientos y también a loscontinentes normativos. Los actos jurídicos son una fuente formal del derecho.

Podríamos partir de un punto aislado y llegar nuevamente a los actos jurídicos.Para hablar de los actos jurídicos debemos comenzar hablando de los hechos. Un hechoes cualquier acontecimiento o suceso que tiene lugar, ya provenga de la naturaleza, ya

provengan del hombre. Unos y otros pueden o no producir efectos jurídicos.Cuando hablamos de efectos jurídicos, hablamos de la adquisición, modificación

o extinción de una relación jurídica. La relación jurídica es un vínculo regulado ysancionado por el derecho.

Los hechos jurídicos del hombre pueden ser voluntarios o involuntarios(ejecutados conciente o inconcientemente), pero en ambos casos producen efectos

jurídicos.Los voluntarios pueden ser simples hechos jurídicos (que son aquellos

ejecutados por el hombre concientemente y que producen efectos jurídicos no habiendoexistido la intención de producirlos) y los actos jurídicos (que son realizados con laintención de producir efectos jurídicos).

A propósito de los hechos jurídicos (doctrina moderna) se distingue entre hechos

jurídicos en sentido estricto (la voluntad humana no tiene o no cumple una funciónrelevante en la producción de efectos jurídicos si no que vienen predeterminados por laley) y actos jurídicos, donde si debe intervenir la voluntad para que produzcan efectos

jurídicos. Dentro de los actos jurídicos distingue:- En sentido estricto: la voluntad es un mero presupuesto para que el acto genere

efectos jurídicos.- Negocio jurídico: que supone una voluntad dirigida a un fin práctico tutelado

por el derecho.

La definición de acto jurídico es “la declaración de voluntad o conjunto dedeclaraciones de voluntades dirigidas a producir efectos jurídicos”.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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Gran Clasificación: Unilaterales y Bilaterales.- Unilaterales: solo exigen concurrencia de la voluntad de una de las partes para

nacer a la vida jurídica.- Bilaterales: requieren el concurso de voluntades de al menos dos partes. Toman

el nombre también de convenciones (acuerdo de voluntades que tienen por objeto crear, modificar o extinguir un derecho, una obligación, una relación

jurídica o una situación jurídica).

El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que solo reconoce comoobjeto crear derechos u obligaciones. Desde este punto de vista podemos reconocer enel contrato, que es una fuente de obligaciones y además la principal.

Cuando hablamos de fuente de obligación nos referimos a todos aquellos hechoso actos a los que el ordenamiento jurídico le reconoce la actitud para hacer surgir obligaciones. Pero además de ser una fuente de obligación es a la vez una fuente formal

del derecho. No solo es un hecho productos de normas jurídicas sino también es uncontinente.El contrato genera una norma jurídica particular utilizando un procedimiento

reconocido por el ordenamiento jurídico.

Concepto de Contrato.Art. 1438 CC.Las críticas que tradicionalmente se le hacen a este concepto son tres:

i. Haría sinónimo la expresión contrato y convención. La relación entre ambos es degénero a especie.

En el derecho comparado (alemán e italiano) son sinónimas estas expresiones.

Respecto a esta primera crítica, se ha levantado una voz criticando la crítica.Esta segunda crítica se funda en un error inexcusable para cualquier estudiante dederecho. ¿Por qué? El legislador utiliza estos dos términos para contraponerlos a lasfuentes no convencionales de la obligación.ii. La utilización de la expresión acto. Repugna a la doctrina tradicional que el legislador se haya referido a un acto jurídico bilateral con la palabra acto que esta reservada a losactos jurídicos unilaterales (pacto indivisible).iii. Al referirse al objeto del contrato se refiere al objeto de la obligación (dar, hacer o nihacer prestación elemento objetivo de la obligación).

Tradicionalmente se ha definido al contrato como el acuerdo de voluntades

destinado a crear obligaciones. Este concepto descansa en un principio contractual(principio de la autonomía de la voluntad: poder soberano suficiente para generar obligaciones y modificarlas a su antojo). Este concepto de contrato tradicional está encrisis. Hoy se otorga a la autonomía de la voluntad una menor función en el contrato.

Tradicionalmente no había contrato sin acuerdo de voluntades, hoy si puedehaber contrato (Clasificación de las fuentes de las obligaciones que hace HernándezHill). Se reduce la función de la voluntad en la generación del contrato pero la realidadcontractual puede manifestarse de distintas maneras.

Esta menor funcionalidad que se le reconoce a la autonomía de la voluntad haceque esta definición entre una crisis.

Función del Contrato.


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Básicamente una función económica. Es el medio por excelencia para proveersede cosas, de circulación de la riqueza.

También se reconoce una función social. Cooperación y colaboración entre loshombres (contrato de sociedad, mandato).

Entre otras funciones, también cumple las siguientes: de cambio, de crédito,laboral, de custodia, etc.

17. marzo. 2008.-Elementos del Contrato

De acuerdo al art. 1444 CC se distinguen en todo contrato las cosas de laesencia, de la naturaleza y las propiamente accidentales. Este artículo señala lo que estassignifican.

Las cosas de la esencia son aquellas cosas sin las cuales el contrato no produceefectos o degenera en otro distinto. Son elementos de la naturaleza aquellos que sin ser

esenciales se entienden pertenecerle al contrato sin necesidad de una cláusula especial.Los elementos accidentales se introducen en el contrato mediante cláusulas especiales.Esta disposición ha sido interpretada al menos de dos formas distintas. Para

Arturo Alessandri solo son requisitos constitutivos del contrato, aquellos que el art.1444 señala como esenciales. Los elementos de la naturaleza y accidentales no son deacuerdo a este autor requisitos de un contrato sino mas bien efectos de un contrato.Cuando en virtud de la obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor en lacompraventa, esta no es un elemento del contrato sino más bien un efecto del contratode compraventa. Si solo los elementos esenciales son los constitutivos pero hay quedistinguir los comunes a todo contrato y aquellos particulares a determinados contratos.

De esta forma cuando la ley exige un consentimiento libre de vicios, sería un

requisito común a todo contrato.En cambio, si la ley exige en el contrato de compraventa la existencia de un precio es un requisito esencial aplicable solo a la compraventa.

El profesor Jorge López Santa María da otra lectura al artículo. Este profesor parte de la base de la distinción de requisitos comunes a todo contrato y aquellos particulares. Los comunes son requisitos de existencia (voluntad, objeto, causa ysolemnidades cuando la ley la exige para el valor del acto en razón de su naturaleza) ylos de validez (objeto lícito, causa lícito, consentimiento exento de vicio y capacidad).El art. 1444 cuando se refiere a los elementos de la naturaleza, de la esencia yaccidentales se refiere a los elementos propios de cada contrato.

Son esenciales dentro de la compraventa la cosa y el precio. Son de la naturaleza

del contrato de compraventa la obligación de sanear la evicción y los viciosrehibiditorios. Son accidentales del contrato de compraventa la estipulación de un plazo

para pagar el precio.A los elementos accidentales del contrato se les asocia con las modalidades.

Cualquier alteración o modificación que se produce en la estructura normal de laobligación y que altera los efectos normales de la obligación, es una modalidad ensentido amplio. En sentido estricto, modalidad es aquella que esta destinada a modificar un elemento de la estructura de la obligación. Desde este punto de vista la modalidad esla condición, el plazo y el modo.

Clasificación de los Contratos.


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Vamos a analizar las clasificaciones que se encuentran en el código, luego lasque no se encuentran en el código por lo que son doctrinarias y en tercer lugar lascategorías contractuales en las cuales no existe una contraposición de una clase decontrato versus otra.

A excepción de esta clase, todas las demás clasificaciones las veremosesquematizadas.

Contratos Unilaterales y Contratos Bilaterales.Art. 1439 CC.Este mismo artículo define los unilaterales como aquellos en que las partes se

obligan para con otras que no contraen obligación alguna. Para atender al concepto de parte hay que estar al rol jurídico que ella desempeña dentro del contrato.

El art. 1439 define el contrato bilateral como aquel en que las partes contratantesse obligan recíprocamente.

Toda clasificación que reconoce el CC atiende a un criterio y este es el número

de partes que resulta obligada por el contrato.Esta clasificación debemos separarla de la clasificación de acto jurídico bilateraly unilateral, porque esta última no atiende al número de partes que resultan obligadassino que al número de partes cuya voluntad es exigida para que el acto jurídico nazca ala vida del derecho.

Dentro de los actos jurídicos bilaterales están los contratos.Cuando hablamos de partes estamos atendiendo al rol jurídico que la o las

personas desarrollan dentro del contrato. Cada parte puede ser una o más personas perodeben cumplir un mismo rol jurídico dentro del contrato para ser agrupadas en una

parte.Para calificar un contrato como bilateral se atiende a la reciprocidad de las

obligaciones y no al número de las obligaciones asumidas por una parte.En principio para clasificar a un contrato de unilateral o bilateral hay que atender al momento en que el contrato se perfecciona. Si genera obligaciones para una parte esunilateral y si genera para ambas partes es bilateral.

Otra precisión que es necesario hacer es que hay autores que distinguen entreobligaciones interdependientes y obligaciones recíprocas. Según estos lo que da lugar aun contrato bilateral no es la reciprocidad sino la interdependencia. Esta diferencia nace

por el contrato sinalagmático imperfecto.Se ha sostenido que cuando hay interdependencia la causa de una obligación es

la otra obligación y viceversa. En cambio, no hay contrato bilateral cuando solo existereciprocidad.

La reciprocidad no supone una relación tan estrecha. Cuando hablamos deobligaciones recíprocas hablamos de obligaciones versus obligaciones. No se obliga

porque el se obliga si no que las obligaciones son eventuales, pueden tener lugar, como pueden no tener lugar.

Por ejemplo, la obligación de indemnizar ya que es recíproca pero nointerdependiente (depósito).

La importancia de la clasificación entre contrato unilateral y bilateral.La importancia deriva de la interdependencia de las obligaciones y radica en el

hecho que en razón de la interdependencia a los contratos bilaterales se les aplica ciertasinstituciones que son propias que no tienen aplicación en los contratos unilaterales.

Estas instituciones se estudian en distintas oportunidades pero se agrupan comoefectos del contrato bilateral.


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Estas instituciones son:a. Excepción de Contrato no Cumplido (art. 1552 CC): es una excepción de carácter

procesal. No está destinada a impedir que me demanden. Es excepción dilatoria. Eldemandado podrá oponer al demandante, y al oponerla el demandado va a decir que eldemandante no ha cumplido con su obligación y mientras no lo haga no le puede exigir al demandado que cumpla.

Produce dilatar la entrada al proceso, lo paraliza. Solo tiene lugar en loscontratos bilaterales.

b. Resolución por inejución (art. 1489 CC: Condición Resolutoria Tácita): la condiciónes un hecho futuro e incierto del cual se hace depender el nacimiento o la extinción deun derecho o una obligación. Esta condición puede ser suspensiva o resolutoria. Lacondición resolutoria puede ser de tres clases: ordinaria, tácita y pacto comisorio.

La ordinaria es un hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de laobligación derivada de un contrato del cual depende la extinción de un derecho u

obligación.La condición resolutoria tácita es un hecho futuro e incierto que consiste elincumplimiento de una obligación derivada de un contrato bilateral y de la cual dependela resolución del contrato.

La ordinaria opera de pleno derecho y no requiere resolución judicial. Lasentencia solo constata lo ya ocurrido. La tácita necesita una sentencia que declare laresolución para que produzca efectos.

El art. 1489 CC consagra la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales.

c. Teoría de los riesgos: imposibilidad de cumplir por pérdida de la cosa que se debe. Es

aquella doctrina que pretende dar respuesta a la siguiente pregunta ¿Qué suerte corre laobligación de una de las partes cuando la obligación de la otra se ha extinguido por causas inimputables al deudor? En una relación simple obligacional en la que tenemosun acreedor, un deudor y una obligación, si la obligación se extingue por causasinimputables al deudor opera la imposibilidad de la ejecución. Ninguna responsabilidad

podrá tener el deudor.El problema se da cuando ambas partes han contraído obligaciones ¿La otra

parte debe cumplir con sus obligaciones? Art. 1550 CC señala que el riesgo es de cargodel acreedor (del acreedor de la cosa que se debe). Esta regla ha provocado y provoca laalergia de prácticamente toda la doctrina porque se ha dicho que este artículo fuetomado del derecho francés (donde los contratos producen efectos reales).

Si esto es así esta regla encontraría su explicación porque el acreedor tambiénsería dueño (las cosas perecen para su dueño). Pero como en el derecho chileno noeviten contratos que produzcan efectos reales (solo producen derechos y obligaciones)

para que se transfiera, por ejemplo, el dominio es necesario que opere un modo deadquirir. En una nueva lectura del artículo, el acreedor no es ni puede ser el dueño de lacosa. El contrato no ha producido efectos reales.

Se aplica “res peri creditore” aunque es injusto, ya que el acreedor debe asumir los riesgos de perdida o deterioro que ha sufrido la cosa por hechos inimputables aldeudor.

Esta regla del art. 1550 reconoce tantas y tan variadas excepciones que mas dealgún autor ha caído en la tentación de señalar que se ha vuelto una excepción, ya quecomo regla general tiene muchas excepciones.


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Esta teoría solo tiene aplicación en los contratos bilaterales ya que en ningúnotro es posible la concurrencia de las premisas necesarias para su aplicación. Si hayobligaciones recíprocas la extinción de una de las obligaciones por caso fortuito ofuerza mayor hace que exista otra obligación vigente. Esta parte debe cumplir con laobligación aunque la del deudor se halla extinguido por caso fortuito o fuerza mayor.

d. Cesión de Contrato: se trata del traspaso íntegro que de su posición contractualrealiza una de las partes contratantes a otra persona de modo que el cesionario pasa aocupar la misma posición jurídica que tenía el cedente dentro del contrato.

Tiene lugar solo en los contratos bilaterales ya que si estamos en uno unilateralsi es el deudor el que cede su posición contractual puede haber asunción de deuda,novación, etc. Si en cambio es el acreedor quien cede su posición habrá cesión decréditos, novación, etc.

Solo en los contratos bilaterales como cada parte es acreedor y deudor de lasobligaciones que el mismo genera, habrá cesión de contrato.

e. Teoría de la Imprevisión (resolución por excesiva onerosidad sobreviniente): es eladvenimiento de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que no previnieron almomento de realizar el contrato. Si ocurre así se quiebra el equilibrio de las prestaciones

podrá el juez resolverlo o modificarlo de acuerdo a las posición doctrinal que se adopte.Se dice que esta teoría solo tendría aplicación en los contratos bilaterales. Esto

es discutido actualmente, ya que esta teoría tiene ligar en los contratos onerososconmutativos. Si se produce un desequilibrio el juez quedaría facultado para resolver omodificar el contrato.

No solo los contratos bilaterales son onerosos ya que hay contratos unilateralesque son onerosos (reportan utilidad para ambas partes).

Contratos Sinalagmáticos Imperfectos.Estos serían ciertos contratos bilaterales imperfectos, se trata de contratos que al

momento de perfeccionarse nacen como unipersonales pero que en su devenir la parteque en principio no asumió obligación alguna puede verse obligado a cumplir alguna,

produciéndose esta situación extraña.La figura de estos contratos es fuertemente criticada por Jorge López. Si estos se

denominan así la expresión denota que se trataría de contratos bilaterales y esto no esasí ya que son contratos unilaterales que podrían transformarse en bilaterales.

Para calificar un contrato de unilateral o bilateral hay que atender al momento enque se perfecciona dicho contrato.

Generalmente la figura contrato sinalagmático imperfecta, aparece vinculado acontratos unilaterales reales que durante su ejecución puede dar lugar a obligacionessecundarias (por ejemplo, indemnización de perjuicios). De producirse el fenómeno lasobligaciones no serían interdependientes sino más bien independientes. Cobraimportancia la distinción de autores modernos franceses. Para ellos no es lo mismo lainterdependencia que la reciprocidad. La reciprocidad permite aplicar a estos contratosalgunas instituciones propias de los contratos bilaterales (por ejemplo la teoría delriesgo).

La importancia de estos contratos es que si nosotros pensamos que el contratounilateral puede devenir en un contrato bilateral por haber asumido aquella parte que en

principio no asumió obligaciones algunas, obligaciones secundarias, a ese contrato leserán aplicables las instituciones del contrato bilateral. En cambio, si no puedentransformarse y falta de interdependencia, entonces ¿algunas aplicaciones tendrán


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aplicación? Si decimos que la transformación no es posible bajo ningún respecto,llegamos a la conclusión de que ninguna de las instituciones de los contratos bilateralestienen aplicación en estos contratos.

Contratos Plurilaterales.La plurilateralidad nace como consecuencia de la generación del contrato. Ellos

generan obligaciones entre todas las partes.Aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren el concurso de voluntades de

más de dos partes pero que en razón de dicha manifestación de voluntad todas ellasasumen obligaciones para con todos.

Estaríamos frente a una especie de contrato bilateral. La verdad es que entreambos se manifiestas diversas diferencias.

Si en los contratos bilaterales se da cuenta de relaciones interdependientes ycorrelativas, los contratos plurilaterales dan cuenta de obligaciones respecto de todos.

Si el vicio del consentimiento en los contratos bilaterales produce la nulidad del

contrato todo, en principio el vicio concurrente en la voluntad de uno de las partesdentro del contrato plurilateral solo afecta a esa parte, subsistiendo el contrato respectode los demás.

Una tercera diferencia es que los contratos bilaterales queda fijada y determinadala cantidad de partes, en los contratos plurilaterales se admite la incorporación denuevas partes que se van sumando a las ya existentes.

19. marzo. 2008.-

Contratos Gratuitos y Onerosos.Art. 1440 CC. De acuerdo a esta disposición el contrato es gratuito cuando solo

se busca la utilidad de una de las partes, gravándose solo una de ellas. Es onerosocuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose ambos.La expresión gravamen no está tomada como limitación al derecho de dominio

sino que como un sacrificio económico.Don Jorge López Santa María critica la utilización de esta expresión. Este autor

utiliza la expresión utilidad porque es posible encontrar contratos onerosos en los quesolo una de las partes soporta el gravamen, por ejemplo, en la hipoteca.

El criterio al cual atiende esta clasificación es la utilidad o beneficio o ventaja pecuniaria que reporta el contrato ya para una de las partes o para ambas, existaobligación o no, para una o ambas partes. No atiende a la reciprocidad de lasobligaciones. No hay que confundir esta clasificación con la de contrato unilateral y

contrato bilateral. Por regla general la gratuidad va unida a los contratos unilaterales y laonerosidad a los contratos bilaterales. Pero es posible reconocer situaciones especialesque caen fuera de la regla general. Es lo que ocurre con el mutuo con interés, es uncontrato unilateral pero reporta utilidad para ambas partes. El contrato no remunerado esun contrato bilateral y gratuito.

Importancia de esta clasificación.La primera importancia es el art. 1547 CC, a falta de estipulación expresa de las

partes la conducta exigida al deudor se regula en base a la utilidad que el contratogenere para las partes.

La culpa admite graduaciones (lata, leve, levísima).La segunda importancia es que la obligación de garantía es propia de los

contratos onerosos. En el derecho comparado la obligación de garantía es propia de todo


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contrato oneroso. En Chile se manifiesta en la obligación de saneamiento. En laCompraventa que es un contrato oneroso sobre el vendedor pesa la obligación de sanear la evicción y los vicios rehibiditorios.

La tercera importancia sirve para calificar a un contrato de intuito personae. Laconsideración de la persona del otro contratante se fundamenta en la gratuidad quesupone el contrato (donación por acto entre vivos, comodato, la consideración de la

persona es determinante). Lo suyo acontece con ciertos contratos onerosos pero deconfianza (mandato, sociedad).

Que un contrato sea intuito personae permite aplicar el error en la persona comovicio del consentimiento.

La cuarta importancia es que si a los contratos onerosos les es propio laobligación de garantía, el propio de los gratuitos un cierto deber de reconocimiento. Por ejemplo, si el donatario manifiesta ingratitud frente al donante, ella podrá revocarse.

El art. 321 CC, reconoce el derecho a exigir al donatario alimentos (donacióncuantiosa).

El beneficio de competencia, el donante goza de este beneficio, solo en cuanto se pretenda hacer cumplir la obligación prometida.La quinta importancia es que se establece y determina los requisitos para la

procedencia de la acción pauliana revocatoria. Tratándose de onerosos se requieretambién la mala fe del tercero con quien contrato el deudor.

A propósito del contrato de arriendo, el adquirente debe respetar el arriendodependiendo si el título es oneroso o es gratuito (art. 1962 CC).

La calidad de oneroso o gratuito que tenga el título para establecer la posibilidadque tienen el que paga una deuda que no debe para reivindicar la cosa que pagó encontra de terceros (art. 2303 CC). Si el tercero adquirió la cosa a título gratuito quien

pagó una obligación de que no era deudor podrá entablar acción reivindicatoria ante

terceros. La posibilidad de transmitir su derecho al acreedor condicional depende si loes a título gratuito o a título oneroso. Si transmite su derecho a sus herederos cuando esa título oneroso. Nunca transmite si lo es a título gratuito.

Los contratos gratuitos admiten una sub clasificación en contratos gratuitos conempobrecimiento y sin empobrecimiento. Siempre que un contrato gratuito importe unadisminución tangente y material del patrimonio habrá contrato gratuito conempobrecimiento (la donación). Si no importa un empobrecimiento material y tangiblees un contrato gratuito sin empobrecimiento (mandato sin remuneración).

Los contratos onerosos admiten una sub clasificación en contratos onerososconmutativos y contratos onerosos aleatorios. El contrato oneroso conmutativo es aquelen que a la vista de las partes las prestaciones se miran como equivalentes

(compraventa, arrendamiento). El contrato es aleatorio cuando la equivalencia o laexistencia misma de la prestación depende de un acontecimiento incierto (es unelemento estructural), por ejemplo, el contrato de seguro aislado o el contrato de restavitalicia.

Para algunos autores el contrato aleatorio no por ser tal deja de ser conmutativo.Se basan en las circunstancias que al momento de celebrar el contrato, para la parte quesufre las consecuencias del aleas le resulta ventajosa celebrar el contrato y asumir elriesgo.

Para Jorge López Santamaría la distinción entre conmutativos y aleatoriosdebiera hacerse descansar en la siguiente circunstancia. Si al momento de celebrar elcontrato las partes están en condiciones de apreciar las ventajas económicas que elcontrato le va a reportar a cada una de ellas.


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Este autor hace críticas a la nomenclatura del art. 1441 CC. Hablaindebidamente de prestaciones recíprocas dando a entender con ello que el contratooneroso es siempre bilateral. Esto no es así. Luego habla de equivalente, y esto significaigualdad. Resulta contradictorio que se pregonice alguna igualdad en el contratoaleatorio ya que esta no existe en este contrato y en segundo lugar ello significadesconocer que en la práctica ningún contrato presenta una igualdad absoluta. Si bien enlos contratos onerosos conmutativos existe equivalencia, hay veces en que lo que danlas partes no se equipara, menos aun se da esa equivalencia en los contratos aleatorios.

En los contratos onerosos conmutativos tienen aplicación ciertas institucionesque descansan en la equivalencia de las prestaciones o en el rompimiento de laequivalencia (lesión enorme y la teoría de la imprevisión).

Contratos Principales y Contratos Accesorios.

Art. 1442 CC, concepto.

Las palabras claves dentro del contrato principal, son dos: “independencia” y“autonomía”. Las palabras clases dentro del contrato accesorio son: “asegurar elcumplimiento de una obligación principal”.

Cuando hablamos de contratos accesorios, debemos distinguir entre garantía(cualquier medio de aseguramiento del cumplimiento de una obligación) y caución (esuna obligación accesoria que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de unaobligación principal). Existen cauciones reales y personales. Las personales sirven paraasegurar el cumplimiento de una obligación, donde se afecta el patrimonio (solidaridad

pasiva). En las reales se afecta un bien determinado (prenda, hipoteca).La importancia de esta clasificación es la aplicación del afuerismo lo accesorio

sigue la suerte de lo principal.

Los contratos dependientes no son contratos accesorios. La palabra clave essupeditada a otro contrato. Es aquel contrato que en la producción de sus efectos seencuentra supeditado a otro contrato, por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales.

Contratos Consensuales, Contratos Reales

y Contratos Solemnes.

Art. 1443 CC, concepto.El criterio descansa en dos razonamientos al momento en que se perfecciona el

contrato y los requisitos que en ese instante deben cumplirse.Los consensuales se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes. La

consensualidad descansa en elementos negativos ya que no necesita solemnidad y no se perfecciona con la entrega de una cosa. Se sub clasifican en contratos consensualesformales (arrendamiento) y no formales.

Los reales (art. 1443 CC), exigen la tradición. No todo contrato requiere de latradición, solo en el mutuo (préstamo de consumo). En los otros contratos se exige lamera entrega de la cosa (no transfiere un derecho real).

La existencia de los contratos reales está cuestionada porque se exige solo laentrega de la cosa y esto está en la etapa de génesis del contrato. Se postula susustitución, y su transformación en un contrato consensual.

Otra posición dice que en el contrato real la entrega de la cosa constituye algovisible, inobjetable. No debemos confundir los contratos reales con los contratos que

producen efectos reales (estos son aquellos a los que la ley les atribuye la facultad paraadquirir el dominio u otros derechos reales y estos acá en Chile no existen).


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La importancia es que se determina el momento en que el contrato comienza a producir efectos jurídicos. También en la eficacia del contrato y la inobservancia delcumplimiento de ciertos requisitos, como por ejemplo, en el art. 1701 CC, la escritura

pública en los contratos solemnes.

24. marzo. 2008.-

Clasificaciones Doctrinarias.

Contrato Típico y Contrato Atípico.

Distingue entre contratos nominados o típicos y contratos innominados oatípicos. En relación a su nomenclatura, la doctrina prefiere hablar de contratos típicos yatípicos ya que las otras denotan la circunstancia de que el contrato tenga o no tenga

nombre.Se refiere a contrato típico o atípico a aquellos que encuentran o no unareglamentación especial. El contrato típico encuentra una reglamentación en el código oen leyes especiales, como por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el mandato,etc. Ejemplos de contratos atípicos son la concesión, la distribución, la franquicia, etc.

Dentro de los contratos atípicos se advierte una sub clasificación, aquella quedistingue entre contratos atípicos propiamente tales y contratos atípicos mixtos ocomplejos. Los primeros son inéditos en el sentido de que no solo no reconocen unareglamentación especial si no que también no constituyen la mezcla de contratos típicos.En cambio, los contratos atípicos mixtos, son aquellos que reconociendo la falta dereglamentación especial son, sin embargo, una combinación de contratos típicos. El

lising es un contrato de compraventa con opción o de arrendamiento con opción decompra. El contrato de franquicia no es el resultado de una combinación de contratostípicos.

Importancia de esta clasificación.Aquel contrato típico que reconoce una reglamentación especial se regirá por la

reglamentación general y especial y además por aquellas reglas que establecen las partescontratantes. El juez al resolver una controversia encontrará reglas que le sirvan pararesolver.

En contrato atípico encuentra en su regulación las normas generales, y si las partes hubieses sido previsoras encontraremos reglas contractuales. Frente a unacontroversia nace la necesidad de buscar la norma que será aplicable a ella y que será lallamada a resolverla. En este proceso de búsqueda se comienza primeramente, por loque es la calificación del contrato. Para determinar las normas aplicables a la relacióncontractual hay que calificar, esto consiste en la determinación y establecimiento de lanaturaleza jurídica del contrato, esto es una cuestión de derecho por lo que queda alalcance y sometida al control de la Excelentísima Corte Suprema (casación en el fondo).El objeto es llegar a la determinación de una figura contractual y a partir de ella(analogía) hacer extensivas las normas de aquella figura contractual que más se asemejea aquella cuya regulación contractual se pretende determinar.

Contratos de Ejecución Instantánea, Contratos de Ejecución Diferida y Contratos de Tracto Sucesivo.


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En relación a su nomenclatura, esta clasificación debiera distinguir entrecontratos de ejecución instantánea y contratos de tracto sucesivo.

Si el contrato de ejecución instantánea se caracteriza porque las obligaciones quegenera nacen, se cumplen y se extinguen al momento mismo de perfeccionarse elcontrato, los contratos de tracto sucesivo, son aquellos cuyo cumplimiento se prolongaen el tiempo. Esta clasificación atiende a la forma en que se cumplen las obligaciones.Si estas se cumplen inmediatamente al momento de perfeccionarse es un contrato deejecución instantánea, si esto no es así es un contrato de tracto sucesivo.

La existencia de un contrato de ejecución instantánea solo determina que lasobligaciones que él genera se cumplen inmediatamente. No excluye que con

posterioridad se produzcan problemas entre las partes y surjan nuevas obligaciones (por ejemplo, saneamiento).

Si la prolongación en el tiempo constituye un elemento esencial del contratoestamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo. En cambio, si es un elementoaccidental (modalidad) entonces estamos en presencia de un contrato de ejecución

diferida.Según estos autores es importante distinguir entre contratos de tracto sucesivo propiamente tales de los de ejecución diferida que lo es en virtud de la convención de laestipulación de un elemento accesorio. En un contrato de construcción la ejecucióndiferida es estructural.

Para otros autores el criterio para clasificar a un contrato de tracto sucesivo,descansa fundamentalmente en la imposibilidad que existe de retrotraer sus efectos.Siempre que sea imposible restituir a las partes al estado en que se encontraban almomento de realizar el contrato, será de tracto sucesivo (contrato de trabajo).

Esto hace precisamente esta característica especial de los contratos de tractosucesivo, que operen determinadas instituciones y que otras operen de manera diferente.

Los contratos de ejecución diferida y los contratos de tracto sucesivo admiten una subclasificación en contratos de duración determinada y contratos de duraciónindeterminada. Cuando aunque se prolongue en el tiempo se encuentra determinado ya

por las partes o por la naturaleza de las cosas son contratos de duración determinada.Hay otros que se prolongan y esa duración se encuentra indeterminada.

Para algunos autores franceses la indeterminación del plazo no transforma alcontrato en un contrato de duración indeterminada y es por ello que hablan de contratode plazo cierto y de duración incierta. Porque el plazo es siempre cierto, pero puedeestar determinado o no, ya que puede no saberse cuando ocurrirá (El contrato de rentavitalicia que se prolonga por toda la vida de los contratantes, es un contrato de plazodeterminado, porque no se extiende en el tiempo indefinidamente ya que con la muerte

la duración terminará).

Importancia de determinar si estamos frente a uno de estos contratos.En los de duración indeterminada tiene lugar una institución que en general no

tiene lugar, o sea, que se ponga término al contrato por decisión unilateral (resciliaciónunilateral o desahucio). Nadie puede resultar obligado si se pretende mantener a una

persona vinculada a una relación contractual eternamente.El plazo es obligatorio para ambas partes en los de duración determinada por lo

que esta institución no tiene cabida.

Importancia de distinguir entre contrato de ejecución instantánea, contrato de tractosucesivo y contrato de ejecución diferida.


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Tratándose de los contratos de tracto sucesivo, operan ciertas instituciones deuna manera especial. La resolución por inejución toma el nombre de “Terminación” yopera hacia el futuro (es imposible retrotraer a las partes al estado anterior a lacelebración del contrato). Lo mismo sucede con la nulidad. Acá la nulidad no opera conefecto retroactivo.

Una segunda importancia, es que existen algunas instituciones que para queoperen es preciso que estemos frente a un contrato de tracto sucesivo o de ejecucióndiferida. No es concebible la aplicación de la teoría del riesgo o de la teoría de laimprevisión si no estamos frente a uno de estos contratos. La resciliación unilateral soloocurre en estos contratos cuando tienen duración indeterminada. La caducidadconvencional del plazo también (se conoce como cláusula de aceleración en virtud de lacual las partes convienen que producidos ciertos y determinados hechos que ellas

prevén pueden hacer exigible la obligación como si fuera de plazo vencido. La cláusulade aceleración se encuentra reconocida jurisprudencialmente. En la práctica hay

problemas con la fecha en que empieza a correr el plazo de la prescripción extintiva).

Contratos Individuales y Contratos Colectivos.

El contrato individual, que constituye la regla general (efecto relativo de loscontratos), es aquel que solo produce efectos (derechos y obligaciones) para quienes hanconcurrido con su manifestación de voluntad y quedan obligados por el contrato.

El contrato colectivo es aquel que excepcionalmente produce efectos respecto de personas que no han concurrido con su manifestación de voluntad o que incluso se hanopuesto a la celebración del contrato.

Tradicionalmente se ha mencionado como ejemplo típico de contrato colectivo

el contrato colectivo de trabajo. Si nos situamos hoy día, importantes autores nosseñalan que este contrato produce efectos colectivos que vienen representados por dosámbitos distintos. En primer lugar el hecho que algún trabajador resulte vinculado a estecontrato sin quererlo o son haberlo querido o incluso habiéndolo rechazado. En segundolugar, el efecto que se manifiesta por la circunstancia que trabajadores que se incorporena la empresa con posterioridad quedarían vinculados.

Pero esto no es un buen ejemplo si atendemos al primer ámbito. Si al sindicato lereconocemos personalidad jurídica o al menos la posibilidad de representar a lostrabajadores (voluntad colectiva regulada), debiéramos concluir que al celebrar esecontrato, esto es expresión de una manifestación colectiva. La voluntad que se expresaes la del sindicato y no la de cada uno de los trabajadores.

Respecto al segundo ámbito, tampoco es tal porque no quedan incorporadasautomáticamente (requieren que se incorporen al sindicato).

El convenio judicial (aquel acuerdo celebrado entre el deudor fallido y losacreedores de ese fallido incorporados en la junta de acreedores y que se entiendecelebrado siempre que exista una mayoría que lo apruebe).

Siempre que el contrato sea celebrado por muchos y que a esta agrupación no sele reconozca personalidad jurídica y se requiera la manifestación de la voluntad de lamayoría de los miembros, vamos a estar frente a un contrato colectivo.

Importancia de esta clasificación.La importancia de esta clasificación es la determinación de las personas que

resultan afectadas por la celebración del contrato.


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Contratos de libre discusión y c ontratos de adhesión

Los de libre discusión son aquellos que las partes están en condiciones deanalizar, discutir, controvertir, el contenido clausular del contrato. Suponen que las

partes se encuentren en igualdad de condiciones y libertad suficiente para discutir elcontenido de las cláusulas principales del contrato. Los contratos de adhesión en cambioson aquellos q son redactados íntegramente por una de las partes restándole a la otrasolo aceptar o no dicho contenido en bloque no encontrándose facultada ni habilitada

para discutir el contenido de alguna de las cláusulas. El criterio por el cual se formulaesta distinción es el equilibrio o desequilibrio del poder negociador que las partes

presentan en los tratos preliminares a la celebración misma del contrato. Hay queconsiderar que según algunos autores la igualdad absoluta entre contratantes es una

utopía. En la práctica no se da. Siempre existe una parte con mayor o menor poder negociador que la otra. Esta determina, según estos autores, que siempre se produzcaeste desequilibrio del poder negociador entre las partes. La diferencia fundamentalradicaría en las circunstancias que en los contratos libremente discutidos, aun existiendoese desequilibrio del poder negociador de las partes a ellas se les reconoce la posibilidadde discutir, controvertir el contenido de las cláusulas contractuales, posibilidad que se leniega en bloque en los contratos de adhesión.

Dado que en los contratos de adhesión una de las partes se limita a manifestar suvoluntad en orden a aceptar o no el contrato en bloque, se ha discutido, la naturalezacontractual que tendrían estos contratos de adhesión y al respecto existen dos posiciones

- Tesis contractualista:

- Tesis anti contractual.La tesis anti contractualista le niega carácter contractual al contrato de adhesiónfundado principalmente en la circunstancia de que la voluntad queda reducida a tal

punto que solo corresponde a la parte aceptar o no el contrato, lo que es contrario a laidea misma de contrato que supone una discusión, un trato preliminar destinado aconvenir y estipular el contenido de sus cláusulas. La principal ventaja de esta tesis es lade negar carácter contractual al fenómeno de la adhesión y con ello, evitar que la fuerzaobligatoria del contrato alcance al juez.

Según lo veremos mas adelante, uno de los principios contractuales estarepresentado por la fuerza obligatoria de los contratos, es decir, los contratos son unaley para los contratantes, pero esta fuerza alcanza a los contratantes mismos, y también,

al juez y al legislador también. Pero en este caso la fuerza obligatoria de los contratosalcanza al juez en la solución de la controversia y este no puede si no respetar o hacer respetar el contrato. Pero si le resto carácter contractual al fenómeno de la adhesión el

juez ya no seria alcanzado por esta fuerza obligatoria de los contratos, ya que si laadhesión no es un contrato no se encuentra regida por esta fuerza lo que permite al juezobviar este principio y entrar a modificar este acuerdo en base a la equidad y a la buenafe.

La tesis contractualista nos señala que desde el momento que para el perfeccionamiento o la conclusión del contrato es necesario la manifestación devoluntad de una de las partes aunque lo sea solo para aceptar o no el contrato en bloque,ello da cuenta de un fenómeno contractual insoslayable. Si para la formación delcontrato es necesaria esta manifestación de voluntad, entonces, no hay si no en elfenómeno de la adhesión un contrato. Se funda esta tesis en la circunstancia que el


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plano de igualdad que supone la libre discusión del contenido de las cláusulas delcontrato no se da en la práctica, existiendo siempre un desequilibrio del poder negociador.

El fenómeno de la adhesión no es en si mismo perturbador, sino, en cuantomediante el es factible introducir cláusulas abusivas en el contrato. El fenómeno de laadhesión no es malo en si mismo, sino solo, porque a través de el y en la medida que seincluyan en el contrato cláusulas abusivas. De manera que las soluciones que se

proponen frente al fenómeno de la adhesión están destinadas fundamentalmente a evitar y/o morigerar el efecto de la inclusión, en esos contratos, de las cláusulas abusivas.

Soluciones que el profesor Jorge López Santamaría avizora en la inclusión de cláusulasabusivas.

La inclusión tiene lugar principalmente frente a contratos de celebración masiva,nada impide que este fenómeno también pueda tener lugar frente a una contrataciónaislada.

Las soluciones que se proponen frente a este fenómeno son las siguientes. La primera solución visible es el mayor intervencionismo del legislador en el contenido deciertos y determinados contratos a través del fenómeno del dirigismo contractual con el

propósito de tratar de proteger, de salvaguardar a la parte mas débil dentro de la relacióncontractual, dando lugar entonces a lo que se denomina como “contrato dirigido”, queno es mas que aquel en que el legislador regula su contenido esencial y mínimo a travésde normas imperativas no disponibles por al voluntad de las partes y que asegura uncontenido mínimo garantizado. Este dirigismo contractual no es más que una reaccióndel legislador frente a la realidad de existir contratos de adhesión y más aun la inclusiónen ellos de cláusulas abusivas, viene el legislador como una reacción a regular esecontrato suponiendo que una de las partes es mucho más débil que la otra. Es lo que

sucede, por ejemplo, en el contrato de trabajo. Generalmente el contrato dirigido llevaunido dos elementos. Por una parte la regulación imperativa de un contenido mínimo y por la otra la irrenunciabilidad de los derechos que se le reconoce a la parte más débildentro de la regulación contractual. Los derechos que establece el código del trabajo sonirrenunciables. Además regula un contenido mínimo en beneficio y protección de la

parte más débil. En la medida que el legislador toma cartas en el asunto regulando uncontenido mínimo garantizado dentro del contrato estableciendo normas imperativas (lonormal es que sean normas supletorias).

Una segunda solución posible es la homologación por la autoridad pública demodelos que luego serán ofrecidos masivamente al público. Hay aquí una especie devisación por parte de la autoridad pública. Es lo que sucede por ejemplo en los contratos

de seguro mediante el registro de pólizas en la Superintendencia de Valores y Seguros.Solo pueden ser ofrecidos aquellos modelos estandarizados que cuenten con la visaciónde la autoridad pública. Lo que naturalmente permite evitar la inclusión en dichoscontratos o en dichos modelos estandarizados de cláusulas abusivas.

Otra posible solución es la generalización de contratos tipos bilaterales. Comotendremos oportunidad de analizar más adelante, el contrato tipo es aquel por el cual las

partes predisponen el contenido de cláusulas que deberán ser incluidas dentro decontratos futuros. Estos contratos tipos se sub clasifican en unilaterales y bilaterales. Silas partes que convienen en este contrato tipo presentan intereses convergentes será uncontrato tipo unilateral. Si las partes dentro del contrato tipo presentan interesesdivergente, estamos en presencia de un contrato tipo bilateral. Este contrato tipo

bilateral aminora el efecto propio de contrato de adhesión o masivos en orden a incluir cláusulas abusivas, porque como los intereses divergentes el contenido mínimo será


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concordado por partes que presentan intereses divergentes. El contrato tipo no hay queentenderlo como una formulación vacía. Su infracción por parte de alguno de loscontratantes genera una responsabilidad contractual.

Otra posible solución es la generalización de la aplicación de la lesión enorme.Claro esta que en nuestro ordenamiento en el que la lesión enorme solo se contempla

para ciertos y determinados casos y en todos ellos significa algo distinto, no es unasolución al problema de las cláusulas abusivas, pero como ocurre en el derecho alemánen el que la lesión enorme tiene una aplicación general y tiene lugar siempre que una delas partes abusando de la ignorancia, de la ligereza, de la posición de la otra obtiene acambio de su prestación otra prestación con evidente y manifiesta ventaja económica, loque supone naturalmente, una fuerte herramienta para combatir las cláusulas abusivas.Si cualquiera que sea el contrato, una de las partes obtiene alguna prestacióndesmesuradamente mas ventajosa que aquella a la cual se obliga, si en virtud de ello, se

produce lesión que habilita al juez, para restablecer el equilibrio, si todo eso es así,obviamente que disminuyen las posibilidades de que en los contratos se incluyan

cláusulas abusivas.Otra posible solución es, enfrentar la inclusión de cláusulas abusivas, a través dela aplicación de principios generales del derecho, como la equidad, la buena fe, etc., quehabilitarían al juez para romper la fuerza obligatoria del contrato y en aras de estos

principios generales del derecho, restablecer el equilibrio dentro del contrato.Finalmente, como solución posible al fenómeno de la adhesión y particularmente

de cláusulas abusivas en los contratos se encuentra la regulación especial que respectode ciertos y determinados contratos pueda reconocer el ordenamiento jurídico. Asíocurre en chile con la ley 19.496 que vino a regular el derecho de los consumidores fuela primera que reconoció la existencia de los contratos de adhesión y les reconocióeficacia jurídica. El ámbito de aplicación de esta ley es la última cadena de la

comercialización, es decir, se aplica a contratos que celebre algún comerciante, con elconsumidor final. Esta ley, si bien de aplicación restringida, define el contrato deadhesión, claro que lo define en términos bastante débiles, utilizando expresiones como

propuestas, cuando en definitiva son impuestas las condiciones del contrato. A propósito de estos contratos de adhesión esta ley establece, requisitos formales yrequisitos de fondo. Dentro de los requisitos formales (art. 17) esta le escrituración(letra, tamaño, idioma, copia, etc.), cuya infracción esta sancionada con la pérdida deefectos. También hay requisitos de fondo (art. 16), con respecto a las cláusulas, setraducen en una verdadera lista negra de cláusulas que son consideradas como cláusulasabusivas, y cuya inclusión provoca la nulidad.

Contratos P reparatorios y Contratos Definitivos.

El contrato preparatorio es definido como aquel por el cual las partes convienenla celebración de un contrato futuro que no quieren o no pueden celebrar, por elmomento. Así definido se refiere solo a los contratos de promesa. Es por eso que másgeneralmente se puede encontrar una definición más amplia como aquel contrato por elcual las partes predisponen un estado necesario e indispensable para la celebración deun contrato futuro por el cual verán satisfechos sus correspondientes interesescontractuales.

Los contratos definitivos se definen de dos maneras. En relación al contrato preparatorio como aquel que celebran las partes en cumplimiento de un contrato preparatorio. También se le ha definido, como aquel por el cual las partes satisfacen sus


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correspondientes intereses contractuales representados por fines económicos, jurídicos,sociales.

Los contratos preparatorios admiten dos sub clasificaciones, en contratos preparatorios típicos (reconoce una reglamentación especial) y atípicos (no reconoceuna reglamentación especial) y en contrato preparatorio general (sirve o puede servir deantesala a la preparación de cualquier contrato) especial (sirve o puede servir deantesala solo para algunos contratos determinados). La cláusula preparatoria es aquella

por la cual las partes convienen someter la resolución en un litigio futuro a un juez a un juez árbitro.

El contrato de promesa de celebrar un contrato es un contrato preparatorio (art.1554 CC) es aquel en virtud del cual las partes convienen en la celebración de uncontrato futuro que no quieren o no pueden celebrar por el momento.

Se discute si el contrato de mandato o el de corretaje es preparatorio.

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En el derecho comparado (derecho francés), se distinguen entre contratos conefectos personales y contratos con efectos reales. Esta no cabe en nuestro ordenamiento jurídico. Los contratos con efectos personales constituyen la regla general, pero no puede desconocerse la existencia de contratos con efectos reales. Estos últimos soninconcebibles en nuestro ordenamiento jurídico.---

Categorías Contractuales.

Lo que caracteriza a las categorías contractuales es que ellas se refieren a figurascontractuales aisladas que no se contraponen a otras como lo que sucede en las

clasificaciones.

Contrato Dirigido

Es aquel en el que el legislador regula a través de normas imperativas, elcontenido esencial y mínimo del contrato, asegurando la irrenunciabilidad de estecontenido en protección de lo que el entiende como parte más débil de la relacióncontractual.

Encuentra su fundamento principal en la protección que el legislador pretendedispensar a la que el considera la parte mas débil dentro de la relación contractual,debilidad que se expresa en un pobre poder negociador y en la nula posibilidad derevertir por si solo ese desequilibrio.

Lo que caracteriza fundamentalmente al contrato dirigido es la regulación deeste contenido mínimo a través de normas imperativas, lo que constituye una excepciónen el ámbito contractual, regido por normas supletorias a la voluntad de las partes.

Contrato Forzoso.

Puede definirse como aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.

Este contrato forzoso, admite una clasificación:

- Contrato Forzoso Ortodoxo: es aquel contrato que el legislador obliga a celebrar peromanteniendo la parte contractual la facultad de elegir la persona del cocontratante y lade configurar internamente el contrato.


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Por ejemplo, (apuntes)- Contrato Forzoso Heterodoxo: es aquel por el cual el legislador no solamente obliga acelebrar, sino que también impone a la persona del cocontratante y en algunos casos,incluso, la configuración interna del contrato.

Por ejemplo, (apuntes)

Es tal el atentado al principio de la libertad contractual que nuevamente sediscute su naturaleza jurídica. Luís Diez Picazo es de la opinión de restarle carácter contractual a los contratos forzosos. No hay carácter contractual en aquel acto que ellegislador atentando en contra de la libertad contractual en su expresión mas esencial yfundamental obliga a celebrar. Si la parte contratante ni siquiera puede optar por elegir contratar o no, no hay allí contrato alguno. Jorge López Santa María resulta un pocomas cauto, al momento de restar carácter contractual al contrato forzoso. Para explicar el fenómeno del contrato forzoso y encontrar en el algún atisbo de carácter contractualJorge López recurre a la clásica distinción de contrato como acto creador de normas y

contratos como relación jurídica misma, esto es, la norma contractual. El contrato es unhecho generador de normas jurídicas y a la vez es la norma jurídica. Para de algunaforma apoyar esta confusión, Jorge López recurre a la clasificación de las obligacionesque hace Antonio Hernández Hill. Este autor distingue de entre las fuentes de lasobligaciones, tres distintas: la voluntad con cooperación de las normas jurídicas, lanorma jurídica como presupuesto de la voluntad y la norma jurídica con prescindenciade la voluntad. La primera genera todas aquellas relaciones contractuales, como loscontratos típicos, contratos atípicos, que importan u obedecen al concepto tradicional decontrato fundado en el acuerdo de voluntades. En la segunda fuente, es decir, la norma

jurídica a partir del presupuesto de la voluntad constituye la fuente de, por ejemplo,contratos de adhesión, en los que la voluntad se limita a manifestar la intención de

contratar o no. Y en la ultima de las fuentes, se explicaría el contrato forzosoheterodoxo, en el que la voluntad no juega ningún rol en la generación o creación de lasobligaciones derivadas de este contrato forzoso. Partiendo de esta clasificación de lasfuentes Jorge López concluye que es un error sostener que el contrato como hechogenerador de normas jurídicas, sea siempre fruto del acuerdo de voluntades desde elmomento que dentro de la clasificación de Antonio Hernández Hill, reconocemosfiguras contractuales que prescinden de la voluntad de las partes.

26. marzo. 2008.-

Contrato Tipo

El contrato tipo podría definirse como aquel por el cual las partes preestablecenel contenido de cláusulas que han de incorporarse en contratos futuros que celebrecualquiera de ellas con terceros.

El contrato tipo no es un contrato en que se contenga una formula vacía. Esaquel por el cual ambas partes se obligan a incorporar en futuros contratos que celebrenciertas y determinadas cláusulas cuyo contenido preestablecen. Precisamente estascláusulas preestablecidas son lo que conformaran las condiciones generales del contrato,del contrato futuro. Estas condiciones generales son cláusulas preestablecidas por las

partes y que se incorporan en la celebración de contratos futuros. Si bien es cierto elcontrato tipo es una fuente importante de condiciones generales de contratación no esmenos cierto que no es la única fuente de condiciones generales de contratación. Es


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posible que las condiciones generales del contrato, sean establecidas a propósito de lacelebración de un contrato único, por muy raro que aquello parezca.

Las condiciones generales del contrato hay que distinguirlas de otro fenómenoque es la estandarización. La estandarización técnicamente se diferencia de lascondiciones generales del contrato por la circunstancia de que a través de ella se

pretenden establecer y determinar el sentido y alcance de términos que se utilizaran enla celebración de contratos futuros.

Como ya lo habíamos advertido anteriormente el contrato tipo se clasifica enunilateral y bilateral. El contrato tipo se distingue entre unilateral y bilateral según sea lanaturaleza de los intereses que presentan las partes que celebran el contrato. Cuando las

partes que celebran el contrato presentan intereses convergentes será un contrato tipounilateral. En cambio, es un contrato tipo bilateral cuando las partes que lo celebran

presentan intereses divergentes, contrapuestos.Como el contrato tipo es un contrato como cualquier otro que genera derechos y

obligaciones para las partes que lo celebran, no siendo la exposición de una formula

vacía, la infracción por parte de cualquiera de los contratantes genera unaresponsabilidad contractual.Entre el contrato tipo unilateral, el contrato de adhesión y el contrato dirigido

puede establecerse la siguiente relación. Generado un contrato tipo unilateral y partiendo del supuesto de que es redactado, convenido, por partes que presentanintereses convergentes, los futuros contratos que celebren las partes o alguna de ellas,van a ser contratos de adhesión. Cada uno de los miembros, de las partes que celebraronel contrato tipo unilateral y contratar con terceros e incluir esas cláusulas en los futuroscontratos, cae en el fenómeno de la adhesión, se afecta a personas que en un momento ylugar determinado, son considerados por el legislador como personas que merecen

protección legal en razón por su posición mas débil en relación al otro contratante, va a

intervenir a través de la figura del contrato dirigido.La celebración de contratos tipos, como todas las cosas en la vida, presentaventajas y desventajas. La ventaja o gran conveniencia, en la celebración de contratostipos es la uniformidad que se genera de contratos que se celebren en cumplimiento alcontrato tipo. Esa misma uniformidad trae consigo otro beneficio, que es el tiempo.Como tengo preestablecidas las condiciones generales del contrato, gran parte delcontrato futuro esta contenido en ese contrato tipo, por ende, se ahorra. El principalinconveniente que presenta el contrato tipo, y particularmente el unilateral, es que elloda origen al fenómeno de la adhesión, esto aunque no es malo, es una situación quefacilita la incorporación, la imposición de cláusulas abusivas.

Contrato Ley

El contrato ley podríamos definirlo como aquel que celebra un particular con elestado y que presenta la particularidad de que a través de el, el estado garantiza lamantención de las condiciones contractuales, sean beneficios, franquicias u otros, al

particular durante toda la vigencia del contrato.La única utilidad que presenta el contrato ley, la es para el particular. Esa

utilidad, ese efecto propio del contrato ley, que no es más que el efecto que cualquier contrato, en este caso cobra un sentido especial, por la calidad jurídica de uno de loscontratantes, que es el Estado.

El contrato necesita el acuerdo de las partes para ser modificado (inmutabilidaddel contrato). El derecho de propiedad a través del concepto de derechos adquiridos, esotra protección del contrato ley con el estado. Los contratos generan derechos y


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obligaciones, de acuerdo al art. 583 CC sobre las cosas incorporales, existe una especiede propiedad, concepto que es reiterado en el art. 19 n° 24 CPR. Si se violan lascláusulas del contrato, esto va a importar la violación de una garantía constitucional.

Se ha discutido la eficacia jurídica del contrato ley. Don Eduardo NovoaMontreal ha señalado que no acepta la valides del contrato ley porque la celebración por

parte de un estado de un contrato por el cual se cristalizan los beneficios para un particular importan enajenación de soberanía del estado. La mayoría de la doctrina y laCorte Suprema le ha reconocido eficacia al contrato ley. Primero a través de lainmutabilidad de la norma contractual y también a través del concepto del derechoadquirido.

El Subcontrato

El subcontrato se define como un contrato nuevo, derivado y dependiente de otrode la misma naturaleza (Jorge López Santa María). Desde el punto de vista de los

sujetos que intervienen en esta operación podemos distinguir 3 “partes”. Un primer contratante que lo es solamente del contrato base o existente. Luego un segundocontratante que lo es del contrato base y del subcontrato. Finalmente un tercer contratante que lo es solo del subcontrato.

Desde el punto de vista objetivo nos encontramos con el contrato base oexistente y con el contrato derivado o dependiente. Debe ser de ejecución diferida o detracto sucesivo. Además, es necesario la concurrencia de otros requisitos, por ejemplo,que el contrato base y el subcontrato sean de la misma naturaleza.

Otro requisito que debe concurrir, es que la subcontratación no este prohibida.En el mandato, la facultad de delegar no se subentiende, por lo que requiere que esteexpresamente en el contrato. La ley puede, en algunos casos, prohibir el subcontrato. Lo

reconoce en el contrato de arriendo, en el contrato de construcción, etc. Lasubcontratación no está permitida en los contratos intuito personae.Es derivado porque debe ser de la misma naturaleza del contrato base o existente

y es dependiente de este ultimo porque sin él el subcontrato no puede subsistir por sisolo.

Auto C ontrato o Contrato Consigo Mismo

Es aquel contrato que celebra una persona consigo misma, actuando ya comorepresentante de ambas partes, ya como parte directa de una de ella y representante de laotra o ya como titular de dos patrimonios que reconocen regulación especial.

En cuanto a la naturaleza jurídica ¿es un contrato? Según Luís Claro Solar es uncontrato porque para él voluntad de quien actúa por si y en representación de otra

persona o en representación de dos personas puede desdoblarse y cuando manifiesta lavoluntad directa es distinta de cuando manifiesta la voluntad de su representado. Habríados voluntades expresadas por la misma persona pero en calidades distintas. Alessandridice que no hay contrato. No hay acuerdo de voluntades. Porque una persona quemanifiesta su voluntad, siempre será una sola voluntad. Jorge López, dice que es uncontrato, la teoría a la cual adhiere Claro Solar para dar la explicación que da es lateoría de la representación como ficción. Hoy reina la teoría de la representaciónmodalidad. Para explicar la naturaleza jurídica recurre a la clasificación que hace en loscontratos forzados.

No hay norma general que la permita ni norma general que la prohíba. Hay casosen que esta expresamente prohibida (art. 412 i. II CC).


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Se reconoce la autonomía de la voluntad en la auto contratación. La limitaciónque reconoce es la de los intereses contrapuestos. Siempre que una persona actúe por sio en representación de otra o como titular de un patrimonio y además por si o enrepresentación de otra o como titular de otro patrimonio, no lo podrá hacer si hayintereses contrapuestos.

31. marzo. 2008.-

Contrato Por Persona a Nombrar.

Puede definirse como aquel por el cual una de las partes se reserva la facultad dedesignar con posterioridad a la convención, a la persona que se radicaran los derechos yobligaciones que el contrato general.

Desde el punto de vista subjetivo, supone 3 “partes”. Dentro de esta figura hayun contratante que es inmutable e inmodificable y es aquel que contrata con quien sereserva la facultad de designar a una persona en que se radicaran los derechos y

obligaciones. Luego tenemos un contratante fungible o sustituible, el es quien se reservala facultad de contratar a la persona en donde se radicaran los derechos y obligacionesdel contrato. Por último tenemos un contratante por nombrar que es aquella persona enque se radicaran los derechos y obligaciones que genere el contrato.

Son características fundamentales de este contrato por persona a nombrar lacircunstancia que la designación constituye una simple facultad (que se reserva a uno delos dos contratantes). Como facultad ella puede ser o no ejercida por el contratantefungible o sustituible. La segunda característica fundamental es que tal designacióndebe efectuarse en un plazo determinado (ya establecido por las partes o dentro del

plazo máximo establecido por la ley). No es poco frecuente que en los contratos de promesa suscritos como

promitentes compradores por empresas constructoras se incluya por parte de estas unacláusula por la cual se reservan la facultad de designar la persona en que se radicaran losderechos y obligaciones derivados del contrato de promesa. Constituye hoy día unamanera de evitar el pago del IVA, la circunstancia que las empresas constructoras noconstruyan ellas para vender si no que lo hagan a través de otras sociedades queadquiere el terrero y encarga a la constructora la construcción.

En Chile no se encuentra regulada ni reconocida expresamente pero en virtud dela autonomía de la voluntad se le reconoce plena eficacia.

Contrato por Cuenta de quien Corresponde.

Es aquel contrato en el que ad inicio una de las partes queda en laindeterminación. En la seguridad de que dicha determinación se hará efectiva en un

plazo determinado por circunstancias extrínsecas al contrato (ajenas a la voluntad de las partes).

Las diferencias con el contrato por persona a nombrar son que en este contratouna parte queda en la indeterminación, no así en el contrato por persona a nombrar.

La segunda diferencia en el contrato por cuenta de quien corresponde esadeterminación necesariamente tiene que tener lugar, y en el contrato por persona anombrar el ejercicio de la designación es una facultad que puede tener lugar o no.

La tercera diferencia es que si en el contrato por persona a nombrar ladesignación queda entregada a una de las partes en el contrato por cuenta de quiencorresponde, la determinación del contratante está haciéndose depender de elementosextrínsecos al contrato e incluso ajenos a la voluntad de las partes contratantes.


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Desde el punto de vista subjetivo vamos a distinguir tres partes. Un contratanteinmutable quien es en definitiva quien está a la espera que su cocontratante se determine

por causas extrínsecas al contrato. Luego tenemos un contratante “informal”, pero estenunca llega a ser parte en el contrato. Es aquel con quien el contratante inmutableconviene o acuerda esta figura contractual. En ningún momento se radican los derechosy obligaciones en su patrimonio. Por último existe un contratante real que es quien serádeterminado con posterioridad por medio de causas extrínsecas al contrato y en quien seradicaran los derechos y obligaciones que deriven del contrato.

Cuales son las características fundamentales.Las circunstancias de que la determinación del contratante real queda entregada

a la realización de un supuesto extrínseco al contrato.La segunda característica fundamental es que la designación es necesaria, es

indispensable, de otra forma, el contrato no tendrá valor alguno.La tercera característica es que el contratante formal nunca llega a ser parte del

contrato y como consecuencia en el nunca se radican los derechos y obligaciones quederivan del contrato.

Cadenas o Grupos de Contratos o

Contratos Coligados

Se dice que el CC tradicionalmente solo concibe al contrato en su celebraciónaislada. Esto significa que cada vez que se celebre un contrato no se vincula a lacelebración de otros contratos ni se hace depender su celebración de la celebración deotros contratos.

Las necesidades del comercio y la realidad económica parecen estar

presentándonos una visión distinta del contrato. Un contrato que forma parte de unacadena o un conjunto de contratos que han sido celebrados ya por las mismas partes ono. Cobra importancia esta secuencia de contratos, como tal, por el hecho de queninguno de ellos está llamado a satisfacer el interés contractual que se pretende con sucelebración conjunta.

Siempre que un contrato se inserte dentro de una realidad contractual másamplia a la cual se vincule la celebración de otro contrato o se haga depender de lacelebración de otro contrato vamos a estar en presencia de esta figura.

Pueden ser celebrados por las mismas partes o por partes distintas. El de la primera situación lo constituyen los contratos accesorios en relación al contrato principal. La figura del contrato del subcontrato también constituye un caso de contrato

coligado. Pero incluso la secuencia de contratos celebrados y que son necesarios para lacorrecta ejecución de una gestión comercial constituye una cadena de contratos ocontratos coligados.

Cobra mucha importancia estos contratos coligados en la siguiente situación. Yosoy “Audi”, como fabrica hoy no me dedico a la fabricación de todas y cada una de las

piezas porque es antieconómico por lo que celebro con distintos fabricantes lafabricación de distintas piezas que en el ensamblaje deben llegar oportunamente. Yocelebro una serie y secuencia de contratos desligados aparentemente entre si. Si unoincumple debemos ver ese contrato, no de forma aislada, ya que son contratoscoligados.

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de considerar un contrato dentro de una cadena?


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Posibilidad que se esta reconociendo por la jurisprudencia comparada y seintentan acciones legales directas en sede contractual en contra del incumplidor de unaobligación contractual donde el demandante no figura como parte.

El incumplimiento en el que incurra un proveedor puede producir un perjuicio alfabricante (por ejemplo, caucho y citroneta). El incumplimiento contractual del

proveedor permite al fabricante accionar en su contra por el daño sufrido aunque no sea parte, o figure como parte. Esta acción podría intentarla el fabricante en contra del proveedor de caucho sin necesidad de recurrir a la cadena de contratos siempre queestemos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. El incumplimiento es unhecho ilícito que le causa un daño.

El incumplimiento por encontrarnos en presencia de una cadena de contrato permite intentar una acción en sede contractual con todos los beneficios, ventajas ydesventajas que ello significa, especialmente en materia probatoria.

Otra consecuencia es lo que denomina las sanciones ambulatorias, en virtud dela cual, la sanción de ineficacia que afecte uno de los contratos puede llegar a afectar a

otro contrato siempre que ambos se inserten dentro de la cadena de contratos o contratoscoligados. Para establecer cual fuente es la extensión, la repercusión de la sanción deineficacia de un contrato respecto de otro, según la Doctora Ana López hay que atender al grado de dependencia que existe entre ambos contratos. Si la dependencia escompleta (contrato principal y contrato accesorio) la ineficacia del contrato principalacarrea la ineficacia del contrato accesorio. Si la dependencia no es completa hay queanalizar la situación en particular teniendo presente la razón de ser y el propósito de loscontratos involucrados y podemos sostener que siempre que el contrato concluido entre“A” y “B” haga necesario o posible la celebración de un contrato entre “B” y “C” lasanción o la ineficacia que pueda afectar a los contratos celebrados entre “A” y “B”alcanza al contrato celebrado entre “B” y “C”.

Interpretación e Integración de los Contratos.

La interpretación consiste en la determinación o establecimiento del o los posibles sentidos y alcances que pueda reconocer una norma jurídica, una disposicióntestamentaria, una norma contractual, etc.

Naturalmente que toda interpretación supone el ejercicio de una funcióncognoscitiva. Desde el punto de vista general puede reconocerse distintas clases deinterpretación. La que nos interesa es la interpretación normativa. Como interpretaciónnormativa hay que entenderla dentro de un proceso encaminado a determinar los

posibles sentidos o alcances de una norma jurídica.La interpretación dice relación con lo que se dice, se expresa, se escucha, se

recepciona, se entiende.Dentro de todas estas distintas áreas la que nos interesa es aquella que se refiere

a la interpretación de los actos jurídicos.El legislador no estableció una regulación única referida a la interpretación de

los actos jurídicos si no que optó por el establecimiento de normas particulares referidasa la interpretación de ciertos y determinados actos jurídicos (art. 1560 CC y siguientes:norma de interpretación de los contratos, que aun cuando se refieren solamente a ellos,las reglas tiene aplicación general).

Art. 2148 CC: interpretación del contrato de mandato. Art. 1416 CC:

interpretación contrato de donación. El CC establece normas relativas a la interpretación


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de normas testamentarias (art. 1056 y siguientes). En el art. 1494 hay reglas relativas alos plazos. El art. 1483 establece una regla referida a las condiciones.

Durante el ejercicio de este proceso el intérprete recurre a reglas deinterpretación que son pautas que permiten al intérprete a partir de su razonamientoinicial y eventual, concluir el proceso interpretativo.

Estas reglas son o pueden ser de distinta naturaleza dependiendo del objetivoque se le atribuya. Objetivo que viene predeterminado por la finalidad que se le asigna ala interpretación del contrato.Sistema Subjetivo.

Parte de una concepción clásica del contrato. Es entendido como un acuerdo devoluntades; parece lógico entender que el intérprete debe escudriñar, investigar, cual hasido la verdadera voluntad e intención de los contratantes, pero no cualquier voluntad ointención, sino que cual ha sido la voluntad acordada.

El sistema subjetivo desde el momento que exige al juez escudriñar la verdaderaintención acordada, transforma al juez en un verdadero psicólogo que debe a través de

una investigación sicológica, buscar establecer esa intención que dio origen al acuerdode voluntades a partir del cual se generó el contrato.Para referirse a una misma crítica se alude a frases tan diferentes como las

siguientes “Solo Dios conoce nuestras intenciones” y “Ni el diablo sabe lo quequeremos”.

Se dice que en Chile se consagra el sistema subjetivo manifestado en el art. 1360CC. El juez solo si no conoce claramente la intención de los contratantes puede recurrir a la literalidad de las palabras. Esta clara alusión a la intensión de los contratantes hace

pensar que estamos frente a un sistema subjetivo. Sin embargo al parecer no existe talacuerdo al momento de determinar que condiciones deben presentarse para que elcontrato pueda ser objeto de interpretación. Al respecto existen dos opiniones.

La primera dice que solo el contrato oscuro puede ser objeto de interpretación por parte del intérprete, si el juez o el intérprete conoce claramente la intención de loscontratantes no es dable que inicie un proceso del interpretación de sus cláusulas.

Esto determina que frente a la posibilidad del juez de entrar a establecer laverdadera intención de los contratantes ello solo podrá tener lugar cuando dichaintención haya sido claramente manifestada.

La segunda postura señala que no es necesario que el contrato aparezca comooscuro para que se pueda iniciar el proceso de interpretación porque para determinar siel contrato se presenta o no vaga y/o oscuramente para ello ya ha iniciado un proceso deinterpretación que permitiría llegar a una u otra interpretación y sería absurdo exigir al

juez antes de iniciar el proceso de interpretación establecer si el contrato es oscuro ya

que eso solo será posible cuando el juez haya conocido las circunstancias que rodearonla celebración del contrato y la existencia y contenido del contrato mismo.

¿Cuáles son estas pautas o reglas?Para pretender sistematizar estas reglas, ellas pueden ser agrupadas en tres

clases. Aquellas reglas que se apoyan en elementos intrínsecos del contrato, aquellasque se apoyan en elementos extrínsecos y las denominadas reglas de interpretaciónsubsidiaria.

Reglas de Interpretación que recurren a elementos intrínsecos.a. Regla de la armonía de las cláusulas. Esta se encuentra consagrada en el art. 1564 i. I.El interprete al momento de determinar el o los posibles sentidos debe presente el


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sentido o alcance del contrato en su totalidad, y en base a ello tratar de establecer odeterminar el de la cláusula en particular.

Esta regla descansa en la lógica conectividad que razonablemente debe esperar que exista entre las distintas cláusulas de un mismo contrato.

b. Regla de la utilidad de las cláusulas. Se encuentra consagrada en el art. 1562 CC elsentido en que una cláusula puede producir un efecto se prefiere a la que no produceefecto alguno.

Es lógico y razonable pensar que frente y cláusulas susceptibles de ser interpretadas conforme a sentidos diferentes, se prefiera aquella interpretación que

permita la interpretación a todas ellas en relación a la que quede sin efecto alguna deellas.

c. Regla de la naturaleza del contrato que está reconocida en el art. 1563 i. I CC. Se trataaquí de dos o más cláusulas con sentidos y alcances posibles diferentes que todos ellos

produzcan efectos jurídicos, pero que alguno de ellos no se encuadre, no se ajuste a lanaturaleza del contrato.

Reglas de interpretación que descansan sobre elementos intrínsecos.Las circunstancias que rodearon la formación del contrato se denominan

circunstancias de la especie. Son factores externos del contrato.

a. Otros contratos celebrados por las mismas partes (art. 1564 i. II CC). La facultad queotorga el legislador en orden a recurrir a otros contratos para interpretar el alcance ysentido que debe darse a una cláusula contractual descansa en el hecho que la aplicaciónefectiva de otros contratos celebrados entre las mismas partes sirve para dar luz a la

búsqueda de la intencionalidad de las partes en este nuevo contrato.

b. Regla de la interpretación auténtica (art. 1564 i. III CC). El contrato o las cláusulas deun contrato admiten ser interpretadas por la aplicación práctica que hayan hecho ambas

partes o una de las partes con la aceptación de la otra. En un cierto y determinadosentido determina fuertemente la intención que las partes tuvieron al tiempo de lacelebración.

c. Regla de la aplicación restringida del texto contractual (art. 1561 CC). No es dable alintérprete, en consecuencia pretender una aplicación extensiva o analógica de una reglacontractual convenida por las partes para un caso específico. Es esa materia la que

determina la aplicación de la cláusula.

d. Regla de la extensión natural de las declaraciones de las partes, consagrada en el art.1565 CC.

Reglas subsidiarias.La primera regla subsidiaria es la costumbre, en los términos en que la consagra

el art. 1546 CC. A este artículo se le ha dado una aplicación restringida en el sentidoque la referencia se ha entendido en relación a solo aquellas cláusulas que por ley debenser incluidas en el contrato (elemento de la naturaleza).

Otra regla subsidiaria son aquellas cláusulas usuales (art. 1563 i. II CC).También esta regla que no es más que manifestación del art. 1546 se ha entendido


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referida solo a aquellas cláusulas que constituyen elementos de la naturaleza delcontrato.

Finalmente se indica la siguiente regla subsidiaria, última alternativa,contemplada en el art. 1566 CC. Es la aplicación del art. 1698 CC, en virtud del cualcorresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligación. Las cláusulas seinterpretan a favor del deudor.

Críticas que se formulan al sistema subjetivo.Se dice que es un sistema voluntarista, es decir, parte del supuesto que la

voluntad de las pastes es la fuente y medida de los derechos y obligaciones que generael contrato.

Esta interpretación reposa en ficciones. Posibilidad que se le asigna al juez paradescubrir la voluntad interna de los contratantes.

Finalmente este sistema subjetivo es excesivamente individualista ya que soloatiende a la voluntad de la parte para establecer el sentido o el alcance del contrato quemuchas veces es determinar por circunstancias ajenas a esa voluntad.

2. abril. 2008.-

Sistema Objetivo.A diferencia del sistema subjetivo, no pasa ya por la intención de los

contratantes sino que establece que el contrato ha de interpretarse a un sentido normalque cualquier hombre honesto y prudente le atribuiría al contenido del contrato, sintomar en consideración las intenciones sicológicas de las partes pero si junto con tratar

de determinar este sentido normal y para dicho efecto toma en consideración una seriede circunstancias que se denominan circunstancias de la especie, que son elementosexternos y objetivos que rodean, que giran en torno a la celebración del contrato, enotras palabras el intérprete debe atribuir al contrato aquel sentido que un hombre

prudente y razonable en idéntica situación en la que se encuentran los contratantes leatribuya al contenido del contrato para lo cual se vale no solamente de las circunstanciasde la especie, sino que también de usos de la buena fe, la equidad, etc.

En otros términos, no se trata de escudriñar la intención psicológica de las partes, sino que darle al contrato el sentido que cualquier hombre prudente y razonablele otorgue una situación idéntica.

Esta interpretación objetiva parte de la base que si bien en la celebración del

contrato existe una voluntad subjetiva ella solo encuentra aplicación en la participación,en la adscripción del sujeto en la celebración del acto, en la suscripción del acto perodicha voluntad subjetiva no juega ningún rol al determinar los efectos jurídicos del acto

porque entiende que los efectos jurídicos del acto no son otros que los que normalmentese esperan de ese acto. Si las partes pretenden un efecto “anormal” del acto o contratoentonces deben expresarlo de esa forma. El contrato está llamado a producir los efectosque le son normales.

Este sistema objetivo encuentra un antecedente importante en el CC alemán(BGB). Inicialmente este código adscribía a un sistema subjetivo de interpretación contan solo dos disposiciones que:

- Llamaba a buscar la voluntad real de las partes.- Ordenaba interpretar el contrato como lo exige la buena fe.


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Esta posición sin cambiarle una coma a estas disposiciones tuvo un vuelco. Envirtud de ellas comenzó a tomar fuerza la interpretación objetiva, entendiendo quevoluntad real no es sinónimo de voluntad interna. La voluntad real es aquella que seexpresa en el texto del contrato, es la voluntad efectivamente declarada y no la intenciónque pudieren haber tenido las partes al momento de celebrar el contrato. No significaeliminar la intención ya que esta cumple un rol importante en la adhesión delcontratante al contrato al momento de suscribirlo pero deja de tener importancia almomento de determinar las reales y efectivas consecuencias jurídicas del mismocontrato.

El texto del contrato a de dársele el sentido que un hombre prudente y razonablele hubiere dado. Porque es dable presumir de buena fe que lo que han querido las partescon la celebración del contrato no escapa a los efectos normales que el contrato

produce.Pero junto a este texto de la declaración de la voluntad se añaden otros

elementos que sirven para computar y precisar el contenido de dicha declaración que

son las circunstancias de la especie:- Fecha de Celebración.- Lugar de Celebración.- Relación que existe entre las partes.- Etc.

También se incluyen los resultados económicos perseguidos por las partes con elcontrato advirtiendo que los contratantes al momento de celebrar un contrato, en generalno se preocupan de los efectos jurídicos pero si de los económicos.

En la concreción que debe buscar el intérprete de los resultados económicosdebe recurrir a las reglas de la experiencia.

Cobra entonces, en este sistema importancia, la noción de hombre prudente y

razonable, en cuanto esta noción que en si misma podría estimarse como vaga sirve de parámetro y medida para asignar al contrato en específico el sentido normal que debeatribuirle el intérprete. Este sentido normal viene determinado por lo que cualquier hombre prudente y razonable entienda por tal.

Juega un papel importante los usos, entendiendo por tal la reiteración en eltiempo de ciertas expresiones a las cuales se les ha dado un sentido determinado. Es

precisamente esa reiteración en el tiempo la que ha venido a afinar el sentido preciso deella.

Además de la noción de hombre razonable y además de la utilización de losusos, juega también un rol importante la buena fe ya que impide establecer comocontenido de la declaración algo diverso al contenido que usual y normalmente debe

dársele a la misma declaración.El deber de lealtad y honestidad entre las partes obliga a que los efectos que se

pretendan no difieran a los que normalmente está llamado a producir el contrato.Si el sentido normal no deriva de un acuerdo expreso ni de usos específicos la

figura del hombre correcto exige que a dicha declaración no se le de otro sentido que elque un hombre prudente y razonable le hubiere dado en idénticas condiciones.

Interpretación y Calificación. Casación en el Fondo.

Calificar un contrato significa establecer su naturaleza jurídica, y encuadrarlo

dentro de alguna de las figuras reconocidas expresamente o reconocer que se trata deuna expresión de la autonomía de la voluntad.


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En la calificación que haga el juez del contrato debe estar a lo que el contratoobjetivamente es y no a lo que hayan expresado las parte. Independientemente de ladenominación en la calificación que haga el juez debe prescindir de tal denominación.

Usualmente la calificación de un contrato está unida a la interpretación delmismo. Se interpreta y se califica el contrato, pero nada impide que solo tenga lugar lainterpretación cuando tengan ambas lugar, necesariamente debe preceder a lacalificación la interpretación. No puede calificarse sin antes interpretar.

¿Cuál es la situación de estos dos procesos frente al recurso de casación en el fondo?Para determinar cual es la situación de estos procedimientos hay que distinguir

entre las cuestiones de hecho y las de derecho.El recurso de casación en el fondo solo procede en contra de determinadas

sentencias cuando se hubieran pronunciado con infracción a la ley y esta hubiera

influido decisivamente en lo dispositivo del fallo.Por hechos entendemos todas aquellas circunstancias que sirven de base al proceso judicial o que ocurren dentro de él y que son materia de prueba. Las cuestionesde derecho son aquellas que dicen relación con la aplicación de normas jurídicas a esosmismos hechos.

¿Cómo se fijan lo que son las cuestiones de hecho y de derecho?Se recurre históricamente a la división del proceso en tres etapas, el juez debe

determinar la existencia o no de los hechos, pero también debe calificar esos hechos para finalmente asignar a ellos determinadas consecuencias jurídicas.

Se dice que todo lo relativo a la calificación y a la asignación de consecuencias

jurídicas son materias de derecho y que todo lo que diga relación con la existencia o node esos hechos son cuestiones de hecho, salvo que en dicha determinación el juez hayainfringido las reglas reguladoras de la prueba.

El recurso de casación no es más que nulidad ya por infracción de requisitos defondo como de forma.

Casación por errónea calificación del contrato.La calificación dice relación con el establecimiento de la naturaleza jurídica del

contrato.Las normas que pueden insultar infringidas en un procedimiento de calificación

pueden ser:- Art. 1545 CC: el contrato es una ley para los contratantes. No significa que

otorga un carácter de norma legal (norma jurídica de carácter coercible quereconoce en su formación un procedimiento legislativo). Representa la fuerzaobligatoria del contrato. La norma es para las partes contratantes tan fuentecomo una ley. Para que entendamos infringido este artículo el juez debe infringir la ley del contrato y estamos incluyendo la expresión ley a lo que se refiere elart. 767 CPC. Si dentro de la expresión ley no incluimos la ley del contrato, laerrónea calificación no infringiría el art. 1545 CC.

- La disposición que define el contrato efectivamente celebrado.- La disposición que define el contrato que se ha dado por celebrado con motivo

de la errónea calificación.- Las disposiciones supletorias que regulan el contrato efectivamente celebrado.


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- Las disposiciones supletorias que define el contrato que se ha dado por celebrado con motivo de la errónea calificación.

La jurisprudencia se ha preguntado ¿qué es una cuestión de hecho y una cuestiónde derecho? Vittorio Pessio dice que la jurisprudencia es como un curanto. Hay fallosque dicen que la errónea calificación es de derecho y puede ser revisada por la CorteSuprema por vía de casación en la forma. Otros fallos dicen que es cuestión de hecho yes privativa de los jueces de fondo y excluida de la revisión de la Corte Suprema por medio de la casación en el fondo.

Casación por errónea Interpretación.A propósito de la procedencia o no de este recurso hay tres doctrinas.

a.- Improcedencia total. La interpretación es una cuestión de hecho porque las reglasinterpretativas son meros consejos para el juez. No hay en la aplicación de tales reglas

infracción de ley.El art. 1545 CC, cuando se refiere a la ley del contrato, no puede quedar comprendida en la infracción de ley que exige el art. 767 CPC. Si el sentido del recursode casación es obtener la uniformidad en la aplicación de la ley no se infringe estesentido en la violación de la interpretación de una norma particular.

Además sostienen que la propia jurisprudencia a señalado que la ley del contratolo es entre las partes solo después de interpretado el contrato.

b.- Adhiere a la improcedencia relativa del recurso de casación en el fondo por erróneainterpretación.

Si se desnaturaliza el contrato si procede, la interpretación es una cuestión de

hecho. Se sostiene que la norma contractual adquiere el carácter de ley una vez que hasido interpretado.Las reglas interpretativas son normas jurídicas imperativas y no meros consejos

al juez.El problema está en ponerse de acuerdo cuando existe desnaturalización del

contrato. Según los franceses hay desnaturalización cuando el juez interpreta unacláusula claramente concebida por las partes. Solo se puede interpretar las cláusulasoscuras.

Luís Claro Solar, está de acuerdo con los franceses pero todo el contrato admiteinterpretación. Hay desnaturalización del contrato cuando so pretexto de interpretar unacláusula el juez desconoce la intención de los contratantes. Cada vez que el juez en la

interpretación del contrato desconoce la intención de las partes hay infracción de ley y por lo tanto casación en el fondo.

Jorge López Santa María critica esto por dos razones:- Procede el recurso de casación pero la interpretación es una cuestión de hecho,

por ende, hay una contradicción.- Por una parte, dice que por regla general no procede este recurso, pero cuando

define la desnaturalización lo hace de manera amplia, y esto es otracontradicción.

La jurisprudencia Chilena acepta mayoritariamente esta tesis.

c.- La postura de Jorge López Santamaría. Amplia y absoluta procedencia del recurso decasación en el fondo por interpretación de los contratos. Es cuestión de derecho porque


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las normas de interpretación son normas jurídicas imperativas a las que debe ceñirse el juez. En la errónea interpretación del contrato hay infracción a derecho, a las normas jurídicas imperativas.

Las reglas de interpretación (según Jorge López Santamaría) entran a componer la norma jurídica que establece la obligatoriedad del contrato en cuanto fijan ydeterminan en que consiste el hecho al que se da el nombre de contrato.

7. abril. 2008.-

Efectos de los Contratos. Principios Contractuales.

Estamos hablando de los derechos y obligaciones que el contrato genera. Naturalmente que estos derechos y obligaciones serán distintos según el contrato queanalicemos. No puede entonces señalarse un catálogo de derechos y obligaciones,cualquiera sea la naturaleza del contrato sino que hay que estar a cada contrato en

particular pero eso no inhibe la posibilidad de analizar la extensión y la fuerza de talesderechos y obligaciones ya que esto último no depende de cada contrato en particular,sino que el común de cada contrato.

Es a propósito de este tema que nosotros haremos un mix, una mezcla, un poupourri, un collage entre los principios contractuales porque alguno de estos últimosdicen relación con la extensión y la fuerza de los efectos de los contratos.

¿Cuáles son los que dicen relación con los efectos del contrato? Aquellos quetiene lugar dentro de la fase de ejecución del contrato (cumplimiento del contrato).

Principio rector en materia contractual a lo menos desde el punto de vista de lateoría clásica del contrato es más que un principio la doctrina de la autonomía de lavoluntad. Y dice doctrina porque constituye un pensamiento filosófico jurídico que haadoptado la vestimenta de principio contractual.

Según esta doctrina no puede concebirse un contrato si él no es fruto de lavoluntad de las partes contratantes, pero, para que un contrato pueda ser fruto de lavoluntad, para que la voluntad tenga el poder suficiente para que por si sola, en formasoberana, pueda determinar la existencia y medida de los derechos y obligaciones queemanan del contrato.

Es en virtud de esta doctrina la voluntad es fuente y medida de los derechos yobligaciones contractuales. Pilar fundamental de las relaciones jurídicas contractualessin la cual no puede siquiera concebirse el contrato.

Desde un prisma clásico esta doctrina supone también que el contrato es elresultado de la voluntad recíproca de los contratantes.

¿Qué más se puede decir de esta doctrina sin caer en el contenido de un curso defilosofía del derecho? En lo que nosotros respecta, basta con señalar lo siguiente “que lavoluntad es considerada fuente y medida de los derechos y las obligacionescontractuales”.

Como todo principio este no escapa al manoseo habitual de que estos principios

son objeto. Siempre en una situación compleja se hecha mano a este principiocontrovertido.


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Todo el tema de los contratos atípicos que se valida a partir de este principio dela autonomía de la voluntad. Reconoce como limitaciones las que el ordenamiento

jurídico reconoce como tales (buenas costumbres, moral, orden público).Este principio sirve de base a la generación de otros sub principios que se dice al

menos que nacen o derivan de este principio base. En el análisis de estos sub principiosdividiremos el iter contractual en dos etapas:

- Formación o génesis del contrato.- Ejecución del contrato.

Dentro de la fase de formación o génesis haremos mención a dos principios quetienen aplicación dentro de esta fase: principio del consensualismo y principio de lalibertad contractual.

Dentro de la fase de ejecución del contrato haremos mención, también, a dos principios: principio de la fuerza obligatoria de los contratos y principio de los efectosrelativos de los contratos.

Estos últimos son los que guardan relación con los efectos de los contratos en

general.Además de estos sub principios que tienen lugar en fases contractuales distintas,haremos mención al importante principio contractual de la buena fe que presenta lacaracterística particular de tener aplicación durante todo el iter contractual, incluso antesde la formación del contrato, en los tratos preliminares e igualmente después delcumplimiento del contrato en una fase post contractual.

Este principio de la buena fe es independiente del principio de la autonomía dela voluntad, y en general adopta dos caras:

- Subjetiva.- Objetiva.

Para referirse con la primera a aquella intención íntima del sujeto en contra

posición de la segunda que se refiere a una regla de comportamiento.

Principio del Consensualismo.Podríamos definirlo como aquel principio en virtud del cual, por regla general, el

contrato para nacer a la vida jurídica solo requiere del consentimiento, del acuerdo devoluntades de las partes que en principio quedaran obligadas en virtud de ese acuerdosin que sea necesario el cumplimiento de solemnidades.

El principio no es sino el principio rector en virtud del cual el ordenamiento hade entender que un contrato nace a la vida jurídica salo a partir del acuerdo devoluntades, desprovisto de cualquier formalidad de que sea necesario revestir a esamanifestación de voluntad.

Naturalmente que este principio entendido en forma pura es y ha sidofuertemente desvirtuado, este principio del consensualismo no encuentra unreconocimiento expreso en el CC, sino en forma indirecta en el art. 1445 CC por el cualse expresa que para que una persona quede obligada a otra, entre otras cosas, esnecesario que consienta en el acto o declaración.

Consentimiento que se estima como esencial para que esa persona quede sujeta aesos derechos y obligaciones que dicho acto o declaración generan.

No obstante, este principio a sido objeto de múltiples ataques o deterioros no envano en principio el código civil contempla ciertas figuras contractuales que secontraponen al contrato consensual.

- Contratos solemnes.- Contratos Reales.


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La existencia de estos contratos disminuye la aplicación de este principio ya quea propósito de ellos no solo se exigirá el acuerdo de voluntad, si no que además que esteacuerdo conste en alguna de las formas y de las maneras que para esos contratos seconsiste.

Sin embargo, en forma paralela a estos deterioros de este principio puedenreconocerse atenuantes del principio y ellas dan cuenta de aquella sub clasificación delos contratos consensuales.

En oportunidades por muy consensuales que sea el contrato es posible reconocer el cumplimiento de formalidades distintas a las solemnidades propiamente tales, lo quehace que se denominen contratos formales (Formalidades habilitantes, por vía de

publicidad, etc.). Por ejemplo, art. 254, art. 393, art. 1707, etc.Incluso el mismo acuerdo de las partes puede transformar al contrato consensual

en un contrato consensual formal a través del establecimiento de formalidadesconvencionales, el único efecto que produce su infracción es la posibilidad de que unade las partes se desista del contrato, si no se cumplen las formalidades.

Libertad contractual.Tiene aplicación dentro de la primera etapa contractual (formación o génesis del

contrato).Este principio podría definirse como aquella regla en virtud de la cual se

entiende que las personas no solamente tienen la facultad sino el derecho a decidir nicontratan o no, con quien lo hacen y cual será el contenido de los derechos oobligaciones que dicho contrato generará.

Solo hay contrato si las partes lo han querido y en la extensión que las partes lehan dado. Del mismo concepto aparece que este principio comprende tres ámbitos

• Libertad para contratar.• Libertad para elegir el cocontratante.• Libertad de configuración interna, que solo reconoce como limitación el marco

legal que ha de respetarse como así también las buenas costumbres la moral y elorden público.Como expresa del principio de la autonomía de la voluntad el principio de la

libertad contractual determina que solo han de considerarse como cláusulas válidas delcontrato aquellas que son el resultado de la voluntad o de la expresión de la voluntad delas partes.

Este principio reconoce también ciertas excepciones en sus diferentes ámbitos.El contrato forzoso es un claro ejemplo del deterioro o excepción de este

principio en su primer ámbito (libertad para contratar) ya que el legislador obliga acelebrar o da por celebrado el contrato.

Por su parte, el contrato forzoso heterodoxo es un buen ejemplo del deterioro deeste principio en su segundo ámbito (libertad para elegir al cocontratante).

El contrato dirigido o el contrato ley son buenos ejemplos para manifestar eldeterioro de su tercera magnitud (configuración interna del contrato).

Referidas a la fase de ejecución hemos dicho que dentro de esta fase vamos adistinguir dos sub principios.

Fuerza Obligatoria.Podría conceptualizarse como aquella regla en virtud de la cual perfeccionado el

contrato este genera derechos y obligaciones para las partes que concurrieron con sumanifestación de voluntad a su celebración sin que les sea posible evadir el


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cumplimiento de tales derechos y obligaciones, sino por el acuerdo mutuo o por causaslegales.

Este principio de la fuerza obligatoria de los contratos es expresión del principio“pacta suut servanda” (o los pactos deben cumplirse).

Pero este principio adopta distintos ámbitos porque no solo las partes estánobligadas a cumplir el contrato sino que también deben cumplirlo en los términos enque ha sido convenido. Esto guarda relación con el cumplimiento de las obligaciones.

Las obligaciones deben cumplirse tal cual como las partes las convienen. Elefecto normal de la obligación es su cumplimiento o pago (integridad, identidad).

No es posible a las partes sustraerse del cumplimiento de un contrato sino con elacuerdo de la otra o por causas legales también si se pretende el cumplimiento delcontrato, en una forma distinta, salvo que exista imposibilidad en la ejecución.

De este principio deriva la posibilidad de exigir el cumplimiento del contratocon indemnización de perjuicio.

Estos dos ámbitos que reconoce este principio determinan también, a su vez, que

el contrato entonces sea para las partes intangible, inmodificable. Si no puede sustraerseal cumplimiento del contrato ni puede cumplirlo de una manera distinta a la convenida,claro está que de ello deriva que ninguna de las partes puede alterar el contrato. Esta nosolamente alcanza a las partes sino que también alcanza al juez (intangibilidad delcontrato).

El juez si no pasa por lo que dice el contrato y entendemos que la expresión“ley” del art. 1545 CC se entiende dentro de la violación de ley del art. 767 CPC,debemos entender que el juez puede infringir la ley y su decisión puede ser revisada por vía de la casación en el fondo.

De ahí deriva la intangibilidad del contrato para el juez que consiste en laobligación del juez de no desvirtuar el contenido del contrato bajo sanción de anular su

decisión por vía del recurso de casación en el fondo.El contrato no es solo intangible para las partes y el juez sino que lo es también para el legislador. Se llega por distintas vías, quizás una de ellas es que de acuerdo alart. 583 CC y el art. 19 n° 24 CPR sobre las cosas incorporales existe una especie de

propiedad que la constitución garantiza y protege. Por cosas incorporales entendemoslos derechos y acciones y también se encuentran los derechos personales que genera elcontrato. Sobre los derechos personales que el contrato genera los contratantes tienen underecho de propiedad protegido constitucionalmente.

Si el legislador pretende violar o desconocer aquel derecho, está infringiendo laconstitución.

Otra vía por la cual se establece esta intangibilidad es a través de la doctrina de

los derechos adquiridos (art. 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes).Incorporado un derecho en el patrimonio de los contratantes este es inmutable einmodificable para el legislador. Es importante marcar la diferencia entre laintangibilidad de los contratos en general y la particularidad de los contratos leyes,

porque los contratos leyes descansan en el hecho que ese derecho, beneficio,transferencia, que por regla general se contiene en una norma jurídica se traslada alámbito contractual adquiriendo inmutabilidad propia de cualquier contrato.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos torna intangible el contrato para las partes, juez y legislador. El deterioro pasa por el no respeto de estaintangibilidad. Se produce el deterioro por vía convencional por la revocación y por laresciliación. La revocación opera normalmente en contratos en los que existe entre las

partes algún grado de confianza algún grado de confianza (mandato). La revocación es posible diferenciarla de ciertas figuras de desahucio que aunque efectivamente


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corresponden a una declaración unilateral de la voluntad en orden a poner término uncontrato se exige para que ellas tengan validez que se hagan por vía judicial oextrajudicialmente, pero cumpliendo ciertas y determinadas formalidades.

La resciliación, por su parte, consiste en el acuerdo que celebran las partescontratantes en orden a dejar sin efecto un contrato anterior celebrado entre ellas.

Importan un deterioro del principio de la fuerza obligatoria de los contratos, porque se autoriza a dejar sin efecto un contrato.

Eventualmente dentro de un caso de alteración de este principio por víaconvencional podríamos agregar la dación en pago pero su agregación no resultaría

pacífica porque además de discutirse su naturaleza jurídica podría estimarse que es unreflejo del cumplimiento del contrato.

A la dación en pago se le ha otorgado distinta naturaleza jurídica. Se le hamirado como una modalidad del pago por la cual y con el pleno consentimiento delacreedor y deudor se cumple la obligación con un objeto distinto. Otros confieren a ladación en pago la calidad de convención definida como el acuerdo de voluntades por el

cual se conviene que un contrato anteriormente celebrado entre las partes se cumpla deuna manera distinta a lo consignado en el.Hay consecuencias jurídicas si la consideramos como modalidad o convención.

Desde el momento en que se cumple una obligación en una forma distinta se puede pensar que se altera el principio de la fuerza obligatoria de los contratos en el segundoámbito.

Es posible pensar también que desde el momento en que se conviene elcumplimiento de la obligación de una forma distinta se refuerza la fuerza obligatoria delos contratos.

Este principio puede verse alterado también por vía legislativa y en materia deviolación de este principio vamos a hacer referencia a la existencia de disposiciones

permanentes cuya aplicación importa desconocer la obligatoriedad del contrato y otrasnormas que se dictan cuando el contrato está en ejecución.

Normas que actualmente existen y reconocen que en ciertas y determinadascircunstancias puede debilitarse la obligatoriedad del contrato.

Art. 1879 CC. Este artículo establece la existencia del pacto comisorio(condición resolutoria tácita expresamente convenida por las partes), está reguladodentro de la compraventa a propósito de la obligación de pagar el precio. Se sostiene

por la doctrina que este pacto podría ser estipulado en cualquier contrato. Llega a alterar la obligatoriedad del contrato de la siguiente manera. Si no se paga el precio lacompraventa queda sin efecto ipso facto. Este pacto constituye una excepción a la regla

general a la manera que opera la Condición Resolutoria Tácita.Este art. modifica lo que las partes hayan convenido ya que otorga a la parte

incumplidora y desconociendo lo convenido la posibilidad de enervar la acciónresolutoria si cumple dentro de las 24 horas siguientes contadas desde la notificación dela sentencia judicial.

Le otorga el efecto propio de una condición resolutoria ordinaria.El art. 2003 regla 2ª CC regula el contrato de construcción de suma alzada. A

pesar de que por regla general quien se encarga de la ejecución de la construcción no puede reclamar aumento de precio que derive de circunstancias no previstas por las partes, el que encarga la obra está obligado a autorizar al artífice el mayor costo que provenga de circunstancias desconocidas (por ejemplo, el vicio oculto del suelo) y si nolo hiciera el artífice puede recurrir al juez.


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Reconoce que el artífice este autorizado para exigir un mayor precio que elconvenido en el contrato aun en contra de la voluntad de quien encargo la obra.

Se dice que estas normas permanentes que vienen a alterar la obligatoriedad delcontrato no constituyen sino atenuaciones menores al principio de la obligatoriedad delcontrato que encuentran su justificación en argumentos de orden práctico y que por lodemás siendo normas permanentes son conocidas de los contratantes al momento decelebrar el contrato.

Normas que dicta el legislador durante la ejecución del contrato y no cabe dudaalguna que al no existir estas normas al tiempo de la celebración del contratoconstituyen una vulneración grave al principio de la obligatoriedad del contrato.

Si durante el cumplimiento de un contrato se dicta una norma que desconoce oaltera de cualquier forma algún derecho que deriva del contrato, dicha norma viene aalterar la obligatoriedad de dicho contrato y respecto de su eficacia existen dos

posiciones:a.- Supone reconocer este principio en toda su magnitud y con el la intangibilidad del

contrato.Aquella norma que pretenda alterar o vulnerar algún derecho derivado de uncontrato, atenta contra la garantía constitucional del art. 19 n° 24 CPR. Además importainfracción al art. 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes y a la doctrina delos derechos adquiridos.

Dicha norma legal resulta inaplicable por inconstitucional. b.- En realidad estas normas que el legislador dicta durante un contrato en curso no sonineficaces. Se fundamenta en:

• Estos autores no están muy de acuerdo en la propiedad sobre derechos. No tieneextensión amplia, no incluye a derechos sobre los cuales no puede reconocerse

propiedad o incluyendo intereses de carácter subjetivo.• Efectivamente de acuerdo a la ley de efecto retroactivo de las leyes, no hay que

olvidar que de acuerdo al art. 12 todo derecho real adquirido que una leysubsiste bajo el imperio de otra y prevalecen las disposiciones de la nueva ley.

Violación del principio por vía judicial.Cada vez que el juez desvirtúa el contenido de un contrato infringe la ley del

contrato y con ello cae en una infracción de ley que posibilita el recurso de casación enel fondo por infracción de ley. El contrato o la obligatoriedad del contrato alcanza al

juez.El juez en algún momento esta o no autorizado para pasar por alto la

obligatoriedad del contrato y esa situación si no hay circunstancias especiales el juez no puede hacerlo.

La teoría de la imprevisión pretende responder a esa pregunta. Precisamente, por imprevisión vamos a entender el advenimiento de circunstancias nuevas posteriores a lacelebración del contrato que por lo mismo no fueron previstas por las partes y sonajenas a su voluntad que rompen el equilibrio del contrato haciendo que la prestación deuna de las partes se torne en un cumplimiento excesivamente más onerosa que lo

previsto al tiempo de la celebración del contrato.

9. abril. 08.-

Por regla general, el contrato es obligatorio para las partes, el legislador y el juezdesde el momento en que el juez, si infringe la norma contractual infringe la normalegal.


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Existen casos en que se autorizaría al juez a alterar el contenido del contrato y lateoría que se preocupa de determinar cuando el juez está en condiciones de alterar elcontenido del contrato es la teoría de la imprevisión.

Por imprevisión entendemos el avenimiento de circunstancias posteriores a lacelebración del contrato y ajenas a la voluntad de las partes, que produce una alteracióngrave, que provoca que la prestación de una de las partes, se torne en su cumplimiento,excesivamente más onerosa.

Requisitos.Desde el punto de vista del contrato, las condiciones que debe reunir el contrato

son las siguientes:- Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida. Debe

tratarse de algún contrato en que el cumplimiento se haya postergado, se haya postergado su ejecución en el tiempo.

- Debemos estar en presencia de un contrato oneroso conmutativo, donde existe

equivalencia en las prestaciones.Desde el punto de vista del hecho mismo constitutivo de una imprevisión, las

condiciones que deben concurrir respecto del hecho para que pueda ser calificado de taly de origen a la teoría de la imprevisión son:

- Debe ser un hecho imprevisible, que las partes no previeron ni estuvieron en lascondiciones de prever al celebrar el contrato.

- Debe ser absoluta y totalmente independiente de la voluntad de las partes.- Debe producir una alteración o perturbación extraordinaria y grave, sea en el

desarrollo de los negocios en general, sea en las relaciones económicasindividuales, sea en las condiciones normales de vida.

Se entiende que esta alteración resulta extraordinaria y grave cuando viene aalterar la situación de todos los contratantes que se encuentren en la misma relacióno situación contractual de tal forma que tales contratantes no hubieran asumido lasobligaciones de haber tenido a la vista la ocurrencia de este hecho.- Este hecho no debe hacer absolutamente imposible el cumplimiento de las

obligaciones si no que solo debe dificultarla en términos considerables,representados por la circunstancia que el cumplimiento de la obligación se torneexcesivamente más oneroso en el deudor o provoque en el un perjuicioapreciable y grave.

Frente al avenimiento de un hecho de tales características que afecte las

prestaciones derivadas de un contrato oneroso conmutativo cuyo cumplimiento esté por realizarse, existen dos soluciones:

• Facultamos al juez para que pueda resolver el contrato.• Facultamos al juez para que entre a revisar el contenido del contrato de manera

de lograr el restablecimiento del equilibrio perdido.

Ambas soluciones son doctrinarias e importan desconocer, desvirtuar elcontenido del contrato y constituye un deterioro al principio de la fuerza obligatoria delos contratos, ya sea autorizado o no.

La solución doctrinariamente más aceptada es la de la revisión del contrato. Una

de las características de los contratos onerosos conmutativos es que admiten la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente.


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Doctrina de la Cláusula Rebuc Sic Standibus.En virtud de esta doctrina, en todo contrato se entiende incorporada una cláusula

en virtud de la cual se entiende incorporada dentro del contrato, las circunstanciasexistentes al tiempo de su celebración. Las partes han celebrado el contrato enconsideración a esas circunstancias y a la manifestación de las mismas al cumplir elcontrato.

La alteración grosera de dichas circunstancias habilitaría la posibilidad derevisar judicialmente el contrato.

Al momento de celebrar el contrato se entiende que las partes han considerado elcumplimiento a la mantención de dichas circunstancias.

Doctrina del Enriquecimiento sin causa.En virtud de ella, aplicada a la revisión judicial del contrato daría cuenta de que

el cumplimiento de aquella obligación que se ha tornado excesivamente más oneroso

importa para el acreedor de dichas obligaciones un enriquecimiento sin causa fundadoen que el exceso de onerosidad en el cumplimiento de esa obligación no estabacontemplado en el contrato. Además de constituir un enriquecimiento mayor, carece decausa porque no fue previsto en el contrato.

Se critica que no es enriquecimiento sin causa ya que la causa sería el contrato, pero para el deudor es más oneroso, eso es un problema externo.

Doctrina del abuso del derecho.Se considera como abuso del derecho el ejercicio por parte de su titular no

reportando ningún beneficio al titular del derecho su ejercicio produce un daño aterceros.

No es aplicable a los derechos absolutos (derechos de los ascendientes paradisentir del matrimonio del mayor de 16 años y menos de 18 años; o aquel que goza uncomunero para solicitar la liquidación y división de la cosa común a menos que existaun pacto de indivisión).

Respecto de los demás derechos si cabe el abuso del derecho. Es fuente de unaobligación de reparar, de indemnizar y si nos atenemos a la clasificación deresponsabilidad contractual y extracontractual, el abuso del derecho sería fuente deresponsabilidad extracontractual.

Justificaría la revisión judicial del contrato si el acreedor pretende elcumplimiento respecto del deudor de una obligación cuyo cumplimiento se ha hechoexcesivamente más oneroso por causas inimputables a las partes.

Principio de la Buena fe.El propio Código Civil nos dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

Es exigible o no es posible a una de las partes, en aras a este principio, exigir a la otra elcumplimiento de una obligación cuya solución se ha hecho excesivamente más onerosa.Repugna al principio de la buena fe objetiva. Esto facultaría al juez para revisar elcontenido del contrato. Cuando aludimos a este principio nos referimos a la buena feobjetiva, a aquel patrón de conducta al cual deben sujetarse las partes contratantes en elcumplimiento de un contrato.

Principios y Reglas que Regulan la Responsabilidad Contractual en NuestroOrdenamiento Jurídico.

Aplicación del art. 1547 CC y art. 1558 CC.


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Por aplicación de estas normas siempre que se pretenda el cumplimiento de unaobligación que se ha hecho excesivamente más onerosa por circunstancias anexas,imprevistas al momento de celebrar el contrato, de excederse tal exigencia, seinfringirían las normas que regulan la responsabilidad contractual, porque se hacíaresponsable al deudor de una diligencia que no le es exigible.

Responder por la culpa leve es exigir a los contratantes el cuidado o diligenciaque los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios.

Por regla general, el deudor no es responsables del caso fortuito sino cuando seha constituido en mora.

El art. 1558 CC dice que el deudor solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo de celebrarse el contrato, a menos que hayahabido dolo.

Si nosotros aplicamos estos artículos, debería resultar claro que exigir a uncontratante responder por hechos imprevistos resulta atentatorio a lo dispuesto en estasnormas con tal exigencia, se pretende hacer responsable al deudor de una diligencia al

que no está obligado.Cada vez que el acreedor pretenda el cumplimiento de una obligación en estascircunstancias esta exigiendo al deudor una diligencia que no le es exigible y lo estáhaciendo responsable de perjuicios a los que no está llamado a responder.

Principio del Efecto Relativo de los Contratos.

Los contratos solo producen derechos y obligaciones respecto de las partes quehan concurrido con su manifestación de voluntad a la celebración del contrato.

La voluntad es la fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales. No puede atribuirse un derecho o exigirse una obligación si no se concurre con la

voluntad. Como la voluntad es la fuente y medida de los derechos y obligacionescontractuales al contrato necesariamente solo va a generar derechos y obligacionesrespecto de aquellos que han concurrido con su manifestación de voluntad a celebrarlo.

De este principio no vamos a encontrar ninguna norma que lo señaleexpresamente. Se deduce del art. 1545 CC.

Para determinar cual es el alcance de este efecto debemos predefinir lo quevamos a entender por parte. Parte es la persona o conjunto de personas que dentro delcontrato cumplen un rol jurídico similar y que como consecuencia de haber celebrado elcontrato quedan regidas por las normas contractuales que de dicho contrato derivan.

Necesariamente dentro de este concepto de parte debemos incluir a los sucesoresde las partes a título universal.

Los sucesores pueden serlo por actos entre vivos o mortis causa. Además puedenserlo a título universal o a título singular. En nuestro ordenamiento jurídico no es

posible adquirir la calidad de sucesor a título universal por acto entre vivos.La asignación cuando se sucede a una persona en la totalidad o cuota de vienes

toma el nombre de herencia el asignatario de heredero. Si son bienes determinados laasignación se llama legado y el asignatario es un legatario.

Se debe incluir a los herederos (título universal mortis causa) en el concepto de parte.

Art. 1097 CC.Se produce una subrogación personal respecto de los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles, en el orden patrimonial.Si por partes designamos aquellos que habiendo concurrido a la celebración del

contrato se radican los derechos y obligaciones que el mismo genera por terceros vamos


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a entender aquellos que no siendo partes en el contrato, el contrato no genera efectosalgunos a su respecto y por lo tanto por regla general le es inoponible.

• No es parte.• El contrato no genera derechos y obligaciones a su respecto.•

El contrato le es inoponible.14. Abril. 2008.-

Es necesario advertir y distinguir ciertas situaciones especiales. Que no seencuadran perfectamente en el concepto de parte ni de tercero. Dentro del concepto de

parte habíamos incluido a quienes suceden a una persona por causa de muerte y a títulouniversal (herederos de quien tenía la calidad de parte). Una de las situacionesespeciales dice relación con aquellos sucesores de quien fue parte pero a título singular y por causa de muerte. Señalemos que el sucesor a título singular puede serlo por actosentre vivos, como por ejemplo, una compraventa, o mortis causa, a través del modo de

adquirir sucesión por causa de muerte. En la primera situación, se refiere a aquella persona que haya sucedido a otra, en un bien determinado y como consecuencia dehaber operado un título translaticio de dominio. El sucesor a título singular mortiscausa, lo será siempre a través del modo de adquirir sucesión por causa de muerte, enambos casos la particularidad que presenta esta situación es que el sucesor lo es respectode un bien determinado. Tradicionalmente se ha señalado, que los actos y contratosejecutados y celebrados por una persona, deben ser respetados, por el sucesor a titulosingular. A lo menos naturalmente, respecto del bien a que este sucesor es llamado asuceder. Sin embargo, para llegar a esta conclusión se ha tenido a la vista ciertassituaciones que importan constitución de derechos reales o desmembramientos delderecho de dominio que por el carácter real de tales derechos los contratos relativos a

ellos deben ser respetados por este sucesor. Cuando se dice que el sucesor debe respetar los actos y contratos celebrados por su antecesor respecto del bien por el cual se sucede,se han tomado en consideración actos o contratos, que dicen relación con la constituciónde derechos reales que por su carácter real están llamados a afectar al tercero que sucedeen ese bien. Por ejemplo, si yo como propietario de un inmueble constituyo sobre el unaservidumbre a favor de otro predio, ese acto o contrato relativo a ese derecho realdeberá ser respetado por quien adquiera con posterioridad dicho inmueble. Desde ese

punto de vista ese contrato a ese tercero adquirente a pesar de no haber sido parte en élle es oponible, pero le es oponible no por un efecto expansivo ni como excepción al

principio del efecto relativo de los contratos si no que en virtud del carácter real delderecho a que se refiere. Cuando hablamos de obligación en sentido amplio, damoscuenta del vinculo en sentido amplio que une a dos personas determinadas, vinculo

jurídico que con tal carácter hace que el acreedor pueda exigir del deudor unadeterminada prestación y el deudor se encuentra en la necesidad jurídica de realizar lamisma prestación al acreedor. El efecto propio del vínculo obligacional se produce soloentre personas determinadas. En el derecho real la vinculación, es también un vinculo

jurídico, pero de carácter real, y esto significa que ese derecho del cual es titular, lo puedo hacer valor respecto de cualquier persona, independientemente si haya celebradocon ella algún contrato. Esta situación parecerá que no sería una excepción.

¿Qué pasa respecto con aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados conotra persona pero que no se refieran de un derecho de carácter real sino que de un

derecho estrictamente de carácter personal? La primera posibilidad dentro de lasdistintas soluciones que el mismo legislador pone a nuestra disposición es considerar


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ese derecho personal como correlativo a una obligación que se denomina ambulatoria o proctem rem. Son aquellas obligaciones las que siguen a la cosa cualquiera que sea eltitular del derecho que se ejerce sobre la cosa. La titularidad de la obligación, o en otras

palabras, el carácter de deudor deriva de la vinculación o de la titularidad del derechoque se ejerza sobre la cosa. Por ejemplo, la obligación de pagar los gastos comunes,recaen sobre la unidad enajenable, y lo será no solo sobre aquellos gastos comunes quese hayan devengado a partir de la adquisición del inmueble, sino que también de todoslos futuros gastos comunes. Otro ejemplo, es lo que acontece con las cuotas a que estáobligado a pagar por la mantención de los bienes comunes algún titular de derechos deaprovechamiento de aguas que forme parte de una organización de usuarios.

Lamentablemente las situaciones reguladas por el legislador como obligacionesambulatorias son taxativas, para que estemos en presencia de una obligación de estecarácter necesitamos una norma jurídica que la establezca por lo que reconocer en elderecho personal una obligación correlativa de carácter ambulatoria no es solución

porque necesitamos una norma jurídica que reconozca la existencia de dicho contrato.

La segunda posibilidad es que reconozcamos en contratos que generan derechos personales y que no se refieren a obligación ambulatorias ciertas situaciones que producen el efecto de ser oponibles a terceros sin que la obligación a que se refiere elacto o contrato tenga el carácter de ambulatoria. ¿Existe alguna situación en la quealgún contrato dando cuenta de un derecho estrictamente personal y no refiriéndose aobligaciones calificadas como obligatorias sea oponible a terceros que no hanconcurrido con su voluntad a su celebración? Si. Art. 1962 CC referido al contrato dearrendamiento. El adquirente de un inmueble debe respetar el contrato de arrendamientocelebrado x su antecesor si el inmueble lo ha adquirido a título gratuito o si habiéndoloadquirido a titulo oneroso el contrato constaba por escritura pública otorgada conanterioridad a la venta. Pero estas situaciones son absolutamente especiales, por que

también necesitan una norma jurídica que la reconozca, se trata de casos reglamentados por la ley. Frente a la afirmación de que los actos y contratos celebrados por elantecesor deben ser respetados por el sucesor e el bien determinado que no se refiera aderechos reales no a obligaciones ambulatorias ni a derechos personales regulados por el legislador, ¿es de aplicación general o no? ¿Cuál es la situación de todos aquelloscontratos que no se refieren a las situaciones anteriores? El contrato que solo generanderechos personales celebrados por en antecesor ¿deben ser respetados por el sucesor ene bien determinado? No existiendo norma expresa que regule la situación estoscontratos no deben ser respetados por el sucesor del bien de que se trata.

Esta afirmación de que dicho contrato celebrado por el antecesor por reglageneral no es oponible al tercero que es adquirente de la cosa de que se trate, ¿es

aplicable también al acreedor balista (no goza de ninguna garantía, de ningún privilegioque garantice el cumplimiento de su crédito)? Por regla general, debemos señalar que elacreedor es respecto de los contratos celebrados por su deudor un tercero y deberespetar todos los actos que ejecute el deudor y que puedan afectar el patrimonio sobreel cual es pueda hacer efectivo su crédito. Sin embargo, también en principio y por reglageneral el acreedor no está obligado a soportar los efectos de un contrato celebrado por su deudor, en virtud del cual se haya afectado el patrimonio de su deudor si tal contratoha sido celebrado en perjuicio de sus intereses. Ya que ese acreedor goza de la acción

pauliana que consiste en la posibilidad de revocar los actos y contratos de su acreedor cuando esta en contra de los intereses de él. Se distingue si los actos fueron a títulooneroso o gratuito.

Excepciones al efecto relativo de los contratos


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Situaciones en que el contrato generara derechos y obligaciones respecto de personas que no han concurrido con su manifestación de voluntad al acto o contrato. Eslo que sucede por ejemplo con el contrato colectivo. El contrato colectivo, por definición, genera derechos y obligaciones respecto de partes o de personas que no hanconcurrido con su manifestación de voluntad a su celebración, o incluso se han opuestoa este.

• Estipulación a Favor de Otro.¿Constituye una excepción la estipulación a favor de otro? La estipulación a

favor de otro es aquella en virtud de la cual los contratantes convienen en otorgar, enconceder, en obligarse a realizar una prestación a favor de un tercero que no es parte enel contrato. Desde el punto de vista estructural, se distinguen tres sujetos, el estipulante,el promitente y el beneficiario. El estipulante es aquel con quien el promitente celebra laestipulación en virtud de la cual este último se obliga a realizar una prestación en

beneficio de un tercero. El promitente es aquel que se obliga frente al estipulante arealizar una determinada prestación a favor de un tercero. El beneficiario es aquel que

no siendo parte en la estipulación es aquel a favor de quien el promitente se obliga arealizar una determinada prestación. Muchas son las teorías que pretenden explicar lanaturaleza jurídica de esta institución y dependiendo de esa naturaleza jurídica serádistinta la respuesta a la pregunta inicial. Esa institución tiene lugar en los seguros devida que se producen entre el asegurado y la aseguradora pero la indemnización es afavor de un tercero. La primera teoría es la teoría de la oferta, en virtud de la cual, el

promitente formularía ante y frente el estipulante una oferta a favor del beneficiario. Siel beneficiario acepta esta oferta se produciría una segunda convención entre el

promitente y el beneficiario. Esta segunda convención se generaría a partir de laaceptación que el beneficiario hace de la estipulación que se ha formulado a su favor. La

principal crítica que se le formula a esta teoría es que habla de esta segunda convención

que es, a juicio de algunos, ficticia, no existe. Lo único que hay es una estipulación afavor de un tercero, el que está en condiciones de exigirla previa aceptación, pero enaquella aceptación no hay propiamente una segunda convención. Una segunda teoría esla teoría de la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa. La agencia oficiosa estáregulada en el código civil, como un cuasicontrato. La verdad que lo que el CC regula eincluye dentro de los cuasicontratos no se trata sino de instituciones que el CC no supodonde incluirlas. Una de ellas es la agencia oficiosa, en virtud de la cual quien gestionanegocios ajenos sin encontrarse facultado expresamente para ello, obliga al dueño delnegocio en ciertos y determinados casos. Hay una persona que actúa por otra en laadministración de sus negocios sin tener mandato suficiente para ello y que a pesar deello puede obligar al dueño frente a terceros y respecto de ciertos y determinados actos.

El agente oficioso (aquel que actúa sin mandato) sería el estipulante, y la aceptación del beneficiario (dueño del negocio) constituiría la ratificación que en algunos casos seexige en la agencia oficiosa. El promitente es aquel con quien contrata a nombre de otrosin tener el mandato. Una tercera doctrina o teoría es la teoría de la declaraciónunilateral como fuente de la obligación que asume el promitente frente al beneficiario.

Modernamente, se ha discutido, desde hace un tiempo a la fecha, la posibilidadde reconocer en la declaración unilateral una fuente de obligaciones. En virtud de estadoctrina sería posible hacer nacer una obligación con la sola voluntad o declaración devoluntad unilateral por parte del que se obliga. Para los partidarios de esta doctrina hayalgunos ejemplo que darían cuenta de esta situación uno de ellos sería la estipulación afavor de otro reconocida en el art. 1449 CC. Otro ejemplo más actual, que ratificaría lavoluntad del legislador en orden a reconocer en la declaración de voluntad unilateraluna fuente de obligación sería la ley que reconoce la empresa individual de


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responsabilidad limitada. El acto constitutivo de esta clase de empresa individual deresponsabilidad limitada vendría a constituir un claro ejemplo de declaración unilateralde voluntad de la obligación de aportar lo que se obliga a aportar en el acto deconstitución. En virtud de esta doctrina es posiblemente posible pensar que el

promitente asume la obligación de realizar una determinada prestación a favor del beneficiario por su sola declaración unilateral de voluntad.

Finalmente, se pretende explicar la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro en la adquisición directa del derecho por parte del beneficiario. Esta doctrina oteoría supone otorgar a la estipulación a favor de otro un carácter autónomo eindependiente sin pretender para descubrir su naturaleza jurídica asimilarla a otrasinstituciones ya existentes, sin reconocer en ella una institución autónoma eindependiente en virtud de la cual esta convención entre el estipulante y el promitentetiene la aptitud necesario para crear directamente en el patrimonio del beneficiario underecho cuya radicación definitiva pasará por su aceptación

Efectos de la estipulación a favor de otro.-

Efecto entre el estipulante y el promitente : son ellos propiamente las partes de laconvención. Respecto de ellos esta convención produce los efectos normales detoda convención respecto de las partes contratantes. En tanto no opere laaceptación por parte del beneficiario podrán, el estipulante y el promitente comodueños de la convención revocarla o dejarla sin efectos. Sin embargo a pesar deque la regla general produce los efectos normales de todo contrato, se producenalgunas situaciones de excepción• El estipulante no podría exigir para si el cumplimiento forzado de la

prestación a que se ha obligado el promitente, ya que es solo el beneficiarioel que podría exigir para si el cumplimiento de esta prestación. Sin embargo,Jorge López estima que el estipulante podría exigir el cumplimiento forzado

no para si, sino que, para el beneficiario, o podría exigir al promitente el pago de la multa o pena que se haya estipulado para el caso de contravencióne incluso podría solicitar y exigir frente al incumplimiento del promitente laresolución de la estipulación.

- Efecto entre el promitente y el beneficiario : el promitente de acuerdo a la últimadoctrina planteada asume directamente en beneficio del beneficiario laobligación de cumplir la prestación. Si nosotros hemos dicho que de acuerdo a laultima teoría se genera un derecho directo en el patrimonio del beneficiariodesde el punto de vista del promitente este adquiere directamente la calidad dedeudor de dicha prestación y el beneficiario adquiere directamente la calidad deacreedor de la misma prestación y como acreedor de dicha prestación estaría

posibilitado para exigir el cumplimiento forzado, además de la indemnizaciónmoratoria y compensatoria, pero porque carece de la calidad de parte en laestipulación no podría solicitar la resolución. Si el beneficiario fallece antes desu aceptación transmite a sus herederos el derecho de aceptarla o no.

- Efecto entre el estipulante y beneficiario : estipulante y beneficiario son jurídicamente extraños ente si. Ninguna vinculación jurídica existe entre ellos,según la última de las doctrinas mencionadas. Entre ellos, en consecuencia,tampoco se generan efectos, esto es derechos y obligaciones.

• Promesa del Hecho Ajeno.


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Tradicionalmente, siempre junto con la estipulación a favor de otro, se estudiaotra institución que es la promesa del hecho ajeno. La verdad que la promesa del hechoajeno no constituye una excepción al principio del efecto relativo de los contratos.Es aquel convenció por el cual, dos partes estipulan que una de ellas se obliga a obtener de parte de un tercero el cumplimiento de una determinada prestación, sin que dicha

parte contratante tenga la representación de aquel tercero. Esta institución estáreconocida en el art. 1450 CC.

Estructuralmente hablando, podemos distinguir tres sujetos. Por una parte, el promitente, por la otra el prometido, y finalmente el tercero. El promitente es aquel queconviene con el prometido y asume la obligación de que el tercero, realizará unadeterminada prestación a favor suyo. El prometido es aquel que contrata con el

promitente asumiendo la calidad de acreedor de aquella obligación asumida por el promitente en orden a que el tercero realice una determinada prestación a favor del prometido. El tercero es aquel que con su aceptación asume la obligación de realizar una determinada prestación a favor del prometido.

En relación a su naturaleza jurídica, no constituye sino aplicación de las reglasgenerales en materia contractual. No configura una excepción al principio del efectorelativo de los contratos porque dicho contrato producirá efectos entre las partescontratantes, de forma tal que quien asume la obligación es el promitente y asume unaobligación de hacer. Asume la obligación de que el tercero acepte asumir la obligaciónde realizar una determinada prestación a favor del prometido o acreedor. Es el

promitente el que asume una obligación de hacer frente al prometido, quien es acreedor de esa obligación.

Así entendida la promesa de hecho ajeno, entre el promitente y el tercero no se produce ningún efecto. Simplemente el promitente asume la obligación que el terceroacepte una prestación, pero entre ambos no se producen efectos. No esta en condiciones

el promitente, de exigir una prestación al tercero, ni este tercero a realizarla a favor del promitente. Así entendida la promesa de hecho ajeno, entre el tercero y el prometido,solo se producirán efectos con motivo y ocasión de la aceptación que haga el tercero enorden de asumir la obligación de realizar una determinada prestación en favor de este

prometido, desde el momento que el tercero acepta y ratifica la obligación adquiere lacalidad de deudor de la misma que tiene derecho a exigir el prometido. Así entendida la

promesa, ente el promitente y el prometido, se producen todos los efectos derivados deeste contrato, de forma tal, que si el promitente no logra obtener de parte del tercero suratificación, en orden a asumir tal prestación en favor del prometido, habrá incurrido enincumplimiento que otorga la facultad al prometido a exigir el cumplimiento forzado oindemnización que procediere en contra del promitente.

Relacionado con el efecto relativo de los contratos se ha venido a postular lo quese llama el efecto absoluto o expansivo de los contratos. Partiendo de la regla general deque el contrato solo produce efectos, solo genera derechos y obligaciones para las partesque han concurrido con su manifestación de voluntad a su celebración, sin embargo, sereconoce la posibilidad que el contrato como hecho social que es produzca efectosexpansivos, ha virtud de los cuales pueda el tercero ajeno a la celebración del contrato,ya no alegar la adquisición de un derecho o la posibilidad de exigírsele el cumplimientode una obligación, sino, la alternativa de que este tercero pueda aprovecharse delcontrato, como hecho social. Incluso es más, es posible reconocer la alternativa quetendría el tercero de basar, de fundamentar, alguna pretensión sobre un contrato en elque no es parte. Incluso es más, es posible reconocer, la alternativa de que las partescontratantes puedan oponer al tercero el contrato en su perjuicio. Quiero claramentedejar establecido de que a propósito del efecto expansivo o absoluto de los contratos,


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nada dice relación con la posibilidad si quiera de que el tercero adquiera un derechoderivado del contrato o que se le pretenda exigir una obligación derivada del contrato,sino que solo la posibilidad de que este hecho, esta materialidad que consiste elcontrato, pueda producir en el tercero la posibilidad de aprovechare de dicho contrato, oincluso que este contrato como materialidad pueda oponerse al tercero en su perjuicio.

Si yo celebro un contrato, por ejemplo una compraventa, esta fuera de discusiónque ese contrato solo producirá efectos entre el comprador y el vendedor. Uno esta encondiciones de exigir del otro la realización de una prestación, sea el pago del precio,sea la entrega de la cosa. No se podría exigir el pago del precio a un tercero. Sinembargo, dicho contrato sin generar derechos y obligaciones a dicho tercero puede ser oponible a un tercero. Si la cosa vendida es tomada por un tercero, se puede decir que esel dueño de la cosa y se le opone el contrato, se hace valer el contrato. Esto es lo que sedenomina el efecto expansivo o absoluto de los contratos.

Esta situación es reconocida en algunos casos expresamente por el CC. El art.1817 CC señala que si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas el

comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro. Si ha hecho la entrega alos dos a aquel que se haya hecho primero será preferido, si no se ha entregado aninguno, el título más antiguo prevalecerá. Reglas de preferencia frente al caso de que elvendedor haya vendido una misma cosa a dos o más personas. El contratantedesfavorecido, con la aplicación de alguna de estas reglas que consagra el art. 1817 CCdebe respetar el contrato de compraventa que ha celebrado el vendedor respecto de lamisma cosa y con otra persona, hay un contrato de compraventa que se prefiere respectodel otro, y ese contrato de compraventa no es que produzca efectos respecto delcomprador perjudicado, si no que este no puede desconocer su existencia, sino quecomo materialidad debe respetarlo, e incluso es más, se ve perjudicado con ese contrato.

El segundo ejemplo, es el seguro obligatorio por accidentes de vehículos

motorizados. Si en el primer ejemplo un tercero podía verse perjudicado por lacelebración de otro contrato de compraventa, en esta situación el tercero puede verse beneficiado con la existencia material de este contrato, siempre que el tercero tenga lacalidad de víctima y beneficiaria dentro de dicho contrato de seguro, la víctima que hasufrido daños con motivo de un accidente de vehículos motorizado podrá obtener en sufavor ciertas y determinadas prestaciones.

El tercer ejemplo, es la posibilidad que le asiste al tercero que ha sufrido dañoscomo consecuencia del incumplimiento de una obligación derivada de un contrato en elque no es parte. Cuando revisamos los contratos coligados señalamos que el tercerosiempre puede accionar en sede extra contractual para la reparación del daño derivadadel incumplimiento de una obligación contractual en el que el tercero no es parte. Para

el es un hecho ilícito que le causa daño. El acreedor de una obligación contractualderivada de un vínculo del cual forma parte podría intentar una acción en sede extracontractual en contra del tercero causante del incumplimiento de su deudor.

Cuarto ejemplo. El ejercicio de la acción pauliana revocatoria (art. 2468 CC)descansa sobre la posibilidad de que un tercero que se ve perjudicado con la celebraciónde un contrato del cual no es parte, pueda obtener su revocación. La acción paulianarevocatoria es aquella de que goza el acreedor para obtener la revocación de aquellosactos y contratos ejecutados y celebrados por su deudor en su perjuicio. Es entonces, laexistencia de este contrato, que para el acreedor es un contrato ajeno, lo que posibilitaque el pueda intentar esta acción. Puede obtener su revocación concurriendo ciertos ydeterminados requisitos.

Quinto ejemplo. La situación del precario es clarificadora del efecto expansivo oabsoluto del contrato. De acuerdo al art. 2195 i. II CC, constituye también precario, la


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tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia deldueño. Como l veremos en su oportunidad el contrato de comodato, o tambiéndenominado préstamo de uso, es aquel por el cual una de las partes entrega a la otra unadeterminada cosa para que la use conforme a su naturaleza y la restituya en el tiempoconvenido en forma gratuita. Es de la esencia del contrato de comodato, la gratuidad,sin embargo, cuando este contrato toma la calificación de comodato precario cuando elcomodante se reserva la facultad de exigir la restitución de la cosa en cualquier tiempo.De manera que la precariedad, la denominación de contrato de comodato precario, seestablece y atiende a la situación del comodatario, ya que respecto al uso de la cosa estaen una situación precaria porque en cualquier momento el comodante le exigirá la cosa.La tercera figura es el precario. El precario, o mejor dicho la situación de precario,supone al inexistencia de un vínculo contractual entre el que detenta materialmente lacosa y su dueño, pero se justifica, dicha detentación, en la ignorancia o la meratolerancia del dueño. Esta situación que supone la inexistencia de un vínculocontractual, el legislador la asemeja al contrato de comodato precario, cuando alguien

detenta una cosa ajena por su ignorancia o mera tolerancia el legislador dice que a pesar de que no haya un contrato se le da la acción de contrato precario. La existencia decualquier titulo, sea oponible o no al dueño de la cosa, evita la posibilidad de evitar laacción, hace caer la acción.

• Inoponibilidad.El principio del efecto relativo de los contratos es muy veleidoso. El contrato

solo produce efectos respecto de las partes contratantes. En forma paralela, a pesar deeste principio, y sin alterarlo, esta el efecto absoluto o expansivo de los contratos.

El contrato solo genera derechos y obligaciones para las partes que concurrieroncon su manifestación de voluntad a su celebración. Este concepto es a medias. Siempreque decimos que el contrato produce efecto respecto de alguna persona, decimos que el

contrato le es oponible. De la misma forma siempre que decimos que un contrato no produce derechos y obligaciones respecto a determinada persona, ese contrato para esa persona es inoponible. Si nosotros hemos dicho que el efecto relativo de los contratossolo produce derechos y obligaciones entre las partes que concurrieron con su voluntada su celebración, después de lo que vamos a ver ahora, vamos a ver que ese concepto esincompleto porque hay motivos de Inoponibilidad distintos a la manifestación delconsentimiento. Puede ser inoponible no solamente porque no haya concurrido con suvoluntad a la celebración del contrato, sino que también por otras razones.

La inoponibilidad, podríamos definirla, como una sanción civil en virtud de lacual, un contrato carece de eficacia jurídica respecto de una determinada persona, estoes, no puede hacerse valer frente a este tercero por diversos motivos que hacen que

dicho contrato carezca de eficacia a su respecto. La inoponibilidad es una sanción queno solamente opera en materia contractual, aplicable a cualquier acto o contrato eincluso a resoluciones judiciales. No puede pretenderse la aplicación una resolución

judicial a alguien que no ha sido parte en el proceso.

Diferencias entre la Nulidad y la Inoponibilidad.La nulidad supone que el acto esté viciado desde su nacimiento. La

inoponibilidad supone la existencia de un acto válido pero que a pesar de su validezresulta ineficaz respecto de ciertas y determinadas personad.

(Similitud) Ambas, la nulidad y la inoponibilidad, son sanciones civiles.Reconocen causas y motivos distintos. Las causales de nulidad son la

incapacidad, vicios del consentimiento, objeto ilícito, causa ilícita, falta desolemnidades en el caso que la ley las exija para la validez del acto, falta de objeto, falta


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de causa, falta de voluntad y en general, la infracción de cualquier requisito o condiciónrespecto de lo cual la ley prevé como sanción la nulidad (art. 1682 CC). Lainoponibilidad, en cambio, no reconoce causales legales expresas, sino, diversos ydiferentes motivos, como lo vamos a ver. Puede ser por falta de consentimiento, puedeser por falta de publicidad, puede ser por fraude, etc., según lo vamos a ver masadelante.

Otra diferencia es que la nulidad judicialmente declarada por resoluciónejecutoriada produce efectos tanto respecto de las partes como de terceros (posibilidadque se le reconoce a las partes de intentar la acción reivindicatoria en contra de tercerosque posean la cosa). La inoponibilidad alcanza en sus efectos solo a terceros.

En cuanto a la posibilidad de renunciarla, la nulidad es de orden público, por lotanto, no admite una renuncia anticipada. La inoponibilidad puede ser renunciada,abdicando al derecho de hacerla valer.

Causales de Inoponibilidad.La primera de ellas es la inoponibilidad por falta de publicidad. Si faltan lasformalidades a vía de publicidad se sanciona con la inoponibilidad. Art. 1.707 CC. Estadisposición sirve de base y de fundamento de toda una doctrina. La doctrina de lasimulación en Chile. Para que la contra escritura por la cual se altera o modifica elcontenido de una escritura, pueda efectivamente oponerse a terceros, es preciso que estacontra escritura se anote al margen de la matriz de la escritura que se altera o modifica yhaya transcurrido el traslado respecto del tercero en contra de quien se pretende hacer valer.

Otra motivación de la inoponibilidad es la falta de fecha cierta. Una de lasgrandes diferencias, entre un instrumento público y un instrumento privado, es lo

relativo a la prueba. Uno de los hechos, que se logra probar o acreditar mediante uninstrumento público es la fecha de su otorgamiento. Pero si se firma un contrato por instrumento privado, ese contrato no tiene ni adquiere fecha cierta, sino en los casos queestablece el art. 1703 CC, hace fe respecto de las partes, pero respecto de terceros nohace plena fe, del hecho de la fecha de haberse otorgado. Si yo otorgo un instrumento

privado y pretendo hacerlo valer frente a terceros, ese instrumento privado, esinoponible respecto a terceros, en cuanto a la fecha de su otorgamiento.

16. abril. 2008.-

La inoponibilidad se relaciona con el principio de los efectos de los contratos

porque el contrato genera solo efecto y obligaciones para las partes. La otra cara de esamisma moneda es decir que el contrato no produce efectos frente a terceros, o sea, esinoponible frente a terceros. Existen varios motivos por los cuales un contrato puedellegar a ser inoponible a una persona, no solamente el hecho de ser un tercero.Incumplimiento de ciertas formalidades establecidas por vía de publicidad y falta defecha cierta también son casos de inoponibilidad del contrato.

Otro motivo de inoponibilidad es por cierto la falta de consentimiento. Acá endefinitiva este motivo es manifestación del principio del efecto relativo de los contratos

porque el contrato será inoponible por falta de consentimiento en la celebración delcontrato. Y ello ocurre en el art. 1815 CC, se refiere a la venta de cosa ajena. La calidadde propietario del vendedor no es un requisito de valides de la compraventa, constituyeun principio general en nuestro ordenamiento civil. Los actos sobre cosa ajena sonválidos sin perjuicio de los derechos del dueño. La venta de cosa ajena es válida sin


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perjuicio de los derechos del dueño. Esa venta es inoponible por falta deconsentimiento.

Otro motivo de inoponibilidad es alguna situación derivada de la nulidad y otrascausas de ineficacia. Declarada judicialmente la nulidad de un contrato, esta produceefectos retroactivos otorgando, a las que fueron partes en ese contrato, la acciónreivindicatoria en contra de terceros sea que se encuentren de buena o mala fe. Hayalgunas excepciones. Cuando el dice que la nulidad judicialmente declarada da acciónreivindicatoria en contra de terceros que tengan la cosa de buena o mala fe, estadiciendo que esa declaración de nulidad es oponible a terceros. La ley hace oponible aese tercero, a pesar de ser tercero, esa declaración de nulidad. La excepción a esta reglava significar que la declaración de nulidad en ciertas situaciones va ser inoponible aterceros. Esto ocurre por ejemplo, en la declaración de nulidad por lesión enorme en lacompraventa de bienes raíces. El art. 1893 CC, señala que si yo vendo un departamentocuyo justo valor es 60 millones y lo vendo en 20 millones el comprador se hace dueñodel inmueble pero hay lesión enorme. Si luego los herederos demandan al comprador

por nulidad por lesión enorme, el vendedor pierde la cosa si el comprador ha hechodisposición material o jurídica de la cosa (lo enajena o la cosa de destruye). Elcomprador pudo haber enajenado el departamento a un tercero, por lo que los herederosno podrán intentar la acción reivindicatoria respecto de un tercero.

Por regla general la resolución también produce efecto retroactivo, ya que otorgaacción reivindicatoria. Los art. 1490 CC y art. 1491 CC, sientan algunas excepciones enel sentido de que esa declaración de resolución no va ser oponible en contra de terceros,o sea, no va haber acción reivindicatoria respecto a terceros. El art. 1490 CC se refiere alas cosas muebles, siempre que se deba una cosa mueble bajo condición resolutoriaquien la deba la enajene no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de

buena fe. Quien debe una cosa bajo condición resolutoria no puede hacer valer en contra

del tercero de buena fe la resolución, en otras palabras esa resolución es inoponible altercero de buena fe y es oponible al tercero de mala fe. El art. 1491 CC se refiere a los bienes inmuebles. No habla de buena o mala fe, este artículo exige para que laresolución sea oponible al tercero que la condición conste en el título inscrito uotorgado por escritura pública. Se discute porque este artículo habla que debe constar enun título inscrito u otorgado por escritura pública, acaso la tradición del derecho dedominio o la constitución de otros derechos reales sobre inmuebles debe hacerse con lacorrespondiente inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, esto se haceasí porque la constitución de servidumbres no se hace de esta forma. Cuando el art.1491 CC exige que la condición conste en el título, ¿esta exigiendo buena fe? Si lacondición no costa en el título, pero de ella tenía conocimiento el tercero, en este caso si

se exige la buena fe.¿Qué otra motivación puede tener la inoponibilidad? Un acto o contrato puede

ser inoponible a una persona por fraude. El mejor de eso, es la acción pauliana de quegoza el acreedor. Si yo soy un acreedor de Juan Pérez y no tengo privilegios ni garantíasque garanticen el cumplimiento del deudor, como acreedor balista debo soportar todoslos actos y contratos que el deudor realice, no puedo hacer nada con los actos ycontratos que realice el deudor. El derecho de garantía general es absolutamentevoluble. Excepcionalmente, yo acreedor, puedo evitar que mi deudor ejecute ciertos ydeterminados actos y que me sean inoponibles, porque en dichos actos hubo fraude. Laacción pauliana sirve para revocar todos esos actos que fueron realizados en perjuicio delos intereses del acreedor (fraude pauliano).

Otro motivo de inoponibilidad. Inoponibilidad por lesión de derechosadquiridos. Si el presunto muerto reaparece después del decreto de posesión definitiva


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hay ciertas reglas relacionadas por la resolución de rescisión del decreto de posesióndefinitiva (art. 94 CC). El n° 4 del art. 94 CC, señal que permanecerán lasenajenaciones, hipotecas y demás derechos reales siempre y cuando se hayanconstituido legalmente. Esto se funda en la doctrina de los derechos adquiridos. No

puede dejar sin efecto aquellos actos y contratos que generaron un derecho que se haincluido en el patrimonio en favor de un tercero. Esto es una excepción ya que por reglageneral deja todo lo que se realizó durante su desaparición sin efecto.

Otro motivo es la lesión de las asignaciones forzosas. Las asignaciones forzosasson aquellas que el testador debe respetar obligatoriamente y que se cumplen aun contradisposición testamentaria expresa (alimentos que se deben por ley; legítimas dondeestán los hijos, los ascendientes y el cónyuge; cuarta de mejora con ella se puede

beneficiar a ciertos y determinados herederos, descendientes, ascendientes y elcónyuge). Si se dispone a favor de terceras personas de manera que perjudica la mitadlegitimaria o incluso la cuarta de mejoras, eso en la parte en que perjudica loslegitimarios, le es inoponible. Acción de reforma de testamento es la que se impetra

para modificar el testamento en favor de los legitimarios o los cuarto mejoreros.Finalmente, hemos llegado al último, inoponibilidad por simulación. Lainoponibilidad por simulación la vamos a ver in extenso a partir de la próxima clase.

21. abril. 2008.- Simulación.

Dentro de la inoponibilidad habíamos revisado distintos motivos o causas deinoponibilidad y a ultima de ellas era lo que vamos a desarrollar a partir de este instante.La simulación como motivo o causa de inoponibilidad.

Nosotros hemos visto que la autonomía de la voluntad consiste en considerar a la

voluntad como fuente y medida de los derechos y obligaciones que derivan de uncontrato. Cuando decimos que la autonomía de la voluntad ha de ser considerada comofuente y medida de los derechos y obligaciones, estamos diciendo en otras palabras quees la voluntad de los contratantes la q determina los efectos de los contratos. Si a este

principio de la autonomía de la voluntad le anexamos un sub principio, esto es el principio del consensualismo, podemos señalar y concluir que no solo la voluntad es lafuente y medida de los derechos y obligaciones sino que la sola y mera voluntaddesprovista de toda solemnidad es la fuente y medida de derechos y obligaciones, bastaentonces la manifestación de voluntad de ambos contratantes, esto es, el acuerdoconsensual de los contratantes para determinar los efectos del contrato. Sin embargo,como también lo hemos señalado este principio de la autonomía de la voluntad unido al

principio del consensualismo encuentran una fuerte limitación, no solamente en laexistencia de contratos reales sino que también en el cumplimiento de solemnidades yen algunas oportunidades de formalidades. Todo este grupo de limitaciones no está sinodirigido a tratar de que la voluntad se manifieste en una determinada forma que permita

poder acreditarla, poder observarla, poder constatarla en cualquier minuto. Cuandohablábamos de los contrato reales y dábamos cuenta de aquella doctrina que defendíaaun la existencia de los contratos reales ellos se fundamentaban en el hecho que laentrega de la cosa hacia manifiesta la voluntad en orden a celebrar un determinadocontrato. Las solemnidades también están destinadas a ello. Todas estas limitaciones ala sola y mera manifestación de voluntad están destinadas a otorgar mayor seguridad a

quien está dirigida esa manifestación de voluntad, de manera que el destinatario dedicha manifestación de voluntad pueda advertir y tenga la seguridad de que esa voluntad


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se ha manifestado. Pero no solamente la seguridad sino que también y comoconsecuencia, otorga al destinatario de aquella manifestación de voluntad unaconfiabilidad en orden de que se pretenden producir los efectos que el contrato estállamado a producir. Las solemnidades otorgan entonces a la manifestación de voluntadseguridad y confiabilidad y en esa seguridad y confiabilidad descansa la convicción delos terceros. Los terceros se ven enfrentados a un contrato. Si el contrato es consensual¿cómo los terceros pueden advertir y constatar su existencia? Es tan débil, que no tienela seguridad, primero, de que exista tal acuerdo, y segundo, confiar en la voluntad de loscontratantes. La solemnidad otorga seguridad y confiablidad respecto de terceros. Estaseguridad y esta confiabilidad que representa para el tercero el cumplimiento desolemnidades, la forma que adopta la manifestación de voluntad de los contratantes, esrespecto a los terceros una simple apariencia. Crea en el tercero una apariencia que

puede que corresponda a la realidad o puede que no, y esto vendría a ser lo que seconoce como simulación.

Para que haya simulación es necesario, que esta apariencia sea convenida, que

exista un acuerdo en ese sentido, que los contratantes sepan que están declarando unavoluntad distinta a la real, porque si no saben, puede haber cualquier cosa menossimulación. Puede haber un error si no es convenida la simulación. Pero si es convenidala simulación, si es convenida esta apariencia, nace la pregunta ¿cuál es la voluntad quedebe primar, la real o la declarada? De acuerdo a la teoría de la voluntad, esta para quesea válida, debe ser real y seria, entre otras condiciones, de tal forma que de acuerdo aesta teoría de la voluntad, toda voluntad que no sea real y seria adolece de vicios, todavoluntad declarada que no se corresponda con la voluntad real no puede dar origen a unacto o contrato válido. La doctrina de la voluntad manifestada señala precisamente locontrario. Lo importante no es la voluntad interna sino la voluntad declarada omanifestada. En tanto no haya error, si el contratante ha manifestado una voluntad

distinta a la real, solo hay reserva mental que no afecta la validez del acto o contrato. EnChile, ¿cuál es la teoría o doctrina que prima? La teoría de la voluntad real. Muchas sonlas disposiciones que darían cuenta de esta doctrina. El mismo art. 1437 CC dice que lasobligaciones nacen del concurso real de las voluntades (realidad), el art. 1438 CC aldefinir contrato o convención, el art. 1560 CC al referirse a la interpretación de loscontratos debe estarse más a la intensión de los contratantes o sea a la voluntad real másque a lo que hayan expresado. Desde el momento que el art. 1451 CC señala comovicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo, daría cuenta de que lo que leinteresa es llegar a una voluntad real y consiente del contratante. Es preciso de acuerdoal art. 1445 regla segunda CC, que para que una persona se obligue a otra debeconsentir en el acto. Lo importante es la voluntad real de las partes. Si el código aplicara

esta teoría de la voluntad en forma irrestricta, sin limitación alguna, los tercerosquedarían a merced de la voluntad de los contratantes, los contratantes aun cuandohayan señalado una voluntad que no sea real, siempre va primar la real y el tercero severía engañado por una apariencia y nada podrán hacer. Es por eso que el legislador establece ciertas limitaciones, que vienen a proteger al tercero, y lo protegen en laapariencia.

La principal disposición en base a la cual se construye toda esta protección altercero en la apariencia, no es más ni es menos que el art. 1707 CC. Esta soladisposición es la que sirve de piedra angular a la construcción de la teoría de laapariencia y de la doctrina de la simulación. La teoría de la apariencia y la doctrina de lasimulación se construyen a partir de esta disposición. Los contratantes han celebrado uncontrato por escritura publica en el cual han manifestado la voluntad que no es la real,

pero otorgan un instrumento privado en el que manifiestan cual ha sido su voluntad real.


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Frente a un tercero, lo que dice este art. 1707 i. I CC, esta declaración contenida en uninstrumento privado que da cuenta real de la voluntad de los contratantes, no produceefectos. El tercero pasará por lo que se contiene en la escritura pública. En el art. 1707 iII CC se señala que aun cuando, si la voluntad real se contiene en una contraescritura (osea, escritura pública), tampoco producirá efectos respecto de tercero si no se ha tomadonota de esa contraescritura al margen de la matriz y no ha operado en contra de tercerostraslado. Es necesario que este tercero haya tomado conocimiento efectivo y oportunode la contraescritura.

A partir de estar reglas que son básicas, existe una interpretación extensiva delart. 1707 CC, por parte de los autores. Lo que pasa es lo siguiente, cada vez que loscontratantes pretendan alterar o modificar lo que se contempla en la escritura, enrealidad no es que contenga un error, sino que están dejando constancia de su verdaderavoluntad y la escritura primera pasa a ser la voluntad declarada y la modificación (que

puede ser mediante escritura pública, documento privado o podemos dejarlo en nuestramente) pasa a ser la voluntad real.

Puede ser que efectivamente los contratantes se hayan equivocado, entonces enese caso no hay simulación. Pero la interpretación elástica para dar lugar la doctrina dela simulación y permitirla en el Código Civil chileno, nos señala que existiría unavoluntad declarada y una voluntad real. Frente al tercero solo va a primar la voluntaddeclarada, y si solo prima la voluntad declarada y no esta que es la real, estoy

protegiendo al tercero en la apariencia. El tercero puede hacer primar la apariencia por sobre la realidad.

Exige consentimiento en cuanto al engaño producido a tercero. Siempre debetratarse, en consecuencia, de un acto bilateral. En los actos unilaterales y en los

bilaterales en los casos en que la dicotomía entre la voluntad real y la voluntaddeclarada no sea consentida, vamos a estar en presencia de otros fenómenos distintos,

como podría ser el error o la fuerza. Otro requisito es que la divergencia entre lavoluntad real y la voluntad declarada debe ser consiente, de manera que con esterequisito se excluye la posibilidad de que tal divergencia sea producto de la ignorancia oconcepto equivocado que se tenga de la realidad. Es necesario además, que estadivergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada sea acordada por loscontratantes. Cualquier divergencia, producida dentro del plano interno de un sujeto noda lugar a la simulación, sino a la reserva mental. Este acuerdo debe tener por finalidadcrear en el tercero una apariencia destinada a engañarlo. Finalmente algunos incluyencomo requisito de la simulación el perjuicio que tal engaño o apariencia debe producir en el tercero. Para otros en cambio, este perjuicio no determina, sino que estemos en

presencia de una simulación lícita o ilícita. En Chile este requisito del perjuicio de

terceros, sirve para configurar un tipo penal contemplado en el art. 471 n° 2 del CP.Clases de Simulación.

Se distingue la simulación absoluta que es aquella por la cual solo se pretendecrear una apariencia determinada por la existencia de un acto ostensible que no encubreni oculta ningún otro acto. En cambio la simulación relativa, es aquella por al cual se

pretende crear una apariencia determinada por la existencia de un acto ostensible queencubre otro oculto. Este encubrimiento puede referirse ya a la verdadera naturaleza, yaa las cláusulas y el contenido de ellas, ya a los efectos del acto oculto.

Luego distinguimos la simulación por interpósita persona que es aquella por lacual se pretende crear una apariencia mediante la existencia de un acto ostensible por elcual se oculte la verdadera identidad de las partes. Es lo que nosotros normalmentedenominamos como “palo blanco”. La compraventa entre cónyuges está prohibida amenos que estén separados totalmente (art. 1796 CC). Ocupo un palo blanco.


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La simulación lícita es aquella que solo pretende burlas o engañar al tercero,mientras que la simulación ilícita, además de pretender engañar o burlar al tercero, se

busca perjudicarlo, dañarlo.Efectos de la Simulación.

Vamos a partir por la simulación por interpósita persona. La regla en lasimulación por interpósita persona es que prevalece el acto oculto por sobre elostensible. Aplicando esta regla, los efectos de la simulación por interpósita personaentre los propios contratantes determinan que los derechos recibidos por el testaferro,

presta nombre o palo blanco se entienden adquiridos directamente por el contratanteoculto. Esa misma regla aplicada ahora a la relación entre el palo blanco y la personaoculta determina que entre ellas nazca una obligación principal, que es la de restituir a la

parte contratante oculta los derechos adquiridos inicialmente por el testaferro, prestanombre o palo blanco. Respecto de terceros, se altera la regla y el presta nombre no

podrá oponer al tercero el negocio o contrato simulado. No podría en consecuencia pretenderse ni siquiera respecto del tercero, la mantención de los efectos del acto

simulado. En relación al acto oculto, y en cuanto a su validez o ineficacia, se aplican lasreglas generales. Siendo un acto prohibido (por ejemplo, la compraventa entre cónyugesno separados completamente de bienes) será nulo.

Para determinar los efectos de la simulación absoluta y simulación relativa.Vamos a distinguir entre efectos entre las partes y efectos respecto de terceros. El

principal efecto entre las partes de la simulación absoluta es que demostrada lasimulación el acto ostensible desaparece. Mientras se encuentre vigente el actoostensible, no produce efectos entre las partes. Entre las partes prima la voluntad real yno la declarada en el acto ostensible. Acá nace un problema ¿se podría intentar la acciónde simulación así no más? Se aplicaría el art. 1683 CC. La persona pretende que el actose deje sin efecto alegando que no hay voluntad real ni seria, por ende cae. Alega que

falta voluntad entre las partes para que se declare la nulidad del acto, pero no puedeejercer la acción de nulidad quien haya conocido el vicio o haya debido conocer elvicio. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo. En definitiva no puede ejercer laacción, porque hay simulación solo si se ha consentido en el engaño, entonces no se

podría decir que no hay voluntad. Hay un problema de la titularidad de la acción. Esteconflicto se salva, ya que se dice que la limitación del art. 1683 CC se refiere a losvicios del consentimiento, en cambio, lo que se reclama acá no es que el consentimientoesté viciado, sino que se reclama la falta de consentimiento y en consecuencia, la faltade consentimiento es una causal de nulidad absoluta, respecto de la cual no rige lalimitación del art. 1683 CC, en este caso se confunde la acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento con la acción de simulación. Simplemente se trata de salvar el

inconveniente, podemos estar de acuerdo o no con la argumentación, pero naturalmenteque les sugiero repasar la titularidad de la acción y las limitaciones que establece el1683 en materia de nulidad.

Los efectos entre las partes en la simulación relativa, en donde prevalece lavoluntad real, pero se supone la existencia de un acto ostensible y uno oculto, y como lavoluntad real se expresa o manifiesta en el acto oculto, una vez descubierta lasimulación relativa, prevalece entre las partes el acto oculto porque en el se contiene lavoluntad real. Además de que esta solución no es mas que aplicación de la teoría de lavoluntad, por lo demás, se da como apoyo a tal solución una interpretación a contrariosensu del art. 1707 CC. Este art. dice que el acto oculto no produce efecto en contra detercero, a contrario sensu, si produce efectos entre las partes. Como entre las partes en lasimulación relativa prevalece el acto oculto, la parte que pretende respecto de la otra elcumplimiento de alguna obligación derivada de ese contrato ostensible frente a esa


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demanda la parte demandada podrá oponer la excepción de simulación y si alguna de las partes pretende mantener a su favor y en su beneficio el contrato ostensible, la otra podrá intentar la acción de simulación, que no es más que una acción de nulidad por falta de consentimiento. Cabe aquí la misma regla en lo que se refiere a la validez delacto oculto. La misma regla que aplicamos a propósito de la simulación por interpósita

persona. La validez o eficacia del acto oculto se determinará conforme a las reglasgenerales. Pero cuidado, porque si en el ejercicio de la acción de simulación, entre las

partes, y sea por simulación absoluta o relativa, en principio no requiera la limitacióndel art. 1683 CC, para determinar la validez del acto oculto, como e aplican las reglasgenerales y dentro de ellas está el art. 1683 CC, si rige la disposición. Si lo que hay esdonación y no compraventa, para determinar la validez de la donación esta el art. 1683CC. De manera que si a propósito del acto oculto el consentimiento adolece de algúnvicio ¿regirá o no la limitación del art. 1683 CC? SI.

Los efectos respecto de terceros. Si aplicamos las reglas generales que hemosestado sosteniendo para los efectos de la simulación entre las partes, en otras palabras la

teoría de la voluntad, si las aplicamos respecto de terceros, queda la masacre. Si frente auna simulación decimos que al tercero le será oponible el acto oculto, o sea, laverdadera voluntad, queda la masacre. Es por eso que la simulación respecto de terceroso en la simulación respecto de terceros prima la teoría de la voluntad declarada el únicoobjeto de proteger a los terceros en la apariencia. ¿Cómo justificar esta vuelta decarnero? ¿Cómo fundamentar esta vuelta de carnero? Uno de los fundamentos que se daes la protección de la buena fe, en este caso del tercero. El tercero se ve enfrentado a unacto ostensible, aparente, en base al cual actúa, buena fe que merece protección por

parte del ordenamiento jurídico, protección que se manifiesta en la prevalencia a lomenos respecto de ese tercero, del acto ostensible, por sobre el acto oculto. Prevalenciade la voluntad declarada por sobre la voluntad real. Incluso, puede encontrarse un

fundamento jurídico para esta solución en el art. 1558 CC, en cuanto esta declaraciónlegal reglamenta los perjuicios que serán indemnizables constituyendo la regla generalesque lo sean los directos y los previstos y solo en el caso de que mediara dolo, sonreparables los perjuicios imprevistos. Si se le pretendiere hacer efectiva la voluntad real

por sobre la voluntad declarada se le estaría haciendo responsable de perjuiciosimprevistos, los cuales no está llamado a soportar. Finalmente esta solución encuentrafundamento en una doctrina “de la responsabilidad del declarante”, en virtud de la cualel declarante responde por el contenido de sus declaraciones no importando cual hayasido su verdadera intención. Si respecto del tercero, prima la voluntad declarado por sobre la voluntad real, quiere decir que solo tiene valor para el tercero el acto ostensibley no así, el acto oculto. El acto oculto en consecuencia será inoponible al tercero si no

se le informa al tercero, y le será inoponible por falta de conocimiento. Si el conocieradel acto oculto, en principio, no merece protección, solo lo merece cuando ignora lavoluntad real. Si bien parece haber acuerdo en el sentido que el art. 1707 CC alestablecer la inoponibilidad del acto oculto frente al tercero por falta de conocimientoesta protegiendo la buena fe del tercero, lo que significa que si el tercero teníaconocimiento de la voluntad real no merece protección alguna, si bien eso es así, pareceque no existe acuerdo en que solo se proteja así la buena fe del tercero entendida comouna ignorancia sino que es preciso además objetivizar esa buena fe. Estoy protegiendola buena fe objetiva del tercero. Si bien la primera protección que se dispensa al terceroes la de otorgarle la excepción de inoponibilidad por falta de conocimiento es necesarioque alguna de las partes intente hacerle valer el acto oculto. ¿Podría el tercero intentar una acción con el objeto de sacar el velo y ver lo que realmente hay detrás, hacer valer la voluntad real por sobre la voluntad disfrazada? Si, si puede, pero para ello, a


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diferencia de lo que ocurre con la excepción de inoponibilidad, se le exige al tercero uninterés, llamado legitimación en causa. Interés que es el que le permite aparecer comotitular de la acción de simulación. Si para oponer la excepción de inoponibilidad por falta de conocimiento no es necesario que el tercero sea titular de un interés, como estaes una acción y para el ejercicio de toda acción de necesita legitimatio ad causam (se elexige a un persona para que pueda intentar una acción judicial y deriva de algunacalidad especial que le otorga la titularidad de esa acción, por ejemplo la nulidadmatrimonial, por regla general, solo puede ser intentada por los cónyuges. Es de fondo,sustantiva) y legitimatio ad procesum (es aquella legitimación que habilita a una

persona para comparecer en juicio. Es formal dentro del proceso), a este tercero se leexigen ambas. Como demandante va a tener que acreditar la legitimación ad causam, osea, algún interés que le otorgue la titularidad de la acción. ¿Se le podría hacer aplicableal tercero el art. 1683 CC? ¿Es necesario que esté de buena fe? Se concluye lo siguiente,si a las partes se le da la posibilidad de intentar entre ella la acción de simulación conmayor razón los terceros podrán intentarlas. Si a las partes no se le exige la buena fe, a

los terceros tampoco.23. abril. 2008.-

Buena Fe

Nos corresponde ahora, y siempre dentro del ámbito de los principioscontractuales, comenzar el análisis del último principio que nos queda, que es elPrincipio de la Buena Fe. Recordemos que a propósito de los principios contractualesvimos los efectos de los contratos. Particularmente a propósito de los principioscontractuales referidos a la fase de ejecución de los contratos hicimos referencia a los

efectos del contrato, y esos principios son la fuerza obligatoria y el efecto relativo. Esose refiere a los efectos de los contratos. El principio de la autonomía de la voluntad yaquellos sub principios que se refieren a la fase de génesis del contrato no guardanrelación con los efectos de los contratos.

Se caracteriza, desde luego, por estar presente durante todo el iter contractual,incluso, con anterioridad a la celebración del contrato, y con posterioridad a suconclusión. En términos generales, ya ahora, desprendiéndonos de esta etiquetacontractual, la buena fe dentro del ordenamiento jurídico toma o adopta dos direccionesy así tradicionalmente se distingue la buena fe subjetiva de la buena fe objetiva.Aclaremos desde luego que dentro del ámbito contractual, reina la buena fe objetiva

pero ello no significa la exclusión completa y total de la buena fe subjetiva, pero lo

normal, lo corriente, es que dentro del ámbito contractual tenga aplicación la buena feobjetiva más que la buena fe subjetiva. Y esto obedece a una razón muy simple. Yadesde la primera clase hemos reconocido en el contrato una fuente formal del derecho.A través del contrato se generan normas jurídicas que aunque de carácter particular nodejan de ser coercibles y esas normas jurídicas no son más que normas conductuales.Desde ese punto de vista, esas normas contractuales o conductuales presentan muchasimilitud, no con la conciencia interna del contratante, sino que con la buena fe objetiva,que como lo veremos, no es más que una regla conductual. La buena fe objetiva es un

patrón de conducta y como patrón de conducta al cual deben someterse las partescontratantes viene a complementar la norma conductual generada por el contrato.

Volviendo a la terminología general, digamos que la buena fe subjetiva, entérminos generales podríamos decir que es la conciencia del sujeto en orden a estar actuando o en orden a actuar conforme a derecho aunque objetivamente no lo haga y


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fundamentalmente por un error o concepto equivocado. La creencia, la conciencia deque estoy actuando conforme a derecho, que la conducta se ajusta al ordenamiento

jurídico sin ajustarse al ordenamiento jurídico, lo que se debe a un error, y como error es un hecho involuntario. La primera gran manifestación de esta buena fe subjetiva, esel art. 706 i. I CC, disposición que se inserta dentro de lo que es la regulación de la

posesión. Esta se refiere a una buena fe subjetiva y constituye el pilar fundamental a partir del cual se construye esta buena fe subjetiva. Otro ejemplo, lo presenta el art. 51de la ley de matrimonio civil al referirse al matrimonio putativo, definiéndolo comoaquel celebrado ante oficial del registro civil pero no obstante nulo, ese matrimoniocelebrado ante oficial del registro civil o ratificado ante el y que es nulo, produce losmismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con

justa causa de error lo contrajo. Claramente esa buena fe a la que alude este artículo, esla buena fe subjetiva. Dentro del pago de lo no debido, la posibilidad de obtener reparación por los deterioros o pérdidas de la especie que se ha dado en pago de lo nodebido depende de la buena o mala fe del que la ha recibido, así el que ha recibido de

buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especia que se le dio en el falsoconcepto de debérseles aunque haya perecido por negligencia suya. Acá habría otramanifestación de la buena fe subjetiva. El art. 1842 CC y el art. 1859 CC relativos a lacompraventa y a los pactos de responsabilidad por evicción y vicios ocultos. Dentro dela compraventa esta produce una obligación de garantía que afecta al vendedor y setraduce en la obligación de saneamiento, que toma dos direcciones saneamiento de laevicción y de los vicios rebiditorios, la obligación es la de proporcionar al comprador la

posesión tranquila y útil de la cosa. La posesión tranquila de la cosa se garantiza con laobligación de saneamiento de la evicción. De la posesión útil responderá el vendedor alsaneamiento o por el saneamiento de los vicios oculto o rebiditorios. Si el vendedor establece una cláusula por la cual se exime de responsabilidad en orden a responder de

turbaciones que sufra el comprador respecto de la cosa comprada provenientes deterceros tal cláusula solo producirá efectos en la medida que el vendedor esté de buenafe, que haya ignorado la causa de evicción. Por su parte el art. 1859 CC consagraanáloga regla respecto a los vicios rebiditorios. La posibilidad de eximirse deresponsabilidad en el cumplimiento de esta obligación pasa por la buena fe delvendedor, buena fe que se refiere o alude a una buena fe subjetiva, a pesar que estamosdentro del ámbito de los contratos.

Esta buena fe subjetiva, se aprecia en concreto y esto significa que el juez alapreciar si un sujeto a actuado de buena o mala fe deberá atenerse única yexclusivamente a la conducta de ese sujeto realizada por el en un momentodeterminado, investigando, o tratando de investigar, cual ha sido su conciencia o

intención concreta. Cuando se dice que la buena fe subjetiva se aprecia in concreto sedice que en definitiva es el sujeto el que es analizado por el juez, es ese sujeto, es suconciencia, es su intención. Cuando se dice que el juez aprecia in abstracto se dice endefinitiva que ya el juez no analiza sola y exclusivamente esa conducta o conciencia ointención del sujeto sino que la compara con el patrón de conducta que le sirve paraanalizarla. Este patrón de conducta varia, por ejemplo en el common law, el patrón deconducta está determinado por el hombre razonable, lo que haría cualquier hombrerazonablemente enfrentado a la misma situación que se analiza, y en el sistema deorigen románito es la buena de, lo que habría de esperarse de un sujeto, que actuando de

buena fe hubiere realizado en esa situación. Depende de si el contrato es en beneficio deambas partes el deudor responde de la culpa leve y la diligencia debida es la que hubieratenido cualquier persona en la administración de sus propios negocios, ese es el patrónde conducta. Los patrones de conducta para nosotros son la buena fe y en el common


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law es el hombre razonable y esto se funda en el hecho que existe en la desconfianzaque tienen los regímenes del common law en el juez, ya que lo que se entiende comoconducta de buena fe varia no solamente por la persona del juez, sino que también por el momento en que se ejecuto la conducta y también en el lugar en donde se ejecutó. Loque se entiende por hombre razonable es más objetivo que lo que se entiende por buenafe. Dentro del concepto de buena fe está incluido lo que un hombre razonable haría. Se

pone la buena fe sobre el hombre razonable. Los del common law dicen que la buena fees un elemento del concepto de hombre razonable. Es al revés.

La buena fe objetiva, ya no es entonces aquella conciencia o fuero interno enorden a estar actuando ajustado a derecho, sino que constituye un patrón de conducta alcual deben ajustarse los contratantes en el cumplimiento de las obligaciones que derivandel contrato, y así está consagrado en el art. 1556 CC, los contratos deben ejecutarse de

buena fe, con esto nos dice que los contratantes en la ejecución del contrato debenactuar de buena fe, deben actuar correctamente, lealmente, en su actuar deben ajustarsea la buena fe. Esta buena fe, esta regla de conducta, este patrón, este modelo, este molde

de conducta, sirve precisamente para apreciar, para comparar la conducta concreta yefectiva que tuvo el contratante y es por eso que ella se aprecia en abstracto, lo queteóricamente debió haber hecho y se compara a lo que efectivamente hizo. Si bien estaabstracción es objetiva desde el momento en que el juez la comparación la efectúa en

base a un patrón supuestamente no su patrón, sino que un patrón objetivo, ladeterminación de si esa conducta se ajusta o no a ese patrón objetivo queda entregada altacto del juez. Si bien, el patrón de conducta podemos convenir que tiene o reconoceuna configuración objetiva, independiente de la conciencia o creencia del juez y de sufuero interno, la determinación de que si una conducta se ajusta o no a ese patrón deconducta queda entregada al juez. Esta actitud que el juez puede adoptar dentro del

proceso de apreciación de la conducta dentro del proceso de la calificación de la

conducta le permitiría apartarse del contrato, a pesar de estar haciendo la comparaciónen base a un modelo objetivo. Por ello es que esta apreciación reconoce un límite queviene dedo por el siguiente razonamiento, la buena fe es una regla de conducta,impuesta legalmente a los contratantes y que viene a complementar la regla de conductacontenida en el contrato. Si el juez, en la calificación o apreciación, en la comparaciónque haga en la conducta del contratante versus el patrón de conducta, se desvía o seaparta o califica erróneamente dicha conducta, infringe una disposición legal, y por lotanto, autoriza la revisión por vía del recurso de casación en el fondo. Los contratantesdeben ajustar su conducta a la buena fe. Hemos dicho que esta buena fe es una buena feobjetiva, es una regla de conducta ideal, abstracta, y que tiene aplicación a pesar de loque dice el art. 1556 CC durante todo el iter contractual, así por ejemplo, durante los

tratos preliminares anteriores a la celebración del contrato la buena fe impone a loscontratantes, por ejemplo, presentar la realidad tal cual como es, y actuar correcta ylealmente. Si yo dentro de los tratos preliminares, por ejemplo, doy la apariencia de

poseer un patrimonio inexistente, estoy faltando a la buena fe en los tratos preliminares,esa falta de buena fe podría llevar a mi cocontratante a elegirme a mí en perjuicio deotro que haya mostrado efectivamente su realidad patrimonial. También la buena feimpone el dar por terminada la negociación cuando se sabe a ciencia cierta que no seconcluirá el contrato. Falta a la buena fe que habiendo obtenido informaciónconfidencial, reservada o incluso sensible, durante los tratos preliminares no habiéndoseconcluido la celebración del contrato, infringe la reserva de tal información. Ejemplodel Banco de Chile cuando compró el Banco Edwards. La violación de la buena fedurante los tratos preliminares puede dar lugar a una responsabilidad derivada por una

parte, de un posible dolo en la conclusión del contrato, en virtud de lo dispuesto en el


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art. 1458 CC. Obtenida la declaración de nulidad del contrato puede perseguirse laresponsabilidad del contratante que ha incurrido o hecho incurrir en la causal denulidad. Pero aun sin dolo, podría tener lugar, tentativamente, una culpa in contrayendodando lugar así, a una responsabilidad civil precontractual. La buena fe durante lacelebración del contrato impone a los contratantes la mantención de todos los deberesque deben cumplirse en los tratos preliminares. Pero además impone a las partes eldeber de concluir o celebrar un contrato que presente un mínimo equilibrio de locontrario, podría tener lugar la lesión enorme, entendida así como se la entiende en elderecho comparado. La buena fe durante la ejecución del contrato, puede hacer incurrir a los contratantes en responsabilidad por incumplimiento conforme lo dispone el art.1558 CC. Sabemos que, si en el incumplimiento no puede imputarse dolo al contratanteincumplidor solo será responsable de los perjuicios directos y previstos, pero

pudiéndosele imputar dolo (léase mala fe subjetiva, porque el dolo es la intención, perotambién el dolo no es más que aquella grosera falta de diligencia desde el punto de vistaobjetivo), su responsabilidad se agrava y será responsable de los perjuicios directos,

previstos e imprevistos.28. abril. 2008.-

Buena Fe desde la perspectiva de la

Ejecución del Contrato en Materia Contractual.

Una de las manifestaciones de la buena fe está precisamente determinada por laextensión de los perjuicios de que responderá el incumplidor (art. 1.558 CC).

Es posible advertir posibles manifestaciones de este principio a propósitode la solución de la aplicación de ciertas instituciones, así por ejemplo, la buena fe

podría dar luz para solucionar el inconveniente que se presenta frente a la posibilidad deobtener la resolución de un contrato bilateral frente a un incumplimiento parcial y pocosignificativo.

La resolución por inejecución supone un incumplimiento ¿Cualquier incumplimiento da derecho a solicitar la resolución? Esto puede ser resuelto a la luz del

principio de la buena fe. No es posible obtener la resolución de un contrato frente a unincumplimiento parcial y poco significativo porque los contratos deben cumplirse de

buena fe.También la buena fe podría dar luz a resolver la procedencia de la excepción de

contrato no cumplido fundado en un incumplimiento parcial y poco significativo. Eldemandado puede oponerla si el demandante no ha cumplido o no está llano a cumplir

con su obligación. ¿Cualquier incumplimiento habilita para oponer esta excepción? Estose puede resolver a la luz del principio de la buena fe. Este incumplimiento parcial nodaría pie para oponer la excepción de contrato no cumplido porque pretender excusarsede su propio cumplimiento aduciendo un incumplimiento parcial y poco significativo dela contraparte es mala fe.

La buena fe como principio en el contrato puede ser utilizada como unfundamento para utilizar la revisión judicial de un contrato por excesiva onerosidad. Esuno de los fundamentos posibles en que se haga revisar el contrato judicialmente anteuna excesiva onerosidad sobreviniente.

La propia buena fe en la etapa de ejecución del contrato también podría justificar y servir de fundamento a la doctrina de los actos propios según la cual ningúncontratante puede contradecir contrariar su conducta anterior ya que ello atentaría al

principio de la buena fe, no podría en consecuencia el contratante ir en contra de alguna


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conducta o acto realizado por el mismo con anterioridad y con motivo del mismocontrato. La doctrina de los actos propios en transversal en el derecho. La buena feviene a explicar esa doctrina de los actos propios aplicada al contrato, incluso es más,

por algunos autores, dentro de los cuales hoy, HOY, no se cuenta a Jorge LópezSantamaría la buena fe podría servir de fundamento a la obligación de el acreedor cumplidor a la carga del acreedor cumplidor en orden a mitigar los daños que le hacausado el incumplimiento de su deudor. En la anterior edición del libro de Jorge Lópezse mencionaba la mitigación de los daños como una de las cuestiones pendientes, y enla nueva edición se omite y hay un artículo de Jorge López se omite, se cambia lacamiseta. La mitigación de los daños consiste en la carga de disminuir en lo más posiblelos daños que pueda incurrir el acreedor. Es algo por nosotros desconocido, lamitigación de los daños se conoce ya desde muy antiguo en el sistema del common lawy naturalmente en ese sistema nació jurisprudencialmente, y jurisprudencial mente sehizo descansar a propósito de la buena fe objetiva, pensando en la figura del hombrerazonable. Si la cocontraparte cae en incumplimiento, a pesar de ser la parte diligente

debe hacer todo lo que este a su alcance, para disminuir los daños que se puedangenerar, todo ello dentro del ámbito del comercio. Una carga es un deber cuyoincumplimiento solo genera perjuicios a quien ha debido realizarla. Ese concepto nacióen el derecho procesal.

Hemos visto, la aplicación de la buena fe, durante las distintas etapascontractuales. Pero incluso la buena fe es posible advertirla en su presencia en una fasefinal, fase final que tiene lugar con posterioridad a la conclusión a la terminación delcontrato. En una fase post contractual. Desde luego la buena fe podría servir defundamento de luz para solucionar el conflicto que tiene lugar cuando una de las partesabusando de su derecho solicita la terminación unilateral del contrato. También la buenafe obliga a las partes contratantes aun después de la terminación del contrato, a guardar

reserva de la información que con motivo del contrato hubiere obtenido de sucocontratante y siempre que ella tenga la calidad de reservada, de confidencial, desensible, para ella. Con esta última manifestación damos por terminado el principio dela buena fe en materia contractual.

Efectos Particulares de los Contratos Bilaterales.

Estos contratos bilaterales o sinalagmáticos por su configuración especialreconocen la existencia de ciertos efectos particulares, es decir que solo se aplican aellos. No va ser un tratamiento exhaustivo de cada uno de estos efectos, porque lohemos visto durante los estudios de derecho civil en varias oportunidades. Estos efectos

particulares de los contratos se justifican en el hecho de que en estos contratos bilaterales existe una verdadera interdependencia entre las obligaciones que asume una parte versus las obligaciones que asume la otra. Interdependencia que diferenciamos dela simple reciprocidad, interdependencia que determina que dichas obligaciones esténsometidas a un régimen especial en lo que se refiere a la aplicación de ciertas ydeterminadas instituciones que descansan precisamente en dicha interdependencia.

a- La excepción de contrato no cumplido. Esta excepción como tal es aquella quecorresponde al demandado en los casos en que el demandante pretenda fundar suacción en el incumplimiento contractual del demandado, en virtud de la cual, este

podrá obtener la suspensión de tal procedimiento, en tanto el demandante noacredite haber cumplido o estar llano a cumplir con su obligación, derivada delmismo contrato. Se encuentra expresamente reconocida en el artículo 1.552 CC.


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¿En qué procedimientos el demandante fundará su acción en el incumplimientodel demandado de una obligación contractual? No cabe duda alguna que elloacontecerá a propósito de una acción indemnizatoria. Ello acontecerá en aquellaacción por la cual el demandante exija el cumplimiento forzado o in natura de laobligación. Dentro del juicio ejecutivo, el ejecutado solo podrá oponer ciertas ydeterminadas excepciones que se encuentran contenidas en el artículo 464 CPC.Este artículo no contempla expresamente la excepción de contrato no cumplidocomo alguna de aquellas que puede oponer el ejecutado, frente a una demandaejecutiva. Sin embargo, se ha incluido esta excepción en aquella contemplada en elartículo 464 nº 7 que se refiere a la falta de algunos de los requisitos o condiciones

para que el titulo tenga fuerza ejecutiva. No habiendo el ejecutante cumplido con suobligación no podría reconocérsele mérito ejecutivo al título que sirve de base a lademanda ejecutiva. Frente al incumplimiento del deudor ¿qué posibilidad tiene elacreedor? Hay que distinguir si es obligación de dar, de hacer o no hacer. Lageneralidad son las obligaciones de dar y dentro de ellas el único derecho que tiene

el acreedor es exigir el cumplimiento forzado. Por regla general no puede optar por la indemnización sustitutiva, o sea, por un cumplimiento por equivalencia. Solo siel cumplimiento in natura no es posible podrá exigir el cumplimiento por equivalencia, o sea, una indemnización compensatoria. La situación varía siestamos frente a un incumplimiento de una obligación de hacer (artículo 1.553 CC),ya que puede elegir a su arbitrio si exige el cumplimiento in natura o elcumplimiento por equivalencia. El ejercicio de cualquiera de estas acciones admitela excepción de contrato no cumplido. El deudor enfrentado a cualquiera de estasacciones puede oponer la excepción de contrato no cumplido (artículo 1.552 CC).El acreedor que tiene derecho ha exigir el cumplimiento in natura por vía ordinaria

podría tener derecho a acceder ese cumplimiento in natura a través de un

procedimiento abreviado, rápido si es que su derecho personal que pretende exigir consta en alguno de los documentos a los cuales la ley les atribuye mérito ejecutivo,este mérito ejecutivo descansa en que ese derecho es indubitado, indiscutible, por lotanto el acreedor podrá acceder al cumplimiento in natura.

Los requisitos para esta excepción son que la demanda debe referirse a unaobligación derivada de un contrato bilateral, único supuesto en el que existenobligaciones interdependientes y reciprocas que podrían permitir al demandadoexigir el cumplimiento. El demandante no debe haber cumplido, o no debe estar llano a cumplir con su obligación también derivada del mismo contrato bilateral.

No basta que el demandante no haya expresado su voluntad en orden a cumplir, esnecesario además, que haya dado principio de ejecución a la obligación, a su

obligación. Algunos autores permiten hacer descansar esta excepción, en unincumplimiento no ritual es decir, no hay propiamente incumplimiento en cuanto aque no se ha dejado de cumplir la obligación sino que esta se ha cumplido de unaforma distinta a la convenida. A propósito de esto la jurisprudencia ha señalado queel incumplimiento atribuible al demandante y que autorizaría al demandado paraoponer la excepción al contrato no cumplido debe referirse a obligaciones de laesencia y/o a la naturaleza del contrato pero en ningún caso accidentales, salvo quelas partes hayan elevado a la categoría de esencial, lo establecido o convenidoaccidentalmente. Para determinar si la excepción de contrato no cumplido es

procedente o no frente al incumplimiento en el que persiste el demandante, hay queestar, para otros autores, a la envergadura del incumplimiento, siendo improcedenteesta excepción si el demandante persiste en un incumplimiento parcial y de pocasignificación. Otro requisito, es que la obligación del demandante sobre la cual se


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funda la excepción de contrato no cumplido debe ser actualmente exigible, no podría en consecuencia el demandado fundar su excepción en el incumplimiento pro parte del demandante de una obligación, por ejemplo, a plazo y de plazo pendiente. Otro requisito para que estemos en presencia de la excepción de contratono cumplido es necesario que se trate de obligaciones de ejecución instantánea ysimultánea. La excepción la constituye el caso del artículo 1.977 CC, en virtud delcual la mora en el pago de la renta de arrendamiento da derecho al arrendador paradespués de dos reconvenciones de pago solicitar y obtener la terminación delcontrato de arrendamiento, en este caso el ejercicio de esta acción no se supedita alcumplimiento de ninguna otra obligación por parte del demandante de manera queel demandado no podría oponer en este caso la excepción de contrato no cumplidofundada en el incumplimiento por parte del arrendador de su obligación demantener la cosa en estado de ser utilizada por el arrendatario.

Es una excepción de carácter dilatoria por lo tanto suspende la entrada en juicioen tanto el demandante no acredite haber cumplido su obligación o estar llano a

cumplirla. ¿Y que pasa si demandante y demandado persisten en sus respectivosincumplimientos? Se trata de una situación no regulada que la jurisprudencia haresulto de la siguiente forma, procede la resolución del contrato porque no tieneningún sentido mantener a las partes unidas a un vínculo contractual que ningunade ellas quiere cumplir.

b- La resolución por inejecución. La resolución por inejecución se funda en elartículo1489 pero para ello tenemos que partir del concepto de modalidad, unoamplio y otro restringido. En términos amplios, toda modificación o alteración en laestructura normal de la obligación que deriva en la alteración de los efectosnormales de la misma obligación; esto es lo que debemos entender por modalidad

en sentido amplio. Modalidad en sentido estricto es todo aquello, que por condición, plazo o modo altere los efectos normales de la obligación. Conceptos alos cuales nosotros tuvimos acceso, a propósito de la clasificación de lasobligaciones, según sus efectos (puras y simples o sujetas a modalidad). Condiciónhecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derechoo de su obligación correlativa, admiten una clasificación en condición suspensiva(hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho o de suobligación correlativa) o resolutoria (hecho futuro e incierto del cual dependeextinción de un derecho o de su obligación correlativa). La resolutoria admite unasub clasificación en ordinaria (hecho futuro e incierto que no consiste en elincumplimiento de una obligación derivada de un contrato bilateral), tácita (hecho

futuro e incierto que consiste en el incumplimiento de una obligación derivada deun contrato bilateral que produce el efecto de extinguir) y pacto comisorio(condición resolutoria tácita expresamente convenida por las partes). El pactocomisorio puede ser simple o calificado y este descansa en el hecho en que las

partes convengan que la resolución se produzca ipso facto. La condición resolutoriaordinaria opera de pleno derecho y la sentencia constata un hecho ya acaecido, encambio, la tácita requiere de una sentencia judicial ejecutoriada. El artículo 1.489CC da una opción por ende esta no opera de pleno derecho.

Debemos estar en presencia de contratos bilaterales. En segundo lugar, debemosestar en presencia de un incumplimiento culpable. Hay incumplimiento cuando no

se cumple la obligación, cuando solo se cumple parcialmente o cuando se retarda sucumplimiento. El incumplimiento es imputable cuando existe culpa o dolo, y este es


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voluntario. Si no hay voluntad hay caso fortuito. El cumplimiento es imputablecuando hay culpa o dolo. El incumplimiento es imputable cuando ha habido culpa odolo del deudor. Pero además, es necesario, de acuerdo a lo que hemos visto y a loque sabemos, es necesario que la parte que ejerza la acción resolutoria fundada en elincumplimiento fundada en el incumplimiento imputable de una obligación derivadade un contrato bilateral, haya cumplido con su obligación o este llana a cumplir, yaque de otra manera es posible que el demandado pueda oponer la excepción decontrato no cumplido. Pa que tenga lugar la resolución por inejecución es necesarioque una resolución judicial ejecutoriada así lo disponga. La necesidad de estasentencia hace surgir naturalmente del artículo 1.489 CC una acción. Esta acciónresolutoria solamente nace en aquellos casos en que la resolución del contrato exigeuna sentencia judicial. De manera que del artículo 1.489 CC podríamos concluir quenacen las siguientes acciones:

- Acción Resolutoria.- Acción de cumplimiento.- Acción de indemnización de perjuicios.

Desde luego entre la condición resolutoria tácita y la condición resolutoriaordinaria tienen diversas diferencias. La condición resolutoria ordinaria no consisteen el incumplimiento de una obligación, en cambio, la condición resolutoria tácitaconsiste en el hecho futuro e incierto que consiste precisamente en elincumplimiento de una obligación derivada de un contrato bilateral. La condiciónresolutoria ordinaria requiere de una estipulación expresa establecida por las partes,en cambio, la condición resolutoria tácita se subentiende en todo contrato bilateral.En tercer término, cómo opera cada una de ellas, la condición resolutoria ordinaria

cumplida opera de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, la que soloviene a constatar la ocurrencia del hecho. En cambio la condición resolutoria tácitasolo opera en virtud de una sentencia judicial ejecutoriada. En cuanto al derecho deopción a propósito de la condición resolutoria ordinaria, el contratante en cuyo

beneficio o perjuicio se ha establecido no tiene ninguna otra opción sino que la deaceptar la resolución del contrato por el incumplimiento de la condición resolutoriaestipulada en el. La ocurrencia de la condición resolutoria tacita otorga alcontratante diligente el derecho a optar por el cumplimiento del contrato o laresolución y en ambos casos con indemnización de perjuicios. En cuanto a la

posibilidad de evitar la resolución producida por la condición resolutoria ordinaria, precisamente porque opera de pleno derecho no es posible evitarla, en cambio, la

resolución producida por la condición resolutoria tácita es evitable por definición, basta que no se ejerza la acción resolutoria, por una parte, y por al otra resultaademás evitable porque siempre existe la posibilidad de que el demandado cumpla.La excepción de pago se puede oponer como excepción perentoria primeramente almomento de contestar la demanda (artículo 309 nº 3 CPC – artículo 310 CPC). Enlo que se refiere a la legitimación activa, en la condición resolutoria ordinaria puedehacer valer la resolución de este contrato cualquier persona que tenga interés enello, no hay una legitimación activa calificada, debe haber un interés patrimonial.La resolución producida por una condición resolutoria tácita solo la pueden hacer valer las partes.

La resolución por inejecución, supone SIEMPRE, SIEMPRE, SIEMPRE el

ejercicio de una acción resolutoria, esta acción resolutoria podría definirse comoaquella que emana de la condición resolutoria en aquellos casos en los que se


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requiere de una sentencia judicial para que la resolución tenga lugar y en cuyavirtud quien la ejerce solicita que se deje sin efecto el contrato fundado en elincumplimiento que de una obligación ha incurrido el demandado. Enconsecuencia, tenemos que dilucidar las situaciones en las que emana esta acciónresolutoria. Desde luego nace una acción resolutoria a propósito de una condiciónresolutoria tácita, nace también una acción resolutoria del pacto comisorio simple,no así del pacto comisorio calificado porque la resolución se produce ipso facto.

Nace también, una acción resolutoria del pacto comisorio calificado dentro de lacompraventa y por no pago del precio. No hay que olvidar, que la aplicaciónirrestricta del pacto comisorio calificado y simple, o sea, es se discute si aplicable atodos los demás contratos bilaterales, aunque la doctrina lo acepte, se discute.

Las características de esta acción son las siguientes. La acción resolutoria es unaacción personal, porque nace de un derecho personal (art. 578 CC). Es una acción

patrimonial, porque se reconoce en ella un contenido de carácter pecuniario, y estees que se pretende dejar sin efecto un contrato celebrado dentro del orden

patrimonial. Al ser una acción patrimonial necesariamente pasa a ser una acciónrenunciable, desde el momento en que su renuncia no está prohibida por la ley ysolo mira el interés particular del renunciante. Además por ser de carácter

patrimonial, admite ser transferida y cedida. Esta acción resolutoria al ser patrimonial, es también prescriptible, en otras palabras se extingue por el noejercicio dentro de un plazo determinado. la regla general está contenida en el art.2.515 CC que es de 5 años, pero esta regla general reconoce una excepcióncontenida en el 1.880 CC que es aquella acción resolutorio que deriva del pactocomisorio simple o calificado dentro de la compraventa y a propósito de pagar el

precio y el plazo de prescripción lo establecen las partes pero no puede pasar de 4años contados desde la fecha del contrato. Es una acción mueble o inmueble según

lo sea su objeto. Si con ella se pretende obtener la resolución del contrato el objetoy el efecto principal que produce su interposición es la de permitir la restitución dela cosa objeto del contrato. La acción resolutoria es además indivisible.Indivisibilidad que se manifiesta en la prohibición o imposibilidad de solicitar unaresolución parcial. La acción resolutoria que emana de la condición resolutoriatácita supone siempre que se pretenda la resolución del contrato. Pero además lo es

porque existiendo varios acreedores todos ellos deberán ejercerla para obtener laresolución del contrato.

Los efectos de la acción resolutoria, sea que esta emane de una condiciónresolutoria tácita, de un pacto comisorio simple o calificado en la compraventa ydentro de ella, la obligación de pagar el precio, los efectos son exactamente los

mismos y es la restitución de las partes al estado en que se encontraban a laanterioridad de la celebración de las partes y también la restitución de la cosa objetodel contrato. La restitución de la cosa objeto de las partes va tener solo lugar cuando la cosa esta en posesión de las partes y no de terceros.

--HASTA ACÁ LA PRIMERA SOLEMNE—


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30. abril. 2008.-

c- Teoría de los riesgos.

La teoría de los riesgos reconoce dentro del CC no una regulación general sinoalgunas disposiciones que se refieren a ellas. Entre las más importantes se encuentranlos art. 1550, 1820, 1996, 2000, 1486. El riesgo así a secas evoca la idea de la

posibilidad de que ocurra en el futuro algún hecho que cause perjuicio o daño. Siaplicamos este riesgo por ejemplo al derecho real podríamos decir que el riesgo dedecir que este hecho posible y futuro si está referido a un derecho real puede ocasionar

su extinción o disminución ya por destrucción ya por deterioro de la cosa sobre la cualse ejerce dicho derecho real y naturalmente la ocurrencia efectiva de ese hecho quecausa daño referida a un derecho real, si efectivamente causa un deterioro unadisminución o incluso la extinción de un derecho por deterioro o destrucción de la cosasobre el cual se ejerce no dudaríamos en concluir que es el dueño de esa cosa quiendebiera soportar las consecuencias económicas dañinas que se producen en la cosa dela que es propietario, salvo que la ocurrencia de ese hecho se haya debido a un hecho oculpa de un tercero. En otras palabras, frente a la ocurrencia del riesgo que afecte underecho real, el principio que aplicamos es res perit dominio, o sea, las cosas perecen

para su dueño, a menos que haya intervenido la voluntad de un tercero.

Si el riesgo, así como la posibilidad de que ocurra un hecho dañoso tiene lugar o puede tener lugar respecto de un derecho personal, este hecho dañoso se manifestará enla imposibilidad que genera en el cumplimiento de la obligación. Si estamos en

presencia de un contrato unilateral y la ocurrencia de este hecho, ha sido motivada por la culpa del deudor como la obligación se ha hecho imposible en su cumplimiento elacreedor podrá exigir el cumplimiento por equivalencia. Si el hecho que ha motivadoque la obligación en su cumplimiento se haya hecho imposible no se encuentramotivado por culpa del deudor la obligación se extingue y en definitiva como no hayotra obligación correlativa el riesgo será de cargo del acreedor. Si estamos en presenciade un contrato bilateral, y hay culpa o dolo del deudor aplicamos el art. 1489 y si nohay culpa o dolo del deudor, nace la pregunta ¿qué ocurre con la obligación

correlativa? Solo a propósito de aquellas situaciones de que el riesgo afecta aunderecho personal que deriva de un contrato bilateral se produce la pregunta ¿qué ocurre


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con la obligación correlativa a aquella que se ha extinguido por la ocurrencia del hechosin culpa o dolo del deudor? Planteadas así las cosas podríamos decir que el riesgo es la

pérdida de los derechos emanados de un contrato debido a la pérdida o deterioro delobjeto del mismo contrato o debido a la imposibilidad en la ejecución de alguna de sus

prestaciones extinción que coloca a una de las partes en la necesidad de soportar lasconsecuencias económicas de dicha pérdida.

Requisitos.

Debemos estar en presencia de un contrato bilateral, ya que en el contratounilateral la extinción mejor dicho la pérdida o deterioro fortuito de la cosa debida o laimposibilidad de la obligación producida por caso fortuito solo produce la extinción dela obligación, solo en los casos de contrato bilaterales se produce la pregunta respectode la obligación correlativa de aquella que se ha hecho imposible o extinguido pro casofortuito.

La obligación debe haberse hecho imposible en su cumplimiento. Si laobligación no se hace absolutamente imposible en su cumplimiento no estamos en presencia de la extinción de la obligación si no que esta obligación subsiste y comosubsiste no cabe preguntarse cual es la suerte de la obligación correlativa.

El incumplimiento debe referirse a una obligación determinada, ya que de otraforma no podría hablarse de una imposibilidad absoluta. En otras palabras, no puedehablarse de una imposibilidad absoluta en la ejecución si se trata de obligacionesindeterminadas.

Es necesario que la imposibilidad en la ejecución de la obligación se produzca por causas inimputables al deudor ya que de otra forma generaría su responsabilidadcontractual.

Es preciso que el contrato se encuentre en la etapa de ejecución, no es posible siquiera manifestarse la posibilidad de la existencia de un riesgo en los contratos deejecución instantánea. La posibilidad del riesgo solo puede tener lugar por definiciónen los contratos cuyo cumplimiento se ha postergado en el tiempo o en los contratos detracto sucesivo.

Posibles efectos del Riesgo

¿Cuales son las posibles respuestas a esta pregunta? Si nosotros hacemos

subsistir la obligación correlativa a aquella que se ha extinguido o se ha hechoimposible en su ejecución por caso fortuito o fuerza mayor, ponemos de cargo delacreedor de la obligación extinguida el riesgo. En otras palabras, si aplicamos estasolución es el acreedor de la obligación extinguida el que deberá soportar lasconsecuencias negativas y económicas de tal extinción. En cambio, si frente a laextinción de una obligación dentro del contrato bilateral hacemos extinguir laobligación correlativa no estamos más que poniendo sobre el deudor de la obligaciónextinguida el peso del riesgo. En consecuencia será este deudor el que deberá soportar las consecuencias económicas negativas de la extinción de dicha obligación.

En Chile no hay una solución genérica, solo está el art. 1.550 CC. Y el art. 1.550

no establece una solución general, establece una solución general solo para lasobligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, entonces para ver cual es la situación


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en Chile, vamos a distinguir lo siguiente. Respecto de las obligaciones de dar unaespecie o cuerpo cierto están las siguientes disposiciones: art. 1.550, art. 1.820 y art.1.900, todas estas disposiciones establecen como principio res perit creditore, las cosas

perecen para el acreedor, el riesgo es de cargo del acreedor. Sin embargo, este principioreconoce excepciones. No se aplica la regla de que el riesgo es de cargo del acreedor cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto. Segundaexcepción es cuando el deudor se ha comprometido a entregar la especie o cuerpocierto a dos o más personas por obligaciones distintas. En esas dos situaciones el riesgoes de cargo del deudor. La tercera excepción es que es también de cargo del deudor elriesgo de la pérdida de la cosa que se debe cuando así las partes lo han estipulado. Estanorma puede ser alterada por la voluntad de las partes. No se aplica la regla de que elriesgo es de cargo del acreedor cuando es el propio legislador el que da una regladistinta (art. 1.950 n ° 1 CC). Otro caso en el que el legislador establece una normadiferente es a propósito del contrato de confección de obra material (puede asumir lamodalidad de arrendamiento o de compraventa) si el artífice es el que proporciona el

material hay compraventa, en caso contrario, hay arrendamiento. Cuando el contrato deconfección de obra material asume la modalidad de arrendamiento el peligro de la cosano pertenece al que ordenó la obra, sino desde su aprobación (art. 1.996 i. II CC). Encambio, si el contrato de confección de obra material adopta la modalidad dearrendamiento la pérdida de la materia es de cargo del dueño de la obra, en este casodel que encargó la obra.

En el art. 1.486 CC a propósito de la obligación condicional. Si no hay culpa deldeudor se extingue la obligación cuando la cosa perece. Si la cosa perece pendiente lacondición no aplicamos el principio res perit creditore sino que res perit dominio yaque la obligación correlativa se extingue. También tenemos el art. 1.820 CC referido

específicamente a la compraventa, el riesgo de la cosa es de cargo del vendedor (también en relación a la obligación condicional). Otro caso solucionado por la ley es eldel contrato de sociedad en el art. 2.084 CC, si se aporta la propiedad, el peligro de lacosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, si solo se aporta el usufructo la

pérdida o deterioro no imputable a la sociedad pertenecerá al socio que la hace. Losuyo acontece a propósito de las obligaciones alternativas. En el art. 1.503 CC, si unade las cosas alternativas prometidas no podría ser objeto de la obligación o llega adestruirse subsiste la obligación alternativa de las otra y si una sola resta el deudor esobligado a ella, la extinción de una de las cosas que alternativamente se deba noextingue la obligación por lo que el riesgo es de cargo del deudor.

Si durante la ejecución del contrato la especie no perece pero si se pierde parcialmente, se mantiene la regla general contenida en el art. 1.550 CC y el riesgo serádel acreedor quien deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre sin que puedasolicitar disminución de su propia obligación salvo que esa perdida parcial se hayadebido a hecho o culpa del deudor.

¿Cuál es la regla general en materia de obligaciones de dar? Algunos autoressostienen que el art. 1.550 CC solo se refiere a las obligaciones de dar una especie ocuerpo cierto, y por lo tanto, es una disposición excepcional que no admite aplicaciónanalógica y que debe ser interpretada restrictivamente. Como el art. 1.550 CC solo serefiere a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto y con respecto de ella es el

acreedor el que corre el riesgo de la perdida fortuita de la cosa, estos autores llegan a laconclusión que la regla general es precisamente la contraria. El riesgo es de cargo deldeudor. Pero a esta argumentación agregan otras, señalando que la falta de equidad y


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justicia de la solución del art. 1.550 CC que se funda en una solución de la legislaciónfrancesa que los contrato producen algún efecto real que no es propia de nuestroordenamiento jurídico, esta falta de equidad y adecuación justifica que esta solución

prevista en el art. 1.550 CC sea excepcional y no sea aplicable a otras situaciones. Por lo demás el carácter excepcional del art. 1.550 CC deriva para algunos autores, de que a

pesar de establecer una pretendida regla general aplicable a las obligaciones de dar unaespecie o cuerpo cierto dicha regla reconoce tantas y tan variadas excepciones que sevuelve en si misma una excepción. Si uno analiza cual es el campo de aplicación a quequeda reducida la regla del art. 1.550 CC llega a la conclusión de que dicha regla soloresulta aplicable a la compraventa y a la permuta y dentro de la compraventa y permutareconoce numerosas excepciones y salvedades. Dentro de los autores que sostienen estatesis esta por cierto, Fabián Elorriaga (escribió un artículo muy interesante, datoamigui, BLE!); don René Abeliuk señala que la regla general es la que establece el art.1.550 CC.

Obligaciones de género. Por definición el género no perece. Desde luego no hayuna disposición legal especial referida a las obligaciones de género pero como elgénero no perece, la obligación siempre estará en condiciones de ser cumplida de formaque faltará o no podrá concurrir a su respecto la imposibilidad en la ejecución por

pérdida de la cosa que se debe. Si la obligación subsiste no obstante la pérdida de lacosa que se debe en razón a lo que se debe no es una especie o cuerpo cierto sino queun género, es decir una especie determinada de un género determinado, dichaobligación no admite ser extinguida por este modo de extinguir. El riesgo, enconsecuencia, no extingue esta clase de obligaciones. Así por lo demás lo confirma elart. 1.510 CC. De manera que frente a la extinción de alguna de las cosas quegenéricamente se deben, el deudor deberá cumplir. Deja de aplicarse esta regla cuando,

existe un grado de especificación, aun cuando sea limitada, pues, en este último eventose aplica la regla de la especie o cuerpo cierto (art. 1.821 CC).

Obligaciones de hacer y no hacer. También a propósito de estas obligaciones noexiste una disposición análoga a la del art. 1.550 CC. La primera posición es aplicar elart. 1.550 CC por analogía. La segunda posición es la contraria, por lo que el art. 1.550CC seria excepcional y la regla general es la contraria.

d- Revisión y resolución por excesiva onerosidad sobreviniente (ya visto). Teoría odoctrina de la imprevisión.

12. mayo. 2008.-

e- Cesión de contrato. ¿Por què es considerada como un efecto particular de loscontratos bilaterales? por una razón: Si entendemos por cesión de contrato aquella por

la cual uno de los contratantes cede su posición jurídica dentro del contrato podemosadvertir que solo nos encontraremos frente a esta institución cuando la cesión se

produzca respecto de un contrato bilateral.Este contrato de cesión, si el contratante solo cede el crédito o derecho que tiene

en el contrato, esto es, la parte activa de la vinculación contractual habrá cesión decrédito; si en cambio el contratante cede la parte pasiva de la vinculación contractualhabrá asunción de deudas o novación por cambio de deudor pero en ningún caso cesión


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de contrato; si el contratante cede tanto el aspecto pasivo como activo de la vinculacióncontractual entonces estaremos frente a una “cesión de contrato”.

Entonces la cesión para que pueda tener lugar exige por definición que se cedatanto el aspecto pasivo como activo de uno de los contratantes dentro del contrato, loque solo puede tener lugar en los contratos bilaterales, en los que se tiene esta doblecalidad de acreedor y deudor a la vez.

La cesión de contrato como institución no se encuentra reglamentada solo esreconocida o consagrada a propósito de ciertos contratos: arrendamiento, sociedad,seguro, transporte, incluso en algunas hipótesis la cesión de contrato es prohibida comoocurre en algunos casos dentro del mandato. Es sin embargo el principio de laautonomía de la voluntad el que sirve de fundamento a la afirmación de que la cesión decontrato tiene aplicación general.

Dentro de la cesión de contrato vamos a distinguir:- Cesión de contrato propiamente tal : constituida por la transferencia del aspecto

activo y pasivo de la vinculación contractual.-

Contrato de cesión de contrato: acto jurídico que sirve de titulo, de antecedente ala cesión.Estructuralmente y desde el punto de vista de los sujetos se distinguen 3 sujetos:- Cedente: aquel que transfiere a otro la posición jurídica que tiene dentro del

contrato.- Cesionario: aquel que adquiere para si la posición jurídica que el cedente

mantiene dentro de la relacion contractual.- Contratante cedido: aquel que permanece inmutable dentro de esa misma

relacion contractual y que precisamente a virtud de la cesión reconocerá comocontratante valido al cesionario.

Requisitos:

1) Que exista un contrato en vigor, vigente: este contrato debe presentar ciertascaracterísticas, en términos generales y en principio es posible que se trate decualquier contrato, esta regla solo reconoce como excepciones los contratos no

patrimoniales y los contratos intuito persona. Si bien en términos generales lacesión de contrato puede tener lugar respecto de cualquier contrato este contratosin embargo para que pueda tener lugar la cesión y no otra institución es precisoque sea bilateral (de otra forma habrá cesión de crédito, novación, etc.). Estecontrato además respecto del cual versara la cesión debe ser valido: y deber ser valido porque este contrato respecto del cual operara la cesión, constituirá a su

vez el objeto del contrato de cesión de contrato, de manera tal que si el contratorespecto del cual operará la cesión no es valido, el contrato de cesión decontrato carecerá de objeto.

2) Que efectivamente a virtud de ella se produzca la sustitución completa e

integra de una de las partes de la relacion contractual originaria: Por reglageneral esta sustitución es tan completa que el cedente queda completamenteliberado de ella.

3) Pero a pesar de esta sustitución completa de una de las partes contratantes esnecesario, no obstante esta sustitución, que permanezca la vinculación

obligacional original objetivamente considerada. O sea se mantiene lavinculación obligacional original pero se cambia el sujeto, y esto hace que sediferencie de la Novación porque esta supone la extinción de la obligaciónoriginaria en cambio la cesión de contrato supone necesariamente la mantención


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de la vinculación obligacional originaria, pero la sustitución de uno de loscontratantes que toma el nombre de cedente por el cesionario.

Características del contrato de cesión1) Generalmente como la cesión de contrato no reconoce una reglamentación

general en principio el contrato de cesión de contrato será un contrato atípico oinnominado.

2) Por regla general es un contrato consensual salvo que se pretenda ceder lasituación jurídica dentro de un contrato solemne, pues en ese caso habrá quecumplir con las solemnidades que se exigen para el perfeccionamiento delcontrato que se cede.

3) Si bien el contrato cedido debe ser un contrato bilateral por las razones que yavimos, el contrato de cesión de contrato puede ser unilateral o bilateral.

4) Gratuito u oneroso: si es oneroso, por regla general, es conmutativo, pero nadaimpide que pueda llegar a tener la calidad de aleatorio.

5) El contrato de cesión de contrato es además un contrato principal y a la vez puroy simple; salvo el caso que se exija la aceptación del contratante cedido. Y queesta aceptación no se haya dado dentro del contrato de cesión de contrato.

6) Por regla general el contrato de cesión de contrato, a diferencia del contratocedido, es un contrato de ejecución instantánea.

7) El contrato de cesión de contrato como contrato debe reunir los requisitos deeficacia de todo contrato, sin embargo, por las características que le son propiases posible reconocer en el ciertas particularidades:

a) Consentimiento de las partes: siempre se exigirá que concurra el consentimientodel cedente y del cesionario. Pero además la mayoría de la doctrina estima quees necesaria la concurrencia del consentimiento del contratante cedido (o sea

presenta una particularidad). b) Capacidad de las partes: rigen reglas generales y además el cesionario debereconocer la capacidad suficiente para el celebrar el contrato de cesión decontrato sino que además para celebrar el contrato cedido. Debe reconocer lalegitimación necesaria para celebrar o poder celebrar el contrato en el cual

pretende incorporarse a través del contrato de cesión de contrato.c) Formalidades: aquellos casos de cesión de contrato que se encuentren

expresamente regulados deberán cumplir las formalidades que para esos casos la propia ley prevé (arrendamiento, contrato seguro, contrato transporte, etc.). si elcontrato de cesión no se encuentra regulada expresamente se señala que esconsensual, salvo que se trate de la cesión de un contrato solmene.

Efectos: Hay que distinguir - Efectos del contrato de cesión de contrato : para el cedente nace la obligación de

transferir al cesionario su integra posición jurídica dentro del contrato cedido, pero además nace la obligación para el cedente de garantizar al cesionario laexistencia y la validez del contrato cedido. Para el cesionario, en cambio, podríanacer la obligación de pagar un precio siempre que este se hubiese convenido.Para el contratante cedido en términos generales el contrato de cesión decontrato no genera efectos a su respecto ya que mantiene su condición de taldentro de la relacion contractual originaria.Este es al acto jurídico que sirve de titulo o antecedente a la cesión. Este contrato

de cesión de contrato es el que se celebra entre el cedente y cesionario en virtud del cualel 1ero transfiere al 2do su integra posición jurídica en otro contrato que pasa a ser el


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contrato cedido y para la mayoría de la Doctrina es necesario la concurrencia delconsentimiento del contratante cedido.

“No es necesario una cláusula para poder ceder un contrato”Si analizamos los efectos del contrato de cesión de contrato tenemos que este

titulo o antecedente es el que genera la obligación del cedente de transferir la posición jurídica al 3ero, para el 3ro genera la obligación eventual de pagar un precio (eventual, porque no es necesario, ya que el contrato de cesión de contrato puede ser un contratogratuito) Pero respecto del contratante cedido nada.

- Efectos de cesión de contrato: partimos del supuesto de que la transferencia ocesión ya tuvo lugar.¿Cuales son los efectos de la cesión de contrato entre cedente y cesionario? es

que entre ellos opera la cesión del contrato original, esto es, el cesionario pasa a ocupar la relacion jurídica que tenia el cedente en la relacion original, y este efecto nos lleva a

preguntarnos cual es el efecto de las cauciones que haya constituido el cedente ( o seaaquella cauciones que haya constituido aquel contratante en virtud de la cesión del

contrato sale del contrato original); o incluso cual es la suerte de las cauciones quehayan constituido terceros, como la cesión de contrato no se encuentra reglamentada es posible reconocer dos posiciones:

A) Aplicar a esta situación la solución que el CC da respecto de la cesión de créditoen el art. 1906 en virtud del cual la cesión de un crédito comprende sus fianzas,

privilegios e hipotecas, entonces contestado esta pregunta a la luz del art. 1906 podríamos decir que estas cauciones otorgadas por el contratante que pierde su posición jurídica o por 3eros se mantienen. No caducan estas cauciones noobstante la cesión.

B) Aplicar la solución que el CC da a propósito de la Novación en el art. 1642 envirtud del cual las prendas e hipotecas no pasan a la obligación posterior a

menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva,reserva que en todo caso no puede extenderse a las garantías otorgadas por terceros. Si optamos por esto tenemos que distinguir si la caución fue otorgada

por una de las partes dentro del contrato cedido por regla general ellas caducansalvo que opere la reserva. Si la caución ha sido otorgada por un 3ro estatambién caduca salvo que el tercero consienta en mantenerla.Entonces el primer efecto que se produce entre cedente y cesionario es que

respecto de ellos supera la cesión de manera que en virtud de esta cesión el cesionario para a ocupara la misma situación jurídica que tenia el cedente en el contrato original.

El segundo efecto es que el cedente mantiene sobre el cesionario una obligación

de garantía, es decir, debe responder por la existencia y valides del contrato cedido, deotra forma el contrato de cesión de contrato pierde eficacia por ausencia de objeto.

Efectos de la cesión entre cedente y contratante cedido: el efecto másimportante es que con el consentimiento de este ultimo (contratante cedido), el cedentese libera totalmente de relación contractual originaria.

Efectos entre cesionario y contratante cedido: a virtud de la cesión elcesionario pasa a ocupar el lugar del cedente y por lo tanto el contratante cedidoreconocerá en el cesionario a su nuevo co-contratante, lo que significa que entre ellos

podrán oponerse todas las excepciones que deriven de la relacion jurídica con la solaexcepción o limitación de las excepciones personales (es decir fundadas en cualidadeso relaciones propias entre el cedente y el contratante cedido). El cesionario no podrá


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oponer la compensación que el cedente pudo haber opuesto al contratante cedido, yaque esta obligación es personal debido a una relacion propia entre el cedente y elcontratante cedido de la cual no puede aprovecharse el cesionario.

A propósito de la cesión de contrato existen algunos autores como GonzaloFigueroa que hablan de situaciones en las que según ellos se produciría una cesiónforzada de contrato y ello ocurriría por ejemplo en la sucesión por causa de muerte conlos asignatarios a titulo universal (herederos) y suceden al causante en todos losderechos y obligaciones transmisibles, a tal punto que el art. 1097 CC señala que estosheredero representan al causante en esos derechos y obligaciones transmisibles, segúneste autor y en virtud de esa regla, los herederos pasan a ocupar la misma situación

jurídica que tenia el causante en esa relación jurídica y ello ocurre por la soladisposición de la ley. En otras palabras tal cesión operaría forzadamente o por imposición de la ley.

Otra situación en la que la cesión seria forzada por disposición de la ley seria

art. 1962 relativo al contrato de arrendamiento: señala los casos en que el arrendador esta obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Esta obligado a respetarlo por ejemplo aquel que adquiera la cosa a titulo gratuito, también lo está aquel que adquierala cosa a titulo oneroso siempre que el contrato conste por escritura publica, en estosdos casos señalados en los números 1 y 2 del art. 1962 desde el momento de que eladquirente esta obligado a respetar el contrato celebrado pro su antecesor significaaquello que se mantiene la relacion contractual original pero se sustituye la persona delarrendador por la del adquirente, por imposición de la ley.

Fuera de estos casos en que efectivamente el traspaso del contrato operaria por imposición de la ley, hay otros en que la ley no impone la cesión sino que la autoriza,esto ocurre por ejemplo en el art. 1946 a propósito del contrato de arrendamiento en

virtud del cual se prescribe que el arrendatario por regla general no tiene la facultad deceder el contrato, pero nada impide que se le otorgue dicha facultad. En relacion conesta disposición hay que mencionar que de acuerdo al art. 5 de la ley 18.101 sobrearrendamiento de predios urbanos siempre que el inmueble esté destinado a habitación yse establezca la prohibición para el arrendatario de subarrendar en los casos en que seestablezca esta prohibición el arrendatario podrá poner termino al contrato con unsimple aviso con 30 días de anticipación, cualquiera que haya sido el plazo convenido

para la vigencia del contrato.Se autoriza también la cesión a propósito del contrato de sociedad en el art. 2068

(88) en cual es posible incorporar a un 3ro exigiéndose el consentimiento de los demássocios.

Se autoriza también la cesión de contrato en el seguro de acuerdo al art. 514 c.Com., y en contrato de transporte art. 176 c.Com; reconozcamos que en el contrato detransporte la cesión de contrato presta una utilidad adicional porque la cesión decontrato de transporte implica la cesión de mercadería que se transporte, por lo que “lacarga de transporte” es transferible y esto implica también la transferencia de lamercadería y eso es lo que posibilita que el transportador por ejemplo celebrado uncontrato de transporte y mientras vaya al mercadería la puerto de destino mande la cartade transporte transferida al destinatario para que el la reciba ya a titulo de dueño.

Podemos reconocer casos en que No es posible la cesión de contrato:- Contrato intuito persona: por su propia naturaleza en virtud de la cual dichos contratosno admiten ser cumplidos por otra persona distinta del contratante.


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- Mandato: el mandatario según el art. 2135 puede delegar el mandato siempre que nose le haya prohibido pero en este caso de delegación de mandato si las partes nadaexpresaron acerca de la delegación hay subcontratación y no cesión de contrato. Haysubcontratación porque el mandatario responde por los hechos del delegado como de lossuyos propios; En cambio si la delegación de mandato se autorizó pero no se señaló la

persona del delegado y este es notoriamente incapaz o insolvente también haysubcontratación porque el mandatario mantiene su responsabilidad para con elmandante. Si la delegación se autorizo expresamente por el mandante y este designó a la

persona del delegado por disposición del art. 2137 se constituye entre el mandante y eldelegado un nuevo mandato, de manera que aquí tampoco hay cesión de contrato sino lacelebración de un nuevo mandato.

Terminación del Contrato:Al hablar de terminación de contrato tenemos que situar el contrato dentro de las

fuentes de las obligaciones: el contrato es una fuente generadora de obligaciones, sino la

fuente más importante. La terminación esta relacionada con la extinción de lasobligaciones que un contrato ha generado. Desde ese punto de vista una terminaciónnormal del contrato importa la extinción de las obligaciones que haya generado elcontrato, ya por el pago ya por alguno modo equivalente al pago.

También dentro de la terminación normal puede advertirse la posibilidad que elcontrato termine por vencimiento del plazo convenido y este concepto se relaciona conotro relativo a la vigencia del contrato; de manera que el contrato particularmentecontratos de Tracto sucesivo, como se caracterizan por generar y extinguir sucesivamente y durante su vigencia sus obligaciones.

La extinción de obligaciones de un contrato de tracto sucesivo no genera laterminación del contrato como cualquier otro contrato, entonces generalmente estos

contratos de tracto sucesivo están asociados a una duración a un plazo de vigenciacumplido el cual independientemente de la extinción de las obligaciones que a dadoorigen se termina el contrato.

Naturalmente que el vencimiento del contrato como causal de terminación delmismo esta asociada a una vigencia, a un plazo, pero puede ser que este contrato detracto sucesivo a plazo indefinido, en este caso el contrato de tracto sucesivo y de plazoindefinido ni la extinción de las obligaciones que el genera ni el vencimiento del plazo

podrían dar lugar a la terminación del contrato, el que podría tener lugar por larevocación unilateral o desahucio del contrato.

Es posible reconocer también una terminación anormal del mismo, y esta

terminación anormal deriva del propio art. 1545: todo contrato legalmente celebrado esuna ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimientomutuo o por causas legales”

De manera que dentro de estas causales de terminación anormal o invalidación,vamos a reconocer:- Voluntad de los contratantes: pero como causal de terminación anormal exige unavoluntad mutuamente consentida. Para diferenciarlo de la revocación unilateral esnecesario estar en presencia de una voluntad mutuamente consentida, así lo expresa elart. 1545. Y este mutuo consentimiento que toma el nombre de resciliación (modo deextinguir las obligaciones), lo que se encuentra establecido en el 1567 inc 1ro, demanera que no es ninguna novedad que lo repita el art. 1545 a propósito del contrato.- De acuerdo también al 1545 la terminación anormal reconoce también causas legales:el contrato no se invalidara sino por causas legales.


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CONTRATOS EN PARTICULAR

Contrato de Promesa de celebrar un contrato

Se inserta dentro de los contratos preparatorios que son aquellos destinados agenerar un estado de cosas que es el necesario para la celebración de un contratodefinido, pero hay relacion genero especie; donde contrato preparatorio es el genero ycontrato de promesa la especie.

Contrato promesa: Aquel que celebran la partes y por el cual convienen lacelebración de un contrato futuro que por el momento no pueden o no quieren celebrar.

Denominaciones: Contrato promesa, promesa de contrato, promesa, precontrato(derecho alemán) pero en realidad es un contrato de promesa de celebrar un contrato.

Fundamento:Puede ser un tema de oportunidad, razones de oportunidad dan cuenta a las

partes que no es favorable celebrar por el momento el contrato definitivo, peroaconsejan asegurar su celebración futura.

Incluso impedimentos de carácter jurídico o de hecho pueden justificar la postergación de un contrato definitivo y su aseguramiento es a través de un contrato de promesa.

Hay veces en que el resultado jurídico económico que las partes persiguen o pretende perseguir con la celebración del contrato definitivo no es posible lograrlo aun, por lo que se posterga su celebración.

En Chile no se discute la naturaleza contractual del contrato de promesa, y como

contrato presenta las siguientes características:1) es un contrato preparatorio ya que por su intermedio se pretende crear un

estado tal que permita en el futuro la celebración de un contratodefinitivo.

2) Es un contrato típico ya que reconoce una regulación especial y explicitaen el art. 1554 CC.

3) Es un contrato preparatorio general porque por su intermedio es posibleconvenir la celebración de cualquier contrato.

4) Es un contrato principal, no solo porque no tiene por finalidad elasegurar el cumplimiento de una obligación principal sino porque elcontrato de promesa presenta respecto del contrato prometido absolutaindependencia y autonomía. No es entonces un contrato accesorio nidependiente del contrato comprometido, se celebre o no este contrato

prometido, el contrato de promesa reconoce individualidad propia.5) Es un contrato solemne y la solemnidad es la escrituración6) Es un contrato sujeto a modalidad, por definición uno de los requisitos de

este contrato está la modalidad, si en los contratos en general lasmodalidades son elementos accidentales, aquí toman el carácter deesenciales porque dentro de los requisitos de valides está la indicación de

un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido.


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7) Es gratuito y oneroso.8) Por regla general es un contrato bilateral. En cuanto a la calidad de

bilateral o unilateral se discute la posibilidad que el contrato de promesatenga el carácter de unilateral. Hay que advertir que esta calidad deunilateral o bilateral puede ser aplicable al contrato de promesa ytambién al contrato prometido, de manera que pueden advertirse distintassituaciones. Lo normal es que sea un contrato de promesa bilateral, paracelebrar un contrato bilateral (ambos contratantes asumen la obligaciónde celebrar entre ellos un contrato bilateral, por ejemplo promesa decompraventa), pero es posible reconocer el contrato de promesa bilateralde un contrato unilateral (ambos asumen la obligación de celebrar entreellos mismo un contrato unilateral, por ejemplo promesa de un mutuo,

promesa de comodato); estas dos hipótesis son indiscutidamente validas,el problema se suscita con la promesa unilateral de contrato unilateral y

promesa unilateral de contrato bilateral, o sea cuando solo una de las

partes asume la obligación de celebrar un contrato futuro unilateral o bilateral. Hoy la tendencia es a reconocer valides a la promesa unilateraly esto se inserta dentro de las fuentes de las obligaciones, ya que cadavez con mas fuerza se ha ido incorporando como fuente de lasobligaciones la promesa unilateral, es decir aquel acto por el cual una

persona por si y ante si asume una obligación , en este caso la obligaciónseria una obligación de hacer donde una persona por sí y ante sí asumeuna obligación; en este caso la obligación sería una obligación de hacer consistente en celebrar un contrato futuro, pero al promesa unilateralcon fuente de obligaciones lo puede ser respecto de cualquier obligación(dar, hacer, no hacer); lo que pasa que el contrato de promesa unilateral

solo puede ser referido a la obligación de hacer, y esto se debe a que elcontrato de promesa solo genera una obligación de hacer.

Pero hasta 1962 la jurisprudencia no admitía la validez de este contrato de promesa unilateral, para ello daba los siguientes argumentos:- De acuerdo al Art. 1554 Nº 4: el contrato de promesa debe especificar de tal forma elcontrato prometido que solo falte la tradición o el cumplimiento de las solemnidadesque la ley prevé; entonces la jurisprudencia decía que dentro de la especificación delcontrato prometido está la voluntad de las partes del contrato prometido, de manera quesi la voluntad no se expresa en el contrato de promesa esa promesa no cumple con laexigencia del art. 1554 Nº 4 en orden a especificar el contrato prometido, porque dentro

de esa especificación esta la voluntad de celebrar el contrato prometido.- Además no solamente por el art. 1554 Nº 4, se restaba validez al contrato, sino que envirtud de las normas generales de validez de los contratos particularmente el art. 1445,se llegaba a la misma conclusión, porque si estábamos en presencia de un contrato de

promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, esa promesa unilateral carecía delas exigencias generales aplicables a todos contrato por ausencia de a voluntad de unade las partes en orden a obligarse.- Finalmente se estimaba que no era valida la promesa unilateral porque se le haciaaplicable el art. 1478 por el cual son nulas las obligaciones contraídas bajo unacondición potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga,desde ese punto de vista la sola declaración del deudor en orden a asumir una obligaciónfutura consistente en la celebración de un contrato se hacia encajar en aquellas


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obligaciones que dependen de la sola y mera voluntad de la persona que se obliga queson según este articulo nulas.

A partir de 1962 la jurisprudencia comenzó a cambiar el criterio fundados principalmente en la calidad de contrato independiente y autónomo que presenta elcontrato de promesa respecto del contrato prometido.

La voluntad del contrato prometido debe manifestarse a propósito de éste y nodel contrato de promesa. La especificación del art. 1554 Nº 4 solo se refiere a lascláusulas esenciales del contrato prometido, pero en ningún caso alcanza a la voluntadque debe manifestarse y presentarse a propósito de su celebración.

El cambio de criterio esta en considera a la promesa ya no tal ligada al contrato prometido, sino que separadas. El contrato de promesa es un contrato completamenteautónomo e independiente del contrato prometido. Por lo tanto la manifestación devoluntad del contrato prometido debe tener lugar al momento de celebrar el contrato

prometido, pero no al momento del contrato de promesa que es un contrato distinto. Las

partes van a manifestar por ejemplo la voluntad de celebrar el contrato de CV almomento de celebrarlo, pero esto no incide que el comprador o vendedor declareunilateralmente y se comprometa a celebrar el contrato de CV.

Pero por otro lado y basado en lo mismo el art. 1554 Nº 4 al exigir laespecificación del contrato prometido, en esa especificación no alcanza la voluntad delas partes en orden a celebra el contrato prometido, por que esa voluntad debemanifestarse al momento de celebrar el contrato prometido, no ahora; y porque talespecificación descansa racionalmente en el hecho que, de manera que solo alcances lascláusulas esencial del contrato prometido, con la finalidad de no caer en una confusiónen cuanto a la naturaleza del contrato prometido.

Si celebro un contrato de promesa para después celebrar un contrato futuro; ese

contrato la ley me dice que lo individualice bien para que no quepa duda cual es elcontrato que se esta obligando a celebrar pero no me esta diciendo que manifiesta ahorala voluntad de cerebrarlo, porque esta voluntad o va a tener que manifestar después, almomento de celebrar el contrato prometido.

¿Que pasa si uno de los que supuestamente va a celebra un contrato futuro(“A”), va a una notaria y dice que se obliga a celebrar un contrato de CV con “B”? Setrata de determinar si eso es valido o no, lo que esta haciendo “A” es asumir la calidadde deudor de una obligación consistente en celebrar el contrato de CV.Respuesta: Antes de 1962, se decía que esto no es valido porque:

- Según el art. 1554 Nº 4 exige que el contrato prometido se especifique y dentrode esa especificación esta la manifestación de voluntad en orden a celebrar el

contrato de compraventa; y esa manifestación de voluntad al menos de “B” noexiste; entonces es Nula porque no cumple con el art. 1554 Nº 4. Pero ademásno podría ser nula, por la reglas generales porque la voluntad de celebra elcontrato de CV debe incluirse dentro de la promesa, porque le contrato de CV esun contrato bilateral por la cual ambas partes asuman obligacionesindependientes y si la promesa no incluye la voluntad de “B” por tanto no es

posible exigir el cumplimiento de la CV, y por lo tanto si no es posible exigir elcumplimiento quiere decir que la promesa no esta generando una obligación

propiamente tal.Después de 1962; la promesa es un contrato totalmente distinto a la CV, porque

si yo exijo que se exprese la voluntad dentro de la promesa de que en orden a celebrar la CV, estoy confundiendo los contrato, estoy exigiendo que la voluntad de comprar ovender se exprese en la promesa y no es así, lo que debe expresarse en la promesa es la


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voluntad de celebrar un contrato de CV futuro y al momento de celebra ese contrato deCV futuro voy a manifestar la voluntad de comparar y vender.

El art. 1554 N° 4 al momento de exigir la especificación no puede incluir lavoluntad de comprar o vender, porque esta se expresa en la CV. Además la finalidad delart. no es que se manifieste la voluntad de comprar o vender, sino que se identifique detal forma el contrato prometido para que no exista duda respecto de cual es el contratoque se ha asumido la obligación de celebrar.

Tendencia actual cláusulas esenciales, aquellas que permitan identificar perfectamente el contrato prometido separarlo de cualquier otro.

EJEMPLO: celebro un contrato de CV, por el cual convengo que el precio se pagara en un plazo, y la entrega se efectuara también en un plazo. La diferencia entreun contrato de promesa de CV, y un Contrato de CV en que las obligaciones de pagar yentregar se han postergado en el tiempo es la siguiente; el Contrato de promesa no se hamanifestado la voluntad de vender o comprar, en cambio en el contrato de CV si se ha

manifestado la voluntad de vender y comprar, y si yo exijo que esa voluntad de vender ycomprar se incorpore en la promesa de CV, eso no va a ser una promesa de CV sinouna CV en que la obligaciones de precio y entrega se postergan en el tiempo.

La promesa no genera un obligación de vender, sino que una obligación de hacer que es la de celebra el contrato de CV.

- Requisitos de valides del contrato de promesaHay que señalar que estos requisitos están en el art. 1554 y son copulativos, debe

cumplir todos y cada uno de estos requisitos.Art. 1554:

1) Promesa conste por escrito : la escrituración esta exigida como una solemnidad o

formalidad ad solemnitatem, porque esta exigida por la ley para la valides delacto y en consideración de su naturaleza, por lo que su incumplimiento generacausal de nulidad absoluta. De acuerdo al art. 1708 será la única forma de probar el contrato de promesa. Como este art. no distingue basta escrituración privadaaun cuando el contrato prometido deba perfeccionarse por el cumplimiento desolemnidades, esta afirmación se funda en las siguientes consideraciones:

A) Art. 1554 Nº 1 no distingue, simplemente habla de escrituraciónB) El contrato de promesa es independiente y autónomo del contrato prometido, y

esto hace que el contrato de promesa no se contamine con las solemnidades delcontrato prometido.

C) Art. 1554 Nº 4, donde uno de los requisitos del contrato prometido que esta

disposición permite postergar es el cumplimiento de las solemnidades delcontrato prometido.

2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara como ineficaces:su interpretación ha sido contradictoria (art. 1554 Nº 2). Hay dos opiniones; Ladoctrina restrictiva sostiene que si el contrato prometido fuere nulo al momentoen que se celebre la promesa esta también será nula. La opinión mayoritariaseñala que la exigencia del art. 1554 Nº 2 excluye solamente a aquellos contratoscuya celebración esta absolutamente prohibida por la ley, por ejemplo lo quesucede en el art. 412 CC guardador o tutor pueda adquirir bienes de su pupilo.De manera que de acuerdo a esta doctrina podría ser posible celebrar un contratode promesa para celebrar un contrato que a pesar de ser nulo si se hubiesecelebrado al tiempo de la promesa no lo será al tiempo de su celebraciónefectiva.


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3) La promesa debe tener un plazo o condición que señale la época de celebracióndel contrato. Esto hace que el contrato de promesa quede sujeto por esencia a un

plazo o condición, pero no cualquier plazo o condición, sino que ese plazo ocondición debe ser apta para fijar la época de celebración del contrato

prometido.4) Exige que en el contrato de promesa se especifique de tal manera el contrato

prometido que solo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o lassolemnidades que la ley perciben. La tesis minoritaria señala que encumplimiento de esta disposición debe existir una completa y absolutaasimilación en cuanto al contenido de las cláusulas entre el contrato de promesay el contrato prometido y que lo único que es postergables es la tradición o elcumplimiento de solemnidades. La tesis mayoritaria indica que tal asimilaciónno es exigible siendo necesario solo que se especifique el contrato prometido por sus cláusulas esenciales de manera que no quepa duda alguna al momento decumplir la promesa de cual es el contrato prometido. El art. 1554 Nº 4 habla de

tradición y la tradición no es nunca una exigencia que la ley imponga para el perfeccionamiento del contrato, de manera que cuando el art. 1554 Nº 4 habla detradición para que el contrato sea perfecto a de entenderse entrega ( o sea serefiere a los contratos reales y contratos…) porque la tradición nunca constituyeuna exigencia necesaria para el perfeccionamiento del contrato, sino que es unefecto del contrato, de aquellos contrato que tiene titulo translaticio de dominio;o sea que sean aptos para transferir el dominio u otros derechos reales.

- Efectos del contrato de promesa1) La promesa genera una obligación y es la obligación de celebrar el

contrato prometido;

2) Esta obligación por su naturaleza es una obligación de hacer, como es dehacer es una obligación mueble porque los hechos que se deben sereputan muebles, por lo tanto la acción por la cual se pretenda elcumplimiento de la obligación va a ser una acción mueble aun cuando serefiera a una compraventa de inmueble. Y esto deja claro la autonomíaque hay entre el contrato de promesa y el contrato prometido.

3) Es además obligación indivisible, toda obligación de hacer es indivisible tantoactiva como pasivamente porque no puede ser cumplida por parte de los obligados y no

puede ser exigida por parte de los acreedores.4) Es una obligación transmisible porque es de carácter patrimonial.

5) Es transferible6) Es prescriptible (en razón de su carácter patrimonial) opera por la extincióndestinada a obtener su cumplimiento y esta acción se va a extinguir por prescripción en5 o 3 años dependiendo si es ordinaria o ejecutiva.

14. mayo. 2008.-Compraventa

Art. 1.783 CC: aquella por la cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la

otra a pagarla en dinero. Agrega esta disposición que aquella se dice vender y estacomprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.


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Características del Contrato de Compraventa en general.Es un contrato bilateral, ya que en virtud de él, ambas partes resultan obligadas,

en lo esencial, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio, amen deotras obligaciones de que daremos cuenta más adelante. Es además el contrato decompraventa un contrato oneroso, ambas partes resultan beneficiadas con el contrato.La existencia de contraprestaciones recíprocas, que derivan en la utilidad o beneficio deambas partes es en la compraventa esencial. Además en un contrato conmutativo, por regla general, ya que las prestaciones a que se obligan las partes a virtud de el se mirancomo equivalentes, salvo que aparezca que se haya comprado la suerte, en los términosque utiliza el art. 1.813 CC, evento en el cual la compraventa adquiere el carácter dealeatoria.

Es un contrato principal, ya que no tiene por objeto asegurar el cumplimiento deobligaciones principales ni su existencia y eficacia depende, por regla general, de lacelebración de otro contrato.

Es también, por regla general, consensual, así se desprende del art. 1.801 i. I CC,

pero esta misma disposición se encarga de advertir que ello constituye solo la reglageneral, ya que agrega como frase final salvas las excepciones siguientes. Por excepciónentonces, el contrato de compraventa puede ser solemne.

Pero además, sin perjuicio de las características ya mencionadas el contrato decompraventa presenta otras que es de suma importancia, es un título translaticio dedominio, un título que por su naturaleza la ley le atribuye la aptitud para transferir eldominio. El art. 665 CC nos señala que para que valga la tradición se requiere un títulotraslaticio de dominio entre los cuales cita la venta. El art. 703 CC refiriéndose a lostítulos que pueden operar como tales en la posesión señalan que son los que sirven paratransferir el dominio y agrega como ejemplo, precisamente, el de la venta. Como títulotranslaticio de dominio, la compraventa solo sirve de antecedente para transferir el

dominio, por ella no se transfiere el dominio. Para que el dominio se transfiera ennecesario además de la existencia de un título translaticio de dominio, que haya operadola tradición y que esta tradición se efectué cumpliendo con los requisitos que la leyestablece y por el tradente que no solo tenga la calidad de dueño, sino también lafacultad para transferir el dominio y por el adquirente que tenga la capacidad paraadquirir el dominio.

Elementos del Contrato de Compraventa.Aquellos elementos constitutivos o esenciales de compraventa son los

siguientes:

• El consentimiento.

En virtud de el la compraventa se reputa perfecta y debe recaer en ciertoselementos del contrato de compraventa de manera que, pueda darse por perfecta lacompraventa. Debe recaer en la cosa, en el precio y además en la naturaleza delcontrato. Que el consentimiento recaiga o deba recaer en la cosa o el precio, no es degran novedad, porque así lo exige el propio art. 1.801 i. I CC. La cosa y el precio sonelementos esenciales del contrato de compraventa sin los cuales o el contrato no

produce efecto alguno o degenera en otro distinto.Además es preciso que recaiga en la naturaleza del contrato, es decir, que ambas

partes entiendan que lo que se celebra es un contrato de compraventa. De otra forma seconfigura una especie de error (error esencial u obstáculo).


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Si para que la compraventa se repute perfecta es necesario que las partesconsientan en el precio, en la cosa y en la naturaleza del contrato, cabe preguntarnos¿qué sucede en las ventas forzadas? De acuerdo al art. 671 CC a propósito de latradición en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial en subasta pública, la

persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, actuando el juez en su representaciónlegal. El deudor demandado, cuyo bien ha sido embargado y ha sido objeto de unasubasta pública, no prestará su consentimiento para que la venta se realice, de maneraque la ley entra a designarle, en este caso, un representante legal, que lo será el juez. Sinembargo, no obstante la actuación del juez a representación del deudor demandado, se

pretende justificar las ventas forzadas en el consentimiento del propio deudor derivadode la obligación contraída por el y del derecho de prenda o garantía general. Se dice

pues, que el deudor al contraer una obligación, estaría prestando su consentimiento aque cualquiera de sus bienes sea o pueda ser objeto de un remate o subasta pública paraque con el producto de su realización pueda el acreedor satisfacer su interés contractual,ello unido y de la mano de la facultad del propio acreedor en orden a ejecutar lo

descrito, facultad que deriva del derecho de garantía general.

• Las solemnidades en los casos en que la ley la exija.

Por regla general esto consentimiento para que llegue a perfeccionar el contratode compraventa basta que solo se manifieste sin necesidad que esta manifestaciónrevista alguna forma especial. Excepcionalmente, la ley exige que este consentimientose preste, se vista de alguna forma en especial, estableciendo o exigiendo elcumplimiento de ciertas solemnidades, que lo son para el valor del acto y enconsideración en su naturaleza, de manera que su infracción constituye causal denulidad absoluta. Estas solemnidades pueden tener su origen en la ley o en la voluntad

de las partes y así distinguimos entre solemnidades legales y solemnidades voluntarias oconvencionales. A su vez las solemnidades legales pueden ser ordinarias o especiales.Ordinariamente la ley exige como solemnidad en la compraventa la escritura pública,esta escritura pública no solo actúa como solemnidad, esto es, como un requisitonecesario para que se perfeccione el contrato sino que además actúa como un medio que

permite probar la existencia del contrato, de acuerdo al art. 1701 CC.¿En qué casos la ley exige escritura pública? En aquellos contemplados en el art.

1801 i. II CC, además de otros fuera del Código Civil. Se exige escritura pública en laventa de bienes raíces, servidumbres y censos, y en la venta de una sucesión hereditaria.La compraventa de bienes muebles a plazo regida por una ley especial relativa a esascompraventas, es un ejemplo de un caso fuera del Código Civil.

Dentro de las solemnidades legales especiales puede citarse todas aquellas que laley exige en las ventas forzadas las realizadas, previo decreto judicial y mediante

pública subasta, en ellas se exige el cumplimiento de una serie de solemnidades(tasación, publicaciones, acta de remate, su reducción a escritura pública, etc.).Paralelamente a las solemnidades legales es posible reconocer las solemnidadesconvencionales, aquellas estipuladas por las propias partes contratantes y cuyocumplimiento se exige por ellas para que la compraventa se repute perfecta. Estassolemnidades convencionales se encuentran reguladas en el art. 1.802 CC y, pro reglageneral, otorgan la facultad para retractarse hasta el cumplimiento de las solemnidadesconvenidas o hasta que haya principiado la entrega. De manera que cumplidas lassolemnidades convencionales, o producida la entrega de la cosa, cesa la facultad de las

partes de retractarse.


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• La cosa.

Que sea un elemento constitutivo o esencial de la compraventa deriva del propioconcepto de compraventa que nos da el art. 1.793 CC, pero además de la reglacontemplada en el art. 1.801 i. I.

El primer requisito que debe reunir la cosa vendida es que ella debe ser comerciable. Que sea comerciable constituye un requisito general, contemplado en elart. 1.461 CC de todo acto o contrato. Esta comercialización o comerciabilidad de lacosa vendida dentro del contrato de compraventa se ve reforzada por el art. 1.810 CC yel art. 1.464 n° 1 CC. La comerciabilidad de la cosa vendida no solamente deriva de unrequisito general de todo acto o contrato sino que también propio o especial de lacompraventa.

La cosa vendida además debe ser determinada, exigencia de determinación quetambién deriva de la regla general contenida en el art. 1.461 CC, que exige que las cosasestén determinadas a lo menos en cuanto a su género.

Particularmente de la compraventa debe ser singular, exigencia que deriva queart. 1.811 CC que declara nula la venta de todos los bienes presentes o futuros quereconozcan pertenecerle a una persona, pero es válida la venta de todos esos bienessiempre que se singularicen.

Además, la cosa vendida, debe existir o esperar que exista. Exigencia que derivaya del art. 1.461 CC, al señalar que el objeto de la declaración de voluntad puede recaer sobre una cosa que existe o que se espera que exista. A este respecto, de acuerdo al art.1.814 CC si la cosa ha dejado de existir al tiempo del contrato no hay compraventa. Sial tiempo del contrato solo existe parcialmente, el comprador podrá optar por desistirsedel contrato o mantenerlo subsistente abonando la parte del precio previa justa tasación,siempre y cuando falte una parte considerable de la cosa vendida. Conforme al art.

1.813 CC, si la compraventa recae sobre una cosa que no existe pero que se espera queexista, dicha compraventa, es condicional, y la condición, precisamente, consiste en queesa cosa llegue a existir. Una compraventa sobre una cosa que no existe, pero que seespera que exista puede ser pura y simple y lo será cuando aparezca que se hayacomprado la suerte, caso en el cual además de ser pura y simple, esa compraventa seráaleatoria. La compra de cosa propia no vale (art. 1.816 CC), pero si la venta de cosa

propia no vale, la venta de cosa ajena si vale y así lo dispone el art. 1.815 CC, esto sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida. Esta regla del art. 1.815 se justifica en las circunstancias que el contrato de compraventa solo genera obligaciones yno produce efectos reales, en otras palabras, por si sola la compraventa no transfiere eldominio, si ello es así y a propósito de la compraventa el vendedor no asume la

obligación de hacer dueño al comprador de la cosa vendida sino solo entregarle la posesión pacífica de la cosa vendida, digo si ello es así, no hay inconveniente alguno para que el vendedor pretenda vender una cosa que no le pertenece. Claro está que estaventa respecto del dueño de la cosa, como lo hemos mencionado anteriormente seráinoponible por falta de consentimiento, en otras palabras esta venta no le empece alverdadero dueño, mientras el comprador no la adquiera por prescripción adquisitiva.Esta compraventa de cosa ajena produce los efectos propios de toda compraventa, de talforma que nace para el vendedor entre otras la obligación de entregar la cosa alcomprador y garantizar su posesión pacífica. Pueden presentarse distintas situacionesderivadas de las siguientes circunstancias, como en este caso el vendedor no es dueñode la cosa la compraventa ni aun seguida de la tradición, transferirá el dominio de lamisma cosa al comprador, pero este si efectivamente el vendedor ha cumplido con suobligación de entregar adquiere la posesión de la cosa y con ella la posibilidad de


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adquirirla por prescripción. Sin embargo, si el vendedor de una cosa que no le perteneceno logra cumplir con su obligación de entregar la cosa, nace entonces para elcomprador, el derecho alternativo que el confiere el art. 1489 CC (condición resolutoriatácita). Es posible que el comprador haya entrado en posesión de la cosa pero que

pendiente el plazo necesario para adquirirla por prescripción se presente el dueño de lacosa reclamándola mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria. En este caso, sehace efectiva la obligación de garantía que corresponde al vendedor, expresada omanifestada en la obligación de saneamiento, y particularmente como se refiere a la

posesión pacifica de la cosa al saneamiento de la evicción que otorga el derecho alcomprador frente al reclamo formulado por un tercero que pretenda derechos sobre lacosa a citar o ha hacer citar a su vendedor y como lo veremos en su oportunidad, acualquiera de los vendedores anteriores, para que comparezca en el respectivo juicio ylo defienda. Si la defensa del vendedor o vendedores anteriores es éxito pues entoncesno se habrá producido la evicción y el vendedor habrá cumplido con su obligación deasegurar al comprador la posesión pacífica de la cosa vendida. Pero si no es exitosa

porque no compareció o habiéndolo defendido, el tercero obtuvo sentencia favorable, eneste caso, el vendedor habiéndose hecho efectiva la evicción queda obligado aindemnizar al comprador los perjuicios derivados de la evicción. Es posible que elvendedor haya logrado cumplir con su obligación de entregar y que pendiente el plazonecesario para adquirir la cosa por prescripción aparezca el dueño y ratifique la ventahecha por el vendedor, en ese caso se entiende que el comprador se ha hecho dueño dela cosa desde la fecha de la venta (art. 1.818 CC). Se mira al comprador como verdaderodueño desde la fecha en que se le haya hecho la tradición (art. 1.819 CC y lo confirma a

propósito de la tradición el art. 682 CC).

• El precio.

Es otro de los elementos esenciales de la compraventa y lo es no solo a virtuddel propio art. 1.793 CC, sino que también por aplicación del art. 1.444 CC, si no existe

precio el contrato degenera el otro distinto.El precio debe reunir ciertos requisitos. De acuerdo al propio art. 1.793 CC,

confirmado o corroborado por el art. siguiente el precio debe necesariamente consistir en dinero. Habrá compraventa cuando el precio en su totalidad, en su integridad,consista en dinero, o cuando consistiendo parte en dinero y parte en otra cosa, el dinerovalga más que la cosa. Pero no bosta a la existencia de una compraventa la circunstanciade haberse convenido en ella el pago del precio mediante dinero pero habiéndoseefectivamente cumplido dicha obligación mediante la entrega de otra cosa, a través de la

figura de la dación en pago. Cuando el precio de la compraventa consistente en dinerose cumple mediante la entrega de otra cosa no se desnaturaliza, por este hecho, lacompraventa sino que opera la dación en pago. Básicamente la dación en pago esaquella convención por la cual acreedor y deudor acuerdan convienen en dar por extinguida una obligación mediante el cumplimiento de una prestación distinta a laoriginalmente estipulada en la obligación. Para algunos la dación en pago no es más queuna modalidad que puede asumir el pago. Para otros en cambio, es un contrato, mas queun contrato, como está destinada ese acuerdo a extinguir una obligación le otorgan elcarácter de convención.

El precio además debe ser real y serio. Es un precio irreal el simulado. No es precio serio, el irrisorio. No es necesario, que el precio sea justo, salvo el caso en que pueda operar la lesión enorme. Pero si es necesario que el precio sin ser, por reglageneral, justo, sea o reúna un mínimo de requisitos, esto es que sea real y serio.


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Además el precio como objeto de la obligación de pagar que asume elcomprador, debe ser determinado (art. 1.461 CC), y además a propósito de lacompraventa se exige que sea determinado (art. 1.808 CC). Cuando el precio lodeterminen los propios contratantes podrán hacerlo en el mismo acto de la compraventao con posterioridad, pero, sobre las bases señaladas en el mismo contrato. En ningúncaso, puede el precio quedar entregado a la determinación del arbitrio de una de las

partes. ¿Por qué? Porque siendo el precio un elemento esencial de la compraventa, elconsentimiento debe recaer también sobre el y cuando se deja al solo y mero arbitrio auna de las partes no existe consentimiento en el precio. Es posible que la determinacióndel precio quede entregada por las partes a un tercero. La facultad que se entrega altercero para determinar el precio deriva de un mandato que las partes le dan para dichoefecto. En este caso cuando la determinación del precio queda entregada a un tercero, elcontrato de compraventa se entiende sujeto a la condición de que este tercero efectué ladeterminación.

19. mayo. 2008.-

Habíamos dado cuenta de los elementos esenciales de la compraventa (cosa y precio y en ciertos casos las solemnidades que la ley así lo exige). En materia decapacidad se aplican a la compraventa, desde luego, las reglas generales, contenidas

particularmente, en el art. 1.445 CC y el art. 1.446 CC, se aplica también a lacompraventa, la regla general en materia de capacidad en virtud de la cual todas las

personas son capaces para celebrar el contrato de compraventa salvo aquellas que la leydeclara incapaces. Y así lo confirma el propio art. 1.795 CC. Al estudiar la capacidadello se traduce en definitiva al estudio y análisis de los casos de incapacidad. Y desdeeste punto de vista, rige también a propósito de la compraventa, las incapacidadesgenerales, contenidas en el art. 1.447 CC, pero además se reconocen a propósito de la

compraventa ciertas incapacidades particulares del contrato de compraventa. Desdeluego que, cuando analizamos las incapacidades dentro de la compraventa, damos por conocidas las reglas relativas a las incapacidades aplicables a todos los actos jurídicosen general, de manera que a este respecto, solo entraremos a analizar aquellas normas

particulares o especiales que el CC establece en materia de incapacidad y respecto de lacompraventa. Tradicionalmente al estudiar las incapacidades dentro de la compraventase hace una distinción para diferenciar aquellas incapacidades dobles de las simples.

Con incapacidades dobles se alude a ellas para significar aquellas incapacidadesque la ley establece tanto para comprar como para vender y se las distingue de lasincapacidades simples que solo se refieren a una prohibición o para comprar o paravender. La incapacidad doble más conocida es aquella a que se refiere el art. 1.796 CC y

que afecta a los cónyuges no separados judicialmente. La separación judicial, es unainstitución a virtud de la cual, por sentencia judicial ejecutoriada, se suspende entre loscónyuges la vida en común y con ella los derechos y obligaciones que seanincompartibles con el estado de separación manteniéndose vigente, no obstante, elvínculo matrimonial entre ellos. En el orden patrimonial matrimonial la separación

judicial produce el efecto de poner término al régimen patrimonial del matrimonio,consistente en la sociedad conyugal o en el régimen de participación en los gananciales,manteniéndose entre los cónyuges, un régimen análogo al de la separación total de

bienes. La separación judicial procede en caso de cese de la convivencia y frente a unincumplimiento grave de las obligaciones y deberes que impone el matrimonio.Entonces por regla general, esta prohibida la compraventa entre cónyuges que no seencuentren separados judicialmente. También constituye una incapacidad o prohibicióndoble aquella establecida en el art. 1.796 CC, referida aquella compraventa entre el


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padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad. La patria potestad, es el conjunto dederechos y obligaciones que la ley reconoce al padre o la madre, respecto de los bienesdel hijo no emancipado. Esta patria potestad otorga al padre o la madre que la ejerza,ciertos y determinados derechos, entre ellos, está el de administrar los bienes del hijo.¿Qué bienes son los que el padre o la madre están llamados a administrar, en el ejerciciode la patria potestad? Se recurre a la teoría de los peculios. Por regla general, y sinahondar más en el tema, podríamos decir que la administración se ejerce sobre el

peculio adventicio ordinario. Y ¿por qué bienes está conformado el peculio adventicioordinario? Por todos aquellos bienes que no integran el peculio adventicioextraordinario ni el peculio profesional o industrial del hijo.

Las incapacidades simples, y dentro de ellas, incapacidades para vender. A ellasse refiere el art. 1.797 CC sin perjuicio de otras normas especiales. Algunas

prohibiciones para comprar, tenemos las contenidas en el art. 1.798 CC, el art. 1.799 CCy el art. 1.800 CC.Modalidades dentro de la compraventa.

A la compraventa, se le aplican las reglas generales, en materia de modalidadesde los actos jurídicos en general, y de ello da cuenta el art. 1.807 CC, al señalar que lacompraventa puede ser pura y simple o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puedeincluso, estipularse un plazo para la entrega de la cosa o para el pago del precio. Puedela compraventa también tener por objeto dos o más cosas alternativas, pero encualquiera de estos casos ha de regirse por las normas generales. Entonces debemosanalizar o mencionar al menos que modalidades, puede adoptar la compraventa en

particular, y desde ese punto de vista podemos distinguir, en primer lugar, la venta al bloque o peso, cuenta o medida. La venta al bloque, no significa que se venda un bloque, ni dos ni tres, sino que es aquella compraventa en la que no se hace necesario pesar contar o medir, para determinar la cosa o el precio. La compraventa al peso,

cuenta o medida, es aquella que para determinar la cosa o el precio es necesario realizar cualquiera de estas operaciones. Pero, como tuvimos oportunidad de ver a propósito dela teoría del riesgo, en las compraventas al peso, cuenta o medida, el efecto que producetales operaciones es la de determinar de cargo de quién son los riesgos de la cosa,

porque aun cuando tales medidas no se hayan realizado, pero exista acuerdo respectodel precio, el riesgo sigue siendo de cargo del comprador. Estas operaciones no afectanal perfeccionamiento del contrato en la medida que ya haya existido un acuerdo enrelación al precio (art. 1.821 CC).

Una segunda modalidad es la venta a prueba o al gusto. Es aquella que no seentiende perfeccionada sino cuando el comprador, declara que le agrada la cosa de quese trata, de manera que desde este punto de vista, la venta a prueba o al gusto, escapa de

la regla general, en cuanto a que el contrato se perfecciona por el solo consentimiento enla cosa y el precio. Así lo prescribe el art. 1.823 CC. Esta venta a prueba o al gusto,tiene lugar, no solamente cuando así se haya acordado por las partes, sino también entodos aquellos casos en que la compraventa recaiga sobre cosas que se acostumbra avender bajo esta modalidad.

La tercera modalidad que puede asumir la compraventa es la venta al ensayo quees aquella en que el comprador se reserva la facultad de probar la cosa o ensayarla conel objeto de verificar si efectivamente ella reúne las condiciones requeridas.

Finalmente, la venta sobre muestras, cuando la compraventa y dentro de ella lacosa que es objeto de la compraventa, es determinada en base a una muestra o modeloque el comprador suministra al vendedor, para que la cosa vendida reúna esas mismascondiciones o cualidades que presenta la muestra.Efectos de la Compraventa (derechos y obligaciones que genera este contrato).


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Como es un contrato bilateral este genera derechos y obligaciones para ambas partes, es decir, para el vendedor y para el comprador. Ya a propósito del concepto decompraventa (art. 1.793 CC), se describen las obligaciones esenciales del contrato decompraventa, para el vendedor la de dar la cosa, la del comprador es la de pagar el

precio. Pero, además de estas obligaciones esenciales, se reconocen otras, que puedenser de la naturaleza o accidentales.

Obligaciones del vendedor (constituirán los derechos del comprador).

La primera obligación esencial es dar la cosa. Así lo establece el art. 1.793 CC, pero lo desarrolla a partir de art. 1.824 y siguientes del código civil. Esta últimadisposición se encarga de señalar que las obligaciones del vendedor se reducen engeneral a dos, la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida. ¿Quédiferencia hay entre dar y entregar? El art. 1.793 CC habla expresamente de laobligación de dar, de esa expresión es la que se extraen dos sub obligaciones, ambas

referidas a la entrega. La primera es una entrega legal y la segunda, una entregamaterial. La entrega legal, supone proporcionar al comprador la posesión legal de lacosa y la entrega material, supone proporcionar al comprador la posesión material de lacosa. La posesión legal y la material, no necesariamente deben coincidir. Es obligacióndel vendedor proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa. Latransferencia del dominio tiene lugar como consecuencia de ser el vendedor el dueño dela cosa y con motivo de la tradición y es por eso que la compraventa es un títulotranslaticio de dominio, o sea, es un título al cual la ley le atribuye la aptitud paratransferir el dominio, y lo que se dice del dominio se dice de cualquier otro derechoreal. A virtud de la compraventa, en consecuencia, el vendedor no se obliga a hacer alcomprador dueño de la cosa. De manera que dentro de la obligación de dar, no se

comprende la obligación del vendedor, de hace dueño al comprador de la cosa vendida. No solo porque no es una obligación que emane del contrato de compraventa, según lodispuesto en el art. 1.793 CC y el art. 1.824 CC sino también porque es la propia ley laque permite concluir aquello desde el momento en que por una parte se declara válida laventa de cosa ajena y por la otra, no otorga al comprador acción alguna en caso que elvendedor no le haga dueño de la cosa, sino solo, en la medida que se presente un tercerodeclarando sobre ella derechos incompatibles con la calidad de dueño. Mientras noaparezca este tercero, el comprador no puede hacer ningún reclamo al vendedor. ¿Por qué el vendedor no asume la obligación de hacer al comprador dueño de la cosa?Porque es válida la venta de cosa ajena (art. 1.815 CC); en ninguna parte del código seestablece la obligación de hacer dueño al comprador de la cosa vendida. Se habla de la

obligación de dar y de entregar o de efectuar la tradición. Para la validez de la tradiciónno es necesario que el tradente sea dueño de la cosa sino que ello determina los distintosefectos que podrán reconocerse a la tradición. Es obligación de proporcionar la posesióntranquila y útil de la cosa vendida. Si el comprador es privado de esta posesión pacificay útil, gozará de una acción de saneamiento, que puede adoptar dos direccionesdistintas, aquella destinada a asegurar la posesión tranquila de la cosa, denominada delsaneamiento de la evicción y aquella destinada a asegurar la posesión útil de la cosa quetoma el nombre de saneamiento de los vicios reviditorios.

¿Cómo ha de efectuarse la entrega? La entrega legal se sujeta a las reglas dadas por el código para la tradición y la entrega material la efectúa el vendedor poniendo lacosa a disposición del comprador.

¿En qué época ha de efectuarse la entrega? Desde luego la primera regla es quela entrega ha de verificarse en la época estipulada y a falta de estipulación,


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inmediatamente después de celebrado el contrato, pero es posible que la entrega se postergue no solo a virtud de una estipulación expresa sino que ello derive de lascircunstancias o naturaleza del contrato.

¿En qué lugar debe efectuarse la entrega? Desde luego en el lugar convenido. Afalta de estipulación se aplican las reglas generales relativas al pago (art. 1.587 CC, art.1.588 CC y art. 1. 589 CC), hay que distinguir si la cosa es una especie o cuerpo cierto oes una cosa genérica. En el primer caso, la entrega debe efectuarse en el lugar en que seencontraba la cosa al tiempo del contrato. En el segundo caso, es decir, tratándose deuna cosa genérica, la entrega ha de verificarse en el domicilio del deudor al tiempo delcontrato.

¿Qué comprende la entrega? Aplicando la regla general, relativa a la integridaddel pago, y a la identidad del pago, el art. 1.828 CC obliga al vendedor a entregar lo quereza en contrato. La entrega de la cosa comprende no solo la cosa misma, sino que susaccesorios y frutos según las reglas que s e pasaran a analizar en lo relativo a los frutos

pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es

aun adheridos a la cosa, de acuerdo al art. 645 CC. Y no se deben al vendedor los gastosen que este ha incurrido para producirlos, porque esos gastos se entienden consideradosen el precio. Pertenecen también al comprador, los frutos naturales y civiles que la cosa

produzca después de celebrado el contrato. Salvo, que se haya estipulado un plazo parala entrega de la cosa caso en el cual los frutos pertenecen al vendedor hasta vencimientodel plazo o salvo que se haya convenido que la cosa no deba entregarse sino cumplidauna condición evento en el cual los frutos pertenecen al vendedor hasta que la condiciónse cumpla. En lo que se refiere a los accesorios no hay regla expresa, solo aquella a loque se refiere a una finca (1830), en la venta de una finca se comprenden naturalmentetodos los accesorios.

¿Quién debe solventar los gastos de la entrega? La entrega es una obligación del

vendedor, de manera que aplicando la regla general, existente en materia de pago, losgastos serán de cargo del vendedor.Existen situaciones en las que el vendedor, no está obligado a realizar la entrega

y facultado en consecuencia, para retener la cosa sin caer por ello en incumplimiento.Así por ejemplo, si el comprador, no ha pagado el precio, o no está dispuesto a hacerlo,de acuerdo al art. 1.826 i. III CC, e incluso, podrá retener la cosa cuando pendiente el

plazo que se ha estipulado para que el comprador pague el precio si existe peligro de perder el precio por la disminución considerable de la fortuna del comprador. Pero encualquiera de los casos cesa la facultad del vendedor de retener la cosa si el comprador cauciona el pago del precio.

Dentro de la compraventa se genera el tema de los riesgos de la cosa vendida.

Sabemos cual es la regla general en materia de riesgos, contenida en el art. 1.550 CC,regla que a propósito de la compraventa se encuentra reiterada en el art. 1.820 CC.Tanto las consecuencias de la pérdida, como las consecuencias del deterioro, son decargo del comprador. Pero a cambio, dentro de la compraventa, y como compensación aesta regla, al comprador le corresponde o se beneficia con las mejoras de la cosa y susfrutos, según las reglas que vimos. Esta norma del art. 1.820 CC, reconoce excepciones.La primera de ellas se refiere a la compraventa sujeta a una condición suspensiva, eneste caso, si la pérdida de la cosa sobreviene pendiente la condición el riesgo es decargo del vendedor. En esta misma situación, si bien producida la pérdida esta es decargo del vendedor, sigue siendo de cargo del comprador el deterioro o pérdida parcialque sufra la cosa pendiente la condición. La segunda excepción está constituida por aquella compraventa a peso, cuenta o medida, siempre que estas operaciones tengan oreconozcan como objeto determinar la cosa vendida. En este caso, tanto la pérdida como


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el deterioro o perecimiento parcial de la cosa son de cargo del comprador solo una vezque estas operaciones hayan tenido lugar. La tercera excepción, está constituida por lacompraventa al gusto, que como sabemos no se perfecciona sino hasta que el comprador manifieste que la cosa le agrada, como el contrato de compraventa no se perfeccionasino hasta ese momento, solo a partir de ese instante, la pérdida, deterioro o

perecimiento parcial, será de cargo del comprador.También dentro de la obligación de entregar la cosa, debemos referirnos a las

normas especiales que al respecto establece el código civil, a propósito de la entrega enla compraventa, en los predios rústicos. El código civil establece ciertas normasespeciales a propósito de la entrega dentro de la compraventa de predios rústicos. Loque pasa es que solo, y escúchenme bien, solo tratándose de la compraventa que recaigasobre predios rústicos es posible que la venta se efectúe como cuerpo cierto o enrelación a su cabida. Generalmente, ustedes si han tenido la posibilidad de ver unaescritura de compraventa de inmuebles, se incluye una cláusula que comienza más omenos así: “se deja constancia que el inmueble que se vende por el presente instrumento

se considera ad corpus o como cuerpo cierto…”. Solo a propósito de inmuebles rústicoses posible que la venta se haga en relación a su cabida o como cuerpo cierto, en losotros inmuebles (predios urbanos) siempre la venta se hace considerando el inmueblecomo cuerpo cierto. A fin de no entrar en la discusión de si es un predio rústico ourbano, se incluye la cláusula señalada anteriormente. En estricto rigor los únicosinmuebles que admiten ser vendidos en relación a su cabida son los inmuebles rústicos.Para que la venta del inmueble rústico se entienda que lo es en relación a su cabida,desde luego, debe expresarse su cabida en el contrato (al norte 30 metros con fulano detal), no siempre es así, es posible reconocer inscripciones que no están delimitadas en sumetraje (al norte con fulano de tal, al oriente con perico los palotes, al sur…). Para queel inmueble rústico se esté vendiendo en relación de su cabida es necesario indicarla en

el contrato. De acuerdo al reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces lainscripción de los inmuebles debe contener la de sus linderos (entre otras menciones) yel Conservador al practicar la inscripción esos linderos los debe extraer de alguna partey es por eso que se incluyen en el título para que el Conservador los traspase a lainscripción. En la práctica esos datos deben coincidir con la inscripción vigente, porquesi no coinciden, no es que no pueda escribir, pero no está facultado para modificar losdeslindes y es por eso que si existe alguna diferencia rechaza la inscripción. Ahora, paraque el inmueble rústico se entienda que se vende en relación a su cabida no es necesarioque el precio se fije o determine en base a la cabida (por ejemplo, por metro cuadrado).Pero es necesario que las partes no hayan renunciado a las acciones que la ley les otorgaen caso que exista alguna diferencia en la cabida. Los efectos de que la compraventa se

efectúe en relación a su cabida son los siguientes. Si la cabida material coincide con lacabida declarada no hay ningún problema. El problema se va a producir cuando lacabida real sea mayor o menor que la cabida declarada. Si la cabida real es mayor a ladeclarada en el contrato se distinguen dos situaciones, aquella en que solo es mayor evento en el cual el vendedor tiene derecho a que se le aumente proporcionalmente el

precio, y aquella situación en que es mucho mayor, entendiéndose que es mucho mayor si el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera cabida yen este caso el comprador puede a su arbitrio hacer subsistir el contrato aumentando

proporcionalmente el precio o desistirse de el con indemnización de perjuicio. Si lacabida real es menor que la declarada en el contrato, si es solo menor, debe el vendedor completarla y si no es posible completarla o no se le exige, sufrirá la disminución

proporcional del precio. Si la cabida real es mucho menor que la declarada,entendiéndose que lo es si el precio de la cabida que falta excede de la décima parte del


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precio de la cabida declarada y en este caso el comprador puede, también a su arbitrio,mantener el contrato aceptando la disminución del precio o desistirse de el todo deconformidad al art. 1.832 CC.

Si el inmueble rústico, se vende como cuerpo cierto, entendiéndose que estosucede cuando o no se indica la cabida o se indica solo como un dato ilustrativo, no hayderecho para pedir aumento o rebaja del precio, cualquiera que sea la cabida delinmueble, pero el vendedor no cumplirá su obligación de entregar si no lo hace respectode todo lo comprendido dentro de los deslindes del predio. Si ello no s posible, o no sele exigiere, se aplicará las reglas que establece el código para el caso que la cabida fueremenor que la declarada. Las acciones que el código otorga en estos casos, o sea, sea queel inmueble rústico se venda en relación a su cabida o, sea que se venda como un cuerpocierto, prescriben en el plazo de un año contado desde la entrega y su ejercicio noimpide ni obstaculiza el ejercicio de la acción de lesión enorme a que pudiere tener lugar.

¿Cuáles son las consecuencias que derivan del incumplimiento de la obligación

de entregar del vendedor? Desde luego por tratarse de un contrato bilateral, y de unaobligación que deriva del contrato de compraventa, esencial por lo demás, tendráaplicación lo dispuesto en el art. 1.489 CC en cuanto a la posibilidad del comprador enorden de exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, en amboscasos con indemnización de perjuicios. No obstante, el art. 1.826 i. II CC reitera estaopción.

Reparen ustedes la importancia o la inconveniencia que resulta dentro de uncontrato de compraventa, postergar la entrega material de la cosa vendida. Porque, si laentrega es una obligación esencial del contrato de compraventa y comprende unaentrega legal y una material, la obligación de cualquiera de las entregas importaincumplimiento contractual. El cumplimiento de la obligación de entregar legalmente es

tan importante que el cumplimiento de la obligación de entregar materialmente y es por eso que se deja constancia en las compraventas del cumplimiento de la obligación.La obligación de saneamiento. Son en general obligaciones del vendedor la

entrega o tradición de la cosa y la obligación de saneamiento (art. 1.824 CC). No es unaobligación de la esencia, sino que de la naturaleza del contrato de compraventa yobedece a la manifestación de la obligación de garantía propia de los contratosonerosos. A pesar que es una obligación de la naturaleza del contrato, está en estrecharelación con la obligación de entregar. A virtud de la primera obligación el vendedor asume la obligación de proporcionar al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa.

No es cualquier posesión la que debe entregar el vendedor, debe ser pacífica y útil parael comprador. No será pacífica, si el comprador es turbado en la posesión por terceros

que reclaman derechos sobre la cosa. Esta obligación de saneamiento (anótenselo detrásde la orejita) no está encaminada a proteger al comprador de turbaciones de hecho.Frente a obligaciones de hecho es el comprador quien debe por si solo y en el ejerciciode su dominio adquirido defenderla. La obligación de saneamiento si está encaminada agarantizar y asegurar la posesión pacífica frente a turbaciones de derecho, es decir,entendemos que hay una turbación de derecho cuando terceros reclaman derechos sobrela cosa mediante el ejercicio de acciones judiciales. Será inútil la posesión, cuando lacosa presenta defectos que la hacen inadecuada, para el objeto que se tuvo a la vista almomento de comprarla. Por una parte el vendedor se obliga a entregar una posesión

pacífica y útil (art. 1.837 CC). Esta obligación de saneamiento en sus dos sentidos esuna obligación de la naturaleza del contrato de compraventa, de manera que nadaimpide que el comprador renuncie a ella, o que las partes la excluyan. Otra característicaes que solo se hace exigible, si se presentan ciertas y determinadas circunstancias.


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26. mayo. 2008.-

La obligación de saneamiento es una obligación que corresponde al vendedor, seenmarca dentro de las obligaciones de garantía propia de los contratos onerosos, envirtud de la cual, debe el vendedor, garantizar al comprador la posesión pacifica y útilde la cosa. No es obligación del vendedor hacer dueño al comprador de la cosa vendida,

pero si lo es garantizar la posesión pacifica y útil del vendedor. Si la obligación de

saneamiento dice relación con la obligación del vendedor de garantizar la posesióntranquila y útil de la cosa, ella toma dos direcciones aquella que se refiere a la posesióntranquila se denomina saneamiento de la evicción y aquella que se refiere a la posesiónútil dice relación con el saneamiento de los vicios redhibitorios. El o la obligación desanear la evicción consiste en aquella por al cual el vendedor debe garantizar la

posesión tranquila de la cosa y que en términos generales se traduce en la obligación delvendedor de defender al comprador frente a una turbación de derecho que sufra elcomprador a virtud de la cual algún tercero pretenda derechos sobre la cosa; yexcepcionalmente puede traducirse esta obligación en la de indemnizar os perjuiciossiempre que la evicción tenga lugar. De esta forma, el objeto del saneamiento de laevicción consiste en amparar al comprador en la posesión tranquila de la cosa y consiste

o se traduce, o se manifiesta en la obligación de defensa del comprador frente aturbaciones de derecho que es una obligación de hacer y por lo tanto indivisible. Y

puede, esta obligación de saneamiento, consistir o llegar a consistir en el pago de unaindemnización cuando la evicción efectivamente se ha producido. Esta obligación deindemnizar a que puede llegar a traducirse la obligación de saneamiento de la evicciónes una obligación de dar y por lo tanto divisible.

¿Cuándo hay evicción? Hay evicción, desde luego, cuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, así lo dice el art. 1.838 CC. Sila evicción no puede tener lugar sino en virtud de una sentencia judicial, de ello seconcluye que el saneamiento de la evicción solo está encaminada a proteger alcomprador frente a turbaciones de derecho, esto es, frente a acciones judicialesintentadas por terceros y mediante las cuales reclame derechos sobre la cosa. Además laevicción debe tener lugar por causas anteriores a ala venta. La causa de la evicción debe


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ser anterior a la venta. Así lo prescribe, por lo demás, el art. 1.839 CC. Si el comprador es turado mediante el ejercicio de una acción judicial por parte de un tercero quereclama derechos sobre la cosa, nace la facultad del comprador de llamar o citar aevicción al vendedor para que este asuma su defensa dentro del juicio. Y desde este

punto de vista la facultad del comprador puede ejercerse, no solamente respecto de suvendedor, sino que incluso, de los anteriores. Mediante la citación a evicción entonces,el comprador pone en conocimiento al vendedor de la existencia de un proceso por elcual un tercero reclama derechos sobre la cosa. Si el vendedor no es citado de evicción,no es notificado de la existencia de este proceso, se exonera de la responsabilidad siefectivamente con motivo de ese proceso el comprador es evicto en la cosa. La citacióna evicción la solicita el comprador, pero para que sea admisible debe acompañar al

proceso todos los antecedentes en los que se funda. La citación a evicción debesolicitarla el comprador antes de vencer el plazo para contestar la demanda. Si se hacelugar a ella, se suspende el procedimiento por el término de 10 días más aquello quecorrespondan conforme a la tabla de emplazamiento. Efectuada la notificación al

vendedor citado de evicción este gozará del término de emplazamiento para apersonarseal juicio. Frente a esta notificación el vendedor puede asumir distintas actitudes. Desdeluego puede no comparecer, caso en el cual, vencido el término de emplazamiento queha tenido el vendedor para apersonarse al juicio, continúa el proceso haciéndose alvendedor responsable de la evicción que pueda tener lugar, salvo que esta evicción se

produzca por no haber opuesto el comprador alguna excepción que solo el pudo oponer.Si comparece puede asumir dos actitudes, desde luego, puede comparecer y defendersecaso en el cual el juicio se sigue con él, sin perjuicio de la posibilidad que se le reconoceal comprador de seguir actuando en el juicio pero como tercero coadyuvante. El proceso

judicial para algunos procesalistas es una especie de “contrato” que se denomina litisconsorcio, de carácter o naturaleza procesal, se produce entre partes determinadas. Las

personas determinadas toman el nombre de partes litigantes, sin perjuicio de ellas, sereconoce la posibilidad que comparezcan terceros y dependiente de su interés puede ser independiente (tercero ajeno que interviene en el proceso sosteniendo un interésindependientes), el tercero excluyente (tercero ajeno que interviene en el procesososteniendo un interés contrario o incompatible), tercero coadyuvante (tercero ajeno queinterviene en el proceso sosteniendo el mismo interés con alguna de las partes). Sicomparece, se defiende y no obstante ello, se produce la evicción, esta obligación dedefensa se sustituye por la obligación de indemnizar. Si el vendedor comparecía en el

proceso podía asumir dos posiciones. La segunda es allanarse. El comprador puedeseguir adelante el proceso, en este caso, con el demandante y si se produce la evicción,el vendedor deberá indemnizar al comprador pero en tal indemnización

excepcionalmente no se incluirán ni las costas del juicio ni los frutos percibidos por elcomprador y que este deba restituir desde la notificación de la demanda. Siempre,siempre, siempre, que la evicción se produzca por no haber opuesto el comprador alguna excepción que solo a él le competía, haya comparecido o no el vendedor y sehaya defendido o no, no será responsable de la evicción. La evicción, se producirácuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa vendida por sentencia

judicial. No puede hacerse responsable al vendedor de una evicción producida comoconsecuencia de un proceso en la que no se ha notificado, en que no se le ha puesto enconocimiento.

Siempre que la evicción se produzca y ella solo puede producirse por sentencia judicial ejecutoriada, esa obligación de defensa se traduce en una obligación deindemnizar al comprador. Para esto, o para analizar cuando es procedente la obligaciónde indemnizar, o dicho de otra forma, cuando el vendedor puede llegar a ser obligado a


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indemnizar, debemos distinguir algunas situaciones. Si la sentencia, rechaza la demandade terceros la evicción no se habrá producido y el vendedor habrá cumplidosatisfactoriamente con su obligación de sanear la evicción, por lo que no será obligado aindemnizar. Ni siquiera será obligado a indemnizar aquellos daños o perjuicios que hayasufrido el comprador como consecuencia de la demanda intentada por el tercero, sinosolo en cuanto tales perjuicios, fueran imputables ha hecho o culpa del vendedor. Así, loestablece el art. 1.855 CC. Si en cambio la sentencia, acoge la demanda la evicción sehabrá producido y nacerá, para el vendedor, la obligación de indemnizar. Ahora bien, laextensión de esta obligación de indemnizar, dependerá de si la evicción es total o

parcial. Frente a una evicción total, la indemnización a que está obligado el vendedor incluye los siguientes rubros. En primer lugar, deberá devolver el precio que hubieserecibida. En este caso si la cosa vale menos en razón de deterioros de lo que se hubieseaprovechado el comprador, procederá la rebaja proporcional del precio (art. 1.848 CC).En segundo lugar, la indemnización corresponderá o incluirá también, el pago de lascostas o gastos del contrato en los que haya incurrido o debido incurrir el comprador

evicto. Incluirá también, la indemnización, el pago de los frutos que el comprador sehubiese visto obligado a restituir al tercero demandante por aplicación de las reglasrelativas a las prestaciones mutuas. Sin embargo, como ya lo habíamos adelantado, enmateria de frutos, el vendedor que se hubiese allanado a la demanda, no debe aquellosdevengados desde la notificación de la demanda y que el comprador hubiese tenido querestituir a virtud de la sentencia. Dentro de la indemnización a que está obligado elvendedor, debe incluirse también el pago de las costas del juicio. Excluyéndose, aquelcaso en que el vendedor se hubiese allanado a la demanda. Debe incluirse tambiéndentro de la indemnización, los aumentos de valor de la cosa, ya hayan provenido decausas naturales o del mero transcurso del tiempo, caso en el cual el vendedor de buenafe estará obligado a abonarlos hasta por un monto que no supere la cuarta parte del

precio. Y si el vendedor estaba de mala fe, hasta por el total del aumento. Pero elaumento del valor de la cosa no solamente puede provenir de causas naturales o delmero transcurso del tiempo, si no que también, por mejoras y, en este caso, el vendedor de buena fe, deberá abonar las mejoras necesarias (tienen tal carácter para laconservación de la cosa) y las útiles (aumentan el valor venal (de venta)) que no hayansido pagadas por el tercero que obtuvo la evicción, en cambio, el vendedor de mala fe,estará obligado a abonar todas las mejoras, aun las voluptuarias (consisten en merosadornos).

Si la evicción no hubiese sido total, sino que solo parcial habrá que distinguir, sila evicción parcial hubiese sido de tal magnitud que de haberse conocido el comprador no hubiese comprado, este tiene derecho a obtener la rescisión del contrato, caso en el

cual, deberá restituir la parte no evicta de la cosa, entendiéndose como poseedor de buena fe. El vendedor, por su parte, deberá restituir el precio que hubiere recibido yabonar los frutos que el comprador hubiese sido obligado a restituir al tercero por la

parte evicta. Si la evicción parcial no hubiese sido de tal magnitud o siendo de talmagnitud el comprador no opta por la rescisión, tendrá derecho el comprador a obtener indemnización de parte del vendedor aplicándose las mismas reglas ya vistas.

Extinción del la obligación de saneamiento.La obligación de saneamiento puede extinguirse ya por renuncia, ya por

prescripción o ya por la sola disposición de la ley.• Extinción de la obligación de saneamiento por renuncia.


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Siendo la obligación de saneamiento una obligación de la naturaleza del contratode compraventa, las partes pueden prescindir de tal elemento renunciando a el. Perocomo ya tuvimos oportunidad de verlo en alguna oportunidad, tangencialmente, paraque la renuncia o en otras palabras, la cláusula de irresponsabilidad del vendedor

produzca efectos es necesario que este haya estado de buena fe. Y no lo estará, siconocía la causa de evicción y no la dio a conocer al comprador. Aun cuando elvendedor haya estipulado su irresponsabilidad y haya estado de buena fe, supuestonecesario para que produzca efecto la renuncia, en cualquier evento digo, esta renunciasolo producirá efectos limitados, ya que en todo caso el vendedor siempre será obligadoa la restitución del precio si la cosa fuere evicta. Solo en dos situaciones la renuncia delvendedor produce la extinción total de la obligación de saneamiento. En solo dos casosel vendedor no podría ser obligado, ni siquiera a la restitución del precio.

- La primera situación es cuando el comprador sabía que la cosa era ajena.

- La segunda cuando el comprador haya tomado sobre si el peligro de la evicción

especificándola.• Extinción de la obligación de saneamiento por prescripción.

Por la extinción por prescripción de la acción destinada a hacer efectiva laobligación de indemnizar. La acción destinada a exigir que el vendedor asuma ladefensa del comprador es imprescriptible. Solo cuando la obligación de defensa setraduce en la obligación de indemnizar, la acción destinada a obtener esa indemnizaciónes prescriptible; en 5 años, si se refiere a la restitución del precio; en 4 años, si se refierea los demás rubros que componen la indemnización. En cualquier evento el plazo secuenta desde la celebración del contrato.

• Extinción de la obligación de saneamiento por disposición de la ley.

Se extingue parcialmente por disposición de la ley, en los casos de venta forzadahecha por la autoridad de la justicia y en pública subasta, ya que en estos casos solo selimita a la restitución del precio. También se extingue parcialmente si el vendedor citado a evicción se allana a ella, pues en ese caso, como sabemos, la indemnización noincluirá las costas ni los frutos devengados durante la defensa.

Se extingue totalmente la obligación por disposición de la ley, si la evicción seha producido, por no haber opuesto el comprador alguna excepción que solo a el lecompetía y cuando el comprador y el tercero, se someten a un arbitraje sin elconsentimiento del vendedor y se produce la evicción. También se extingue totalmente

la obligación de saneamiento por disposición de la ley cuando el comprador perdió la posesión de la cosa vendida por su culpa y de ello se siguió la evicción.

Vicios Redhibitorios.El objeto de esta obligación de sanear los vicios redhibitorios, consiste en

responder de los defectos ocultos de la cosa. De manera que esta no sirva para los fines para los cuales fue adquirido. La acción por la cual se pretenda hacer efectiva estaobligación es una acción redhibitoria que tiene por objeto obtener por parte delcomprador, ya la resciliación o rescisión del contrato de compraventa, ya la rebaja

proporcional del precio, en ambos casos por vicios ocultos que presente la cosa seamueble o raíz. En esos términos está concebida en el art. 1.857 CC. No cualquier

defecto, no cualquier vicio presenta el carácter de vicio redhibitorio. Deben cumplirseciertas comisiones o requisitos. El primero de ellos es que estos vicios de que la cosa


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debe presentar deben ser contemporáneos a la celebración del contrato, esto es, debenexistir a lo menos en germen al tiempo de la celebración del contrato aun cuando

puedan manifestarse con posterioridad. Pero además deben presentar una gravedad talque impida utilizar la cosa para su uso natural o que solo pueda utilizarseimperfectamente, de manera que, el comprador de haberlos conocido o no hubiesecomprado o hubiese comprado a un menor precio. Estos vicios además deben ser ocultos, en el sentido de que el vendedor no debe habérselos manifestado al comprador,y este, haberlos ignorado sin grave negligencia suya. Esto último significa que elcomprador no haya podido advertirlos fácilmente en razón de su profesión u oficio. Enalgunos casos, para que los vicios presenten el carácter de redhibitorios, no es necesarioque ellos presenten una o más de las condiciones señaladas, basta en tal circunstancia,que las partes hayan atribuido tal carácter a vicios, que por su naturaleza, no sonredhibitorios.

La presencia de defectos o vicios, en tales condiciones en la cosa, determina queel comprador pueda ejercer la acción redhibitoria, por la cual perseguirá o que el

contrato se rescinda o que se rebaje proporcionalmente el precio. En este último caso, laacción redhibitoria, toma el nombre de cuanti minori.En algunas situaciones y aun cuando estos vicios no presenten todas las

características mencionadas, puede no obstante el comprador ejercer algunos derechos.Si los vicios no son graves, solo puede pedir rebaja del precio. Si el vendedor conocíade los vicios o debía conocerlos en razón de su profesión u oficio, podría ser obligadoademás a la indemnización de perjuicios. Si la cosa perece después de perfeccionado elcontrato, y aun cuando haya perecido en manos del comprador y por su culpa, no por eso pierde el comprador la facultad para ejercer la acción redhibitoria, en cuanto por ellase pretenda, la rebaja proporcional del precio, pero no podrá pretender que el contrato serescinda. Si la cosa perece por un vicio inherente a ella, puede el comprador pedir la

rescisión del contrato o la rebaja del precio con indemnización de perjuicios si elvendedor estaba de mala fe, entendiéndose que lo estaba cuando conocía del vicio ydebía conocerlo en razón de su profesión u oficio. Si el objeto del contrato compraventase compone de varias cosas, solo habrá derecho a la acción redhibitoria respecto de lascosas viciosas y no por el conjunto, salvo que aparezca que no se habría comprado elconjunto si la o las cosas viciosas.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios admite tambiénextinguirse por renuncia o por prescripción. Tratándose de una obligación de lanaturaleza del contrato de compraventa, nada impide que las partes la excluyan de dichocontrato y el vendedor pacte su irresponsabilidad. Naturalmente que este pacto sol

producirá efectos si el vendedor está de buena fe. Estará de mala fe si conocía de los

vicios o debía conocerlos en relación a su profesión u oficio y no se los manifestó alcomprador. La obligación de sanear los vicios redhibitorios también admite extinguirse

por prescripción. Hay que distinguir las diversas acciones:- Redhibitoria propiamente tal: prescribe en el plazo de 6 meses si la cosa es

mueble y un año si la cosa es inmueble.

- Cuanti minoris o de rebaja del precio: prescribe en un año si la cosa es mueble yen 18 meses si la cosa es inmueble.

- La acción indemnizatoria que eventualmente podría intentar el comprador en

contra del vendedor de mala fe prescribe conforme a alas reglas generales.


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Estos plazos de prescripción se cuentan desde la entrega real de la cosa, con la particularidad de que el plazo de prescripción de la acción redhibitoria propiamente tal puede ser ampliado o reducido por voluntad de las partes.

A modo de actualización jurídica, digamos que estas obligaciones desaneamiento tanto de los vicios redhibitorios como de la evicción en el modernoderecho contractual están siendo eliminadas, ya no se contemplan como obligacionesdel vendedor, y menos aun como elementos de la naturaleza del contrato, sino que seincluyen dentro del concepto de incumplimiento. Si el vendedor entrega una cosa inútilestá incumpliendo su obligación de entregar, por lo tanto, se ataca el contrato comoinfracción contractual y no como incumplimiento de una obligación de la naturaleza delcontrato o una obligación de garantía. Lleva a la insatisfacción del interés contractualdel acreedor. La finalidad es eliminar estos requisitos y formalidades para hacer efectivas estas obligaciones y agregarlos dentro de un concepto más simple que es elincumplimiento. El fundamento es la insatisfacción del comprador. Esto se insertadentro de un nuevo concepto de incumplimiento, aquel que se define en base a la

consecución o no del interés contractual que ha llevado a las partes a celebrar elcontrato.

Obligaciones del Comprador.

Fundamentalmente son dos las obligaciones del comprador. La de pagar el precio y la de recibir la cosa.

La obligación de recibir la cosa, consiste en hacerse cargo de ella, tomándola en posesión. Esto tiene mucha importancia para los efectos de los deterioros o pérdidas que puede sufrir la cosa durante la mora del comprador para recibirla. Durante la mora delacreedor de recibir la cosa, es obligado el comprador a abonar al vendedor los perjuiciosque esta mora le acarree, por ejemplo el art. 1.827 CC habla de alquiler de almacén,

granero, vasijas, etc., pero además la mora del comprador en recibir la cosa vendidadescarga de responsabilidad al vendedor del cuidado ordinario de la cosa y soloresponderá por los deterioros o pérdida de la cosa producidos por su dolo o culpa lata.Pero adviertan ustedes, que la mora del acreedor, del comprador, en orden a recibir lacosa vendida faculta al vendedor para solicitar o el cumplimiento o la resolución delcontrato con indemnización de perjuicio conforme al art. 1.489 CC.

La obligación, ahora, de pagar el precio, es una obligación de la esencia delcontrato de compraventa y, a ella, se aplican todas las reglas que ustedes vieron a

propósito del pago. En consecuencia, en lo que se refiere al lugar del pago debe estarseal lugar estipulado, a falta de estipulación, al lugar en que deba efectuarse la entregasegún las reglas que ya vimos. En cuanto a la época del pago debe estarse a loestipulado, a falta de la estipulación debe estarse al tiempo en que deba efectuarse laentrega según las reglas que vimos.

Así como al vendedor se le otorga la posibilidad de suspender la entrega de lacosa, al comprador también se le otorga la posibilidad de suspender el pago del precio,si se encentra amenazado de evicción o si en el hecho se le ha turbado de la posesión dela cosa, e incluso, si prueba que existe una acción real anterior a la celebración delcontrato y, de la cual el vendedor no le dio noticia. Cesa esta facultad, cuando hayaterminado la turbación en la que se funda o cuando el vendedor haya caucionado lasresultas del juicio.

El incumplimiento de esta obligación de pagar el precio genera para el vendedor,

no solo la posibilidad de acogerse a la regla general contenida en el art. 1.489 CC, sinoa la regla especial contenida en el art. 1.873 CC, referida específicamente a la


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obligación de pagar el precio. Si se opta por la resolución, esta produce entre las parteslos siguientes efectos:

- El comprador deberá restituir la cosa y los frutos percibidos. Regla esta últimaque constituye una excepción a la regla general contenida en el art. 1.888 CC, a

virtud de la cual, verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos perseguidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante olos contratantes hayan dispuesto lo contrario, pues este art. 1.872 CC estableceuna regla contraria al art. 1.888 CC.

- El comprador además y a virtud de la resolución deberá indemnizar losdeterioros de la cosa y los perjuicios que su incumplimiento haya generado alvendedor. Por su parte, el vendedor deberá restituir el precio que hubiererecibido y abonar, también, las mejoras necesarias considerándose al comprador como poseedor de mala fe.

- Respecto de terceros la resolución del contrato de compraventa por no pago del precio, no afecta a los terceros de buena fe, sino en los términos que establecenlos art. 1.890 CC y art. 1.891 CC.

También debemos señalar que la declaración de haberse pagado el precio noadmite prueba en contrario, salvo la nulidad o la falsificación de la escritura. Tambiénreferida a la obligación de pagar el precio, la cláusula por la cual se convenga que eldominio no se transferirá si no en virtud del pago del precio, no produce otro efecto queel de otorgar al vendedor la facultad que concede el art. 1.873 CC.

Pactos accesorios que admite la compraventa.Como contrato patrimonial que es, ella es susceptible, por las partes, de

cualquier pacto lícito, aplicándose a este respecto las reglas generales. Sin embargo, y a propósito de la compraventa, se regulan tres pactos:

• Pacto comisorio.

El pacto comisorio, sabemos que, es aquel por el cual las partes convienen que elno pago del precio otorgará al vendedor la facultad de resolver el contrato o intentar larespectiva acción e cumplimiento con indemnización de perjuicios. Así se desprende delart. 1877 CC y siguientes.

El pacto comisorio se regula especialmente dentro de la compraventa y a propósito de ella del incumplimiento de la obligación de pagar el precio y que se discutesu aplicabilidad dentro incluso de la compraventa y a propósito de otra obligacióndistinta de pagar el precio y se discute la posibilidad también de convenirlo en uncontrato distinto al de la compraventa siendo la posición mayoritaria la que admite este

pacto dentro de la compraventa a propósito de cualquier obligación y también dentro delos demás contratos. Pero esta regla o esta opinión no es tan simple de aceptar. Por quea propósito del pacto comisorio dentro de la compraventa y a propósito de la obligaciónde pagar el precio se contemplan ciertos efectos especiales que no tendrían aplicación a

pactos comisorios celebrados o convenidos a propósito de otros contratos. Por ejemplo,la posibilidad que se otorga al demandado de enervar la acción dentro de las 24 hrs

siguientes de la notificación de la demanda.• Pacto de retroventa.


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El pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad derecobrar la cosa vendida reembolsando al comprador la cantidad que se haya estipuladoo, en su defecto, lo que haya costado la compra. Así se le concibe en el art. 1.881 CC. Y

para el código importa una compraventa sujeta a una condición resolutoria, consistenteen el ejercicio por parte del vendedor de esta facultad.

• Pacto de retracto.

El pacto de retracto es aquel por el cual las partes convienen que la compraventase resolverá si dentro de un plazo determinado se presenta un nuevo comprador queofrezca mejores condiciones que el primer comprador. Así se la concibe en el art. 1.886CC.

Lesión Enorme.Sabemos que la lesión enorme en términos generales es aquel perjuicio que sufre

alguna de las partes dentro de un contrato, producido por la falta de equivalencia en las prestaciones, derivadas o propias de un contrato oneroso conmutativo y producidas, yadigo, en general, por diversas causas y que le otorgan el derecho para exigir la rescisióndel contrato. Sabemos que este concepto de lesión enorme no se condice con elreconocimiento que de la lesión enorme hace nuestro ordenamiento jurídico, ya que enél, se la concibe de distinta forma y manera según los casos en que excepcionalmente sela reconoce.

Para que tenga aplicación la lesión enorme en la compraventa, en necesario quese trate de una compraventa susceptible de rescindirse por lesión enorme y solo lo son,aquellas que se refieren a bienes raíces. Así se desprende del art. 1.891 CC. Enconsecuencia no habrá lugar, a la lesión enorme, en las compraventas sobre muebles ni

en las compraventas mercantiles, como así tampoco en las realizadas por el ministeriode la justicia y de yacimientos mineros. Pero para que tenga lugar la lesión enormedentro de la compraventa no solo es preciso que esta se refiera a inmuebles, sinotambién para que la lesión tenga aplicación en la compraventa de inmuebles es precisoque esta sea grave o enorme; y lo es para el vendedor, cuando por el precio recibe unacantidad inferior a la mitad del justo precio; y para el comprador, cuando paga por esteconcepto una cantidad superior al doble del justo precio. Justo precio que debe

ponderarse al tiempo del contrato. Pero no solo es necesario que estemos en presenciade una compraventa de inmuebles con lesión enorme, sino que para que la compraventa

pueda rescindirse por lesión enorme es necesario que el objeto de la compraventa nohaya perecido en manos del comprador pues de otra forma se haría imposible la

restitución de la cosa. Si el comprador ha enajenado el inmueble, no será posibleentonces la rescisión del contrato pero el vendedor tendrá derecho para reclamar elexceso recibido por el comprador hasta por el justo valor con deducción de la décima

parte (art. 1.893 CC). Es necesario y preciso, además, que la acción nos e encuentreextinguida por prescripción y la acción de rescisión derivada de lesión enorme prescribeen el plazo de 4 años contados desde la fecha del contrato. Por ser una acción de

prescripción de corto plazo, no se suspende y corre en contra de toda persona.¿Cuáles son los efectos que produce la rescisión por lesión enorme? Son los

mismos y propios efectos que produce la nulidad. Pero, como esta rescisión se funda enel desequilibrio de las prestaciones dentro del contrato de compraventa, elrestablecimiento de tal desequilibrio, desagravia a la víctima. Si la víctima es elvendedor, podría el comprador tener la facultad de hacer subsistir el contrato pagando la


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diferencia. Si la víctima es el comprador, es el vendedor el que podría hacer subsistir elcontrato restituyendo el exceso.

Frente a una acción de rescisión por lesión enorme, curiosamente, quedaentregado al demandado la voluntad de consentir en la rescisión o mantener el contratovigente. Si el demandado opta por evitar la rescisión es una facultad que ejerce a suarbitrio. El valor a completar es el justo valor o justo precio reducida la décima parte. Elvalor a restituir es el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en unadécima parte. Si el demandado, en consecuencia, decide mantener la rescisión delcontrato, las partes como efecto propio de la nulidad deberán ser restituidas al estado enel que se encontraban al tiempo de la celebración del contrato. Pero el vendedor, alrestituir la cosa, y el comprador, el precio, solo podrán exigirlo desde el tiempo de lademanda. Las partes, tampoco podrán demandarse las expensas del contrato y solo sedeberán los deterioros de los cuales se hubiere aprovechado el comprador.

Finalmente, tal como lo hemos mencionado en otras oportunidades, a propósitode los efectos de la rescisión por lesión enorme, no afecta a terceros adquirentes. Otra

diferencia que presenta esta rescisión de lesión enorme en relación a las reglas generalesde los efectos de la nulidad.

Contrato de PermutaLa permuta es un contrato por el cual las partes se obligan mutuamente a dar una

especie o cuerpo cierto por otro. Esta definición (art. 1.897 CC) se critica por no ser exacta, porque también es permuta cuando el comprador se ha obligado a pagar el

precio en parte con una cosa y en parte en dinero (cuando la cosa vale más que eldinero). La permuta se rige en su integridad por las normas relativas a la compraventa.Es consensual, salvo que alguna de las cosas que se cambie, sean aquellas a que serefiere el art. 1.801 i. II CC, ya que en tales eventos la permuta deberá también, al igual

que la compraventa, constar por escritura pública. Cada permutante es consideradovendedor de la cosa que da. El justo precio de la cosa que se da se mira como el precioque paga por lo que se recibe a cambio. En lo demás se rige por las normas relativas a lacompraventa.

2. junio. 2008.-Contrato de Arrendamiento.

Contrato de arrendamiento es aquel por el cual una de las partes llamadaarrendados se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar unservicio a favor de la otra que asume a su vez la obligación de pagar un precio por talgoce, obra o servicio.

El contrato de arrendamiento es uno de los de mayor aplicación práctica y presenta mucha similitud con la compraventa. Así, el contrato de arrendamiento, es uncontrato consensual en el que el consentimiento debe recaer sobre la cosa, sobre el

precio y sobre la naturaleza del contrato. La diferencia fundamental no solo radica enlos efectos del contrato y las obligaciones que el contrato de arrendamiento genera, sinoque también por la naturaleza misma del contrato. Por lo que se sabe la compraventa esun título traslaticio de dominio, en cambio, el contrato de arrendamiento es un título demera tenencia que como tal genera la obligación de restituir. Las finalidades que

persigue el contrato de arrendamiento derivan del concepto: puede tener por finalidad elgoce de una cosa, la ejecución de una cosa, y en relación a esta finalidad, el contrato de

ejecución de obra será compraventa o arrendamiento según si el artífice proporciona ono los materiales; y como tercera finalidad el contrato de arrendamiento reconoce la


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prestación de servicios aunque esta ultima finalidad encuentra escasa aplicación prácticadebido a que por regla general, estas prestaciones de servicios quedan regidas por elCódigo del Trabajo, en tanto presenten las características de una relación laboral en lostérminos que la concibe el propio Código del Trabajo.

Pero además de consensual, el contrato de arrendamiento es bilateral, de lasobligaciones que el contrato de arrendamiento genera, daremos cuenta más adelante.

El contrato de arrendamiento también es un contrato oneroso, y lo es por esencia. El pago de un precio forma parte de la estructura del contrato de arrendamiento,a tal punto que de no existir este precio el contrato degenera en otro distinto, como es elcomodato.

Es además un contrato conmutativo, el goce que el arrendador proporciona de lacosa, la obra que en virtud de este contrato, se obliga a ejecutar o el servicio quetambién a virtud de este contrato, una de las partes se obliga a prestar se mira comoequivalente a lo que la otra parte debe pagar.

El tratamiento y estudio del contrato de arrendamiento lo dividiremos en tres.

Arrendamiento de CosaContrato por el cual una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa y

la otra a pagar un precio por ese goce. El primero se denomina arrendador y el segundoarrendatario.

Los elementos del contrato de arrendamiento de cosa, son los siguientes. Desdeluego, por ser un contrato consensual, es necesario que exista ese consentimiento.Consentimiento que debe recaer no solo en la cosa y el precio, sino que también al igualque en la compraventa, en la naturaleza del contrato, de manera que ambas partesentiendan que se trata de un contrato de arrendamiento. Por regla general, el contrato dearrendamiento es consensual, se perfecciona por el solo y mero consentimiento de las

partes. Existen algunos casos excepcionales en que el contrato de arrendamiento essolemne. Ello ocurre por ejemplo en el contrato de arrendamiento de predios rústicos,que se encuentra regulado por el DL 993. Pero independientemente de que por reglageneral el contrato de arrendamiento sea un contrato consensual, lo cierto es que laescrituración dentro del contrato de arrendamiento presenta algunas ventajas. Desdeluego facilita la prueba del mismo contrato y si se ha otorgado por escritura pública,

permite que sea inscrito en el registro de gravámenes del conservador de bienes raícesrespectivos siempre que recaiga sobre un inmueble y esta inscripción es la que permiteal arrendatario y antes que la inscripción, la escritura publica es la que permite alarrendatario oponer el contrato a un tercero adquirente del inmueble en los términos queestablece el art. 1.962 CC.

Sin perjuicio de las ventajas que la escrituración presenta dentro del contrato dearrendamiento, la ley exige en ciertos casos el cumplimiento de ciertas formalidadesespeciales, por ejemplo, tratándose del contrato de arrendamiento sobre bienes raícesque pertenezcan a la sociedad conyugal o a la mujer casada en régimen de sociedadconyugal y que se pretenda convenir por más de 5 años tratándose de predios urbanos ode 8 tratándose de predios rústicos se exigirá la autorización de la mujer, en lostérminos exigidos en los art. 1.749 CC (administración de los bienes sociales dentro dela sociedad conyugal) y art. 1.756 CC (administración de los bienes propios de la mujer dentro del régimen de la sociedad conyugal).

Al igual que la compraventa en el contrato de arrendamiento también tienencabida las solemnidades convencionales, y el incumplimiento de ellas produce análogosefectos que el incumplimiento de las solemnidades convencionales dentro de lacompraventa, así el art. 1.921 CC.


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El segundo elemento del contrato de arrendamiento es la cosa. Desde luego lacosa dentro del contrato de arrendamiento de cosas debe reunir las condiciones yrequisitos generales, del objeto de todo acto jurídico o declaración de voluntad y asídebe ser: lícito, determinado y existir o esperarse que exista. Por tratarse el contrato dearrendamiento de un contrato que constituye un simple titulo de mera tenencia, es decir,que genera la obligación de restituir, la cosa además dentro del contrato dearrendamiento y por su naturaleza, no debe ser consumible. Tampoco es necesario, que

pertenezca al arrendador, es perfectamente válido el contrato de arrendamiento de cosaajena. Por regla general, y con estas limitaciones, son susceptibles de arrendamientotodas las cosas corporales o incorporales. Salvo aquellas que la ley prohíbe arrendar ylos derechos estrictamente personales, como los de uso y habitación.

En cuanto al arrendamiento de cosa ajena, el art. 1.916 i. II CC, reconoceexpresamente la validez de este contrato de arrendamiento de cosa ajena.

El tercer elemento es el precio. El precio, tal como ocurre en la compraventa,debe ser serio y real. Es decir, digámoslo al revés, real y serio, pero además debe ser

determinado o determinable. La cantidad puede ser incierta, siempre y cuando elcontrato fije normas o contenga datos que sirvan para determinarlo. A diferencia de lacompraventa, el precio dentro del contrato de arrendamiento, puede consistir en dineroo en frutos naturales, y en este ultimo caso, a su vez, en una cantidad determinada o enuna parte alícuota de cada cosecha, como ocurre en la aparcería o mediería.

En el contrato de arrendamiento el precio puede fijarse, en base a una cantidadalzada o mediante el pago de una suma periódica, pero en cuanto a la forma dedeterminarlo, rigen las mismas reglas que a propósito de la compraventa. Así son las

partes las primeras llamadas a determinarlo, no pudiendo quedar, en ningún caso alarbitrio de una de ellas. La fijación del precio, la determinación del precio, puedequedar entregada a un tercero, y en este caso al igual que en la compraventa, el contrato

queda sujeto a la condición de que el tercero efectué la determinación.

Efectos del Contrato de Arrendamiento.• Obligaciones del arrendador .

La principal obligación es la de conceder al arrendatario el goce de la cosa. Peroesta obligación, no se cumple sino mediante el cumplimiento de una serie de subobligaciones, que en su totalidad van a permitir al arrendatario efectivamente gozar dela cosa. Estas denominadas sub obligaciones son las siguientes:

- Entregar la cosa en condiciones de servir .La obligación de entregar es de la esencia del contrato de arrendamiento. No

puede concebirse un contrato de arrendamiento sin que medie la entrega de la cosa, es laque permite en una primera instancia el goce de la cosa por parte del arrendatario.

Si la cosa es una cosa corporal mueble, puede hacerse en alguna de las formasdel art. 684 CC. Si recae sobre algún crédito, mediante la entrega del título. Si recaesobre un inmueble, poniéndolo a disposición del arrendatario.

En cuanto a la época que debe efectuarse la entrega, debe estarse a loescriturado. Con su defecto, la entrega deberá hacerse, inmediatamente después decelebrado el contrato.

En cuanto al lugar en que debe efectuarse la entrega, debe estarse también, primeramente al convenido, y en su defecto si se tratase de una cosa específica, en ellugar en que se encontraba la cosa al tiempo del contrato y si el contrato recae sobre unacosa genérica, en el domicilio del arrendador.


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Pero el arrendador no cumple mediante la siempre entrega de la cosa,cumpliendo con las condiciones mencionadas, sino que además, la cosa debe ser entregada en un estado que permita servirse de ella, de acuerdo al servicio, quenaturalmente está llamada a satisfacer. Y como el arrendador debe entregar la cosa enun estado de servir ello importa o implica, que debe a su vez, efectuar en la cosa lasreparaciones necesarias y anteriores al contrato, de manera que este en condiciones decumplir con esta obligación.

Además, sin perjuicio de la obligación de realizar antes de la celebración delcontrato las reparaciones necesarias, garantiza al arrendatario, los vicios de que puedaadolecer la cosa, de manera tal que, si se incumple esta obligación y se trata de viciosque impiden el uso de la cosa para la cual fue arrendada, el arrendatario tendrá derechoa pedir la terminación del arrendamiento. Si los vicios de la cosa solamente impiden,

parcialmente, el goce de la cosa, es el juez el llamado a determinar o a resolver si procede la terminación del contrato o simplemente la rebaja del precio. A estas accionesde terminación y de rebaja del precio puede agregarse la de indemnización de perjuicios

si la causa del vicio es anterior al contrato. Dentro de esta acción de indemnización, se puede solicitar el daño emergente, y además, el lucro cesante, todo ello naturalmente, enel caso que el vicio hubiese sido conocido del arrendador, al tiempo del contrato, o detal naturaleza que debió preverlo o por su profesión conocerlo. De esta manera, nohabrá derecho a la indemnización si el arrendatario conocía del vicio y no se obligó, elarrendador, a sanearlo. Tampoco cabe la indemnización si el arrendatario no pudo sinoignorarlo con grave negligencia de su parte y tampoco dará derecho a la indemnizaciónsi hubiese el arrendatario a la acción de saneamiento por el vicio designándolo.

Siempre dentro de la obligación de entregar, se dan algunas reglas relacionadas,con aquella situación por la que el arrendador haya dado en arrendamiento una mismacosa a varias personas. En este caso, el arrendatario a que se le hubiese hecho la entrega,

será preferido. Si la entrega se ha hecho a los dos, la posterior no valdrá. Si no se haentregado a ninguno, el título anterior es el que prevalece.Frente al incumplimiento de la obligación de entregar, hay que distinguir si este

incumplimiento se debe a hecho o culpa del arrendador, caso en el cual, el arrendatario podrá desistirse del contrato con indemnización de perjuicio o si dicho incumplimiento proviene del caso fortuito o fuerza mayor o por algún impedimento de que elarrendatario tuvo conocimiento evento en el cual, este, esto es el arrendatario, podrásolicitar la terminación del contrato, pero sin indemnización de perjuicios. En caso demora en el cumplimiento de esta obligación, si esta mora se ha producido por el hecho oculpa del arrendador, tendrá el arrendatario derecho a solicitar indemnización de

perjuicios. Si disminuye considerablemente la utilidad del contrato de arrendamiento, en

razón de las circunstancias que se tuvieron a la vista o que motivaron su celebración podrá pedir la terminación del contrato con indemnización de perjuicios.

- Mantener la cosa, en estado de servir .El arrendador no solo está obligado a entregar la cosa en estado de servir, sino

que esta obligación perdura mediante la vigencia del contrato y estará obligado arealizar las mantenciones que sean necesarias, para que la cosa siga encontrándose enestado de servir. Y esta obligación de mantener la cosa en estado de servir se traduce ose manifiesta en la obligación de realizar las reparaciones necesarias, es decir, aquellasindispensables para mantener la cosa en estado de servir, atendido el objeto, para el cualfue arrendada y el servicio natural a que ella está destinada. No está obligado a realizar las reparaciones locativas que son de cargo, por regla general, del arrendatario y queconsisten en aquellas que se hacen necesarias y que provienen del deterioro de la cosa


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por culpa del arrendatario o de sus dependientes. Es posible que alcance incluso, lasreparaciones locativas, cuando los deterioros provengan del caso fortuito o de la malacalidad de la cosa. Pueden ser alteradas por la voluntad de las partes. Excepcionalmente

puede el arrendatario, realizar o efectuar las reparaciones necesarias, bajo las siguientescondiciones:

1.- En primer lugar, que no las haya realizado el arrendador por su culpa. 2.- Ensegundo lugar, debe dar aviso, además, al arrendador de la necesidad de realizarlas. 3.-

Por último, debe probar la necesidad de realizar estas reparaciones.¿Cuál es la situación de las mejoras útiles? Las mejoras útiles son aquellas que

aumentan el valor de venta de la cosa. El arrendador, está obligado a reembolsarlassiempre que haya consentido en ellas con expresa condición de abonarlas. De locontrario, el arrendatario puede separarlas y llevárselas siempre que tal separación no

produzca deterioro a la cosa. En cualquier evento, el arrendador puede evitar laseparación abonando su valor.

- Garantizar al arrendatario que este no será turbado en dicho goce.

Debe evitar, al arrendatario, turbaciones en el goce de la cosa. Esa obligación delibrar al arrendatario de turbaciones en el goce de la cosa, se traduce en dos deberes. Por una parte, no turbar al arrendatario en el goce de la cosa y por la otra evitar que seaturbado por terceros. En el cumplimiento de este primer deber, no podrá modificar laforma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos. Pero como es obligacióndel arrendador mantener la cosa en estado de servir y esa se traduce en realizar lasreparaciones necesarias, cuando sea indispensable ejecutar, tales reparacionesnecesarias, si con ellas se produce una turbación de poca importancia, puede elarrendatario solicitar rebaja del precio. Si en cambio, con motivo de las reparacionesnecesarias, se produce una turbación considerable, el arrendatario está facultado para

pedir la terminación del arrendamiento. A estas acciones de rebaja y de terminación

puede agregarse la de indemnización de perjuicios si los vicios de la cosa que han hechoindispensable y urgente las reparaciones necesarias, existían al tiempo del contrato, elarrendatario las desconocía y el arrendador, debió haberlas conocido o de hecho lasconocía. Pero además, se admite esta acción de indemnización de perjuicios cuando conmotivo de las reparaciones necesarias, se dificulta al arrendatario el goce de la cosa por mucho tiempo.

De manera que esta obligación de librar al arrendatario de turbaciones, como lovimos se traduce en una primera instancia de no turbar el propio arrendador alarrendatario en el goce de la cosa. Pero en un segundo aspecto se traduce en librar oevitar al arrendatario que sea turbado por terceros. Esta turbación que pueda ser objetoel arrendatario, por parte de terceros, puede ser de hecho o de derecho.

La turbación de hecho es la que se realiza por actos materiales por parte deterceros, sin que ellos signifiquen reclamar derechos sobre la cosa. Estas turbaciones dehecho debe el arrendatario repelerlas por si solo, no siendo obligado el arrendador alibrar al arrendatario de esta clase de turbaciones. En cambio, las turbaciones de derechoimportan la alegación por parte del tercero, de derechos sobre la cosa, de las cuales si esresponsable el arrendador, pero para que se haga efectiva esta responsabilidad, esnecesario que el arrendatario haya dado noticia de ellas al arrendador, en términos talesque la omisión o tardanza en informar al arrendador, hace responsable al arrendatario delos perjuicios que de ello se sigan. Si la turbación de derecho produce solo una escasa

privación en el goce de la cosa podrá el arrendatario solicitar rebaja del precio. Si encambio, dicha turbación es considerable, en términos tales que el arrendatario si hubieseconocido de ella no hubiese contratado podrá pedir la terminación del contrato. A estas


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acciones de rebaja y de terminación podrá agregarse la de indemnización de perjuiciosen los siguientes casos:

1.- Si la causa de la turbación fue o debió haber sido conocida del arrendador altiempo del contrato, y no lo fue del arrendatario. 2.- Si no era o no debía ser conocida delarrendador al tiempo del contrato, en este caso la indemnización de perjuicio solocomprenderá el daño emergente excluyéndose el lucro cesante.

Unidas a las obligaciones del arrendador de que hemos dado cuenta, debemosreconocer la existencia del derecho de retención a favor del arrendatario, que se traduceen la facultad de este, de no poder ser exigido en la restitución de la cosa arrendadamientras no se le paguen o se le asegure el pago, de las indemnizaciones que se le deban

provenientes del incumplimiento, por parte del arrendador, de sus obligaciones.• Obligaciones del arrendatario.

Pagar la renta de arrendamiento, el precio. Pero además debe usar la cosa en lostérminos convenidos en el contrato y como un buen padre de familia, debe cuidarla de

manera de no utilizarla para un servicio distinto al que naturalmente está llamada aservir. Por regla general debe realizar además las reparaciones locativas, y al términodel contrato de arrendamiento debe restituir la cosa.

En cuanto a la época del pago hay que estar a lo convenido por las partes. Sinada se ha estipulado al respecto, se paga por periodos conforme a la costumbre del

país, sin perjuicio de lo cual, el art. 1.944 CC, establece algunas normas supletorias, así por ejemplo, la resta de predios urbanos se paga por meses y la de predios rústicos por años. Si la cosa arrendada es mueble, la renta se paga por periodos vencidos y si la rentase ha convenido en una suma alzada, esta se paga al término del contrato.

El incumplimiento por parte del arrendatario de la obligación de pagar el precioda derecho al arrendador de pedir o el cumplimiento o la terminación del contrato. La

resolución toma el nombre de terminación y opera solo para el futuro por ser uncontrato de tracto sucesivo. Hay una norma que pocos conocen. El art. 1.945 CCexpresa que cada vez que tenga lugar la terminación del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario, este será obligado a la indemnización de perjuicios,comprendiéndose en esta, especialmente, el pago de las rentas de arrendamiento quehubiere tenido que pagar hasta el tiempo en que el contrato hubiese terminadonormalmente, ya por vencimiento del plazo, ya por desahucio. El arrendatario puedeliberarse de la indemnización proponiendo bajo su responsabilidad, otra persona idóneaque lo reemplace por el tiempo que falta.

La segunda obligación del arrendatario es usar la cosa según los términos delcontrato. Hay que estar a lo que las partes estipulan en el contrato. Si nada han

estipulado, la ley presume que el arrendatario no puede dar otro uso a la cosa que aquela que está llamado a servir naturalmente. En caso que se produzca controversia el juezdeberá resolver. El incumplimiento de esta obligación, da derecho al arrendador parasolicitar la terminación del contrato de arrendamiento con indemnización de perjuicios osolo la indemnización de perjuicios dejando subsistir el contrato.

Luego, el arrendatario, está obligado también a cuidar la cosa arrendada, comoel contrato de arrendamiento cede en beneficio de ambas partes, el arrendatarioresponde hasta de la culpa leve. En otras palabras, debe cuidar la cosa como un buen

padre de familia. El incumplimiento de esta obligación, lo hace responsable de los perjuicios, siendo responsable no solo de su propio hecho o culpa, sino que también dela de su familia, dependientes y huéspedes. En caso de incumplimiento de estaobligación podrá el arrendador solicitar la terminación del contrato. Es esta obligaciónla que justifica que dentro del contrato de arrendamiento, por regla general, el


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arrendatario no tenga la facultad de ceder el arriendo ni de sub arrendar, a menos que sele autorice expresamente a ello.

Además, el arrendatario debe realizar las reparaciones locativas. Debeefectuarlas, el arrendador siempre que los deterioros provengan del caso fortuito ofuerza mayor o de la mala calidad de la cosa. En los demás casos es el arrendatario elque debe realizar estar reparaciones locativas.

Finalmente, la obligación de restituir. Esta obligación de restituir es propia de lacalidad de título de mera tenencia que tiene el contrato de arrendamiento y nace altérmino del contrato de arrendamiento.

¿En qué estado debe el arrendatario restituir la cosa arrendada? Debe restituirlaen el mismo estado en que le fue entregada, habida consideración al uso y gocelegítimos durante la vigencia del contrato. Si las partes han dejado constancia en elcontrato del estado en que se encontraba la cosa al momento de ser entregada, no haymayor dificultad. En caso contrario, la ley establece una presunción, simplemente legal

por cierto, se presume haber sido recibida la cosa en regular estado. Los deterioros y

daños que sobrevengan a la cosa durante el goce, se presumen culpables.¿De qué manera o de qué forma el arrendatario debe restituir? Debe restituir poniendo la cosa arrendada a disposición del arrendador y si es inmueble debedesocuparla. El incumplimiento de esta obligación de restituir hace que el arrendatarioincurra en mora, para lo cual, es necesario que sea requerido o reconvenido por elarrendador, en otras palabras, la sola expiración del plazo, sin que la restitución se hayahecho efectiva, no constituye en mora al arrendatario, para que este se entiendaconstituido en mora es necesario que el arrendador lo haya requerido judicialmente (art.1.949 CC). Constituido en mora, será obligado a la indemnización de perjuicio.

4. junio. 2008.-

Derecho legal de retención.Este no solamente esta llamado a cubrir las indemnizaciones sobrevinientes sinolas rentas impagas y además tiene derecho a solicitarla el arrendador para seguridad del

pago de las rentas de arrendamiento. De esta forma y a propósito del derecho legal deretención que se le conoce al arrendador este seria procedente para asegurar el pago deindemnizaciones provenientes, por ejemplo, del incumplimiento de la obligación deusar la cosa en los términos convenidos en el contrato, por incumplimiento de laobligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia, e incluso de la obligaciónde restituir la cosa al termino del contrato y como ya lo hemos adelantado en razón delincumplimiento de la obligación del arrendatario de pagar la renta de arrendamiento. Sila retención que se reconocía al arrendatario faculta a este para retener la cosa arrendada

y evitar la restitución al arrendador en este caso la retención que se reconoce alarrendador recae sobre todos los frutos existentes en la cosa arrendada y sobre todas lascosas muebles con las que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto elinmueble arrendado, naturalmente que a condición de que tales cosas pertenezcan alarrendatario y por lo demás se presume que le pertenecen (presunción simplementelegal).

Con esto, damos por finalizado los efectos del contrato de arrendamiento.

Expiración del Contrato de Arrendamiento.El contrato de arrendamiento reconoce las mismas causas de terminación que

reconoce cualquier otro contrato, pero además reconoce causales de terminación propiasy otras que siendo generales se encuentras expresamente reguladas en el código a

propósito del contrato de arrendamiento.


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Estas causales especiales son (reconocidas en el art. 1.950 CC):• La destrucción de la cosa. Sea que esta destrucción sea fortuita o culpable.El art. 1.950 CC nº 1, no distingue, además el hecho que sea la perdida total,fortuita o culpable, solo determina la responsabilidad de aquel contratante que por

su hecho o culpa ha provocado la destrucción total de la cosa o eventualmente ladel tercero.

Si la destrucción es solo parcial, es el juez el que tendrá que decidir si procede laterminación o solo la rebaja del precio.

¿Por qué la destrucción de la cosa la analizamos como una norma especial dedeterminación de los contratos? Acaso ¿no produce en todos los contratos laterminación? Habría que asociarlo con la teoría del riesgo. Precisamente porque enel contrato de arrendamiento de cosas la destrucción de la cosa no sigue la regla

general en materia de riesgos, porque si aplicamos la regla general el contratodebería subsistir. Acá el contrato se extingue.

El acreedor de la cosa es el arrendatario, el arrendatario es el deudor de esaobligación. El contrato de arrendamiento debería subsistir, y el como el riesgo es decargo del arrendatario de acuerdo al art. 1.551 CC debería seguir pagando la deuda.Pero como se aplica el art. 1.950 CC el arrendador sufre el costo de destrucción dela cosa, porque sufre el riesgo de la cosa y además deja de percibir la renta.

• La expiración del plazo o tiempo convenido para la vigencia del contrato.

El plazo puede ser determinado (se ha estipulado un plazo para la vigencia de uncontrato de arrendamiento o este plazo deriva de la naturaleza del servicio al cual lacosa se destina, o incluso es más puede ser consecuencia de la costumbre del país) oindeterminado. En los casos en que queda determinado el plazo de vigencia, la solaexpiración del plazo pone término al contrato de arrendamiento sin necesidad deuna resolución judicial, sin necesidad de manifestación de voluntad de ninguna delas partes (no confundir con la prorroga automática, ya que esta tiene comorequisito un aviso previo). Pero además puede ser de plazo indeterminado, en estecaso, para que se produzca la terminación del contrato de arrendamiento de cosa esnecesaria la manifestación de voluntad de una de las partes a la otra en orden a

expresar su voluntad de hacer cesar el arrendamiento (desahucio).

El desahucio es un acto jurídico unilateral, produce efectos con la solamanifestación de voluntad, sin que sea necesaria la aceptación, de parte del otrocontratante. El desahucio puede ser judicial o extrajudicial y en este último caso

puede ser verbal o escrito. Pero siempre es irrevocable en los términos queestablece el art. 1.952 CC. Además este desahucio debe darse con ciertaanticipación que viene determinada por el periodo de tiempo que regula los pagos.Si la renta se paga mensualmente, la anticipación es de un mes, si se pagaanualmente la anticipación será de un año, si se paga semestralmente laanticipación será de 6 meses. Este desahucio comienza a correr al mismo tiempo


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que el próximo período de pago y la terminación del contrato se produce alvencimiento de ese plazo de desahucio.

Si no devuelve la cosa en el plazo estipulado, no por ello se entiende renovado el

contrato, solo bajo las condiciones que exige el art. 1.956 CC (tácita reconducción).Si el arrendatario mantiene la tenencia de la cosa y este recibe una renta dearrendamiento posterior al vencimiento del contrato además es necesario cumplir con las condiciones del art. 1.956 CC, por lo tanto, por regla general, no se entienderenovado el contrato. Las condiciones del art. 1.956 CC son las siguientes:

- Estar en presencia de contratos de arrendamiento sobre inmueble

- Es necesario que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble y pague con el beneplácito del arrendador una renta de arrendamientocorrespondiente a un mes posterior al de la extinción del contrato.

- Que las partes hayan manifestado de cualquier forma peroinequívocamente su intención de prolongar el contrato.

El efecto es que produce un primer efecto: la renovación del contrato dearrendamiento en las mismas condiciones anteriores, salvo dos excepciones, la

primera, es que cambia el plazo porque la renovación solamente tendrá lugar por tres meses y, la segunda, es como en esta tácita reconducción no hay voluntad de untercero que da caución que garantiza el contrato, esta tácita reconvención producela extinción de tales cauciones.

Este plazo de tres meses es solo aplicable a los predios urbanos ya que en los predios rústicos el plazo en cual se renueva es el necesario para aprovecharse de laslabores principiadas y coger los frutos pendientes.

• La extinción del derecho del arrendador . La extinción del derecho delarrendador puede producirse o provocarse por causas ajenas a la voluntad delarrendador o por causas que le son imputables. Si ha terminado por extincióninvoluntarias de los derechos del arrendador, el contrato termina y si el arrendador estaba de buena fe no habrá lugar a la indemnización de perjuicios y se entiende

que lo está cuando ha contratado en una calidad que hace incierta la duración de suderecho. En cambio, si está de mala fe además de la terminación habrá lugar a laindemnización de perjuicio. Se entiende que lo está, de mala fe, cuando teniendo underecho de duración incierta ha contratado como dueño absoluto. Por ejemplo, si elarrendador es propietario fiduciario y arrienda como dueño absoluto (la propiedadfiduciaria es aquella que esta sujeta a la condición de pasar a otra persona cuando secumpla la condición). Lo mismo pasa con el usufructuario.

Si al extinción se produce por una causa imputable a este depende única y

exclusivamente de la circunstancia de que el tercero adquirente está obligado o no arespetarlo. Por regla general, no está obligado a respetarlo, si lo estará en los casos


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del art. 1.962 CC. Si no esta obligado el arrendador deberá indemnizar alarrendatario (los perjuicios que han sufrido los subarrendatarios para el caso que elarrendador haya autorizado el sub arriendo más los perjuicios que deriven de laextinción de su derecho y la terminación del contrato). Si no esta obligado a

respetar el arriendo el sucesor, además de la indemnización del contrato, termina. Siel sucesor, en cambio, esta obligado a respetar el arriendo, no tiene derecho areclamar en absoluto. Esta obligado a respetar el arriendo todo aquel a quien setransfiere el derecho del arrendador a titulo gratuito. Además debe respetar elarriendo todo aquel que se haya transferido el derecho del arrendador a titulooneroso siempre que sea por escritura pública. Además deben respetar el arriendolos acreedores hipotecarios (cuando se adjudican el inmueble o la cosa arrendada en

pago de su acreencia) si cuenta en escritura pública y además se inscribe en elRegistro de Hipotecas y de Gravámenes, del Registro Conservador de Bienes

Raíces.Además, tenemos la situación del usufructo (art. 792 CC). El usufructuario debe

respetar los arriendos que el propietario haya celebrado sobre la cosa fructuariaantes de la constitución del usufructo. Pero tiene derecho a sucederle en la

percepción de la renta.

Cuando en el contrato de arrendamiento se ha establecido una cláusula de noenajenar, tal cláusula si bien no produce el efecto de limitar o prohibir laenajenación si permite al arrendatario permanecer en el arriendo hasta suterminación natural (art. 1.964 CC).

Situación del embargo de la cosa arrendada, por regla general no pone término alcontrato de arrendamiento y los acreedores se sustituyen en los derechos yobligaciones del acreedor hasta el momento de la enajenación.

• Otras causales de extinción. Dentro de estas vamos a indicar, en primer lugar, la sentencia judicial . Puede declarar terminado el contrato de arrendamiento

por dos razones, ya sea por infracción de las obligaciones que derivan del contratoo por nulidad.

Además, podemos señalar la insolvencia del arrendatario. El arrendador tienederecho a dar por concluido el arrendamiento y solicitar indemnización de

perjuicios, pero los acreedores tiene derecho a mantener subsistente el contrato dearrendamiento rindiendo las cauciones suficientes.

Además, las reparaciones que se hagan en la cosa arrendada durante la

vigencia del contrato y que impidan total o parcialmente el goce de ella por parte

del arrendatario. Si para el arrendatario es de tal magnitud la turbación que dehaberla conocido no la hubiera contratado tendrá derecho a la terminación o a larebaja proporcional del precio.

También podría incluirse:


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- Falta de autorización de las personas llamadas a otorgarla en los casos que laley lo exige y el arrendamiento exceda de cierto plazo. Art. 407 CClimitación del tutor o curador.

- Arrendamiento de predios urbanos o rústicos que pertenezcan a la sociedadconyugal, el marido no puede arrendarlo por 8 ó 5 años respectivamente sinque medie la autorización del cónyuge.

- Lo suyo acontece con los inmuebles urbanos y rústicos que pertenecen a lamujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal como bienes propios.

Necesita el marido la autorización de la mujer si quiere arrendarlo por másde 8 ó 5 años.

9. junio. 2008.-Arrendamiento de Predios Urbanos.

Nociones Elementales y Fundamentales (Ley 18.101)Desde luego estos arrendamientos de predios urbanos no solamente se rigen o

regulan por esta ley 18.101, sino también por las normas del Código Civil (art. 1970 CCy siguientes) y en lo no previsto, por las reglas generales aplicables a todos los contratosde arrendamiento. En cuanto al ámbito de aplicación de esta ley, ella se aplica alcontrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos entendiéndose por tales aquellos quese ubican dentro del radio urbano. Sin embargo, también se rigen aquellos inmueblesque aunque no se sitúen dentro del radio urbano y sean por lo mismo inmuebles rústicoscon tal que su superficie no supere una hectárea e incluyan vivienda.

No obstante, estas reglas relativas el ámbito de aplicación del art. 2° de la ley

señala ciertas excepciones, esto es situaciones o casos que a pesar que el inmueble esteen el radio urbano respectivo el contrato de arrendamiento no se rige por la ley. Asísucede con los inmuebles rústicos que reconocen una actividad con ganancia ganadera oforestal y que estén destinados a esta actividad.

Tampoco se aplica a los inmuebles fiscales ni tampoco a aquellos arriendos detemporadas superiores a tres meses amoblados y para fines de descanso o turismotampoco se aplica a los hoteles, residenciales, etc., en las relaciones derivadas delhospedaje. Tampoco a el arrendamiento de estacionamientos ni a las viviendas regidas

por la ley 19.281.

Algunas Normas especiales.

Existen en esta ley una presunción de renta. Si el contrato no consta por escritose presume que la renta es la que señala el arrendatario.El incumplimiento en el pago de la renta de arrendamiento da derecho al

arrendador para poner término al contrato del arrendatario solo después de haberse practicado 2 reconvenciones o requerimientos de pago entre las cuales deben mediar 4días.

Lo especial de esta norma es que tal terminación no podrá tener lugar sino previareconvención de pago al arrendatario y es por eso que los procesos judiciales toman elnombre de reconvención de pago.

Como esta ley 18.101, se inserta dentro del marco de protección de arrendatariofrente a posibles abusos que puede cometer el arrendador en el contrato, el art. 19

confiere a los derechos del arrendatario el carácter de irrenunciables.


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Siempre ha sido un tema sensible las normas relativas al arrendamiento deinmuebles urbanos ya que es la forma alternativa y sustitutiva que ha tenido lageneralidad de las personas para satisfacer su necesidad habitacional. Reconoce unafuerte sensibilidad social y una importante manera de influir políticamente en la gente.

La legislación relativa a este arrendamiento reconoce similar influencia políticaque la legislación laboral, tributaria, etc.

Siempre dentro del mismo margo, el art. 21 de la ley, establece un sistema dereajuste obligatorio respecto de aquellas sumas de dinero que se deban recíprocamentearrendador y arrendatario en caso de mora deben reajustarse conforme a la UF entre lafecha en que debió haberse realizado el pago y la fecha en que efectivamente se realizó.

Vimos la obligación de pagar la renta a propósito de esta obligación y larenuencia en orden a recibir la renta se otorga la facultad al arrendatario de consignar larenta de arrendamiento en la tesorería comunal.

A propósito de las garantías que habitualmente el arrendador exige para lacelebración de este contrato de arrendamiento se establece una limitación el mes de

arriendo de garantía no puede ser superior al equivalente a un mes y debe ser restituida,debidamente reajustada.En materia de desahucio (manifestación de la voluntad unilateral destinada a

poner término a un contrato de tracto sucesivo y duración indeterminada) y restituciónestablece normas especiales. El desahucio en los contratos celebrados mes a mes y enaquellos de duración indefinida el desahucio debe darse judicialmente o por notificación

personal practicada por notario. El plazo de desahucio será de 2 meses aumentándose enun mes por cada año completo de ocupación del inmueble, no pudiendo exceder de seismeses.

El arrendatario es obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta la restituciónefectiva del inmueble.

En los contratos a plazo fijo no superior a un año naturalmente que solo esadmisible, vencido el plazo convenido la restitución judicial del inmueble pero para estarestitución el arrendatario cuenta con un plazo de dos meses desde la notificación de lademanda.

A propósito de los contratos celebrados por un plazo de más de un alo cabe larestitución judicial del inmueble pero no se cuenta con un plazo para restituir pero adiferencia de lo que ocurre en la regla general se entiende la facultad de subarrendar salvo estipulación contraria, evento en el cual el arrendatario puede solicitar al juez larestitución sin forma de juicio y con la sola certificación de abandono realizado por unministro de fe.

Arrendamiento de Predios Rústicos.Se encuentran regulados por el DL 993 de 1975, y a este contrato no solamente

se aplica este decreto ley sino que además las normas del Código Civil (art. 1978 ysiguientes del Código Civil) y también las normas generales relativas al contrato dearrendamiento.

Ámbito de Aplicación.Regula el contrato de arrendamiento sobre inmuebles cuyo objeto reconozca su

explotación por parte de terceros, tal como en las medierías o aparcerías.Se entiende por predio rústico todo inmueble susceptible de uso agrícola,

ganadero o forestal comprendido o no dentro de una zona rural o urbana.


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Este contrato de arrendamiento a lo que a la forma de celebración se refiere puede ser por instrumento privado otorgado ante dos testigos o mediante escritura pública.

Reglas Especiales.• Obligación del Arrendador.Debe declarar dentro del contrato si está afecto al impuesto de primera categoría

proveniente de la explotación de este inmueble en base a renta presunta o renta efectiva.Las rentas que provengan de la explotación de un inmueble quedan afectas al impuestode primera categoría que se paga en base a una renta efectiva determinada a través decontabilidad fidedigna.

Las rentas de predios rústicos pueden acogerse a un sistema de renta presuntaque consiste en presumir por parte del legislador que la renta que proviene de eseinmueble está representada por un porcentaje de su avalúo fiscal.

Para acogerse a la renta presunta el contribuyente debe reconocer una cantidad

no superior a aquella establecida en la ley por concepto de rentas brutas.Al igual que en los contratos de arrendamientos de predios urbanos, acá la moraen el pago da derecho para poner término al contrato después de haber practicado dosreconvenciones de pago y entre ambas debe mediar 30 días.

En lo que respecta a la duración del contrato, debemos estar primeramente, a lavigencia estipulada. A falta de estipulación hay que estar a la naturaleza del servicio

para la cual la cosa ha sido arrendada.El arrendador concede el goce de la cosa arrendada. En caso que la cabida no

corresponda a la declarada en e contrato se aplica el art. 1.978 CC.Sin embargo, es posible arrendar como cuerpo cierto, caso en el cual no tendrá

lugar la diferencia de la cabida.

• Obligaciones del Arrendatario.En cuanto a las obligaciones del arrendatario la principal es pagar la renta. No

tiene derecho para solicitar rebaja por casos fortuitos que hayan deteriorado o destruidola cosecha.

Dentro de las obligaciones del arrendatario se reconoce una norma inédita parala época. Esta obligación a cuidar y proteger los recursos naturales existentes en el

predio y que sirvan para su explotación.También es obligación del arrendatario la de restituir el inmueble al término del

contrato cobra especial sentido porque obliga al arrendatario a evitar cualquier usurpación de parte alguna del predio precisamente para estar en condiciones de cumplir con esta obligación de restituir.

En cuanto a la expiración del contrato debemos estar a la vigencia estipulada y sinada se ha dicho cualquiera de las partes podrá desahuciarlo aplicándose el art. 1.985CC.

¿Cuál es la situación del contrato frente a la extinción del derecho delarrendador? A propósito del contrato de arrendamiento de predios rústicos y alterandola regla general el contrato subsiste y el nuevo propietario debe mantenerlo cualquierasea la causal de extinción del derecho del arrendador.

Mediaría o Aparcería.


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Es aquel contrato por el cual una parte se obliga a aportar el uso de unadeterminada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinadoscon el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten obligados ambas partes aaportar los elementos necesarios para la explotación a concurrir en los asuntos y a la

participación en la dirección y en el riesgo de la misma (art. 12 DL 993 de 1975).

Confección de Obra Material El contrato de arrendamiento que tiene por objeto la ejecución de la cosa se

llama contrato para la confección de obra material.Aquel en que las partes se obligan mutuamente la primera a ejecutar unas cosas

y la otra a pagar el precio por dicha obra.Si el artífice suministra la materia el contrato es un contrato de compraventa.Si la materia es suministrada por quien encarga la obra, el contrato es un

contrato de arrendamiento.Si ambas las suministran puede ser compraventa o arrendamiento depende de

quien suministre la principal.Si el contrato es de compraventa lo será de cosa futura. La condición es que laobra sea bien confeccionada y esta será cumplida cuando sea recepcionada y aprobada.

En materia de riesgos, pertenecen a quien encargó la obra a partir de suaprobación o cuando se constituye en mora de aprobarla.

Si el contrato de confección de obra material importa un arrendamiento,reconoce las siguientes normas especiales:

- La pérdida de la materia recae sobre su dueño salvo que haya perecido por hecho o culpa del artífice o de sus dependientes.

- El riesgo es de cargo del que ordenó la obra.Pierde la materia y pierde el precio si el riesgo tiene lugar cuando la obra ha sido

reconocida y aprobada.Si no fuera reconocida y aprobada por mora de quien la encargó y si la cosa

perece por vicio de la materia suministrada salvo que el artífice lo haya conocido odebido conocer en razón de su profesión u oficio.

Sea que se trate de un contrato de compraventa o de arrendamiento se reconocenlas siguientes reglas comunes.

- Es obligación del que encargó la obra no solamente pagar el precio sinotambién declarar si la aprueba o rechaza.

- El obligación del artífice ejecutar fiel y oportunamente.Es posible que el contrato expire por división unilateral del que la encargo pero

debe reembolsar al artífice todos los gastos y pagar el trabajo realizado hasta elmomento y lo que hubiere podido ganar con el él artífice.

El contrato también termina con la muerte del artífice (contrato intuito personae). El que encargó la obra debe pagar los materiales que puedan ser útiles y elvalor del trabajo realizado.

El Arrendamiento de Servicios Inmateriales.Es aquel en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual

(art. 2.006 CC).Podemos distinguir:- Si estamos frente a servicios aislados se aplican las normas de la confección

de obra material.


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- Si se trata de servicios que consiste en una larga serie de actos este estaráregulada por el Código del Trabajo (se debe presentar las características dedependencia y subordinación).

- Es posible que sean servicios prestados por profesionales. En este caso seráun mandato y subsidiariamente al arrendamiento de servicios.

- Cuando esta serie de actos que se prolongan en el tiempo que no quedansujetas al Código del Trabajo queda sujeta al arrendamiento de servicios.

El Contrato de Mandato.Podría ser definido como aquel contrato por el cual una persona confía todo o

parte de sus negocios, de la gestión de sus negocios, a otra, que se hace cargo de ellas por cuenta y riesgo de la primera. Así lo define el art. 2.116 CC.

El contrato de mandato presenta las siguientes características: es un contrato, por regla general, consensual. Se perfecciona por el mero consentimiento, el cual puede

darse expresa o tácitamente, tanto respecto del mandante como del mandatario. Lamanifestación de voluntad tácita por parte del mandante se manifiesta por suaquiescencia en orden a que otra persona gestione sus negocios por cuenta y riesgosuyo. La manifestación de voluntad tácita del mandatario en orden a aceptar el mandatose evidencia por la ejecución que hace este de parte o del total del mandato. Perodijimos que por regla general solo era consensual por ende es posible distinguir laexistencia de ciertos mandatos solemnes y ello ocurre, por ejemplo, con el mandato

judicial, el mandato que se otorga dentro de un proceso judicial para la representaciónde una de las partes litigantes en los actos procesales correspondientes a un

procedimiento, es solemne. La forma en que se puede constituir un mandato judicialesta en el art. 6 CPP (puede constituirse por escritura pública, por acta extendida ante el

juez y además por declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario deltribunal). Es solemne también el mandato para contraer matrimonio. Debe otorgarse por escritura pública. Es solemne también el mandato que se otorga para presta alguna delas autorizaciones a las que se refieren los art. 1.749 CC y 1.754 CC. Estos mandatosdeben constar por escrito o por escritura pública según sea el caso. Finalmente sonsolemnes todos aquellos mandatos que se otorgan para ejecutar actos y contratossolemnes.

La segunda característica es que es el mandato, naturalmente oneroso.Generalmente el mandante esta obligado a pagar al mandatario una remuneración, auncuando no medie estipulación expresa en tal sentido. La remuneración o el monto de laremuneración, primeramente se determina por el acuerdo de las partes. Si no hayacuerdo existen algunas situaciones en las que es la ley la que regula su monto, en otrasla costumbre y finalmente el juez.

Puede ser expresamente gratuito. El mandato no es solo un acto jurídico bilateral, sino que además un contrato bilateral. Es un acto jurídico bilateral porque paranacer a la vida jurídica requiere del consentimiento del mandante y del mandatario y esun contrato bilateral porque genera obligaciones para ambas partes. Mandante debe

proveer de lo necesario para la ejecución del contrato y para el mandatario cumplir elencargo. También el mandante debe pagar una remuneración y el mandatario puedeestar obligado a rendir cuenta.

La representación (facultad de obrar por otra persona a su nombre, a su cuenta y

a su riesgo) no es de la esencia del mandato. Puede existir un mandato con o sinrepresentación. El mandatario puede o no puede tener la facultad de representar al


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mandante ya sea a su nombre, a su cuenta y a su riesgo. Se puede actuar sinrepresentación del mandante pero cumpliendo el contrato de mandato (lo ejecuta anombre propio, por su cuenta y riesgo, pero sigue ligado al mandante por lo que esaactuación se debe poner a su nombre). La representación es un elemento de lanaturaleza del contrato. Se entiende incluido en el contrato. El mandante debe exigir quela actuación se traspase al su patrimonio. Naturalmente se incluye la representación.

Obliga entonces al mandatario al mandante para con terceros, no solo cuandoactúa dentro de los limites del mandato y en uso de las facultades que se le hanconferido, sino que también cuando actúa a nombre del mandante ¿por qué? Porquecuando el mandatario actúa por nombre propio por su cuenta y riesgo aun cuando lohaga en cumplimiento de un mandato asume el mismo las obligaciones derivadas deaquella gestión (art. 2.151 CC).

Requisitos del Mandato.

En cuanto al objeto, naturalmente el mandato esta llamado a ejecutar actos jurídicos, y por regla general, todos los actos jurídicos son susceptibles de ser ejecutados por un mandatario. Todos los actos jurídicos en general admiten ser objetodel mandato. Solo excepcionalmente no se admite aquello, por ejemplo, los actos

personalísimos (la facultad de testar de acuerdo al art. 1.004 CC, es indelegable). Naturalmente que un acto jurídico solo puede ser objeto de un mandato en la medidaque la ejecución o la gestión de ese acto jurídico interese al mandante.

En lo que respecta a la capacidad de las partes, el mandante debe ser capaz paraejecutar el acto para el cual confiere el mandato. Por su parte el mandatario puede ser una persona incapaz (por ejemplo, un menor adulto), así lo reconoce el propio art. 2.128CC. Como el mandatario no compromete su patrimonio personal es cuestión del

mandante otorgar un mandato a un menor adulto. Pero para que ello sea posible esnecesario que el menor adulto no comprometa su patrimonio y no compromete su patrimonio cuando actúa en representación del mandante pero las obligaciones notendrán efecto sino en relación a las reglas relativas a los menores.

Clases de Mandato.Atendida la extensión del mandato, este puede ser general o especial. El general

es aquel que se da para la gestión de todos los negocios del mandante, aun cuando seestablezcan una o más excepciones y el especial es aquel que comprende uno o másnegocios determinados. La importancia de esta distinción dice relación con lasfacultades que en cada uno de ellos se entienden incorporadas. En el mandante general,

aun cuando no se indiquen, se entienden incorporadas las facultades ordinarias delmandato (art. 2.132 CC) que se refieren a simples actos de administración yconservación. En cambio, el mandato especial solo incluye aquellas facultades queexpresamente se indican en el acto constitutivo. Esta situación va en estrecha relacióncon la siguiente categoría de mandato

Desde el punto de vista de las facultades el contrato de mandato puede seconcebido en términos definido o indefinidos. Está concebido en términos definidoscuando en el se incluyen cada una de las facultades que se atribuyen al mandatario. Encambio, esta concebido en términos indefinidos cuando tales facultades no se precisan.

¿Cuáles son las facultades que ordinariamente se entienden incorporadas en elmandato? Desde luego, el mandato no confiere naturalmente al mandatario, más que el

poder para realizar actos de administración que son todos aquellos que dicen relacióncon la conservación de los bienes, su incremento y la obtención de ventajas. Requieren


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mención expresa aquellas que salgan de los límites del art. 2.132 CC. Por ejemplo,requerirá mención expresa la facultad de comprar o vender bienes muebles o inmuebles,salvo que ella esté comprendida dentro del giro ordinario del mandante.Obligaciones del mandatario.

La principal obligación del mandatario es la de cumplir el encargo y debehacerlo ciñéndose a los términos del mandato, porque solo aquellos actos que elmandatario realice en cumplimiento del encargo y ciñéndose a los términos del mandatoobligan al mandante, pero cuando se establece la obligación de ceñirse a los términosdel mandato, tal obligación no solamente conlleva a realizar los fines que se encargansino que además a tender a los medios destinados a tal efecto. Excepcionalmente puedeel mandatario no ceñirse a los términos del mandato, si la ejecución en esos términos esmanifiestamente perniciosa al mandante. Además, puede hacerlo (no ceñirse a lostérminos del mandato) si se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo a esasinstrucciones, caso en el cual podrá tomar las medidas conservativas, excusándose decumplir el encargo. Ahora bien, si no es posible dejar de actuar, puede cumplir el

encargo de la forma más parecida posible a las instrucciones. En tercer lugar, es posibleque el mandatario no se ciña a las instrucciones del mandante si los medios soninadecuados, caso en el cual podrá emplear medios equivalentes siempre que exista lanecesidad de actuar y pueda lograrse el objeto del mandato.

Siempre relacionado con el cumplimiento de la obligación de cumplir el encargo¿qué sucede cuando hay varios mandatarios? Siempre hay uno que se lleva toda lacarga. Si hay varios mandatarios ¿cómo se dividen entre ellos la gestión? Habrá queestar, primeramente, a la voluntad del mandante, pero nada impide que ellos mismos

puedan dividirse la gestión, salvo que el mandante haya exigido que obren de consuno.También la ley se encarga de señalar algunas limitaciones y prohibiciones.

Desde luego el mandatario no podrá comprar para si lo que el mandante le ha ordenado

comprar, sino con su autorización. Puede, sin embargo, prestar dinero al mandante, deaquel que este le ha ordenado tomar prestado, pero no puede tomar para si el dinero queel mandante le ha ordenado colocar sino con su autorización. Tampoco sin laautorización del mandante, puede colocar el mandatario dinero a interés.

Siempre en relación con el cumplimiento de esta obligación de ejecutar elencargo, el mandatario en el cumplimiento de este encargo, asume ciertasresponsabilidades. Desde luego el mandatario, se le exige actuar, conforme a un buen

padre de familia y ello deriva a que el contrato de mandato es un contrato bilateral y por lo tanto ambas partes responden hasta de la culpa leve. En el cumplimiento del encargo,el mandatario no responde por el incumplimiento de terceros, salvo estipulaciónexpresa.

Siempre dentro del cumplimiento de esta obligación veamos que posibilidadtiene el mandatario de delegar el mandato. Esta delegación está permitida, salvo que elmandante la haya prohibido. Si la delegación no ha sido autorizada ni prohibida, puededelegar, pero los terceros carecen de acción contra el mandante por los actos deldelegado. Si ha sido autorizada, sin indicación de la persona del delegado, el mandatariono responde de los actos del delegado a menos que haya elegido a una personanotoriamente incapaz o insolvente. Si se ha autorizado la delegación, con indicación dela persona del delegado, el mandatario obviamente no responde y como lo sabemos, a

propósito del subcontrato, en este caso se genera entre el mandante y el delegado unnuevo contrato de mandato. Si la delegación ha sido prohibida, los actos del delegado,no obligan al mandante salvo ratificación de este.

Todo a propósito de la obligación de cumplir el encargo, pero el mandatarioademás de asumir esta obligación de cumplir el encargo, puede verse obligado a rendir


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cuenta. En el cumplimiento de esta obligación las partidas que el mandatario presentedeben ser documentadas. La obligación de rendir cuenta puede ser relevada por elmandante. Si el mandatario incumple la obligación de rendir cuenta, sin que esta se lehaya relevado, podrá el mandante exigirla judicialmente.Obligaciones del Mandante.

Ya hemos dicho que el mandante asume la obligación de proveer al mandatariotodo lo necesario para el cumplimiento del encargo, pero además asume la obligación decumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a su nombre y dentro de loslímites del mandato, de maneta tal que, si se extra limita no obliga al mandante para conterceros y de la misma forma tampoco obliga al mandante para con terceros cuando elmandatario ha actuado a nombre propio.

Eventualmente, el mandante puede verse obligado a indemnizar los perjuicios almandatario ya que este debe resultar indemne de los resultados del desempeño delmandato. De esta forma en el cumplimiento de esta obligación deberá reembolsarle losgastos razonables en los que ha incurrido el mandatario y con motivo del encargo.

Deberá, también, reintegrar los anticipos de dinero que el mandatario se haya visto en laobligación o necesidad de realizar y además deberá pagar las pérdidas incurridas sinculpa del mandatario.

Además de asumir la obligación de indemnizar al mandatario, tanto en cuanto alos gastos, anticipos y pérdidas de la gestión, puede el mandante estar obligado a pagar una remuneración al mandatario y ordinariamente lo estará salvo que se haya estipuladola gratuidad. Sabemos que la obligación de remunerar y en lo relativo a ladeterminación de la remuneración hay que estar a la estipulación de las partes. Pero encaso que no haya acuerdo entre las partes y no se haya previsto un monto deremuneración debe estarse a lo que se acostumbra normalmente en casos generales. Y siaun así no es posible determinar el monto de la remuneración, será el juez el llamado a

fijarla.

Extinción del Contrato de Mandato.El art. 2.163 CC establece las causales por las cuales se extingue el mandato.

Desde luego por el desempeño del negocio para el que fue constituido, por la extincióndel plazo, por el cumplimiento de la condición resolutoria, por la renuncia delmandatario, por la muerte del mandante o mandatario, por la quiebra o insolvencia deluno o del otro, por la interdicción del uno o del otro, por la cesación de las funciones delmandante si el mandato ha sido dado en el ejercicio de ellas. De todas estas casualesvamos hacer especial referencia a las siguientes:

• Posibilidad que tiene el mandante de revocar el mandato

Es una facultad discrecional y como lo dijimos en su oportunidad, descansa enuna relación de confianza que importa el contrato de mandato. Esta revocación puedeser expresa o tácita. La revocación tácita tiene lugar cuando el mandate encarga elmismo negocio a otra persona. La revocación además puede ser total o parcial. La

parcial se refiere solo a parte de los negocios o gestiones encomendadas. La revocaciónsolo produce efecto respecto del mandatario una vez que este haya tomadoconocimiento de ella y no puede hacerse oponible a terceros si no ha partir del hechoque estos hayan tomado conocimiento de la revocación.

• Muerte del mandante o del mandatario.

La muerte del mandatario, siempre pone fin al contrato de mandato, pero fíjenseustedes que los que suceden al mandatario, deben dar aviso inmediato al mandante de la


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muerte del mandatario y además, deben hacer lo que esté a su alcance a favor delmandante. La muerte del mandante por regla general, pone término al contrato demandato, salvo que el mandato se hubiere otorgado precisamente para ejecutarsedespués de la muerte del mandante y salvo el caso del mandato judicial, queexcepcionalmente no termina con la muerte del mandante.

¿Qué pasa con aquellos actos que haya ejecutado el mandatario después deexpirado el mandato? Estos actos son inoponibles al mandante, salvo, que el mandatariolos haya ejecutado ignorando la expiración del mandato. Y de ahí la importancia de quela revocación sea puesta en conocimiento inmediatamente en conocimiento delmandatario.

Los actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato puedenllegar a obligar al mandante también cuando los terceros ignoraban la expiración delmandato (los terceros con los cuales haya contratado el mandatario), pero en este caso ysolo en este último caso tiene derecho el mandante a que el mandatario le indemnice delos perjuicios porque esta indemnización supone que el mandatario haya tenido

conocimiento de la expiración y haya contratado con terceros que ignoraban la causa deexpiración.

11. junio. 2008.-Tema nº 2: “Las Convenciones Matrimoniales”

“Las Capitulaciones Matrimoniales”

Relación entre los Contratos en General y las Capitulaciones Matrimoniales.Vamos a ver las capitulaciones matrimoniales No sin antes, tratar de enlazar la

teoría general del contrato y los contratos en particular con las capitulaciones. Si almenos pudiéramos establecer dos elementos de vinculación. Por una parte lascapitulaciones matrimoniales son convenciones, es decir, acuerdos de voluntades quetienen por objeto crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones, aunque elcontrato solo tiene por objeto crear derechos y obligaciones, constituye una especie deconvención. Ahí tenemos al menos un elemento que nos permite relacionar estascapitulaciones matrimoniales con los contratos en general.

Un segundo elemento de relación podríamos encontrarlo en lo siguiente. Nosotros durante el análisis de la teoría general del contrato y de los contratos en particular hemos señalado normas relativas a la celebración de estos contratos que en elorden patrimonial dicen relación con limitaciones o prohibiciones que se establecen

para la celebración de ciertos y determinados contratos. Las capitulaciones

matrimoniales, si bien no exclusivamente, si en términos generales se refieren a losregímenes patrimoniales dentro del matrimonio, esto es, el aspecto patrimonial dentrodel matrimonio. En otras palabras, se refieren, en términos generales y aunindirectamente a un estatuto jurídico que viene a regular el aspecto patrimonial en elmatrimonio en las relaciones entre los cónyuges o entre los cónyuges y terceros. Desdeese punto de vista los regímenes matrimoniales entran a regular, entre otras cosas, laadministración de los bienes que integran, que se aporta o que se adquieren durante elmatrimonio. Establece a quien corresponde la administración, a quien le corresponderála celebración de contratos y ejecución de actos relacionados con los bienes queintegran, se aportan o se adquieren durante el matrimonio, y además establece para esaadministración ciertas y determinadas limitaciones. Limitaciones que pueden incidir en

la celebración de contratos. Por ejemplo la compraventa de bienes raíces sociales exige para su validez la autorización de la mujer. Refiriéndose a los bienes que integran, se


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aporten o adquieren dentro del matrimonio, tiene gran influencia el régimen patrimonialdel matrimonio que se haya convenido entre los cónyuges. Uno de los objetos por losque se reconoce que las capitulaciones son convenciones, es la posibilidad que se lesotorga a los cónyuges de elegir el régimen patrimonial del patrimonio. Quizás, parafinalizar esta etapa relacionadora, quizás debiéramos señalar además que ambos ámbitostanto el relativo a los contratos como el relativo a los regímenes patrimoniales delmatrimonio, reconoce un elemento común. Cuál es, el patrimonio. Ambos se sitúandentro del ámbito patrimonial.

Esto generalmente, en las universidades tradicionales, se analiza en los efectos patrimoniales dentro del matrimonio. En materia sucesoria da origen a derechos yobligaciones, por ejemplo. Uno de los efectos es en el orden patrimonial, el matrimoniogenera necesariamente la existencia de un estatuto jurídico que se aplica a los bienesque integran, se aportan o se adquieren durante el matrimonio por cualquiera de loscónyuges.

Hecha la relación, o posible relación, tenemos que situar ahora, las

capitulaciones matrimoniales, dentro de una ubicación lógica. Para ello,lamentablemente, tenemos que salirnos del ámbito patrimonial. Tenemos que partir dela familia. No vamos a llegar a un concepto único de familia, pero podemos decir que esuna agrupación de personas que persiguen fines asociativos, y que reconoce comodentro de estos fines asociativos, uno primordial, que es el desarrollo integral de cadauno de sus miembros. Naturalmente que el desarrollo integral de cada uno de susmiembros, va a llevar al desarrollo de la familia toda. Pero para la consecución de estosfines, particularmente para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, lafamilia requiere de bienes, requiere de recursos y esto es lo que se ha venido endenominar el patrimonio familiar (aquel que corresponde o que reconoce cada uno delos miembros de la familia y a toda ella en común y que es necesario para la

prosecución de los fines que se le reconocen a la familia, especialmente, aquello quedicen relación con el desarrollo integral de cada uno de sus miembros). Hay quereconocer, sin embargo, que este patrimonio familiar a lo menos en Chile, no reconoceun estatuto jurídico único sino que el ordenamiento jurídico chileno se ha preocupadode este patrimonio familiar en distintos aspectos o ámbitos pero no íntegramente como

patrimonio familiar. Y así por ejemplo, encontramos los bienes familiares. Dentro delmarco del patrimonio familiar, además del ejemplo de los bienes familiares, se sitúatodo lo relativo a los regímenes patrimoniales del matrimonio. Y vamos a entender, por régimen patrimonial del matrimonio, a “aquel estatuto jurídico que regula las relaciones

pecuniarias en el orden patrimonial de los cónyuges entre si y para con terceros”.Debemos señalar que este estatuto jurídico naturalmente se justifica en el hecho

que la unión entre dos personas que implica o importa el matrimonio, excede del ámbitomeramente personal e involucra el ámbito también patrimonial, desde el momento quecualquiera de los cónyuges puede reconocer bienes anteriores al matrimonio, y que por lo mismo aporta al matrimonio, o cualquiera de los cónyuges puede adquirir bienesdurante el matrimonio, situaciones que hacen necesaria una regulación relativa a dichos

bienes, no solo respecto de la contribución a que están llamados a satisfacer esos bienesen relación a las necesidades familiares, sino que también relativas al dominio de esos

bienes y a la administración de los mismos. Pero, sin poder dejar de lado aquellasnormas relativas a la afectación de esos bienes a relaciones o vínculos contractuales quecualquiera de los cónyuges entable con terceros.

Cada uno de los componentes de la familia y los componentes u la familia todatienen que subsistir y deben desarrollarse, ¡no pueden vivir de puro amor! Se busca eldesarrollo integral de los hijos y de la familia y para ello se necesitan recursos y bienes


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y los bienes van a ser los que cada uno de los integrantes de esta pareja incorporen, por lo que se genera el primer problema ¿Qué bienes van a ingresar al patrimonio de lafamilia? “A no po el deportivo ni el departamento de soltero, y de lo que gano un

porcentaje no más”. ¿En qué proporción van a contribuir y que bienes están llamadosnaturalmente a satisfacer las necesidades de la familia? Esto se regula con los regímenes

patrimoniales. El tercero no sabe de quien es el bien, porque ese bien está inserto dentrode una agrupación de personas.

Pero hay más. Lamentablemente hay más. La elección de cualquiera de losestatutos jurídicos que se ponen a disposición de los cónyuges, la elección del régimen

patrimonial del matrimonio determina la posición de cada uno de los cónyuges o quecada uno de los cónyuges va a reconocer frente a este patrimonio familiar. Vadeterminar también la suerte de los bienes que se aporten o que se adquieran durante elmatrimonio. Va determinar, la administración de esos mismos bienes, de aquellos quese aporten o se adquieran durante el matrimonio. Y finalmente, va a determinar losderechos de los cónyuges o de sus herederos sobre esos bienes que se aporten o se

hayan adquirido durante la vigencia del matrimonio.Las capitulaciones matrimoniales podríamos definirlas como aquellasconvenciones de carácter patrimonial que celebran los cónyuges o los esposos, segúnsea el caso, antes de contraer matrimonio, o en el acto mismo de su celebración.Jurídicamente estas capitulaciones matrimoniales son convenciones. Además estascapitulaciones matrimoniales obligaran a los cónyuges pero también a los terceros quecontraten con ellos. Este estatuto jurídico no solamente se aplica entre los cónyuges,sino que además va a afectar a terceros.

Las capitulaciones matrimoniales jurídicamente constituyen un acto jurídicodependiente, porque para que produzcan efectos jurídicos exigen la existencia de unmatrimonio. No hay capitulaciones matrimoniales sin matrimonio, como no hay un pero

sin su árbol, adosados, allí, siempre juntos. Es un acto jurídico no accesorio, sino quedependiente. Por regla general, las capitulaciones matrimoniales sea que se celebrenantes o en el acto mismo del matrimonio, son inmutables, solo excepcionalmente, se

permite que se modifiquen las capitulaciones matrimoniales solo en lo relativo a losregímenes patrimoniales del matrimonio y solo en los casos que establece el art. 1.723CC.

En cuanto a la capacidad necesaria para celebrar estas capitulacionesmatrimoniales, la capacidad que se exige es la misma que se exige para contraer matrimonio. Por regla general, son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellasque les afecta una incapacidad (impedimento dirimente) de aquellos que se refiere el art.5 de la ley de matrimonio civil. Todos aquellos que sean capaces para celebrar el

matrimonio, pueden celebrar capitulaciones matrimoniales.La capacidad mínima, o la edad mínima para contraer matrimonio son 16 años.

Todo aquel que haya cumplido 16 años, puede válidamente casarse, sin perjuicio, deque aquellos que aun no hayan cumplido 18 años, tengan la prohibición de casarse sin elconsentimiento o autorización de ciertas personas. Este consentimiento no incide en lavalidez de un contrato. Es perfectamente posible que una persona menor de 18 peromayor de 16 años, celebre una capitulación matrimonial y podrá hacerlo libremente. Sinembargo, deberá, para estos efectos, contar con la autorización de las mismas personasque están llamadas a prestar su consentimiento para el matrimonio (art. 1.721 CC). Sinembargo, no podría en las capitulaciones matrimoniales, ni aun con la aprobación deaquellas personas llamadas a prestar su conocimiento en el matrimonio, renunciar a losgananciales, ni enajenar bienes raíces o para gravarlos con hipotecas, censos oservidumbres sin autorización judicial.


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Si el menor de 18 años, o mejor dicho, si la persona del contrayente no estáafecta o sujeta a una curaduría de menor edad, sino que a otra distinta, por ejemplo, lade disipador, para las capitulaciones matrimoniales necesitará la autorización de sucurador, con las mismas limitaciones que se establecen para el menor de edad (art.1.721 i. final CC).

Respecto a las solemnidades se hace necesario distinguir si estamos frente aaquellas capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o duranteel. Si la capitulación se celebra antes del matrimonio, ella debe otorgarse por escritura

pública y debe subinscribirse al margen de la partida matrimonial en el acto de sucelebración o dentro de los 30 días siguientes. Tratándose de matrimonios celebrados enel extranjero y frente a capitulaciones otorgadas antes de la celebración del matrimonio,

para que tengan valides en chile debe inscribirse el matrimonio en chile y subinscribirseal margen de la partida matrimonial la capitulación, dentro de la fecha de 30 díascontados desde la fecha de la inscripción del matrimonio.

En cuanto a las solemnidades que se exigen para las capitulaciones

matrimoniales que se celebren en el acto mismo del matrimonio, desde luego en dichascapitulaciones matrimoniales, solo es posible convenir la separación total de bienes o elrégimen de participación de los gananciales, y la única solemnidad que se exige es quedicho pacto conste en la inscripción matrimonial.

¿Admiten modificaciones? Las capitulaciones pre matrimoniales, admiten ser modificadas con las mismas solemnidades, en tanto el matrimonio no se haya celebrado.De manera que celebrado el matrimonio, adquieren el carácter de inmutables, sin

perjuicio de lo establecido en el art. 1.723 CC.¿Cuáles son las modificaciones que admite el art. 1.723 CC? Solamente se

refiere a la posibilidad de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio durante lavigencia del mismo y que el pacto sobre régimen patrimonial es uno de aquellos pactos

que es admisible dentro de las capitulaciones matrimoniales. Si los cónyuges se hancasado en sociedad conyugal, podrán durante el matrimonio sustituir el régimen por separación total de bienes o participación en los gananciales. Si se han casado conseparación de bienes podrán, durante el matrimonio, sustituirlo por el de participaciónen los gananciales. Si se casaron bajo el régimen de participación en los gananciales

podrán, durante el matrimonio, sustituirlo por el de separación total de bienes.Si se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal y luego, haciendo uso del

derecho que establece el art. 1.723 CC, lo sustituyeron por el de participación en losgananciales ¿podrían volver a sustituirlo? Hay dos posiciones. El pacto del art. 1.723CC, es irrevocable, de manera que no puede existir una segunda sustitución. Así sedesprendería de la parte final del art. 1.723 i. II CC, al señalar que este pacto de

sustitución una vez celebrado no podrá dejarse sin efecto por mutuo consentimiento delos cónyuges. Sin embargo, existe otra posición que señala que si podrían pactar unasegunda sustitución, ya que la ley no lo prohíbe. Lo que impide el art. 1.723 CC, esvolver a la sociedad conyugal por lo que nada impediría pactar la separación total de

bienes.Si los cónyuges se casaron bajo el régimen de sociedad conyugal, y haciendo

uso del derecho del art. 1.723 CC, lo sustituyeron por el régimen de separación total de bienes ¿podrían volver a sustituirlo por el régimen de participación en los gananciales?A este respecto hay que distinguir dos situaciones. Para determinar si aquello es posible,se atiende al origen de la separación de bienes. Si la separación de bienes ha tenido suorigen en una resolución judicial o en la disposición de la ley, tal separación de bienes,es, de acuerdo al art. 165 CC, irrevocable. Si en cambio la separación de bienes tiene suorigen en una convención y, en el caso del art. 40 de la ley de matrimonio civil, en


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cualquiera de estos dos casos, se puede pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1.723 CC. Elart. 165 CC, o de este art. 165 CC es el que se deduce la regla de que no puede volversea la sociedad conyugal. Si la separación de bienes ha tenido su origen en una resolución

judicial o por la sola disposición de la ley eso significa que es irrevocable, no es posiblecambiar de nuevo el régimen. En cambio si la separación de bienes ha tenido su origenen una convención de las partes, entonces, o en el caso del art. 40 de la ley dematrimonio civil, pueden sustituir ese régimen por una sola vez, pero no por el régimende sociedad conyugal. ¿Podría sustituirse nuevamente al régimen de participación en losgananciales? Tenemos que estar a las dos posiciones vistas en relación al art. 1723 CC.

El art. 40 de la ley de matrimonio civil, se refiere a la separación judicial(institución por la cual se pone fin a la convivencia conyugal manteniendo el vínculomatrimonial y suspendiéndose el cumplimiento de aquellas obligaciones y deberes queson incompatibles con este estado de separación. Es lo que se conoce como el divorcioo separación de cuerpo). En el orden patrimonial, pone término a la sociedad conyugal y

al régimen de participación en los gananciales que hubieses existido entre los cónyuges.Pero cuando hubiese tenido lugar la separación judicial y con posterioridad a ella, loscónyuges reanudan la vida en común con ánimo de permanencia, por arte y magiaqueda sin efecto la separación judicial. Aquella que se estuviera tramitando, comoaquella que se hubiese decretado por resolución judicial ejecutoriada. Pueden pactar elrégimen de participación en los gananciales.

23. junio. 08.-

Estas capitulaciones matrimoniales no admiten modalidad alguna (condición, plazo o modo) a diferencia de las convenciones que, por regla general admiten este tipo

de elementos accidentales las capitulaciones matrimoniales no la admiten.

Objeto o contenido de las capitulaciones matrimoniales.Límite general: las buenas costumbres y las leyes. A este límite general, el

legislador se encarga de señalar algunos contenidos permitidos (no es taxativa ya queésta encuentra su limitación en las leyes y las buenas costumbres) y otros contenidos

prohibidos.

Contenidos permitidos.1. Los contrayentes podrán pactar separación total o parcial de bienes.2. Pactar el régimen de participación en los gananciales.

3. Podrá convenirse en una suma de dinero o pensión periódica en favor de lamujer.

4. Efectuar donaciones por causa de matrimonio que, de acuerdo al Art. 1406, sonaquellas que reconocen en el matrimonio su motivación o causa.

5. En forma previa podría la mujer renunciar en forma anticipada a los gananciales.

Contenidos prohibidos.1. La imposibilidad que tiene la mujer de renunciar en forma anticipada a la

facultad de solicitar judicialmente la separación de bienes.2. Alguna alteración en la vigencia de la sociedad conyugal sea para anticiparla o

para postergarla.


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Todo lo dicho en cuanto a lo que se refiere al contenido de las capitulacionesmatrimoniales, sea en cuanto a los objetos permitidos o prohibidos, se dice respecto delas capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio, ya que lascapitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio solo reconocen por objeto posible el pacto de separación total de bienes o el del régimen de participación enlos gananciales.

Independientemente de otros contenidos que pueda reconocer las capitulacionesmatrimoniales, uno de los principales es la posibilidad de convenir o estipular unrégimen patrimonial dentro del matrimonio, sea separación total o parcial de bienes, searégimen de participación en los gananciales. Si los futuros contrayentes no hubiesencelebrado capitulaciones matrimoniales, en ausencia de ellas, se entiende contraída lasociedad conyugal como régimen patrimonial del matrimonio supletorio por defecto, asíaparece no solamente en el art. 135 CC sino que también del propio art. 1.718 CC, a

propósito de capitulaciones matrimoniales.Sin embargo, la regla es distinta si se trata de matrimonios celebrados en el

extranjero ya que ellos, de acuerdo al art. 135 i. II CC, se entienden celebrados bajo elrégimen de separación total de bienes, salvo que al momento de inscribir dichomatrimonio en Chile pacten sociedad conyugal o régimen de participación en losgananciales

Sociedad conyugal

Respecto de los matrimonios celebrados en chile constituye el régimen legalsupletorio, y respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero constituye elrégimen convencional.

Como todo regidme patrimonial en el funcionamiento y regulación de este

régimen y como ya también fue advertido anteriormente vamos a encontrar lossiguientes hitos importantes: desde luego se va a reconocer dentro de este régimendistintos patrimonios, entendiendo por tales aquel conjunto de relaciones jurídicas quese encuentran especialmente reguladas. Vamos a encontrar normas relativas a laintegración de estos distintos patrimonio, por ende se van a encontrar normas relativas ala determinación del patrimonio en el que los distintos bienes aportados o adquiridosdentro del patrimonio pasaran a integrar, pero esto no solo de los bienes sino quetambién de las deudas. Pero además vamos a encontrar normas relativas a la atribuciónde propiedad y a la administración de estos bienes.

Dentro de la sociedad conyugal vamos a distinguir un patrimonio social, regido por normas especiales, un patrimonio de los cónyuges y eventualmente la concurrenciade otros patrimonios, como lo son por ejemplo, el contemplado en el art. 150 del CC(mujer casada en régimen de sociedad que ejerce una actividad, profesión u oficioseparada de la de su marido), art. 166 CC (formado pro aquellos bienes que se hallandejado a la mujer por donación herencia o legado, bajo la expresa condición de queestos bienes no sean administrados por el marido, o aquel patrimonio a que se refiereel), art. 167 CC (formado por aquellos bienes legados heredados o donados a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal pero respecto de los cuales se ha convenido enlas capitulaciones matrimoniales que estos bienes o que respecto de estos bienes lamujer se considerará parcialmente separara de bienes).

Patrimonio Social


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Bienes que integran ese patrimonio social o haber social.Está integrado por bienes o haberes y a este respecto se distingue el haber

absoluto (bienes que integran el patrimonio social en forma definitiva, sin que se genererecompensa alguna a favor del cónyuge aportarte) de la sociedad conyugal del haber relativo (conformado pro aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal peroreconociéndose al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que harávaler al momento de la liquidación de la sociedad conyugal).

Art. 1.725 nº 1, nº 2 y nº 5 CC: son los bienes que se incluyen dentro del haber absoluto. Además integran este haber absoluto de acuerdo al art. 1.730 CC, las minasdenunciadas por alguno de los cónyuges o por ambos, también se agregará al haber absoluto de la sociedad conyugal, la parte del tesoro que según la ley le pertenece al quelo encuentra. Aquella parte del tesoro que pertenece al que lo encuentra (art. 1.731 CC)se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, y la parte del tesoro que según la leyle pertenece al dueño del terreno, se agregará al haber relativo o al haber absolutodependiendo si el dueño del terreno es el cónyuge o la sociedad conyugal.

Las donaciones remuneratorias, son aquellas que se hacen en pago oremuneración de servicios específicos, de aquellos que suelen pagarse. Si la donación esinmueble y corresponde a servicios que dan acción para exigir su pago, esa donaciónremuneratoria pasa a integrar el haber absoluto de la sociedad conyugal, en cambio siesa misma donación remuneratoria consistente en un inmueble, se hace por serviciosque no dan acción para exigir su pago, entonces va al haber propio del cónyugerespectivo. Si la donación ahora es mueble, y se da en pago de servicios que dan acción,integra el haber absoluto de la sociedad conyugal y si no dan acción, integra el haber relativo de la sociedad conyugal.

Dentro de la conformación de este haber social, hay que excluir lasremuneraciones que reciba la mujer en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria

separada de la de su marido, porque si bien esta remuneración, en teoría forma parte delhaber social, y dentro de el, el haber social absoluto, por disposición del art. 150 CC, talremuneración y los bienes que la mujer adquiera con ella, los administra la mujer conforme a las reglas que establece el mismo art. 150 CC.

El haber relativo de la sociedad conyugal, está conformado por los siguientes bienes:

• El dinero que cualquiera de los cónyuges aporte al matrimonio o durante eladquiera (excepción art. 1.725 nº 1 CC).

• Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aporte almatrimonio, o que durante el adquiera, se entiende que lo adquiere a titulo gratuito

por qué, porque las adquisiciones a titulo oneroso pasan a formar parte del haber absoluto (excepción art. 1.725 nº 5 CC).

• Aquella parte del tesoro que corresponde a quien lo encuentre o aquella parte deltesoro que corresponde al dueño del terreno cuando este es alguno de los cónyuges.

• Las donaciones remuneratorias, cuando consisten en muebles y se han dado en pago de servicios que no dan acción.

• Todos aquellos bienes muebles que los cónyuges aportaren al matrimonio,

cuando la causa o título de la adquisición haya precedido al matrimonio.


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Dentro del patrimonio de la sociedad conyugal además del haber social, sedistingue un patrimonio propio de cada uno de los cónyuges, y este está integrado por los siguientes bienes:

• Inmuebles que el cónyuge haya aportado al matrimonio, teniendo presente para

ello, que hay que estar a la causa o título de la adquisición para determinar si elinmueble se ha adquirido antes del matrimonio o durante él.

• Los inmuebles adquiridos por él a título gratuito y durante la vigencia de lasociedad conyugal.

• Bienes muebles que ellos hayan excluido expresamente en las capitulaciones prematrimoniales.

Los aumentos que experimenten los bienes propios y que pasan a formar un solocuerpo, si provienen de la naturaleza, forman parte del haber propio del cónyuge, pero

en cambio, si estos aumentos provienen de la mano del hombre, pasan a integrar elhaber propio del cónyuge, pero generándose una recompensa a favor de la sociedadconyugal.

• Integran también el haber propio de cada uno de los cónyuges, los créditos orecompensas que tengan en contra de la sociedad conyugal.

• Los inmuebles subrogados a otro inmueble propio del cónyuge o a valores.

En lo que se refiere a la subrogación, podemos señalar lo siguiente, esta puedetener lugar en las siguientes situaciones: Inmueble debidamente subrogado a otro,

propio de alguno de los cónyuges y las cosas compradas con valores propios de uno delos cónyuges destinado a ello en las capitulaciones pre matrimoniales o en lasdonaciones por causa de matrimonio. De esta forma puede distinguirse, la subrogaciónde inmueble a inmueble sea por compraventa o sea por permuta, y la subrogación deinmueble a valores. Los requisitos de cada una de estas situaciones son

- Subrogación de inmueble a inmueble por permuta: uno de los cónyuges debe ser dueño de un inmueble como bien propio, que durante la vigencia de la sociedadconyugal, este inmueble sea permutado por otro. Que en la escritura de permuta, seexprese el ánimo de subrogar. Que exista cierta proporción entre el valor delinmueble que se entrega y el valor del inmueble que se recibe, a tal punto que, nohabrá subrogación si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede dela mitad del precio del inmueble que se recibe y en este caso el inmueble que serecibe no pasará a formar parte del haber propio, sino que al haber social.Finalmente y si la subrogación por permuta se hace en bienes de la mujer,necesitará su autorización.

- Subrogación de inmueble a inmueble por compraventa: uno de los cónyugesdebe reconocer ser propietario de un inmueble como bien propio. Este inmuebledebe venderse. Con el precio de esta venta se compre otro inmueble que tanto en laescritura de venta como en la escritura de compra, se haya expresado el ánimo de

subrogar. Que exista la proporcionalidad mínima exigida por la ley, entre el valor


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del inmueble que se vende y el valor del inmueble que se compra. Que si se trata deun inmueble propio de la mujer, se cuente con su autorización.

- Subrogación de inmueble a valores: que se compre un inmueble con valores

propios de uno de los cónyuges, que hayan sido destinados a dicho efecto en lascapitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Que enla escritura de compraventa, se deje constancia de que el precio se paga con estosdineros y que se exprese el ánimo de subrogar. Deberá existir una proporcionalidadentre los valores y el precio del inmueble y si la subrogación se hace en bienes de lamujer, deberá contarse con su autorización.

En cualquiera de estas situaciones, para el caso que no se respete la proporcionalidad mínima establecida en el art. 1.733 i. VI CC, el inmueble adquirido,sea por permuta, sea por compraventa o sea con valores destinados a ello, no entra alhaber propio del cónyuge, sino que entra al haber social, sin perjuicio de la recompensaque se le reconoce al cónyuge por el valor del inmueble entregado en permuta, por el

precio de venta de su inmueble o por los valores que se hayan destinado al efecto.Si habiéndose cumplido con la proporcionalidad mínima que exige la ley, no

obstante se producen algunas diferencias, si el bien adquirido es de menor valor elcónyuge adquirente se le reconoce una recompensa por la diferencia. Si el bienadquirido es de mayor valor, el cónyuge deberá una recompensa a la sociedad.

Pero, el patrimonio social, no solamente esta formado por haberes, sino quetambién es posible reconocer un, lamentablemente, un pasivo, el que vamos adenominar un pasivo social y al que se refiere el art. 1.740 CC. Dentro del pasivo social,vamos a distinguir un pasivo absoluto y un pasivo relativo. Esta distinción radica en la

diferencia, que ustedes probablemente vieron en su oportunidad, entre lo que sedenomina la obligación a la deuda y lo que se denomina la contribución a la deuda. Laobligación a la deuda, es la determinación del patrimonio, sobre el cual puede exigirseel cumplimiento de la obligación, en cambio, la contribución a la deuda es ladeterminación del patrimonio que en definitiva, debe soportar el cumplimiento de laobligación, de manera que el pasivo absoluto, estará constituido por aquellas deudas aque la sociedad conyugal está obligada a pagar y a soportar en definitiva, de manera quela deuda es social tanto del punto de vista de la obligación como de la contribución. Encambio, el pasivo relativo está constituido por deudas a cuyo pago está obligada lasociedad pero que no debe soportar, generándose una recompensa a favor de la sociedadconyugal y en contra del cónyuge deudor. Así esta deuda que forma parte del pasivo

relativo, es social desde el punto de vista de la obligación pero personal desde el puntode vista de la contribución.El pasivo social absoluto, está integrado por aquellas deudas u obligaciones que

no integran el pasivo relativo. El pasivo relativo está conformado por aquellas deudas personales de los cónyuges y a las cuales, ya hemos dicho, se refiere el art. 1.740 CC.

Cuando hemos hablado del haber relativo de la sociedad conyugal y del pasivorelativo de la sociedad conyugal, nos hemos referido, mejor dicho me he referido, a lasdenominadas recompensas. Estas recompensas no son premios de consuelo ni resultadosde juegos de azar, son créditos que se reconocen a favor de alguno de los cónyuges y encontra de la sociedad conyugal, o a favor de la sociedad conyugal y en contra de algunode los cónyuges, que se generan durante la sociedad conyugal pero que se hacen valer a

su liquidación. El objetivo final de estas recompensas es evitar el enriquecimiento de un patrimonio, a costa de otro patrimonio. Estas pueden existir, incluso, entre los cónyuges.


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El que pretenda la existencia de alguna recompensa a su favor, deberáacreditarla, para lo cual podrá hacerse apoyar por cualquier medio de prueba, salvo laslimitaciones que establece el art. 1.739 CC, respecto de la confesión. Estas recompensasse pagan, por lo general, en dinero, en lo posible cuidando que tengan el mismo valor adquisitivo y pueden ser renunciadas o en forma anticipada en las capitulaciones

prematrimoniales o a posteriori una vez disuelta la sociedad conyugal.Teniendo perfectamente claro, la integración de los distintos patrimonios que

conforman o que juegan dentro de la sociedad conyugal, nos corresponde ahora analizar todo lo relativo a la administración de esta sociedad.

Administración de la Sociedad Conyugal.

Puede ser ordinaria o extraordinaria, y ello nos e refiere a los resultados sino a

las situaciones en que tiene lugar uno y otro caso.Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal.Es aquella ejercida por el marido, como jefe de la sociedad conyugal por el solo

ministerio de la ley y que constituye la forma normal de administración. Así por lodemás lo señala el art. 1.749 i. I CC. Como tal, como jefe de la sociedad conyugal,administra los bienes sociales y los de su mujer.Características.

La ejerce el marido, bajo este título de jefe de la sociedad conyugal. Ellacomprende los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. En el ejercicio de estaadministración no está obligado a rendir cuenta. Responde del dolo o culpa grave, deacuerdo al art. 1.748 CC y art. 1.771 CC.

En lo que respecta a la administración respecto de los bienes propios de la mujer,la situación cambia. En ella puede ser obligado a rendir cuenta y responderá de la culpaleve, como es la regla general en materia de administración de bienes ajenos.

Esta administración, es una administración legal y frente a terceros solo dacuenta de la existencia de dos patrimonios, el social y el propio de la mujer. En otras

palabras, el patrimonio social y el patrimonio propio del marido, a lo menos respecto deterceros, se confunde.Administración de los bienes sociales.

Frente a terceros, el marido puede jactarse de que es dueño de los bienes social,como si ellos y sus bienes propios, formasen un solo patrimonio, así lo dice el art. 1.750CC. En la administración de los bienes sociales, el marido administra libremente, esa es

la regla, pero con limitaciones. De manera que, si la regla general es la libertad, laslimitaciones constituyen una excepción y por lo tanto deben ser interpretadasrestrictivamente. ¿Cuáles son los actos respecto de los cuales se exige la autorización dela mujer como limitación a la administración que ejerce el marido?

• Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.

• Gravar estos mismos bienes.

• Arrendar por más de 5 u 8 años según sean bienes inmuebles urbanos o rústicos.

• También, prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales y derechoshereditarios de la mujer.


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• También, disponer entre vivos a título gratuito de bienes sociales, salvo, que setrate de donaciones de poca monta atendidas las facultades del patrimonio. Como

por ejemplo, aquel auto que se le regala, hoy, aquel estudiante que ingresa a launiversidad.

• Quedan también dentro de las limitaciones, aquellos actos que importen ceder latenencia de bienes raíces sociales, por 5 u 8 años según sean urbanos o rústicos,incluyendo en esos plazos, las prórrogas que se hubieren pactado.

• Necesitará también la autorización de la mujer, el marido, para comprometer los bienes sociales como avalista, codeudor solidario, fiador u otorgando cualquier otracaución respecto de obligaciones de terceros.

Para la ejecución o celebración de estos actos el marido requiere de la

autorización de la mujer.Para referirnos particularmente a la situación de los derechos sociales de lamujer. Los derechos sociales de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, por su carácter mueble, pasan a integrar el haber relativo de la sociedad conyugal y por regla general su administración corresponderá entonces al marido. Esta regla general essin perjuicio a lo dispuesto en el art. 150 del CC. De manera que si después de casada lamujer constituye una sociedad, si al momento de constituir la sociedad goza del

patrimonio reservado del art. 150 CC, se aplica sin problemas esta última disposición yella podrá celebrar válidamente el contrato de sociedad y a realizar válidamente losaportes que este contrato de sociedad implica. Si al momento de constituir la sociedadella carece de un patrimonio reservado del art. 150 CC, siendo plenamente capas, podrá

válidamente celebrarlo, pero, al menos en el acto de la constitución no podrá aportar bienes y no puede aportarlos porque no tiene bienes o no reconoce bienes bajo suadministración.

Hemos dicho que, la administración de los bienes sociales le corresponde almarido en su calidad de jefe, empero sujeto a las limitaciones que indica la ley y dentrode estas está la autorización de la mujer. Ésta debe prestarse por escrito o por escritura

pública si el acto así lo exige. La autorización debe ser específica, como en tanto al bien, como en cuanto al acto y en cuanto al tiempo no valen las autorizaciones genéricasu otorgadas fuera de tiempo. Puede ser expresa (si se formula en términos explícitos) otácita (si interviene la mujer de cualquier modo en el acto o contrato). Esta autorización

podrá darla personalmente o debidamente representada. El representante deberá contar

con un mandato especial por escrito o por escritura pública, según si el acto así lo exige.La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez en los siguientes casos:

• Si la mujer se negare a otorgarla sin justo motivo.

• En el caso que la mujer se encuentre impedida de otorgar la autorización (menor de edad, demencia, ausencia, etc.).

¿Qué pasa si el marido ejecuta alguno de aquellos actos, para los cuales, la leyexige la autorización de la mujer, sin contar con la autorización? Art. 1.757 CC, lanulidad relativa, sería la sanción, sin embargo, para los actos o contratos dearrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales, sin la autorización de lamujer se reconoce como sanción la inoponibilidad para la mujer o sus herederos delmayor plazo convenido. También, reconoce una sanción especial el contrato por el cual


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el marido se haya constituido avalista, codeudor o fiador o haya otorgado cualquier caución para garantizar obligaciones de terceros sin la autorización de su mujer y eneste caso la sanción no es la nulidad relativa, si no que es que el marido en tal calidad noobligará los bienes sociales, sino solo, sus bienes propios.

En lo relativo a la acción de nulidad relativa, esta prescribe en el plazo de 4 añoscontados desde la disolución de la sociedad conyugal o el cese de la incapacidad de lamujer o de sus herederos. Pero en ningún caso podrá ser intentada pasados 10 añosdesde la fecha de celebración del acto o contrato. Los titulares de esta acción sonquienes en cuyo beneficio la ley lo ha establecido. La nulidad relativa en este caso se haestablecido en beneficio de la mujer, de sus herederos o cesionarios.

Esta autorización de la mujer que se exige al marido para la ejecución de ciertosy determinados actos se encuadra dentro de las medidas que la ley establece en

beneficio de la mujer con el propósito de cautelar sus intereses frente a laadministración que de los bienes sociales se entrega al marido. Pero, además de estaautorización, la mujer cuenta con otros medios destinados a protegerla frente a esta

administración. Estos medios son los siguientes:• Cada vez, que la mujer actué respecto de los bienes sociales, ya por mandatogeneral o especial, ya obligándose conjunta, solidaria o subsidiariamente con elmarido, ya por impedimento que no fuere de larga e indefinida duración, ya en laadministración extraordinaria de la sociedad conyugal, solo obligará los bienes dela sociedad y naturalmente los de su marido, salvo que el contrato haya cedido en

beneficio personal de la mujer. En los demás casos, la mujer solamente obligará los bienes que administra conforme a los art. 150 CC, art. 166 CC y art. 167 CC.

• Una segunda medida de protección es, que de acuerdo al art. 155 CC, la mujer

puede solicitar que judicialmente se declare la separación de bienes por administración errónea, descuidada o fraudulenta del marido.

• Otra medida que favorece a la mujer es la circunstancia de que disuelta lasociedad conyugal, la mujer goza de dos beneficios. Un beneficio de emolumentosen virtud del cual no puede hacérsele responsable por un monto superior a lo que lecorresponde por mitad de gananciales por deudas sociales y el beneficio deinventario, en virtud del cual, no responderá con más bienes de los que recibe atítulo de mitad de gananciales.

• Otro regaloneo a la mujer es la posibilidad que tiene ella o sus herederos de unavez disuelta la sociedad conyugal, renunciar a los gananciales, es decir, renunciar atodo derecho que pudiere corresponderle en la liquidación de la sociedad conyugal.

Naturalmente que esta renuncia podrá efectuarla la mujer en las capitulaciones prematrimoniales y además, después de disuelta la sociedad conyugal y podrárealizarla sin expresión de causa. No cabe duda que esta renuncia solo reporta uninterés si ella hubiese realizar una actividad, profesión u oficio separada de sumarido y reconozca el patrimonio del art. 150 CC, porque uno de los efectos que

produce la renuncia a los gananciales es hacer suyos, sólo suyos y nada mas que

suyos los bienes, derechos y obligaciones que integren el patrimonio del art. 150CC.


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• Otro regaloneo para la mujer, es el derecho que ella tiene para pagarse primeramente de las recompensas a que tuviere derecho. Cuando digo primeramente, me refiero a primeramente en relación al marido. Y como si estofuera poso, la mujer por las recompensas que le pudiere deber la sociedad conyugal

o el marido, goza y sigue gozando de un privilegio de la 4ª clase, pero no solo por las recompensas, sino que también, por los bienes que el marido deba restituirle altérmino de su administración.

• Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de la mujer de ejercer una actividad, profesión u oficio separada de su marido, lo que genera la creación por el soloministerio de la ley, de un patrimonio del art. 150 CC, que administra libremente,salvo que sea menor de edad.

¿Cuál es la situación de la mujer frente a los bienes sociales?

La regla general, si uno se atiene a los art. 1.749 CC, art. 1.750 CC, art. 1.752CC y art. 137 CC, la regla general es que la mujer no puede actuar en relación a los bienes sociales, sino eventualmente. Podrá inmiscuirse en la administración de los bienes sociales, siempre que tenga lugar la administración extraordinaria de la sociedadconyugal. Generalmente la administración extraordinaria tiene lugar por impedimentode larga e indefinida duración del marido. En este caso corresponde que se le designe almarido un curador y es ese curador a quien corresponderá la administraciónextraordinaria de la sociedad conyugal en su calidad de curador del marido, en todos loscasos en que la mujer sea designada curadora del marido corresponderá laadministración extraordinaria de la sociedad conyugal. Respecto de la causa de lacuraduría, “no es verdá”, podrá la mujer solicitar ser nombrada curadora, o estará

llamada por ley a hacerlo (caso de demencia). Pero si el marido es disipador no podráella ejercer la curaduría.

Otro caso en que la mujer puede inmiscuirse en la administración de los bienessociales es cuando existe un impedimento que no sea de larga o indefinida duración delmarido también puede dar origen a que la mujer administre los bienes sociales perodeberá contar con la autorización del juez y de la demora debe seguirse perjuicio, eneste caso obligará los bienes propios del marido y solo los bienes propios de ella cuandoel acto o contrato ceda en su beneficio.

Otro caso es que de acuerdo al art. 1.751 CC puede ser designada mandatariageneral o especial del marido.

En todas estas situaciones, podría la mujer intervenir en la administración de los bienes sociales. Pero aun fuera de estas situaciones la ley reconoce efectos a ciertosactos ejecutados por la mujer respecto de bienes sociales:

• Cuando la mujer hubiese contratado con terceros a título oneroso respecto de bienes muebles, el tercero queda a salvo de cualquier reclamación que hagacualquiera de los cónyuges, fundada en el hecho de que el bien era social o del otrocónyuge siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega otradición del bien y este tercero se encuentre de buena fe.

La administración del marido no solo comprende los bienes sociales sino quecomo jefe de la sociedad conyugal administra también los bienes propios de la mujer

casada bajo régimen de sociedad conyugal, pero los administra en su calidad deadministrador y no como bienes propios. Reconoce dominio ajeno y esto trae


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consecuencias. El marido es obligado a rendir cuenta, además, responde de la culpaleve, porque actúa como administrador de bienes ajenos.

¿Cuáles son los actos en que se establecen limitaciones para el marido en laadministración de los bienes propios de la mujer?

• Enajenar y gravar bienes raíces propios de la mujer. Requiere de la autorizaciónde la mujer. El legislador de la ley 18.802 cometió un error inexcusable. Si respectode los bienes raíces sociales incluyó expresamente dentro de los actos limitados a la

promesa de enajenar o gravar los bienes propios de la sociedad. En la promesa deenajenar o gravar los bienes propios de la mujer no los incluyó. Para algunos,debiera exigirse la autorización de la mujer precisamente para dar cumplimiento alart. 1.554 nº 4, según el cual solo puede postergarse la entrega o tradición o elcumplimiento de las solemnidades que la ley prescribe para la validez del acto

prometido y la autorización de la mujer es una formalidad habilitante por lo tanto,debe ser cumplida en la promesa. Si no se exigiese para la promesa, podría con ello

burlarse la limitación.

Forma en que debe darse la autorización de la mujer en este caso. Laautorización debe ser específica, otorgarse por escritura pública o interviniendo expresay directamente pero de cualquier modo en el acto. Podrá otorgarse por mandatarioespecial, que conste por escritura pública y suplirse esta autorización de la mujer, por el

juez, solo en el caso que esté imposibilitada de manifestar su consentimiento.• Para la enajenación de otros bienes que el marido esté o pueda estar obligado a

restituir en especie. En este caso, la autorización solo puede ser suplida por el juezsi ella estuviese imposibilitada de manifestar su voluntad. La ley en este caso no

establece formalidades para el otorgamiento de este consentimiento. Al respectoexisten dos posibles interpretaciones

o Que no esté sujeta a ninguna formalidad

o Que se le hagan aplicables las formalidades que el art. 1.754 CC prevé

para la enajenación y gravamen de los bienes raíces propios de la mujer.Este artículo se entiende de aplicación general.

• Para dar en arriendo o ceder la tenencia de predios de la mujer por más de 5 u 8

años según sean urbanos o rústicos. En este caso la autorización debe ser específicay otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto así lo exige o interviniendoexpresa y directamente pero de cualquier modo en el acto o contrato, pudiendootorgarse por mandato especial que conste por escrito o por escritura pública segúnsea el caso. Esta autorización podrá ser suplida por el juez en caso de negativainjustificada, si a la mujer le asiste algún impedimento y de la demora se siguiera

perjuicios.

• Para nombrar un partidor, no hay formalidades especiales que se exija en laautorización de la mujer. Salvo que se estime que el art. 1.754 CC es de aplicación

general. Art. 1.326 CC, si no existiese el i. II esta norma se habría aplicado, perocomo existe no se aplica.


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• También relacionado con la partición, para provocar la partición de bienes enque la mujer tenga interés, según el art. 1.322 CC, el marido debe obtener elconsentimiento de su mujer para provocar la partición de los bienes en que tenga

parte ella. Esta expresión provocar hace concluir a los autores que si la partición se

hiciese de común acuerdo, no sería necesario tal consentimiento. De la mismaforma no seria necesaria la autorización si fuere otro co asignatario el que provoquela partición. En este caso también el marido puede obtener la autorizaciónsubsidiaria, en el caso que la mujer fuere menor de edad o se encuentreimposibilitada de otorgar el consentimiento.

• El art. 1.236 i. II CC, antes de la reforma introducida por la ley 18.802, elmarido requería de la autorización de la mujer para repudiar una asignación que sele hubiese referido. Se eliminó este i. II y solo quedó el i. I (buscar). La duda quegenera esta eliminación, esta derogación, son las siguientes:

o ¿Quiere decir entonces, que la mujer, o dicho de otra manera, que el

marido para repudiar una asignación debe ajustarse a la regla general,establecida en el art. 1236 o en su defecto al derogarse este i. II, no puedeincluirse dentro de los actos limitativos? La primera interpretación nos dice quela intención del legislador fue la de otorgar plena capacidad a la mujer casadaen régimen de sociedad conyugal. La derogación del i. II no puede significar que la mujer quede en una situación peor a la que se encontraba conanterioridad a la lay 18.802. Por otra parte el i. I no se le hace aplicable porque

claramente se refiere a los incapaces, calidad que no detenta hoy en día lamujer casada en sociedad conyugal. Fernando rosas dice que dada laeliminación del i. II hoy la mujer casada bajo el régimen sociedad conyugal

puede libremente repudiar una asignación que se le ha deferido.

o Si la repudiación es un acto de administración, naturalmente que laejecución de ese acto de administración le corresponde o está entregada almarido. Ese acto de administración que importa la repudiación no está incluidodentro de aquellos que reconoce una limitación. Si eso fuera así, resulta que elmarido podría ejecutar este acto libremente, podría repudiar libremente la

asignación que se le hubiere deferido a la mujer, sin necesidad de suconsentimiento, por lo que, es preferible frente a esta situación dedesprotección de la mujer que se aplique la regla general del i. I, requiriendo laautorización judicial.

• En lo que se refiere a la enajenación y gravamen y promesa de enajenar y gravar los derechos hereditarios de la mujer de acuerdo al art. 1.749 i. III CC, el marido

para enajenar o gravar voluntariamente y para prometer o gravar los derechoshereditarios de la mujer requiere de su autorización. Si la expresión enajenar, latomamos en un sentido amplio, podría estimarse incluida en ella la repudiación y sifuese así la situación no hubiese variado en nada, porque la limitación que se


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contenía antes de la ley 18.802, se encontraría ahora contemplada en el art. 1.749 i.III CC, siempre que en la expresión enajenar se entienda incluida la repudiación.

• La repudiación de una donación hecha a la mujer, como de acuerdo al art. 1.411

CC, a la repudiación de una donación se aplican las mismas reglas para larepudiación de una asignación hereditaria, vale todo lo dicho anteriormente.

¿Cuál es la sanción? La sanción es la nulidad relativa, salvo el caso dearrendamiento o cesión de tenencia que en ese caso la sanción es la inoponibilidad enlos términos que ya hemos expuesto. La acción de nulidad relativa debe ejercerse por los mismos titulares y respecto de los mismos plazos que se prevén respecto de los

bienes sociales (4 años desde la disolución de la sociedad conyugal y en ningún caso pasado 10 años desde la celebración del acto o contrato).Situación de la mujer respecto a sus bienes propios.

Por regla general, la mujer no puede gestionar sus bienes propios, sino en los casosexpresamente contemplados en la ley.La sanción para el caso que la mujer gestiones sus bienes propios fuera de aquellas

situaciones expresamente autorizadas por la ley sería:- Para algunos sería la nulidad absoluta fundado en el carácter prohibitivo del art.

1.754 CC. Fernando rosas otorga un carácter prohibitivo a esta norma.

- Hernán Troncoso es de la misma opinión y señala que no es posible aplicar lasanción del art. 1.757 CC, porque este artículo se referiría al caso en que elmarido ejecute algún acto sin la autorización de la mujer pero no en el caso que

la mujer gestiones directamente los bienes propios. Por lo demás de acuerdo aHernán Troncoso la sanción no se establece por la omisión de algún requisitoestablecido en una disposición legal sino que como infracción de haberseinfringido una prohibición.

- Para Pablo Rodríguez Gres la sanción seria la nulidad relativa y hace aplicable plenamente el art. 1.757 CC, que según el no distingue si la sanción que ahí se prevé lo es para el caso que el marido ejecute sin la autorización de la mujer o lamujer la ejecute por si sola. No resultaría armónico que si el marido ejecutaalgún acto limitativo sin la autorización de la mujer la sanción fuera la nulidad

relativa y si la mujer lo realiza, la sanción sería la nulidad absoluta.

Casos en los cuales la mujer puede gestionar sus bienes propios.Cuando tenga lugar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

También podrá intervenir si el impedimento del marido no fuera de larga eindeterminada duración. Podría gestionar también sus bienes propios para el caso en queel marido se niegue injustificadamente a gestionar un acto, caso en el cual puederecurrir al juez, para que la autorice a ejecutar dicho acto (art. 150 CC, art. 166 CC y art.167 CC). Podría intervenir en la gestión de sus bienes propios, cuando tratándose de

bienes muebles haya contratado con terceros pues en este caso estos terceros quedaráncubiertos de cualquier reclamación que haga cualquiera de los cónyuges siempre que

haya mediado la tradición o entrega de la cosa y el tercero haya estado de buena fe.


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No se puede dejar de mencionar que esta “imposibilidad o limitación” que tiene lamujer de gestionar sus bienes propios no significan para ella su incapacidad, ella es

plenamente capaz, a tal punto que el art. 137 CC, reconocido esta capacidad señala quelos actos y contratos de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal solo obligaráa los bienes que administre conforme a los art. 150 CC, art. 166 CC y art. 167 CC. Sialguna relación pudiese establecerse entre el art. 1.754 CC y art. 137 CC, por una parteel primero dice que no puede realizar actos relativos a su patrimonio propio, y el 137dice que obliga a los bienes que administre conforme al art. 150 CC, art. 167 CC y art.166 CC. Una interpretación armónica debiera hacer concluís que los actos del art. 1.754CC (aquellos actos que se refieran a los bienes propios de la mujer casada bajo régimende sociedad conyugal), si los ejecuta la mujer serán nulos, los demás actos nocontemplados en este art. 1.754 i. final CC, quedan comprendidos en el art. 137 CC y

por lo tanto serían validos pero a dichos actos solo quedarán afectos los bines queadministre conforme al art. 150 CC, art. 166 CC y art. 167 CC.

Los bienes propios del marido son administrados por el y la mujer no tiene

incidencia alguna en ellos, salvo, los casos contemplados en el art. 138 CC y art. 138 bisCC, administración extraordinaria de la sociedad conyugal, impedimento que no sea delarga e indefinida duración y en el caso del art. 1.739 i. IV CC.

Situación de los frutos de la mujer. Aunque la mujer haya renunciado a losgananciales en las capitulaciones matrimoniales, los frutos de sus bienes propios seentienden concedidos al marido, naturalmente que para soportar las cargas delmatrimonio.

En todo este esquema de funcionamiento de que hemos dado cuenta, resumida yaceleradamente, hay un apéndice un conjunto de normas que no formando parte de lasnormas relativas a la sociedad conyugal puede tener incidencia en todas las normas quenosotros hemos visto y es la situación de bienes familiares que puede afectar un bien

social o un bien propio de alguno de los cónyuges y que puede alterar las normas deadministración que acabamos de señalar. Para el cumplimiento de los fines de la familiase requiere de recursos. El procedimiento al cual hay que acogerse para solicitar laafectación de un bien familiar es el contemplado en la ley 19. 968 (ley de tribunales defamilia).

Los bienes que pueden ser declarados o afectados como bien familiar son:• El inmueble que pertenezca a cualquiera de los cónyuges o a ambos en

comunidad y que sirva de residencia principal de la familia, como así tambiénlos muebles que lo guarnecen.

Se efectúa mediante una declaración judicial, que presenta algunas particularidades.La sola interposición de la demanda transforma en familiar el inmueble y el juez en su

primera resolución ordenará anotar esta circunstancia en el registro de dominio para quesea oponible frente a terceros. Obtenida judicialmente la afectación de un bien familiar,no podrá enajenarse o gravarse voluntariamente ni prometerse gravar o enajenar niconcederse derechos personales sobre el mismo de uso y goce sin el consentimiento deambos cónyuges. La voluntad del cónyuge no propietario puede ser suplida por el juezen caso de negativa que no se funde en interés de la familia o en caso de imposibilidad.

La sanción es la nulidad relativa.Si la afectación solo debe realizarse por vía judicial, la desafectación puede hacerse

por escritura pública de común acuerdo o por vía judicial y puede fundarse la solicitud

en la circunstancia que el inmueble no esta destinado al establecimiento principal de lafamilia o que el matrimonio fue declarado nulo o por divorcio.


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• Los derechos sociales que cualquiera de los cónyuges reconozca tener en unasociedad que sea propietaria de un inmueble que sirva de residencia principal deuna familia.

La afectación se produce extrajudicialmente, por la declaración que cualquiera de loscónyuges haga en escritura pública. La limitación en este evento consiste en hacer exigible la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto que como socio oaccionista de la sociedad pretenda ejecutar el cónyuge.

25. junio. 08.-

Patrimonio Reservado de la mujer casadaen régimen de Sociedad Conyugal

Si la mujer ejerce un empleo o una actividad separada de la de su marido, seconsidera en tal caso separada parcialmente de vienes respecto al ejercicio de talactividad y en relación a lo que ella obtenga de la misma actividad.

Este patrimonio reservado de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal,es un patrimonio especial al igual que lo son los del art. 166 CC y art. 167 CC. Enestricto rigor, este patrimonio reservado está integrado por bienes que debieran tener lacalidad de sociales pues se han adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal

producto del trabajo de los cónyuges, no obstante, quedan sometidos a un régimenespecialísimo privativo de la mujer. Y luego las mujeres dicen que hay discriminación ydesigualdad fundada en el género (wuajajajajaja).

Este patrimonio se genera de pleno derecho, no necesita de declaración judicial oescritura pública y los administra libremente. Además de formarse de pleno derecho, es,además digo, de orden público.

El activo estará constituido por todos aquellos bienes que la mujer obtenga conel producto de su trabajo, pero también por aquellos que obtenga con su trabajo o a

propósito de su trabajo. Además integran este activo, los frutos que se generan con los bienes que están en el patrimonio. El pasivo está constituido por todas aquellas deudasque pueden hacerse efectivas en este patrimonio y tales deudas serán aquellas que

provengan de actos o contratos ejecutados y celebrados por la mujer dentro de este patrimonio pero también de aquellos realizados fuera de este patrimonio (art. 137 i. ICC).

Los actos del art. 1.754 i. final CC, son o serían actos que la mujer no puederealizar y si los realiza quedan sujetos a ser sancionados con la nulidad absoluta onulidad relativa, dependiendo la posición doctrinal que sigamos. Los demás actos quedigan relación a sus bienes propios o aquellos que administra conforme al art. 150 CC,art. 166 CC y art. 167 CC, quedan comprendidos en el art. 137 i. I CC, por lo que sonválidos. Puede la mujer afectar este patrimonio reservado, también cuando ejecuta unacto relativo a un bien propio de los del art. 1.754 i. final CC, cuando actúa respecto deellos autorizada por la justicia. Puede quedar afecto, finalmente, al cumplimiento de

aquellos actos y contratos ejecutados por el marido respecto de los bienes sociales propios de él o de la mujer que han cedido en beneficio propio de ella (de la mujer).


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Administración.La mujer administra este patrimonio con absoluta libertad. La única restricción

es para el caso que la mujer fuese menor de edad y es que para gravar y enajenar bienesraíces necesitará, en este caso, la autorización judicial (y no del marido). Claro está queno debemos olvidar, que podría verse ella limitada por las normas relativas a los bienesfamiliares.

¿Podría el marido siquiera pensar la posibilidad de acceder a este patrimonioreservado? El marido solo podrá gestionar este patrimonio si ella lo quiere y a través deun mandato. También puede administrar este patrimonio, si la mujer es declarada eninterdicción por demencia. También puede administrar este patrimonio, si la mujer esdeclarada interdicta por ser sorda o sordomuda que no pueda darse a entender claramente. Podría en estos casos el marido ser nombrado curador de los bienes.

Este patrimonio se forma de pleno derecho. Se considera parcialmente separadade bienes con respecto a los bienes que ella obtenga con dicha actividad.

¿Qué hay de la prueba de la existencia de este patrimonio y de la prueba de los bienes que integran este patrimonio? Quien alegue la existencia de este patrimonio y/oalegue la existencia o no de los bienes que lo conforman, deberá probarlo.

Ahora bien, con el propósito de proteger a los terceros que contratan con lamujer, se establece una presunción de derecho. Esta está encaminada a probar laexistencia de este patrimonio y que un determinado bien está contemplado dentro del

patrimonio reservado. Favorece a terceros siempre y cuando los bienes a que se refierael acto o contrato no sea un bien propio de la mujer, que la actividad de la mujer separada de la del marido se acredite mediante instrumento público o privado, que elcontrato conste por escrito y que en el se haga referencia a estos instrumentos públicos o

privados mediante los cuales la mujer ha acreditado la actividad separada de su marido.

El tercero queda a salvo de cualquier reclamación que haga la mujer o el marido. Sedeben cumplir los requisitos mencionados anteriormente, de forma copulativa.

Suerte que corren los bienes que integran el patrimonio reservado. No hay que olvidar que el patrimonio del art. 150 CC, art. 166 CC y art. 167 CC

solo pueden existir dentro de la sociedad conyugal y dentro de su vigencia. Se pueden producir dos situaciones:

a. Si la mujer, sus herederos o cesionarios, renuncian o han renunciado alos gananciales.

b. Si la mujer, sus herederos o cesionarios, no renuncian ni han renunciadoa los gananciales.

Una vez disuelta la sociedad conyugal nace para la mujer, sus herederos ocesionarios, el derecho a renunciar a los gananciales (no constituyen otra cosa que lasiguiente fotografía “ACTIVO – PASIVO = GANANCIALES”) sobre los ganancialescorresponde a cada uno de los cónyuges la mitad.

Uno de los efectos de la renuncia es hacer suyos el patrimonio del art. 150 CC,dejando de participar de cualquier forma en la repartición de los gananciales.

Si ustedes advierten el ejercicio de este derecho es absoluto. La ventaja odesventaja no solamente pasa por el monto obtenido a propósito de la actividadseparada de la del marido, sino también de la situación financiera de la sociedad. Es

posible que por el art. 150 CC, llegue a cero, pero por gananciales es negativo. Si lamujer, sus herederos o sus cesionarios, no renuncia a los gananciales adquiere toda sufuerza ese principio teórico y puro que estos bienes van a parar a la sociedad conyugal.


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La mujer los comparte con su marido, dividen deudas y se quedan con las gananciasincluidos los bienes del art. 150 CC.

Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.Sale de la regla general. Es aquella que procede en casos excepcionales y que s

ejercida por la mujer o por un tercero, en cualquiera de los dos casos como curadores delos bienes del marido.

El art. 138 i. I CC, señala que se suspende la administración del marido. El art.1.758 CC, señala que la mujer que en el caso de interdicción del marido o por largaausencia de este sin comunicación tendrá el carácter de curadora de este o de sus bienes.

Casos.•

Marido se le ha designado curador y ello ocurrirá cuando es menor de edad ytambién en caso de demencia, disipación o ser sordo o sordomudo que no puededarse a entender claramente

• Caso del marido ausente, pero este debe estar ausente en los términos del art.473 CC.En todos estos casos ¿cuándo le corresponde la administración extraordinaria a

la mujer? Cuando haya sido nombrada curadora de la persona o de los bienes delmarido.

Le corresponde al tercero cuando por incapacidad o excusa de la mujer esta evitatal nombramiento, cuando habiendo empezado a ejercer la curaduría la mujer cesa por incapacidad sobreviniente, también cuando el marido es declarado interdicto por

disipación y finalmente cuando la mujer no desee o no pueda asumir la administraciónextraordinaria.

Pero la mujer podrá elegir si se somete o no al tercero en lo que a laadministración se refiere. Si el tercero habiendo asumido la administraciónextraordinaria de la sociedad conyugal y la mujer no deseare someterse a ella, podrá

pedir la separación de bienes. Para ello, deben recurrir ciertos requisitos:• La mujer debe ser mayor de edad.• El marido debe ser mayor de edad, de acuerdo al art. 1.762 CC, no se otorga a la

mujer este derecho si el marido es declarado en interdicción por su menor deedad (art. 139 CC).Confirma la regla anterior el art. 1.758 CC, también hace referencia a la

interdicción del marido por menor edad.

Facultades.Para determinar las facultades hay que distinguir si la ejerce el tercero (la

administración es de bienes ajenos y se ve sujeta a las normas de los tutores ycuradores) o si la ejerce la mujer, la cual reconoce normas especiales, que se encuentranen el art. 1.758 y siguientes del Código Civil. Hay que distinguir:

• Tratándose de bienes propios se aplican iguales facultades que las que tiene elmarido.

• Respecto a los bienes propios del marido, se aplican las normas de tutores y

curadores.


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• Respecto de los bienes sociales, la mujer tiene las mismas facultades que elmarido. En algunos casos requiere una autorización judicial, por ejemplo, paraenajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raícessociales.

•

Para disponer entre vivos y a título gratuito los bienes sociales. La excepción sonlas donaciones de poca monta.• Para obligar bienes sociales constituyéndose fiador, codeudor o cualquier otra

caución. Si no obtiene la autorización judicial, el acto es válido pero se obliga ala mujer con sus bienes (art. 150 CC, art. 166 CC y art. 167 CC).

• Para dar en arrendamiento o ceder derechos sociales por más de 5 u 8 años,dependiendo si se trata de inmuebles rústicos o urbanos. Se debe acreditar lautilidad en la celebración del contrato. La sanción si no la obtiene es lainoponibilidad.

En todos los demás casos acarrea la nulidad relativa de dicho acto o contrato. La

acción de nulidad relativa le corresponde al marido, sus herederos o cesionarios. El plazo es de 4 años contados desde el cese de la curaduría.

La mujer en el ejercicio de esta administración responde de la culpa leve y estáobligada a rendir cuenta de su gestión.

Se le pone término cuando cese la causa que la ha originado, evento en el cual elmarido recobrará sus facultades administrativas, previo decreto judicial anotado almargen de la inscripción matrimonial.

Separación de Bienes.

Es aquel régimen patrimonial del matrimonio que puede reconocer su origen enuna resolución, en una disposición legal y en la convención de las partes y en el que sereconoce a cada cónyuge su propio patrimonio que administre en principio con absolutalibertad este patrimonio propio se integra no solo por los bienes que el cónyuge teníaantes del matrimonio, si no que también por aquellos bienes que adquiere durante él y acualquier título e incluso, este patrimonio propio se verá integrado por aquellos bienesque los cónyuges hayan obtenido como producto de la liquidación de la sociedadconyugal o del régimen de participación de los gananciales en los casos que no se hallan

producido como una consecuencia de la terminación del matrimonio.El régimen admite dos clasificaciones:

a. La primera atiende a su origen y se clasifica entre legal, judicial y

convencional. b. La segunda atiende a su extensión distinguiendo entre total o parcial.

La separación de bienes que tenga su origen en la ley o en la convención, puedeser total o parcial. La que tenga origen en la resolución judicial solo puede ser total.

• Separación Legal Total.Como efecto de la sentencia que declara la separación judicial. En este caso la

separación legal total, es irrevocable salvo el caso del art. 40 de la ley de matrimoniocivil (caso en que los cónyuges hayan reanudado la vida en común con ánimo de

permanencia).


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El segundo caso es el de los matrimonios casados en el extranjero, salvo que almomento de inscribir el matrimonio en Chile, pacten sociedad conyugal o régimen de

participación en los gananciales.

• Separación Legal Parcial.Art. 150 CC, art. 166 CC y art. 167 CC. En todos estos casos existe separación

legal parcial.

• Separación Judicial de Bienes.Es producto del ejercicio de una acción que reconoce un titular calificado, y es la

mujer. Esta es una de las medidas para proteger a la mujer de la administraciónfraudulenta de la sociedad conyugal por parte del marido. Esta facultad es irrenunciabley también imprescriptible. Tiene causales taxativas:

- Por interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar sobre síla administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse en dicha

administración al tercero.- Podrá pedirlo además, si el cónyuge obliga a pagar pensiones alimenticias a lamujer o a los hijos comunes y hubiese sido apremiado por dos veces constandoeso en el proceso.

- Podrá pedirlo además, en caso de insolvencia del marido.- Podrá pedirlo además, frente a la administración fraudulenta del marido.- Podrá pedirlo además, frente al mal estado de los negocios del marido derivado

de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada.- Podrá pedirlo además, frente al incumplimiento del marido de las obligaciones

conyugales de los art. 131 CC y art. 134 CC.- Podrá pedirlo además, si el marido incurre además en alguna de las causales que

hacen procedente la separación judicial.- Podrá pedirlo además, en caso de ausencia del marido por más de un año.- Podrá pedirlo además, caso que sin mediar ausencia halla separación de hecho

por más de un año.

Efectos. No operan retroactivamente sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a

terceros, es necesario que ella sea subinscrita al margen de la partida matrimonial. Lasentencia que hace lugar a la separación judicial de bienes pone término al régimen de

participación en los gananciales y disuelve la sociedad conyugal.Pueden los cónyuges administrar con plena independencia los bienes que tenían

antes del matrimonio y los que adquieren.Decretada judicialmente la separación judicial de bienes, ella es irrevocable.

• Separación ConvencionalPuede ser acordada en tres momentos distintos. En primer lugar, en las

capitulaciones prematrimoniales, la cual puede ser total o parcial; en segundo lugar enlas capitulaciones matrimoniales celebradas en el acta de matrimonio, en cuyo caso solo

podrá ser una separación de bienes total; y en tercer lugar, durante el matrimonio (art.1.723 CC).

Convenida la separación convencional de bienes, se producen los mismos

efectos que la separación judicial de bienes.


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No podemos dejar de advertir que cualquiera sea el origen de la separación de bienes, tal administración puede verse afectada por las normas relativas a los bienesfamiliares.

De acuerdo al art. 1.723 CC, el pacto que en ella conste no perjudicará en casoalguno los derechos válidamente adquiridos por terceros.

Régimen de Participación en los Gananciales.

ESTA MATERIA ESTÁ EN UNOS APUNTES QUE EL PROFESOR TIENEQUE SUBIR A INTRANET, POR LO QUE NO VOY A PASAR LO QUE EL PROFEBREVEMENTE DIJO CON UN DIBUJO EN LA PIZARRA.

Por ende, …

… Fin.

contratos y convenciones

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