Lama&Riveros

2015

1

CONTRATOS

Lama&Riveros

2015

2

CONTRATOS

PARTE GENERAL

CONCEPTO

- Legal:

El CC define al contrato en el art.1438 en los siguientes términos: acto por el cual una

parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser

una o muchas personas.

- Doctrinal:

“Convención generadora de obligaciones‖.

En la doctrina extranjera el contrato es considerado como convención en general, aunque

no genere obligaciones. En Chile es sólo el que crea obligaciones.

REQUISITOS Y ELEMENTOS

- Requisitos:

Son los mismos que los del acto jurídico, es decir, de existencia y de validez, del Art.1445.

‗‘Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es

necesario:

1.- que sea legalmente capaz;

2.- que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;

3.- que recaiga sobre un objeto lícito;

4.- que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el

ministerio o la autorización de otra. Entonces, este artículo exige:

a) Capacidad;

b) Consentimiento;

c) Objeto lícito;

d) Causa lícita.

La doctrina agrega las Formalidades o Solemnidades.

- Elementos:

a) De la esencia: Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no

produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).

Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son, además las

que le dan su fisonomía propia y lo diferencian de los otros. De ahí que su omisión o

alteración acarree o la ineficacia del contrato o su transformación en otro diferente. Las

partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; ésta es una de las limitaciones que

tiene la autonomía de la voluntad.

En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta el

precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habrá permuta.

Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta, podrá haber comodato, pero en ningún

caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participación en los beneficios y pérdidas

Lama&Riveros

2015

3

no es tal: será otro contrato o no habrá ninguno, según las circunstancias (arts. 2055 y

2086).

Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las que enumera el

art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito, causa lícita. A ellos

deberían agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en

atención a la naturaleza del contrato; o especiales a una determinada especie de contrato.

Así, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros actos.

Por su parte, también existen cosas esenciales especiales o específicos, que son aquellas

requeridas para cada contrato en especial, constituyendo los elementos de la esencia propia

y característica de un contrato determinado. Así, el precio en dinero es un requisito esencial

en la compraventa, pero no existe en otros contratos.

b) De la naturaleza: Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo

esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial (art.

1444).

Cabe advertir que más que ―elementos‖, se trata de ―efectos‖ que la ley subentiende o

incorpora a los actos jurídicos cuando las partes han guardado silencio. Por ende, el Código

no incurre en error al hablar de ―cosas‖ de la naturaleza.

A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son

necesarias para la formación del contrato y para que éste adquiera su fisonomía propia; el

contrato existe aún sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o

degenere en otro diferente.

Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le pertenecen sin

necesidad de una cláusula especial. No es, por tanto, menester que las partes las estipulen.

Ejemplo de elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación del

vendedor es el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, pues se entienden

incorporados sin necesidad de cláusula especial; sin embargo, por no ser cosas esenciales

las partes pueden eliminarlos.

c) Accidentales: Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales (art.

1444).

Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del mismo sin

necesidad de estipulación; las accidentales, sólo cuando se estipulan. Mientras la

estipulación de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato,

tratándose de las accidentales, esta estipulación es necesaria para incorporarlas a él. Estas

cosas forman parte del contrato cuando así lo convienen aquéllas.

Tales son, por ejemplo: el señalamiento del lugar, forma y época del pago del precio, la

estipulación de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha establecido, el

Lama&Riveros

2015

4

pacto comisorio en un contrato unilateral, una cláusula penal, las modalidades a que las

partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus obligaciones (condición, plazo,

modo, etc.).

En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la

esencia o de la naturaleza del acto cuando el legislador las subentiende sin necesidad de

estipulación de las partes. Así, en el contrato de promesa, la condición o el plazo pasa a ser

un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 Nº 3). Por su parte, la condición resolutoria

tácita envuelta en todo contrato bilateral es un elemento de la naturaleza (art. 1489).

CLASIFICACIÓN

Recogidas en el CC:

1. Contratos unilaterales y bilaterales.

(i) Conceptos.

El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con

otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente".

De este modo, los contratos se denominan unilaterales o bilaterales según impongan

obligaciones a una sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificación

al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurídico, sino al

número de partes obligadas, partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o más

voluntades, es decir, ya existe una convención o acto jurídico bilateral, que crea

obligaciones.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el

contrato, como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato pueda a su vez ser

unilateral o bilateral.

En esta clasificación de los contratos tampoco se atiende al número de las obligaciones que

se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente.

Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las partes se obliga para con

otra que no contrae obligación alguna. Se requiere obviamente el consentimiento o acuerdo

de voluntades de ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el de acreedor.

Ejemplos de contrato unilateral: donación, comodato, depósito, mutuo, prenda, hipoteca.

Contratos bilaterales o sinalagmáticos, por su parte, son aquellos en que ambas partes se

obligan recíprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de manera que cada

parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: compraventa, permuta, transacción,

arrendamiento, sociedad, mandato.

(ii) Importancia de la clasificación.

Lama&Riveros

2015

5

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es la que tiene consecuencias

jurídicas más importantes:

a) En cuanto a la condición resolutoria tácita (art. 1489) o resolución del contrato por

falta de ejecución o cumplimiento. En todo contrato bilateral va envuelta la condición

resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el acreedor o

contratante diligente (o sea el que por su parte ha cumplido o está llano a cumplir con sus

obligaciones) puede solicitar la resolución del contrato con indemnización de los perjuicios,

si el deudor se encuentra en mora de cumplir.

Según los términos del artículo 1489, la condición resolutoria tácita sería no operaría en los

contratos unilaterales. No hay acuerdo en la doctrina, por lo que para alguna parte de la

doctrina, sólo tiene cabida en los contratos bilaterales; en cambio para otros, cabe en todo

contrato oneroso (que usualmente será también bilateral, pero según veremos más adelante,

hay varios casos de contratos unilaterales y onerosos). El Código Civil, en todo caso,

contempla la condición resolutoria tácita a propósito de dos contratos unilaterales: en el

comodato (artículo 2177) y en la prenda (artículo 2396). En ambas disposiciones, si el

comodatario o el acreedor prendario infringen su obligación (el primero, porque destina la

cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo porque sencillamente usa

la cosa, facultad de la que por regla general carece), el comodante o el constituyente de la

prenda podrán exigir la restitución inmediata de la cosa prestada o prendada,

extinguiéndose por ende el contrato.

b) En cuanto a los riesgos. Sólo en los contratos bilaterales se plantea el problema de

los riesgos (artículos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la

obligación de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue también o por

el contrario subsiste la obligación de la otra parte. Recordemos que en el derecho chileno,

la obligación de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa, por ejemplo, el

comprador podrá pagar el precio sin recibir nada a cambio, cuando la cosa específica o

cuerpo cierto se destruyó fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar condición

suspensiva o estipulación en contrario.

En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito o

fuerza mayor extingue las obligaciones de la única parte obligada, extinguiéndose por ende

la relación contractual.

c) En cuanto al principio de ―la mora purga la mora‖ (art. 1552). Se aplica sólo en los

contratos bilaterales; ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo pactado,

mientras la otra no cumpla o esté pronta a cumplir sus obligaciones recíprocas. Es la

llamada ―excepción de contrato no cumplido‖, conforme a la que el demandado puede

negarse a cumplir la prestación que le corresponde, mientras el demandante no cumpla o no

de principio a la ejecución de la obligación que el contrato ha puesto de su cargo.

(iii) Contratos sinalagmáticos imperfectos.

Lama&Riveros

2015

6

En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto, todas las obligaciones nacen

al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el contrato por la formación del

consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o si

estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa.

Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de manera

que lo que a unas afecta, repercute en las otras. Tal interdependencia no se agota en el

nacimiento del contrato, sino que se mantiene durante su ejecución y se proyecta hasta su

extinción.

Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por

circunstancias posteriores a su generación originen obligaciones para aquella de las partes

que inicialmente no contrajo obligación alguna. Tales son los denominados ―contratos

sinalagmáticos imperfectos‖.

Así ocurre, por ejemplo, en el depósito y en el comodato, contratos unilaterales, pues sólo

generan obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que pueden, a posteriori,

generar obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirán en el

reembolso de los gastos de conservación de la cosa o en indemnizar los perjuicios

ocasionados por la mala calidad de la cosa (artículos 2235, 2191 y 2192). Igual acontece en

la prenda (artículo 2396).

La doctrina critica sin embargos la denominación de sinalagmáticos o bilaterales

imperfectos, porque da la idea que en definitiva nos encontramos ante contratos bilaterales,

lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal naturaleza la

debemos buscar al momento de su nacimiento o formación. El contrato unilateral no pierde

su naturaleza si por hechos sobrevinientes queda obligada la parte que inicialmente no lo

estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en el contrato, sino en la

ley, siendo independientes de las otras obligaciones primitivas, y no interdependientes. Las

obligaciones primitivas, entonces, tienen por fuente el contrato, mientras que en el caso de

las sobrevinientes, es la ley.

No tienen lugar en los contratos sinalagmáticos imperfectos, por tanto, las instituciones que

antes reseñábamos como propias de los contratos bilaterales: condición resolutoria tácita

(con las salvedades que hicimos respecto del comodato y la prenda), la teoría de los riesgos

y la excepción de contrato no cumplido. Algunos autores, sin embargo, intentan asimilar la

última a estos contratos unilaterales, pero ello debe descartarse, desde el momento que la

ley otorga en este caso otro instrumento: el derecho legal de retención (artículos 2193 y

2234).

(iv) Contratos plurilaterales o asociativos.

Son aquellos contratos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes,

todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común.

Esta noción se aplica especialmente al contrato de sociedad. En verdad, entre contrato

bilateral y plurilateral no hay diferencia cualitativa o de fondo, sino sólo cuantitativa. El

Lama&Riveros

2015

7

contrato plurilateral, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sería una especie de contrato

bilateral.

En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican algunas diferencias entre uno y

otro:

a) En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y diferentes para las

partes (por ejemplo, en la compraventa, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del

precio por el comprador); en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y contrae

obligaciones respecto a todos los demás (en el contrato de sociedad, por ejemplo, todos los

socios se obligan a efectuar un aporte).

b) En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen consigo la nulidad

del acto jurídico; en los plurilaterales, el vicio de que adolece la voluntad de uno de los

contratantes implica la ineficacia de su concurso al acto jurídico, pero el contrato mantiene

validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de la que se

contrató. En otras palabras, el contrato subsiste entre las demás partes.

c) En principio, los contratos bilaterales están circunscritos a las partes originalmente

contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesión de los derechos); los plurilaterales

permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales (en la sociedad, el retiro e

ingreso de socios).

d) Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, mientras que los

plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurídicas y económicas, destinadas a durar

un tiempo prolongado.

2. Contratos gratuitos y onerosos.

(i) Concepto.

Conforme al art. 1440, ―el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando sólo tiene por

objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando

tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del

otro‖.

El aspecto fundamental reside en la utilidad que preste el contrato a las partes. Contrato a

título oneroso es por tanto aquél en que cada parte paga la ventaja que obtiene del contrato,

es decir, percibe un beneficio a cambio de una contraprestación actual o futura. Contrato a

título gratuito, en cambio, es aquél en que una de las partes se procura una ventaja sin que

ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una contraprestación a cambio

del beneficio que recibe.

Como señala López Santa María, lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y

onerosos es un criterio económico, y no un criterio eminentemente técnico-jurídico, como

el que sirve de base a la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se

trata es discernir si el contrato resulta útil o provechoso para una de las partes o para ambas.

Lama&Riveros

2015

8

(ii) Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla general y

excepciones.

Para Ramón Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre onerosos: al obligarse,

ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligación

recíproca.

Tal conclusión (que también sustentan Abeliuk, Mery y Somarriva), es criticada por López

Santa María: señala éste que aun cuando lo habitual es que los contratos bilaterales sean

onerosos, existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos, citando al efecto:

a) El mandato no remunerado: si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en la

práctica muchas veces tiene carácter gratuito, especialmente considerando que se trata de

un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y

exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es bilateral, ya que

siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión

le encomienda el mandante y a éste la obligación de proporcionar al mandatario lo

necesario para ejecutar el encargo.

b) La donación con cargas: la donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone

al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues

genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya que

no origina utilidad económica al donante sino que exclusivamente al donatario y al tercero

beneficiado con el modo.

(iii) Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y

excepciones.

Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero también pueden ser

onerosos, como señala uniformemente la doctrina. Tal ocurre:

a) En el mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida

(el capital), más los intereses devengados (Ley número 18.010 sobre operaciones de crédito

de dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de estipulación, el

mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso para ambas partes,

pero sigue siendo unilateral, pues el único que resulta obligado es el mutuario, a pagar las

sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada no devengará intereses de

ninguna clase, el contrato será unilateral y gratuito, pues no le reportará beneficio alguno al

mutuante.

b) En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la cosa en su provecho

(artículos 2220 y 2222 número 2).

c) En el comodato en pro de ambas partes (artículo 2179): por ejemplo, el perro de

caza que se presta con la obligación de amaestrarlo; o la parcela que se presta

Lama&Riveros

2015

9

gratuitamente, obligándose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen nuevas

tecnologías en el manejo de los frutales.

d) En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación principal que se

garantiza, en virtud de una remuneración o prestación en general realizada o prometida por

el deudor principal. En tal hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendrá

carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante (López Santa

María). Sin embargo, algunos autores estiman que en el caso anterior, el contrato es

unilateral pero gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse

recíprocamente, y en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a

favor de una de las partes contratantes (Somarriva).

(iv) Importancia de la clasificación.

La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece considerable importancia

práctica.

a) Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor (artículo 1547):

tratándose de los contratos onerosos, el deudor responde de la culpa leve, considerando que

se obtiene por ambas partes un beneficio mutuo. En cambio, en los contratos gratuitos,

debemos distinguir a qué parte reporta utilidad el contrato; si sólo reporta utilidad al deudor

(comodato, por regla general), responde hasta de la culpa levísima, mientras que sólo

responde de la culpa lata o grave, si quien recibe la utilidad es la contraparte (el depósito,

por regla general).

b) Tratándose de la obligación de saneamiento de la evicción: esta se reglamenta en la

compraventa (artículo 1838 y siguientes), arrendamiento (artículos 1928 y siguientes) y la

sociedad (artículo 2085), pero en la doctrina nacional y comparada, se sostiene que es una

obligación de la naturaleza de todo contrato oneroso. Algunos códigos civiles (argentino y

peruano) establecen que el saneamiento de la evicción se aplica a los contratos onerosos en

general.

c) En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de relevante

importancia: se trata generalmente de contratos intuito personae. En consecuencia, el error

en cuanto a la persona, vicia el consentimiento (artículos 1455, 1681 y 1682). En los

contratos onerosos, la identidad de la persona con quien se contrata es normalmente

indiferente, de manera que un error en tal aspecto no tiene trascendencia jurídica, no vicia

el consentimiento. Excepcionalmente, los contratos onerosos son intuito personae, como

por ejemplo tratándose de la transacción (artículo 2456) o en el caso del mandato

remunerado o de la sociedad de personas.

d) Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los beneficios: así

se aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las donaciones entre vivos, las que son

revocables por ingratitud del donatario (artículos 1428 y siguientes). Ello es una excepción

a la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el donatario está obligado a

proporcionar alimentos al donante que le hizo una donación cuantiosa (artículo 321 Nº 5);

el donante, por su parte, goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el

Lama&Riveros

2015

10

cumplimiento de la gratuidad (artículos 1417, 1625 –que define el beneficio de

competencia- y 1626 número 5).

e) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en

que es atacable por medio de la acción pauliana o revocatoria. En efecto, conforme al

artículo 2468, para revocar los contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de

los acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos onerosos, en cambio, son

revocables en la medida que estén de mala fe el otorgante (el deudor) y el adquirente (el

tercero que contrató con el deudor), es decir, se requiere que ambos conozcan el mal estado

de los negocios del deudor.

f) De acuerdo a la doctrina clásica de la causa, en los contratos gratuitos, la pura

liberalidad es causa suficiente (artículo 1467); en los contratos onerosos, la causa está en

relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.

g) En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa

arrendada, el adquirente a título gratuito está obligado a respetar el contrato de

arrendamiento; en cambio, si adquiere a título oneroso, no está obligado a respetar el

arrendamiento preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pública

(artículo 1962).

h) En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratándose de una especie o cuerpo

cierto, si la cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pagó indebidamente podrá

reivindicarla de dicho tercero, si éste entró en posesión por título gratuito. No cabe

reivindicarla si el tercero adquirió por título oneroso y encontrándose de buena fe (artículo

2303). Nótese que título ―lucrativo‖ es sinónimo de gratuito (igual cosa en el artículo

1962).

i) El legislador ha establecido diversas restricciones tratándose de ciertos contratos

gratuitos: así, exige la ley insinuación para donar, esto es, autorización judicial para donar

(artículo 1401); respecto también a las donaciones hechas a legitimarios o a terceros,

podrán resultar inoponibles a los legitimarios, conforme al sistema de los acervos

imaginarios, que incluyen la acción de inoficiosa donación (artículos 1185 a 1187).

j) Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda tácita:

cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho

para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el

derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404).

3. Contratos conmutativos y aleatorios.

(i) Definiciones legales.

Esta clasificación es una subdivisión de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: ―El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se

obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o

Lama&Riveros

2015

11

hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o

pérdida, se llama aleatorio‖.

En la doctrina, se formulan dos críticas al precepto:

a) Desde el momento en que se adopta como determinante en el concepto de contrato

conmutativo ―la equivalencia de las prestaciones recíprocas‖, se incurre en un doble error:

- Primero, supone el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre bilateral, en

circunstancias de que también puede ser unilateral; y

- Segundo, porque da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones, significado

que tiene precisamente la expresión ―equivalente‖. Sin embargo, todo contrato oneroso, sea

conmutativo o aleatorio, conlleva un riesgo o incertidumbre, lo que en definitiva trae

consigo cierto grado de desigualdad en las ventajas económicas que obtienen las partes.

En efecto, el Derecho tolera tal desigualdad en las utilidades que obtienen las partes, y sólo

excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas reguladoras, al existir una ruptura

violenta del equilibrio en las prestaciones: lesión enorme, que puede conducir a la nulidad o

a la reducción de la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. En estos

casos, la regla general acerca de la subjetividad en la equivalencia de las prestaciones se

modifica, tornándose dicha equivalencia objetiva.

b) Por otra parte, se sugiere por el precepto que sólo podrían tener carácter

conmutativo los contratos onerosos que originan obligaciones de dar o de hacer; conforme

al tenor literal del art. 1441, parecieran excluirse los contratos que originan obligaciones de

no hacer, lo que ciertamente es inadmisible.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que básicamente distingue a los contratos conmutativos y

aleatorios, es que sólo en los primeros pueden las partes, al perfeccionar el contrato,

apreciar o estimar los resultados económicos que traerá consigo. En los contratos

aleatorios, en cambio, las partes no pueden hacer ningún cálculo racional en relación a las

consecuencias económicas que producirá el contrato. El destino del contrato queda

supeditado al azar, a la suerte, a la más completa incertidumbre.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con

intereses, permuta, compraventa de cosas que existen, etc.

De los contratos aleatorios trata el CC, en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos podemos

mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. También se menciona como

contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.

Hay contratos que pueden revestir carácter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la

compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si las

partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato es

conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entenderá fallida

Lama&Riveros

2015

12

la condición; por el contrario, si las partes estipulan que se compra la suerte, entonces

estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.

(ii) Distinción entre contratos aleatorios y condicionales.

No se deben confundir ambas clases de contrato. En los contratos aleatorios, no queda

supeditada a una contingencia la existencia o inexistencia de las obligaciones, como ocurre

en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda supeditado a una

contingencia es el resultado económico del contrato, es decir, la mayor o menor utilidad

que obtendrán las partes. Pero el contrato aleatorio es un contrato puro y simple.

La condición es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al acto

jurídico. En cambio, la contingencia de ganancia o pérdida, que también implica futureidad

e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los contratos aleatorios, que las partes no

pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.

Con todo, hay casos en los que existe gran analogía entre contratos condicionales y

aleatorios, cuando del albur o contingencia incierta depende ya no la extensión de lo que a

una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que pagar, es decir, si hay o no

prestación. Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra determinados

siniestros.

(iii) Importancia de la clasificación.

Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:

a) Aplicación de la lesión enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la ley

expresamente lo dispone. La regla general es que los contratos no sean rescindibles por

lesión enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las prestaciones ―se miran‖ como

equivalentes por las partes (aunque en verdad bien puedan no serlo).

Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos límites, cuando la ley así

lo establece, y la sanción en caso de contravención será la nulidad relativa o la reducción de

la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. Tal acontece en la compraventa

y la permuta de bienes raíces, por ejemplo.

Tratándose de la lesión enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna objetiva,

considerando la grave desproporción de las prestaciones que las partes miraron como

equivalentes.

En nuestra legislación, los únicos casos en que se puede alegar lesión enorme, son los

siguientes: (i) Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896); (ii) Permuta de

inmuebles (por aplicación de las normas de la compraventa, art. 1900); (iii) Mutuo con

interés (habrá lesión, cuando se pacte un interés que exceda el máximo convencional); (iv)

Anticresis (art. 2443); (v) Partición (art. 1348); (v) En la liquidación de la sociedad

conyugal (art. 1776, que hace aplicable el art. 1348); (vi) Casos de cláusula penal enorme

Lama&Riveros

2015

13

(art. 1544); (vii) Aceptación de las asignaciones hereditarias (art. 1234) (este es el único

caso, típicamente unilateral, en el que cabe la lesión enorme).

Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores incluyen entre los vicios del

consentimiento a la lesión, lo que otros rechazan aludiendo a su carácter objetivo y no

subjetivo: no interesa la intención o los móviles de los contratantes, reduciendo la lesión a

una pura cuestión aritmética, con abstracción de toda otra consideración personal o

subjetiva.

b) Aplicación de la doctrina de la imprevisión o resolución o revisión de los contratos

por excesiva onerosidad sobreviniente. Conforme se indicó en el curso de Obligaciones, la

doctrina nacional discute acerca de los fundamentos y aplicación de esta teoría en Chile

4. Contratos principales y accesorios.

(i) Conceptos.

Distingue el Código entre contratos principales y accesorios. Dice el art. 1442: ―El contrato

es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio

cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera

que no pueda subsistir sin ella".

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente. Son

contratos principales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el

mandato, el mutuo, el comodato, el depósito, etc.

El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es garantizar el

cumplimiento de una obligación y por su situación de dependencia con respecto a la

obligación garantizada. Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la

fianza, la anticresis. Se agregan a los anteriores la solidaridad pasiva y la cláusula penal de

un tercero. Son en general las cauciones (art. 46). Estas pueden ser reales o personales. En

las primeras, una cosa determinada garantiza al acreedor que se cumplirá íntegra y

oportunamente la obligación principal. Puede ser tal cosa un bien mueble (prenda) o

inmueble (hipoteca). En las cauciones personales, en lugar de garantizar el cumplimiento de

una obligación principal con un determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un avalista y

codeudor solidario que suscribe un pagar‚) quien se obliga a cumplir dicha obligación, si no

lo hace el deudor principal.

Cabe señalar que aun cuando las expresiones ―garantía‖ y ―caución‖ suelen utilizarse como

sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda caución es una

garantía, pero no toda garantía es caución, pues el derecho legal de retención es una

garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación ―contraída‖ (artículo 46)

para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este

caso, la fuente de la garantía. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda

decretar el juez, en el transcurso de un litigio.

(ii) Importancia de la clasificación.

Lama&Riveros

2015

14

El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación

principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligación principal extinguen

igualmente las que provienen del contrato accesorio.

Por esto, ―la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal‖ (art. 1536);

la fianza se extingue total o parcialmente ―por la extinción de la obligación principal en

todo o parte‖ (art. 2381, Nº 3º); se extingue la hipoteca ―junto con la obligación principal‖

(art. 2434, Nº 1º). Asimismo, por este motivo, el art. 2516 establece que la acción

hipotecaria y demás que provienen de obligaciones accesorias, prescriben junto con la

obligación a que acceden. Igualmente, traspasado por acto entre vivos o por causa de

muerte el crédito se traspasan con él sus accesorios.

En síntesis, el contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal, pero

puede existir sin ella. En otros términos, se concibe el contrato accesorio sin que exista aún

la obligación principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extinción de la obligación

principal.

Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en los cuales, no obstante

extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como ocurre, por ejemplo,

en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una novación (artículos 1642 y 1643), o

en el caso de la ―cláusula de garantía general‖, a la que aludimos seguidamente.

(iii) La “cláusula de garantía general”.

Si bien la lógica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos

coetáneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio

no obstante que la obligación principal aún no existe. Tal es el caso de la ―cláusula de

garantía general‖, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten expresamente

los arts. 2339, 2º y 2413, 3º (nada dijo el Código respecto de la prenda, por lo que algunos

creen que no podría estipularse en esta garantía).

En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios para

caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen y que no es seguro que

vayan a existir, y de un monto también indeterminado. Usualmente, la cláusula se redacta

en los siguientes términos: ―Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para asegurar el

pago íntegro y oportuno de todas las obligaciones contraídas por la sociedad Z, presentes o

futuras, directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc.‖.

(iv) Los actos jurídicos dependientes.

En relación a esta clasificación, existen una clase de contratos, los dependientes, que si bien

requieren para cobrar eficacia la existencia de otro contrato, del que dependen, no están

destinados a garantizar el cumplimiento de este último.

Lama&Riveros

2015

15

Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales, art. 1715. Para que sean eficaces,

requieren la celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las capitulaciones,

que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el régimen patrimonial entre

los cónyuges.

Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novación que, en cuanto genera una

nueva obligación, depende de la convención coetánea que extingue la antigua obligación

(arts. 1628 y 1630). Sin embargo, es posible refutar el carácter dependiente del contrato de

novación, sosteniendo que este es un acto jurídico unitario y no un acto jurídico doble. Acto

único que simultáneamente extingue la obligación preexistente y crea la nueva obligación

(de ahí la doble naturaleza jurídica de la novación: contrato y modo de extinguir, igual que

acontece con la transacción).

5. Contratos consensuales, solemnes y reales.

(i) Conceptos.

El art. 1443 establece: ―El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la

tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de

ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es

consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

De este modo, esta clasificación dice relación con el momento en que nace el contrato,

concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca.

Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina

―consentimiento‖ en los actos jurídicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse

en diferentes formas según el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a

los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes, la declaración de

voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o más bien

solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes,

es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que

la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se expresa con la

datio rei o entrega de la cosa.

Desde este punto de vista, las normas acerca de la formación del consentimiento

contemplado en el Código de Comercio son aplicables a los contratos consensuales, pero no

explican por sí solas la formación del consentimiento en los contratos solemnes y reales.

(ii) Los contratos consensuales son regla general.

En nuestro Código, imbuido por el dogma de la autonomía de la voluntad, en teoría el

contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de generar

derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin

contradicción, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a través de

fórmulas determinadas, como ocurría sobre todo en el Derecho Quiritario en la antigua

Roma.

Lama&Riveros

2015

16

En la práctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es un contrato formal, dado

que deben cumplirse otras formalidades para diversos efectos (de prueba, de publicidad o

habilitantes). De ahí que algunos autores subclasifiquen los contratos consensuales en

propiamente consensuales y consensuales formales.

En nuestro país, la mayoría de los contratos son consensuales: compraventa de bienes

muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios rústicos, pues en tal

caso el contrato es solemne conforme al art. 5 del DL Nº 993), mandato, fianza civil,

transacción, etc.

(iii) Los contratos solemnes.

Son solemnes los contratos en que se requiere cumplir con una solemnidad objetiva,

exigida por el legislador en atención a la naturaleza del acto o contrato y no en atención al

estado de las personas que los ejecutan o celebran (pues en tal caso estamos ante

formalidades habilitantes); ni en atención a los intereses de terceros (pues en tal caso

estamos ante formalidades de publicidad); ni en atención a exigencias probatorias (pues en

tal caso estamos ante formalidades de prueba); ni en atención al pacto de los propios

contratantes (pues en tal caso estamos ante formalidades convencionales).

Nuestra legislación reconoce diversas clases de solemnidades, dependiendo del contrato:

escritura pública (compraventa, permuta o donación de bienes raíces, hipoteca,

arrendamiento de predios rústicos); escritura privada (promesa, fianza mercantil, también

arrendamiento de predios rústicos); autorización o aprobación judicial (insinuación en las

donaciones entre vivos y aprobación del contrato de transacción sobre alimentos futuros

debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del matrimonio, la intervención del Oficial

del Registro Civil o ministro de culto y en ambos casos, dos testigos, etc.

A ello cabe agregar que el Código también reconoce las denominadas solemnidades

convencionales, que son aquellas en virtud de las cuales las partes pueden hacer solemne un

contrato al que la ley no da tal carácter (art. 1802). En tal caso, cabe el derecho a

retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad. Con todo, el contrato podrá

ser eficaz, no obstante no cumplirse la solemnidad convencional, si las partes ejecutan actos

que implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.

Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su carácter solemne, si así lo

dispuso la ley, pero en el caso del último inciso del art. 1701, una escritura pública

defectuosa valdrá como instrumento privado. El defecto deberá ser de carácter formal (por

ejemplo, omisión de alguno de los requisitos exigidos por el Código Orgánico de

Tribunales a las escrituras públicas).

En cuanto a la sanción por incumplir la solemnidad, esta será distinta según se infrinja una

u otra de las formalidades reseñadas. En lo que interesa, la omisión de solemnidades de

existencia dará lugar a la inexistencia del contrato (o a la nulidad absoluta para quienes

estimen que el Código no reconoce la inexistencia como sanción); el incumplimiento de las

solemnidades de validez trae consigo la nulidad absoluta del contrato (art. 1682).

Lama&Riveros

2015

17

(iv) Los contratos reales.

En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes; conforme

al art. 1443, es menester, además, la tradición de la cosa que es objeto del contrato. Así, son

contratos reales aquellos para cuya formación o nacimiento se exige la entrega o tradición

de la cosa materia del contrato. No debemos confundir la entrega como fase del nacimiento

del contrato con la entrega de la cosa como fase de cumplimiento o ejecución del contrato.

Por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo

acuerdo de voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del

precio actos posteriores, propios de la ejecución del contrato. Su omisión no afecta la

existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones de las partes para exigir el

cumplimiento de las obligaciones respectivas.

Lo cierto es que el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los términos, pues la

tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay

transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla

general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella,

con la obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así, el depositario, el

comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio

ajeno, y por excepción, en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño

de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y

calidad.

Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de

la cosa.

La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento de una prestación

previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega de una cosa se les

denomina reales.

A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la prenda

común.

Todos estos contratos generan la obligación de restituir, y la previa entrega de la cosa que

ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligación de restituir no puede nacer

antes de que la cosa se haya recibido. Es por ello que, en principio, los contratos reales son

unilaterales.

Pero esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada. Así, la obligación de

restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El arrendamiento es un

contrato consensual que genera para el arrendatario la obligación de restituir la cosa

arrendada. El arrendatario está obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada;

naturalmente que no estará obligado a cumplir esta obligación si no ha habido entrega, o

sea, no ha cumplido el arrendador su obligación recíproca de entregar.

No recogidas en el CC (Doctrinales)

Lama&Riveros

2015

18

a) Contratos Nominados e Innominados:

1. Contratos Nominados: son los que tienen una fisonomía legal, particular, un nombre,

tienen un tipo legal.

2. Contratos Innominados: son los que nacen de la creatividad de los particulares, conforme

a la autonomía de la voluntad, dentro de los marcos legales. Estos se llaman también

contratos atípicos. Muchos de éstos tienen lo que se llama un tipo social, no tiene una

regulación legal (ej. leasing). Dentro de éstos podemos distinguir entre:

Contratos Atípicos Puros: son aquellos absolutamente nuevos

Contratos Atípicos Mixtos: se forman por la mezcla de 2 o más contratos típicos para su

interpretación se deben atender a la voluntad de las partes y a las figuras legales más

cercanas.

b) Contratos de Ejecución Instantánea y de Ejecución Diferida:

1. Contratos de Ejecución Instantánea: son aquellos cuyos efectos se producen

inmediatamente después de perfeccionado el contrato.

2. Contratos de Ejecución Diferida: el contrato es de ejecución diferida cuando alguna de

las prestaciones queda sujeta a plazo o a condición.

3. Contratos de Tracto Sucesivo: es aquel en que la ejecución del contrato se va

desplegando de manera regular en el tiempo, va desarrollando etapas en su cumplimiento

[Ej. Contrato de arrendamiento]. Lo importante de estos contratos es que la resolución no

opera retroactivamente; si una parte no cumple las obligaciones se termina el contrato de

ahí para adelante, pero no retroactivamente.

c) Contratos Individuales y Colectivos:

1. Individual: es el que se da entre partes individuales y sólo las obliga a ellas.

2. Colectivos: son aquellos que se aplican a un grupo de personas, aunque algunos no hayan

consentido en el contrato. (Ej. Convenio judicial en caso de quiebra, acuerdos de la

asamblea de los propietarios de los edificios, etc.).

d) Contratos de libre discusión y los de adhesión:

1. De libre discusión: son aquellos en que las partes intervienen por igual en el contrato.

2. De adhesión: en ellos, una parte predispone las cláusulas contractuales, de modo que la

otra sólo opta por adherirse o no a ellas, pero no modificarlas. Ej. Seguros, contratos de

cuenta corriente, de transporte, de Isapres, etc. Presentan el problema de ser desequilibrados

o abusivos para una de las partes.

e) Contratos preparatorios y definitivos:

1. Preparatorio o preliminar: su objeto es la celebración futura de otro contrato, el que será

el contrato definitivo. El típico es la promesa de celebrar un contrato, de compraventa, el de

corretaje, el de emisión de bonos de empresas (ley 18.045), etc.

2. Definitivo: es aquel que tiene autonomía y no mira a la celebración de otro.

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Son especiales fenómenos de contratos:

Lama&Riveros

2015

19

1.- Contrato dirigido es aquel en que la autonomía de la voluntad está dirigida por el

legislador, pues él impone ciertas condiciones esenciales del contrato, no dejando a las

partes la libertad de pactarlo. Ej. El contrato de trabajo, de Isapres, de arriendo de predios

urbanos, AFP, etc.

2.- Contrato Ley es una figura mixta entre un contrato y una ley que manifiesta el

consentimiento del Estado. Entonces, el Estado contrata a través del consentimiento por

ley. Esto, para dar mayor seguridad al particular con el que se contrata, pues para

modificarlo, se requiere otra ley. Ej. DL 600 de inversión extranjera, el DFL 2 de

beneficios tributarios para la vivienda.

En cuanto al respeto de estos contratos leyes, en principio son seguros, pero

Eduardo Novoa defendió la existencia de necesidades públicas que autorizaran al Estado a

dejarlos sin efecto o modificarlos sin indemnización, lo cual se plasmó en la constitución

del ‘25 en el art.10. La constitución del ‘80 eliminó esa norma y estableció el derecho de

propiedad de los bienes incorporales, por lo cual, de alguna manera, todos los contratos han

pasado a ser contratos leyes, de modo que el Estado no puede modificarlos sin

expropiación, es decir, con indemnización.

3.- Contrato forzoso se distinguen 2 clases:

CF Ortodoxo o propiamente tal es aquel en que la ley obliga a celebrarlo, pero deja al

contratante la opción de con quién celebrarlo. Ej. Contratos de AFP, de Isapres, obligación

del usufructuario de rendir caución, etc.

CF Heterodoxo se da cuando la ley da por celebrado un determinado contrato sin tener

en cuenta la voluntad de las partes. Ej. Art.71 C Tributario, según el cual el adquirente de

bienes queda como fiador de las obligaciones tributarias anteriores.

Es por esto, que varios autores sostienen que no es realmente un contrato, sino una relación

legal. Otros dicen que la voluntad no es lo más importante, sino la relación contractual, a la

que podría llegarse por otras causas distintas de la voluntad.

4.- Contrato Tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las

cláusulas esenciales de futuros contratos entre las mismas. Se les llama también

condiciones generales de contratación. Ej. Un empresario lo hace con sus proveedores.

5.- El Subcontrato es un contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la

misma naturaleza. Ej. En el arrendamiento, el arrendatario, puede también subarrendar la

propiedad a otro, salvo que se lo prohíban (este es un subcontrato de arrendamiento).

Aquí también está el sub mandato, en que el mandatario delega en otro su mandato.

También se dice haber subcontrato en el contrato celebrado por un socio con un 3º sobre su

participación en la sociedad.

6.- Autocontrato es un acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que

sea menester la concurrencia de otra, y en el cual, ella actúa a la vez, sea como parte directa

y como representante de la otra parte, sea como representante de ambas partes, sea como

titular de dos patrimonios o de dos fracciones de un mismo patrimonio sometido a un

régimen diferente.

- Ej. Yo represento a quien quiere vender una casa y también la compro, por lo cual, seré la

única parte que firme el contrato. Hay patrimonios fraccionados en la sociedad conyugal,

etc.

Se discute si es realmente un contrato, según Alessandri es un acto jurídico

unilateral (voluntad de una sola parte). Claro Solar se opone, pues dice que la persona se

desdobla en dos intereses distintos, siendo 2 partes. Otro problema distinto es si es o no

Lama&Riveros

2015

20

admisible esta figura. Algunos piensan que no, pero otros creen que sí lo está salvo que la

ley lo prohíba (art.1796, respecto del padre y del hijo, se protegen también a los incapaces,

art.412).

OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS

-FUNDAMENTOS DE LA OBLIGATORIEDAD:

La tesis tradicional dice que obligan porque emanan de la voluntad. Pero podría

pasar que esa voluntad se pierda después, ¿porque debo cumplir? El fondo es un problema

de derecho natural, de ética en el respeto a una obligación que ya fue contraída.

La norma marco en esta materia es el art.1545 CC, según el cual, todo contrato

legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por mutuo

consentimiento o por causa legal (nulidad, resolución, etc.). Así, el contrato obliga a las

partes como si fuera una ley.

- PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL:

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe (honestidad, rectitud de intención,

etc.), y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa (literal de las

palabras), sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la

obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

-PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS:

Se dan normalmente en contratos de adhesión. Se discute si estas cláusulas obligan

o no a quien las firmó. Hasta antes de la LPC era una discusión doctrinal que se defendía

con el principio de la buena fe. Pero la LPC estableció una serie de cláusulas abusivas, que

de estar en los contratos, no producirán efecto alguno. Pero esta norma se aplica sólo a los

contratos de adhesión y sólo a los contratos regidos por la LPC. Aun así, se discute si se

puede o no aplicar a otros contratos, por mientras, sólo se pueden seguir defendiendo con el

principio de buena fe.

- EL RIESGO:

Se debe determinar quién debe soportar la pérdida fortuita de una cosa que es

materia de un contrato. Para que se de este problema, deben existir las siguientes

condiciones:

1.- Que la cosa sea objeto de la obligación;

2.- La obligación debe emanar de un contrato bilateral;

3.- La pérdida de la cosa debe ser fortuita (Si es culpable se indemniza);

4.- La obligación debe ser de especie o cuerpo cierto;

5.- La pérdida de la cosa debe producirse después de celebrado el contrato y antes de su

ejecución.

Ej. Juan ofrece vender a Pedro una moto determinada, el que le pagará 1 millón de pesos

por ella. Se pierde la moto por caso fortuito una vez celebrado el contrato, pero antes de

entregarla.

Para determinar el riesgo se habla siempre del acreedor y del deudor de la

obligación de entregar la cosa. Esta obligación se extingue por pérdida de la cosa debida.

Pero ¿Qué pasa con la obligación de pagar el precio?, ¿Se extingue o no? Si se extingue, el

Lama&Riveros

2015

21

riesgo lo asume Juan (deudor), sino, lo asume Pedro (acreedor), si no se extingue, lo asume

Juan.

El Art.1550 soluciona esto. POR REGLA GENERAL, ENTONCES, EL RIESGO LO ASUME

EL ACREEDOR, es decir, de Pedro, pues su obligación se mantiene, no se extingue. Esto se ha

criticado, pues se dice que el codificador se equivocó por copiar el CC Francés, en que el

riesgo es del acreedor (art.1138 CCF), sin darse cuenta que el sistema francés opera

distinto, es decir, los contratos son traslativos de propiedad, por lo cual el acreedor ya era

dueño, aún antes de que se le entregue, por lo cual es lógico que la cosa perece para su

dueño, pero no es lógico en nuestro sistema, pues, para la traslación de la propiedad es

necesaria la tradición, sin ser dueño el acreedor, sino hasta la entrega. Pero Corral sostiene

que no es una crítica muy cierta, pues los franceses no justifican tal disposición en que el

contrato es traslativo de propiedad, sino en la interdependencia de la obligación que aparece

en los contratos bilaterales, además, el acreedor no soporta los cambios, es decir, se

beneficia de los aumentos de la cosa y soporta sus disminuciones. Además, hay una norma

especial para la compraventa, el art.1820, que deja el riesgo al acreedor (comprador) por la

pérdida, o deterioro, pero también le da las mejoras de la cosa, de modo que puede

beneficiarse o perjudicarse. En este sentido la norma es justa, pues el acreedor no sólo

soporta perjuicios, sino que también puede aprovechar las mejoras.

EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL: art.1550 CC a) Si el deudor estaba en mora, el acreedor no debe el precio (efecto de la mora, pone

el riesgo de cargo del deudor);

b) Que el deudor se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos o más

personas.

c) Esta 3ª excepción la da el art.1820 y consiste en que si la obligación de entregar la

cosa es condicional, el riesgo por la pérdida es del deudor mientras pende la

condición, por lo cual, la obligación del acreedor se extinguirá. Y la mejora o

deterioro pertenecerá al comprador (relación con el art.1486 CC, que también

extingue la obligación correlativa).

- TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE:

Se conecta con el problema de la obligación del contrato. Se pregunta qué pasa con

los contratos de tracto sucesivo (diferidos en el tiempo), cuando por efecto de cambios en

las circunstancias, la prestación a que está obligada una de las partes, se vuelve no

imposible de cumplir (en tal caso se extingue), pero si excesivamente onerosa y

desequilibrada respecto de la obligación de la otra parte. Ej. Si me obligo por 20 años a

proveer petróleo a un determinado precio, pero por una guerra mundial, su precio sube

muchísimo, estando totalmente imprevisto en el contrato esa circunstancia, ¿Sigue

obligando ese contrato o puede un juez dejarlo nulo, o ajustar la obligación? Esto se

diferencia con la Lesión Enorme, pues en ella el justo precio es al momento del contrato, en

cambio, en este caso, se da posteriormente. En Chile no ha sido muy bien acogida esta

teoría, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que no procede, especialmente por el

Art.1545 según el cual, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y no puede

ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causa legal, no existiendo en Chile

ninguna ley que permita la resolución de este contrato, no pudiendo, por tanto, el juez ir

más allá de la ley. Entonces, en Chile se sigue el principio Pacta sunt servanda, según el

Lama&Riveros

2015

22

cual, lo pactado debe cumplirse. En cambio, quienes sostienen esta teoría siguen el

principio de Rebus sic stantibus, que sostiene que el contrato obliga mientras se mantengan

las circunstancias. Los partidarios de esta teoría se basan en la justicia mínima que debe

existir en los contratos, debiendo los jueces equilibrar injusticias muy grandes producidas

por cambios absolutamente imprevistos. Si así no se hiciera, se estaría enriqueciendo una

parte sin tener fundamento para ello. El CC Italiano, por ejemplo, se basa en el Principio de

Buena Fe (art.1546) para rebajar la prestación o ajustarla a un equilibrio razonable, pues la

parte que se niega a hacerlo, estaría de mala fe. Esta teoría está consagrada en los CC

Italiano, Argentino, Peruano, etc.

EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS

1.- Medios Generales

2.- La excepción de contrato no cumplido

3.- La resolución contractual

1.- MEDIOS GENERALES:

Cada contrato tiene sus propias acciones para conseguir que se cumpla la

obligación. En 2º lugar, ha pasado a ser relevante el art.20 CPR, por el recurso de

protección fundado en el derecho de propiedad sobre bienes incorporales (derechos

incorporales), obteniéndose variados resultados con él. Pero esto se ha transformado en un

abuso, pues las personas ya no van a los tribunales ordinarios, sino que recurren de

protección, por lo cual, las Cortes de Apelaciones han debido desestimar muchos recursos,

obligando a proceder por la vía ordinaria. Además, si se dejara utilizar el recurso para todos

los contratos, se inutilizarían todos los procedimientos especiales tendientes a obtener su

cumplimiento. En 3er lugar, procede el Recurso de Casación en el Fondo ante la Corte

Suprema, por sentencias definitivas dictadas con infracción a la ley, influyendo en lo

dispositivo del asunto. Se ha cuestionado qué pasa si el error recae sobre una estipulación

contractual, y se dice que sí procedería el recurso de casación, pues el art.1540 equipara

tales estipulaciones a la ley. Pero no siempre ha sido así, pues en un principio los tribunales

decían que no se podía calificar a los contratos como ley. Frente a esto, Claro Solar fue

muy crítico y dijo que sí procedía, siendo una gran influencia en los tribunales, los que

terminaron por aceptar tal equiparación. Básicamente se permite cuando la sentencia se

equivoca en la calificación jurídica del contrato (donación en vez de compraventa) y

también en el error en las consecuencias legales que el contrato genera (Ej. Si era contrato

de compraventa, y la sentencia no da derecho al vendedor a exigir el precio).

2.- EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO:

Visto antes en la mora, en el adagio que la mora purga la mora (art.1552). Así,

cuando se exija el cumplimiento, el demandado podrá oponer esta excepción.

3.- RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

Consiste en una ineficacia sobrevenida de un contrato fundada en el incumplimiento

de uno de los contratantes. Es la posibilidad de dejar sin efecto un contrato válido por el

hecho de que uno de los contratantes no lo ha cumplido.

Se llama resolución, porque la ley entiende que en los contratos bilaterales, las

partes han pactado como condición resolutoria, el evento de que una de ellas no cumpla lo

pactado (art.1489). Esta resolución puede provenir de 2 fuentes:

Lama&Riveros

2015

23

a) Condición resolutoria tácita;

b) Pacto comisorio.

A) C.R.TÁCITA es aquella condición que va envuelta en todo contrato bilateral y que

consiste en no cumplirse por una de las partes lo pactado.

Art.1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse

por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento

del contrato, con indemnización de perjuicios.

El que vaya envuelta significa que no se necesita que las partes lo pacten expresamente,

está implícita en los contratos. Es de la naturaleza de los contratos, por lo cual, se entiende

pertenecerle sin mención expresa. La CRT se fundamenta en:

i) En la justicia y la equidad contractual;

ii) En la interdependencia de las obligaciones (si no se cumple una, tampoco la

otra);

iii) En la voluntad presunta de las partes.

EXTENSIÓN: se aplica a los contratos bilaterales (aquellos que producen obligaciones

recíprocas para ambas partes). Se discute qué pasa en los contratos unilaterales que

producen sólo una obligación (ej. Contrato de comodato, de mutuo por la obligación de

pagarlo, en un contrato de prenda de restituir la prenda si se satisface el crédito que

garantiza la duda, etc.). La mayoría de la doctrina sostiene que no opera para estos

contratos, por la interpretación a contrario sensu del art.1489, y el contratante diligente sólo

puede pedir el cumplimiento. Pero Meza Barros dice que sí cabe, por aplicarse los mismos

fundamentos, aunque es una posición minoritaria. En todo caso, esta discusión no es de

relevancia práctica, pues hay varios contratos unilaterales en que la ley da la posibilidad

específica de resolverlos (art.2177), igual el contrato de prenda (art.2396).

EFECTOS: A diferencia de la condición resolutoria ordinaria (que sólo extingue el

derecho), la CRT produce una facultad para pedir el cumplimiento forzado del contrato o la

resolución por parte del contratante diligente, ambas opciones con derecho a indemnización

de perjuicios. El que sea a ‗‘su arbitrio‘‘, permite que sea pedido a su mera voluntad, sin

aplicación del principio del abuso del derecho.

Esta opción se ejerce en la demanda. Y se le puede oponer la excepción de contrato

no cumplido si es que el demandante también está en mora (art.1552). Se ha preguntado si

se puede variar la elección si se hace imposible perseguir la ya elegida, y se ha dicho que sí.

NATURALEZA DEL INCUMPLIMIENTO: debe ser imputable al deudor, pues si no lo es, se

extingue la obligación. En materia contractual, la culpa del deudor se presume, invirtiendo

la carga de la prueba. Se ha discutido qué clase de incumplimiento da derecho a la

resolución, es decir, si se puede resolver un contrato por incumplimiento de una obligación

insignificante. Durante mucho tiempo se dijo que cualquier incumplimiento daba derecho a

la resolución, por la aplicación de la máxima que si el CC no distingue, no debe hacerlo el

intérprete. A esto se opuso siempre Claro Solar, que sólo daría la resolución a contratos por

incumplimiento de obligaciones importantes esenciales y no a obligaciones accidentales

Lama&Riveros

2015

24

que no conforman la naturaleza misma del contrato, quedando a criterio del tribunal el

determinar si la obligación incumplida es importante o no. Cada vez es más aceptada esta

última posición. En todo caso, aquella obligación que se incumplió debe cumplirse, incluso

con indemnización de perjuicios.

FACULTADES DEL JUEZ: ¿Puede el juez dar un plazo al contratante negligente para que

ejecute la obligación? La respuesta es que no puede hacerlo, pues por regla general, el juez

no puede fijar plazos, sino cuando la ley lo faculta (art.1494).

DESDE CUANDO OPERA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA: el incumplimiento es el

hecho que motiva la resolución, pero es necesario para ello que sea declarado

judicialmente. Esto es importante, pues da la posibilidad al contratante negligente de

cumplir la obligación, pues no se ha resuelto el contrato, de modo que si cumple, ya no se

le podrá exigir la resolución.

Hay que determinar hasta cuándo se puede cumplir la obligación (enervar la

resolución y salvar el contrato). En 1ª instancia será hasta antes de la citación para oír

sentencia, y en 2ª instancia, hasta antes de la vista de la causa (art.310 CPC).

CARACTERES DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA: 1.- ES UNA ACCIÓN PERSONAL, es decir, le corresponde al contratante diligente contra el

contratante incumplidor;

Ej. En una compraventa no se ha pagado el precio, debe demandar el vendedor al

comprador, y si éste le enajenó la cosa a un 3º, se aplica el art.1490 si es mueble y el

art.1491 si es inmueble (debe constar en el título). Se debe demandar mediante una

acumulación eventual de acciones (art.18), una principal de resolución y una eventual de

reivindicación.

2.- ES RENUNCIABLE, pues su renuncia no está prohibida, incluso anticipadamente. Por esto

es un elemento de la naturaleza y no esencial, pues sino no podría excluirse. Sería

conveniente renunciar a la acción resolutoria para asegurar los títulos de una propiedad.

Con todo, aunque se renuncie, lo que no se puede pedir es la resolución, pero siempre se

puede pedir el cumplimiento. LA RENUNCIA DEBE SER EXPRESA Y EL SÓLO HECHO DE PEDIR

EL CUMPLIMIENTO NO IMPLICA RENUNCIA A LA RESOLUCIÓN.

3.- ES DIVISIBLE, por lo cual, puede dirigirse contra varias personas; y si los diligentes son

varios, algunos podrán pedir resolución y otros, cumplimiento.

4.- ES PRESCRIPTIBLE, es decir, prescribe por regla general, a los 5 años (desde el

incumplimiento) y se suspende.

B) PACTO COMISORIO es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato.

Puede ser reglado y no reglado; según si es o no normado por el CC. Sólo hay un pacto

comisorio reglado y es el del art.1877 y ss., producto del incumplimiento del pago del

precio y sólo en la compraventa.

PC Reglado:

1) Simple será simple si no tiene especialidad alguna. Los efectos de este PCR son

los mismos de la condición resolutoria tácita (art.1873; 1878), por lo cual, la resolución

sólo se produce con sentencia ejecutoriada y se puede enervar la acción.

2) Calificado es aquel en que las partes expresan que por no cumplir el comprador

el pago del precio, el contrato se resolverá ipso facto. Entonces, la intención de las partes es

Lama&Riveros

2015

25

que no haya posibilidad de enervar la acción. Pero esto se ve atenuado por el art.1879 que

da un plazo de 24 horas desde la notificación judicial para cumplir.

EL PC PRESCRIBE EN 4 AÑOS DESDE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.

Se pregunta qué pasa con el PC No Reglado, que se refiere a otros contratos diversos de

la compraventa. Algunos dicen que se deben aplicar las reglas del PCR y otros dicen que

las reglas de la CR Ordinaria. Parece buena la posición de Meza Barros que sostiene que si

se trata de un PC Simple, en cualquier otro contrato, se deben aplicar esas reglas. Pero si se

trata de un PC Calificado, se debe respetar la voluntad de las partes y el contrato se resuelve

ipso facto.

EXTENSIÓN DE LA EFICACIA CONTRACTUAL

¿A quiénes obliga el contrato?

Principio General: EFICACIA RELATIVA un contrato tiene efecto sólo respecto de las

partes que lo han celebrado, no afectando ni beneficiando a terceros. Para los terceros el

contrato es una cosa ajena (res Inter Alias).

Sin embargo, este principio se ve muy atenuado, afectando a terceros en varios casos, sea

en perjuicio o en beneficio de él. Para esto, la doctrina ha dividido a los terceros en 3os

absolutos y 3os relativos (a pesar de ser 3os no partes, el contrato les puede afectar de

cierta manera, favorable o adversamente).

TERCEROS ABSOLUTOS: no se ven afectados por el contrato.

TERCEROS RELATIVOS:

a) Sucesores a título universal de alguna de las partes: herederos; salvo aquellos

contratos que se extinguen con la muerte, como por ejemplo, los intuito persona, como el

matrimonio, aquellos que versan sobre derechos intransmisibles, como el usufructo, etc.

b) Sucesores a título singular (legatarios mortis causa o cesionarios entre vivos):

También se habla de sucesor cuando se sucede en un derecho real, por ejemplo, el

comprador sucede en el dominio al vendedor. Se diferencian de los herederos, pues para

que les afecte el contrato, se requiere:

i) Que el contrato se haya celebrado antes de la cesión, de la donación, etc.;

ii) Debe versar directamente sobre el bien o derecho cedido.

Ej. Si lego una casa hipotecada, esa hipoteca grava al legatario. Igual si cedo un crédito

con fianza, tal garantía beneficia al cesionario. Si arriendo una casa y luego la vendo, el

comprador no está obligado a respetar el arriendo, pues tal contrato no cumple el 2º

requisito, ya que no afecta a la cosa misma, no afecta el derecho de dominio, sino que

concede un derecho personal.

c) Acreedores de una de las partes: pueden verse afectados si por un contrato adquiero

más bienes o si los pierdo. Esto por el derecho de prenda general de los acreedores. Por

regla general, no pueden intervenir en esos actos de administración del patrimonio del

deudor, salvo excepciones legales como la acción subrogatoria, la revocatoria, medidas

precautorias, etc.

Se ha establecido la llamada ACCIÓN DIRECTA, a través de la cual un 3º puede ejercer

acciones emanadas de un contrato del que no ha sido parte. Ej. En los contratos de seguros,

el asegurado puede no querer accionar contra el seguro en caso de accidentes, pero se

pregunta si podría accionar el afectado por el accidente. En Chile no existe esta posibilidad,

Lama&Riveros

2015

26

sino que excepcionalmente se da en el caso del art.64 del Código del trabajo, en seguros

marítimos y en casos de seguros obligatorios de vehículos motorizados.

SUPUESTAS EXCEPCIONES A LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS

1) Estipulación en favor de otro;

2) Promesa del hecho ajeno.

1) ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga

derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y

mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola

voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del

contrato.

[Ej.: Juan (estipulante) puede contratar un seguro de vida (la compañía es el prometiente)

en favor de su madre (3º beneficiado). Sólo la madre puede demandar lo estipulado y

mientras ella no acepte expresa o tácitamente, el contrato es revocable por la sola voluntad

de las partes que lo celebraron.

La aceptación tácita está dada por la realización de actos que sólo hubieran podido

ejecutarse en virtud del contrato, como por ejemplo, que la madre cobre el seguro en caso

de muerte del hijo.

REQUISITOS: a) El beneficiario tiene que ser un 3º;

b) El estipulante tiene que obrar a nombre propio;

c) Sólo el 3º puede demandar lo estipulado.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro, y se han forjado

tres teorías: la Doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, doctrina de la creación directa

del derecho.

1) DOCTRINA DE LA OFERTA pretende salvar el principio que el contrato sólo obliga a las

partes, por lo cual dicen que lo que hay es un acto jurídico de una oferta de contrato, es

decir, la compañía de seguros ofrece a la madre el seguro de vida, y si ella acepta, ella es

parte y no tercero. Pero esta doctrina presenta desventajas como que la oferta puede

caducar antes de la aceptación, de modo que si Juan muere y la madre no ha aceptado,

caduca el derecho, no tiene derecho a nada.

2) DOCTRINA DE LA AGENCIA OFICIOSA dice que el estipulante debe considerarse como

agente oficioso del 3º, el cual, una vez que acepta, ratifica lo obrado por el agente. Pero

tampoco ha tenido éxito, básicamente porque el estipulante debe actuar a nombre propio y

no de otro como en la agencia oficiosa. En 2º lugar, no es necesaria ninguna relación

jurídica entre el estipulante y el 3º, en cambio, en la agencia oficiosa se rinden cuentas, se

debe administrar, etc.

3) DOCTRINA DE LA CREACIÓN DIRECTA DEL DERECHO es la más aceptada actualmente.

Sostienen que el estipulante estaría haciendo una declaración unilateral de voluntad, que

Lama&Riveros

2015

27

generaría obligaciones. No requeriría entonces de la voluntad del 3º para que exista el

derecho, sino que sería necesaria para que esa estipulación quede firme, irrevocable.

EFECTOS: 1) ENTRE 3º Y EL PROMETIENTE:

El 3º es acreedor del prometiente y tiene acción para exigir el cumplimiento (no resolución,

pues no es parte).

2) ENTRE 3º Y ESTIPULANTE:

No se producen efectos entre ellos, permanecen siempre extraños.

3) ENTRE ESTIPULANTE Y PROMETIENTE:

El estipulante no puede pedir el cumplimiento, sino sólo el 3º, pero sí puede pedir la

resolución o la cláusula penal si se ha pactado.

Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la

nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.

Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no

cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga

efecto por falta del consentimiento de dicha persona.

Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con

quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.

2) PROMESA DEL HECHO AJENO

Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera

persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna

cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación;

y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la

promesa.

El 3º adquiere una obligación, ya no un derecho. [Ej: Juan contrata con Pedro que su madre

le hará una torta]. La 3ª persona no contrae obligación alguna, sino sólo si ratifica el

contrato, caso en que pasará a ser parte, por lo cual no hay excepción al principio de la

eficacia relativa del contrato. Pero si la madre no ratifica, Juan deberá indemnizar a Pedro y

devolverle lo pagado. Aquí también vale la cláusula penal pactada.

TEORÍA DE LA INOPONIBILIDAD CONTRACTUAL

Es una ineficacia respecto de 3os de un derecho nacido como consecuencia de la

celebración o de la nulidad de un acto jurídico.

CLASES DE INOPONIBILIDAD: I. De los efectos de un acto válido;

II. De los efectos de un acto nulo.

I. ACTO VÁLIDO: se puede producir por causales formales y causales de fondo.

Lama&Riveros

2015

28

i) FORMALES: son básicamente dos:

a) Por falta de publicidad de un acto jurídico;

b) Por falta de fecha cierta del documento que lo contiene

A.- FALTA DE PUBLICIDAD:

a) Art.1707; las contraescrituras públicas no producen efecto, sino cuando se

inscriben al margen de la matriz.

b) Art.1902; cesión de créditos, que debe notificarse al deudor.

c) Art.2114; disolución de sociedad, sólo por avisos al público.

d) Sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un inmueble, por

inscripción en el registro.

B.- POR FALTA DE FECHA CIERTA DEL DOCUMENTO QUE LO CONTIENE (Art.1703).

ii) FONDO:

A.- POR FRAUDE:

a) Acción revocatoria;

b) Quiebra;

c) Separación total de bienes (art.1723)

B.- POR FALTA DE CONSENTIMIENTO:

a) Si el mandatario se excede de sus poderes;

b) La venta de cosa ajena.

C.- POR LESIÓN DE DERECHOS ADQUIRIDOS;

b) Rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

c) Lesión de asignaciones testamentarias forzosas (acción de reforma de

testamento de los herederos).

II. ACTO NULO: lo inoponible es la nulidad, siendo el caso típico, la nulidad del contrato de

sociedad, el cual no perjudica a los terceros de buena fe si la sociedad ha funcionado de

hecho, es decir, pueden los 3os demandar a los socios.

LEGITIMACIÓN Y FORMA DE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD

1.- SUJETOS ACTIVOS: 3os afectados.

2.- SUJETOS PASIVOS: todo aquel que pretenda prevalerse del acto o de la nulidad.

Excepción: no le es imputable cuando se trata de la inoponibilidad por fraude a los 3os

adquirentes de buena fe y a título oneroso. También la inoponibilidad opera solo cuando un

3º demanda a un socio, pero entre los 3os entre sí, pueden alegarse la nulidad.

La inoponibilidad, en general, se hace valer por excepción. Sin embargo, en algunos

casos puede hacerse valer por acciones típicas, la acción pauliana y la acción de reforma del

testamento. En la inoponibilidad por falta de consentimiento pueden darse ambas formas. Si

Lama&Riveros

2015

29

se trata del mandatario que se excedió, será como excepción. En caso de venta de cosa

ajena, será como acción, por la reivindicatoria.

EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD:

a) No puede perjudicar a 3os, pero sí puede aprovecharlos. Entonces, la inoponibilidad

es renunciable, si al 3º le conviene más.

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA INOPONIBILIDAD:

a) Renuncia;

b) Cumplimiento de las formalidades omitidas (en caso que por esto sea inoponible);

c) Por la prescripción cuando se deduce como acción. La que corresponde a cada acción

en particular.

TIPIFICACIÓN LEGAL DEL CONTRATO Y NUEVAS FORMAS CONTRACTUALES

CONTRATO ATÍPICO: es el que aunque teniendo nombre y dotado de una identidad en el

tráfico jurídico, carece de una disciplina jurídica propia. No es subsumible en un tipo

contractual regulado por la ley.

Aparecen en la práctica jurídica diaria, y alcanzan sus efectos gracias a la costumbre y a la

jurisprudencia. Estos contratos nos plantean varios problemas como: a) que se haya

desprovisto de una regulación supletoria que colme una posible laguna; b) debe tener una

causa como todo acto jurídico, pero es necesario individualizarla; c) dilucidar si el contrato

atípico está siendo utilizado para eludir prohibiciones o limitaciones impuestas a un

contrato típico.

- CLASES DE CONTRATOS ATÍPICOS:

1. Contrato atípico puro y contrato típico con cláusula atípica:

+ Contrato típico con cláusula atípica: la cláusula a típica no permite prescindir de la

regulación del tipo contractual, sino que determina únicamente una desviación de las reglas

de la prestación accesoria contempladas en ella.

2. Contratos atípicos puros y contratos atípicos mixtos:

+ Contratos atípicos mixtos: son aquellos que aparecen mezclando prestaciones y funciones

de varios contratos típicos.

- REGULACIÓN DEL CONTRATO ATÍPICO:

Se aplica la lex privata del contrato, salvo que existan disposiciones imperativas de la ley

que se impone a la voluntad de las partes.

En lo no previsto por el contrato hay una tipicidad social, es decir, se aplican los usos y

costumbres.

A falta de todo o anterior, deberá recurrirse a la analogía. Por último está la equidad y la

buena fe.

Lama&Riveros

2015

30

Cuando hay un contrato mixto algunos piensan que debe aplicarse la regulación del

contrato típico preponderante (teoría de la absorción). Otros piensan que para cada

prestación deben aplicarse las normas del respectivo contrato típico del que ha sido extraído

(teoría de la combinación). La primera idea parece convenir a los contratos típicos con

cláusulas atípicas; la segunda es mejor para los contratos mixtos, aunque limitando la

aplicación teniendo en cuenta la función propia del contrato.

- NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN:

1. CONTRATO DE LEASING

Es una operación contractual por la cual una persona (sociedad de leasing) cede a otra

por un cierto tiempo el uso de u bien que ha adquirido a su vez de un tercero a elección o

según las especificaciones del usuario, quien se obliga a pagar una renta periódica,

pudiendo este al final del plazo optar por renovar el contrato a una renta inferior, restituir

el bien o adquirirlo en propiedad por un precio residual preestablecido.

Hay leasing financiero, inmobiliario, y el lease back (de sale and lease back). En este

último la empresa que necesita liquidez vende un inmueble a la sociedad de leasing, por un

precio determinado pero teniendo la facultad de recuperarlo abonando el precio más los

intereses y comisiones que se determinan. Tiene funciones financieras y de garantía.

El leasing en Chile se ha utilizada para dar lugar al subsidio habitacional, y por lo tanto se

llama leasing habitacional, que se regula en la ley N° 19.281 de 27 de diciembre de 1993.

2. CONTRATO DE FACTORING

Es un acuerdo contractual por el cual una empresa presta a la otra el servicio de hacerse

cargo de cobro de los créditos que los clientes de ésta última le deban. La cesión puede ser

de créditos vencidos o pendientes, y puede ser en mera gestión de cobro o asumiendo el

factor el riesgo de la insolvencia de los deudores.

Se utiliza como instrumento la cesión de créditos.

3. CONTRATO DE FRANCHISING

Es un contrato por el cual una empresa que distribuye un producto o servicio acuerda con

un concesionario la posibilidad de extenderle dicho producto o servicio con cesión de

marcas o franquicias o de Know how, y obligándose el concesionario a ofrecer esos

bienes al público cumpliendo la exigencias del franquiciante.

4. CONTRATO DE FORWARD

Es un contrato por el cual las partes acuerdan entregar y recibir respectivamente en una

fecha futura que se indica, una cantidad determinada de lo que, llaman “activo

subyacente” (pueden ser mercancías físicas: commodities, o divisas, o tasa de interés o

índices), aun precio que se acuerda.

La liquidación del contrato puede ser de dos formas: por entrega física del activo acordado,

o por compensación y liquidación de diferencia: por comparación entre el precio real del

activo en la fecha de ―maduración‖ del contrato el precio fijado en el contrato.

5. CONTRATO DE FUTURO

El contrato de futuro es en contrato de forward estandarizado y útil para circular en el

mercado. Aquí comprador y vendedor recurren a una sociedad rectora (cámara de

compensación) la que actúa como compradora respecto del vendedor y vendedora,

Lama&Riveros

2015

31

respecto del comprador, liquidando diferencias al final del contrato y cobrando una

comisión por sus servicios.

La circulación se logra, no por la cesión del futuro, sino por la liquidación anticipada del

mismo que se logra mediante la celebración de la parte interesada de una ―posición‖

opuesta a la que abrió originalmente. Económicamente ambos contratos (entre las mismas

partes: el vendedor o comprador y la cámara) se anulan o compensan económicamente.

6. CONTRATO DE OPCIÓN

Es un contrato por el cual una parte adquiere el derecho, pero no la obligación de

comprar o vender un activo subyacente a un precio convenido en o hasta una fecha que se

fija en el contrato, a cambio del pago o de una prima.

Aunque se use en el mercado financiero, es el contrato de oposición de celebrar un contrato

que se trata en el derecho común, siendo no un contrato de promesa sino uno atípico.

7. EL SWAP O PERMUTA FINANCIERA

Es un contrato financiero por el cual dos partes acuerdan intercambiar mutuamente flujos

financieros en las fechas futuras que se señalan en el contrato. Existen dos formas básicas:

de intereses y de divisas.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

El contrato es ley para las partes, pero es necesario determinar el verdadero sentido

y alcance de una disposición contractual [art.1545].

- Métodos: hay dos grandes escuelas de interpretación del contrato:

Escuela francesa: lo fundamental es la intención de los contratantes; teoría subjetiva;

Escuela alemana: teoría objetiva, una vez perfeccionado el contrato, este se independiza y

se le otorga una interpretación por la sociedad [contorno social de hombres medios

racionales].

Nuestro CC recoge en el art.1560 la norma fundamental, que se traduce en la escuela

francesa ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que

a lo literal de las palabras‖; pero además, el art.1546 establece una mezcla con la escuela

alemana, pues incorpora la ley, la costumbre y las cosas que emanan de la naturaleza de la

obligación.

1) PRINCIPIO GENERAL: intención de los contratantes.

2) NATURALEZA DEL CONTRATO [art.1546 y 1563], Y LOS USOS Y COSTUMBRES [art.1563

inc.2; incorpora como presunción las cláusulas de uso común];

3) LA EXTENSIÓN DE LAS REGLAS DEL CONTRATO:

a) Art.1561 se aplican a la materia sobre que se ha contratado.

b) Art.1565 si se pone un ejemplo en un contrato, un caso, este no es excluyente a

otro casos, sino que se aplica a todos los que naturalmente se entienda.

4) ELEMENTO LÓGICO una regla del contrato se aclara con el contexto del contrato [ver

interpretación de la ley]. Art.1564 inc.1: ―las cláusulas de un contrato se interpretarán unas

por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad‖.

Lama&Riveros

2015

32

5) ELEMENTO SISTEMÁTICO [en la ley, ella debe encajar con el sistema jurídico],

podrán también interpretarse por otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma

materia [art.1564 inc.2].

6) APLICACIÓN PRÁCTICA DEL CONTRATO [art.1564 inc.3. O por la aplicación práctica que

hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra]. Se debe

ver también el art.1562 [Si hay dos interpretaciones contrarias deberá preferirse a aquel en

que no sea capaz de producirse efecto alguno].

7) En último caso, se observa el art.1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas

precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea

acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de

la falta de una explicación que haya debido darse por ella. [A falta de esta regla, por no ser

culpable, o no saber quién la redactó, se interpreta a favor del deudor, principio pro

debitoris].

INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO: pueden hacerlo los jueces de fondo y la

Corte Suprema cuando actúa como tribunal de casación, el cual sólo puede acogerse si los

jueces de fondo reconocen la existencia del contrato, pero le niegan sus efectos propios. La

2ª causal es si los jueces de fondo, a pretexto de interpretar el contrato, lo desnaturaliza.

DISOLUCIÓN DEL CONTRATO

¿Cuándo pierde efectos? Causales:

1) RESCILIACIÓN O MUTUO DISCENSO: art.1545.

2) REVOCACIÓN: se deja sin efecto el contrato por la voluntad unilateral de una de las

partes. [Ej: revocación del mandato, el contrato de trabajo (desahucio), arrendamiento, etc.]

Los efectos operan hacia el futuro (ex-nunc; desde ahora en adelante).

3) RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: por incumplimiento (efecto retroactivo; ex-tunc; pero

con protección a 3os).

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o

resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de

buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,

censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la

condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Si se trata de contratos de tracto sucesivo, la resolución no opera con efecto retroactivo,

por lo cual no se habla de resolución, sino de terminación.

4) NULIDAD O INEXISTENCIA: afecta a 3os de buena o mala fe.

5) MUERTE: contratos intuito persona; matrimonio, trabajo, etc.

6) PLAZO EXTINTIVO: cumplimiento del mismo.

7) FORMAS ESPECIALES DE RESCISIÓN: deja sin efecto el contrato, por nulidad, por lesión

enorme, por fraude pauliano, en todos estos casos el contrato es válido, pero queda sin

efecto.

Lama&Riveros

2015

33

PARTE ESPECIAL

CONTRATO DE COMPRAVENTA

ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO.

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa

por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de que los hombres se

sirvieron para suplir sus necesidades.

Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado por el

cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el

intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida

contemporánea.

Define el art. 1793 el contrato de compraventa en los siguientes términos: ―La compraventa

es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en

dinero. Aquella se dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da por la cosa

vendida se llama precio‖.

Se evidencia a partir de la definición legal que la compraventa simplemente posibilita un

cambio de una cosa por dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior

confirma que la compraventa no es un contrato real, sino consensual, por regla general.

Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los

contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar por

esa cosa, cierta cantidad de dinero.

2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

2.1 Es bilateral.

Las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se trata de un contrato

sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el

comprador a pagar el precio.

Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de su

esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato

diferente (art. 1444). Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la

Lama&Riveros

2015

34

obligación recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un

precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podría

importar una donación de la cosa o del precio.

Como se verá, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios

redhibitorios y el comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de

la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.

En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato

unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la

emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la

posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha

interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que

se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, debe

recordarse que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura

jurídica sería perfectamente válida.

2.2 Es oneroso.

Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de compraventa

es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para

con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.

2.3 Es generalmente conmutativo.

Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran como

equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carácter la circunstancia

de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes miren

o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.

Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la

compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente

se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el art. 1813, o sea, cuando

aparezca que ―se compró la suerte‖; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia

de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la

compraventa.

2.4 Es principal.

La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de

otra convención (art. 1442).

2.5 Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales.

Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona por

el solo sentimiento de las partes (art. 1443).

Lama&Riveros

2015

35

El art. 1801 inc. 1º expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que las

partes han convenido en la cosa y en el precio.

Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en el

otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el inc. 2º del art.

1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar

el contrato.

2.6 Es nominado o típico.

En efecto, la compraventa es un contrato nominado porque está reglamentado en la ley.

2.7 En general, es de ejecución instantánea.

De acuerdo a algunos fallos, el contrato podría ser de ejecución sucesiva. Así, se indica en

un fallo que ―tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por

el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho

de pedir la resolución parcial del resto‖.

3. LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.

A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el Derecho

Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero

título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere el

dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya

que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del vendedor

que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino sólo

poseedor.

Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase ―dar una cosa‖, no es del todo correcta,

siendo preferible haber empleado la frase ―entregar una cosa‖. En efecto, al emplear el

legislador la expresión "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el

dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de dar; por el contrario,

la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o

asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la tenencia.

Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la

cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al

entregar la cosa se verifique la tradición.

En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa,

se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la tradición (modo

de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartándose del

código napoleónico.

Lama&Riveros

2015

36

En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la

entrega será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es

entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el art. 1548 establece que la obligación

de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el art. 1824 emplea acertadamente

la frase alternativa ―entrega o tradición‖.

Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el art. 1837 debió

señalar ―dominio o posesión pacífica‖, en lugar de decir ―dominio y posesión pacífica‖. La

primera fórmula guarda mayor armonía con el art. 1824.

Diferente es el caso del Código Civil francés, cuyo art. 1583 establece que la venta ―es

perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha

convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio

pagado‖. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el

dominio; vale decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al derecho

quiritario romano.

4. PARALELO ENTRE LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES

JURÍDICAS.

Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de créditos,

conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas:

4.1 Compraventa y dación en pago

La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dación en

pago, siendo una modalidad del pago, es una convención pero no un contrato, pues

extingue obligaciones;

Además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida,

mientras que en la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante

para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio de

objeto); y

Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le debía, no se

obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una

deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.

4.2 Compraventa y cesión de créditos.

Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y

la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos personales (arts.

699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de

créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces, es

una convención pero no un contrato.

Lama&Riveros

2015

37

ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el

precio. Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de

las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.

El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el

contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el

acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de

estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que ―es el cambio de una

cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la

omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente hablando‖.

Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los vicios de

que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa. Sin

embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento de las partes y

las formas que a veces debe revestir.

1. EL CONSENTIMIENTO.

1.1 Sobre qué debe recaer el consentimiento

El art. 1801, inc. 1º, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han

convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".

El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio; debe

existir, además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar

acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.

a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del

contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de

error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (art. 1453), o sobre la

sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454).

b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operará

cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende

vender.

c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será

preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltará el consentimiento al

respecto cuando sean las partes víctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que

se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una donación

(art. 1453).

1.2 Por regla general la compraventa es consensual.

Lama&Riveros

2015

38

Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato

solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa

se perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las reglas sobre formación

del consentimiento establecida en el Código de Comercio.

1.3 Por excepción la compraventa solemne. Clases de solemnidades.

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, puede ser solemne. El carácter

excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.

No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el

contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se cumplan las solemnidades o

requisitos de forma que la ley prescribe.

Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser establecidas por la ley o

por las partes contratantes. En otros términos, pueden ser legales o voluntarias.

Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está revestida la

compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.

Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en

atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen.

Tales son las solemnidades que acompañan la venta de bienes pertenecientes a incapaces.

Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que

establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.

(i) Solemnidades legales ordinarias.

a) Aspectos generales.

Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pública.

La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único

medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento público no

puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa

solemnidad" y su omisión hará que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".

Por lo tanto, la escritura pública es requisito generador del contrato o solemnidad

propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701,

2º y 1682), o incluso será inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como

sanción en nuestro Derecho.

b) Casos en que la ley exige escritura pública.

Lama&Riveros

2015

39

El art. 1801, inc. 2º, previene: ―La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la

de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado

escritura pública‖. Por lo tanto:

- Es solemne la compraventa de bienes raíces. La importancia de esta clase de bienes

justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que la constaten

fehacientemente. Por otra parte, la tradición de los inmuebles vendidos debe verificarse por

la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; tal inscripción ha de

hacerse mediante la exhibición de un título auténtico (art. 57 del Reglamento del

Conservador).

- Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad,

estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580).

- Es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para que una

persona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que la forman.

c) Compraventa por intermedio de mandatarios.

En doctrina se discute acerca de si debe constar por escritura pública el mandato para

celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2º

El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no es necesario

que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.

El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual del

mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes

requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar de escritura pública cuando la

ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o

para parecer en juicio.

De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para comprar o

vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2º, importa la exigencia de una solemnidad

no prescrita por la ley (en este sentido se pronuncian, entre otros, Meza Barros y Stitchkin).

Sin embargo, buena parte de la doctrina estima que es necesaria la forma pública (Barros

Errázuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido (RDJ, t. XX, I, p. 37 y t.

XXII, I, p. 1085).

d) La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces

no es solemnidad de la compraventa.

El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan

la correspondiente escritura pública.

Lama&Riveros

2015

40

La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un bien

inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la principal

obligación que el contrato le impone.

e) Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza.

Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente

tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se

reputan muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros

distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse por separado del

predio al cual están destinados recuperan su naturaleza de muebles, no están sujetos a la

solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa será consensual.

Sobre la materia resulta necesario considerar lo siguiente:

- El art. 1801, inc. 3º, previene: ―Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya

madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que

naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están

sujetos a esta excepción".

De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por

anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los efectos de

constituir un derecho en favor de otra persona que el dueño (art. 571).

- Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es, los

que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.

Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso,

cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles. Por este

motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo.

(ii) Solemnidades legales especiales.

Además de la antedicha solemnidad legal ordinaria, la ley reviste solemnidades especiales

la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las

personas que lo estipulan.

a) Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La

venta se hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta,

ante el juez (arts. 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del

vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador sino la escritura

definitiva de compraventa (art. 497 del Código de Procedimiento Civil).

Lama&Riveros

2015

41

b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que

comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta pública (arts. 255,

393, 394, 484, 488, 489, 1754).

Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.

Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa,

no son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o

calidad de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades no

acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que

atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.

(iii) Solemnidades voluntarias.

Prevé el art. 1802 esta situación: ―Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas

que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el

otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse

mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida‖.

Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. En la

práctica la solemnidad suele consistir en el otorgamiento de escritura pública o privada

cuando la compraventa es puramente consensual. Cuando tal ocurre, estamos en presencia

de un contrato condicional subordinado a la condición de que se otorgue una escritura

pública o privada.

Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando

éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pública o

privada.

Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de

retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado.

La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias

siguientes:

(a) hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no

es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o

(b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que

se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación que

lo hizo solemne. En efecto, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa

misma voluntad puede modificar la situación, renunciando expresa o tácitamente al

cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento.

Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de las prestaciones

derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían estipulado.

Lama&Riveros

2015

42

1.4 El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el

resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.

Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se

manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a

instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.

Si bien es cierto que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a

petición del acreedor, no es menos cierto que, por el hecho de obligarse, el deudor ha

consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un

derecho de prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor

para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.

En otras palabras, el ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha

consentido antes, al tiempo de constituirse deudor. Por lo tanto, la venta forzada, pues, es

una verdadera compraventa.

El art. 671 dispone que, ―en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a

petición de un acreedor, en pública subasta‖, el juez inviste la representación legal del

deudor.

En definitiva, la adjudicación en remate también se denomina compraventa en remate.

Sobre el particular, el art. 495 del Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de

Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate,

valdrá como escritura pública, para el efecto del art. 1801 del Código Civil. Sin embargo,

debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el rematante y el juez,

el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el

Acta de Remate. De esta forma, se puede afirmar que en toda compraventa en remate, hay a

la postre dos escrituras públicas de compraventa, una provisoria, y otra definitiva.

En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública subasta,

previa tasación si se trata de inmuebles y publicación de avisos.

Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está

obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:

- En la accesión, en el caso regulado en el artículo 668: puede ocurrir que el dueño

del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble

del primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a

exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales

por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, ―…al propietario

puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el gasto que

representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un

desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha

Lama&Riveros

2015

43

procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien,

aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad

ajena.‖ Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a

comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar,

―…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya

será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó‖. Nos encontramos,

entonces, ante una verdadera compraventa forzada.

- En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento

que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso

ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía,

antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º).

1.5 Las arras.

(i) Concepto.

En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se ocupa de

las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de

las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.

Se llama ―arras‖ la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la

otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal

de quedar convenidas.

(ii) Clases de arras.

Del concepto recién indicado, aparece que las arras pueden ser de dos clases y tener una

doble finalidad: a) sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y, b) se

dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.

a) Las arras como garantía.

Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato (también

denominadas ―penitenciales‖), significan que las partes no han entendido ligarse

definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su

valor.

En efecto, el art. 1803 dispone: ―Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de

la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá

retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas

dobladas‖.

Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una

interrogante: ¿Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso éste no nace aún?

Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato

perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si así no

Lama&Riveros

2015

44

fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un

vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraña

entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el

contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones.

Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden

que los efectos del contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está

perfecto, lo que implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y

negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de retractación.

Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si

nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la celebración de la

convención.

No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se

hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las

partes.

Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley

dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que las recibió,

deberá restituirlas dobladas.

b) Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.

Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en

otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.

Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha

quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública. El art. 1805

inc. 1º previene: ―Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de

quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido

en el art. 1801, inc. 2º‖.

Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no

queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de

quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que sólo

tienen aplicación cabal cuando la compraventa es consensual y no así en las compraventas

solemnes.

Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del

precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: (i) que las partes lo

convengan expresamente, y (ii) que este convenio conste por escrito.

Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para

retractarse. El art. 1805 inc. 2º establece: ―No constando alguna de estas expresiones por

escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse

según los dos artículos precedentes‖.

Lama&Riveros

2015

45

Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro

carácter es preciso un pacto expreso y escrito.

Las arras también se reglamentan en el Código de Comercio, pero sus normas son inversas

a las del Código Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan

como parte del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse

(arts. 107 y 108 del Código de Comercio).

2. LA COSA VENDIDA.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues

de otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la

obligación del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay

contrato o éste adolece de nulidad absoluta.

2.1 Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de

voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista.

La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares para el

contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro: (i) Debe ser comerciable y

enajenable; (ii) Debe ser singular, y determinada o determinable; (iii) Debe existir o

esperarse que exista; y (iv) No debe pertenecer al comprador.

(i) La cosa debe ser comerciable y enajenable.

Una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede

radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas

comerciables son también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa,

no obstante su carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una

persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos personalísimos.

De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser

enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas

corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

Para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los

números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo

precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los

últimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por

ejemplo, sin autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que

mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue

dicha autorización o se preste tal consentimiento.

Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de

1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble

Lama&Riveros

2015

46

embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el consentimiento del

acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por sí solo el

dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El legislador, al emplear el

término ―enajenación‖ en el art. 1464, no lo hace en el sentido estricto de transferencia de

dominio.

En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto

que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla

constituye la transferencia a cualquier título de dominio u otros derechos reales y se

efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro

Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que

impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la

transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión

―enajenación‖ empleada en el art. 1464, no tiene importancia tratándose de una

compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo

cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté

prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas

embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el

consentimiento del acreedor.

La doctrina disiente de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia

fundamental existente entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no

prohibitiva, de los números 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar

en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y enajenación

subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización judicial pertinente, antes de

celebrar el contrato.

(ii) La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.

a) Determinación de la cosa.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicación de

las reglas generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al objeto

de las mismas.

Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa

sobre la que recaiga la obligación del vendedor. La determinación de la cosa debe ser a lo

menos en cuanto a su género.

En este sentido, el art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaración de

voluntad es menester ―que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género‖.

b) La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.

Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la

cantidad.

Lama&Riveros

2015

47

Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino solamente

determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar entregada a un

nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las normas

señaladas en el contrato mismo.

El art. 1461, inc. 2º, dispone que ―la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o

contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla‖.

De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbón o petróleo que requiera una

industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus máquinas.

c) La cosa vendida debe ser singular.

La cosa vendida debe ser también singular (art. 1811). La ley no acepta que se venda una

universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se

venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. No es posible

que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad. El

art. 1811 dispone sobre el particular: ―Es nula la venta de todos los bienes presentes o

futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota‖.

Puede sí una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde ese

momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben

concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: (a) deben especificarse los bienes

vendidos; (b) la especificación debe hacerse en escritura pública; y (c) no pueden

comprenderse en la venta objetos ilícitos.

La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de cuotas en

una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal

sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las

acciones y derechos que en la sucesión del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo

vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta corresponden en la sucesión de aquél

en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la única que conduce a dar

eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo efecto si se pretendiera

comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse

particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de la

Corte de Concepción de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter

prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse

restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es sino el de la venta

de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al

contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de gananciales que le corresponde

en la disuelta sociedad conyugal.

Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad, constituyen

normas similares a la del art. 1811.

El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la

jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota, puede

Lama&Riveros

2015

48

ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino también cuando ella

recae en una cosa universal (Corte de Concepción, abril de 1954). En todo caso, constituye

una excepción al principio anterior, el caso del artículo 688 del Código Civil, cuando se

trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en tal hipótesis, la ley exige

enajenar de consuno.

Cabe hacer presente que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay

adjudicación, sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no

declarativo, como ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de

1915).

Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el

comunero vende no sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento de

los demás comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos

ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa

común realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la acción reivindicatoria

por su cuota.

(iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

a) Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.

Conforme al precepto general del art. 1461, ―no sólo las cosas que existen pueden ser

objeto de declaración de voluntad, sino las que se espera que existan‖.

Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de

celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.

A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no

existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.

b) Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.

La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir

produce consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.

b.1) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art. 1814

previene: ―La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone

existente y no existe, no produce efecto alguno‖.

Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la

falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.

Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas

que no existen no produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en cambio de la

cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a

celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de 1915, precisa

Lama&Riveros

2015

49

que realizada la partición de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la

indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por tanto, la venta

que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en esa herencia, no

produce efecto alguno.

b.2) Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no

existe íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una

satisfacción total, resulta necesario distinguir si lo que falta es o no una parte considerable

de la cosa.

Si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato.

En cambio, si falta una parte considerable, nace un derecho de opción para el comprador,

en cuanto desistirse o perseverar en el contrato. Es decir, existe jurídicamente el contrato;

pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en él, y en este último caso, le asiste el

derecho de que se reajuste debidamente el precio. El inc. 2º del art. 1814 otorga el derecho

de opción en los siguientes términos: ―Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de

perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por

subsistente, abonando el precio a justa tasación‖.

Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba ―en una parte considerable‖, o

sea, en parte importante o digna de consideración.

El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor,

entendiéndose por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la

cosa, en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el comprador

persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al comprador,

siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que

faltaba total o parcialmente la cosa.

c) Venta de cosa futura o que se espera que exista.

Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a

posteriori. El contrato será válido, pero también debemos distinguir, según la forma en que

se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple

aunque aleatorio.

La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo

expresa el art. 1813: ―la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se

entenderá hecha bajo la condición de existir‖.

Por ende, si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es

condicional, y la condición consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así

acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no

llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado.

Lama&Riveros

2015

50

Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. Por ejemplo, A

compra a B 100 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa

existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.

Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que

no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no.

El art. 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la condición

de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o ―por la naturaleza del

contrato aparezca que se compró la suerte‖. Por ende, en este caso, la compraventa es pura

y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato

aleatorio. Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador

vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el

precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino

el azar de la pesca.

(iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador.

La cosa vendida puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador. El

art. 1816 dispone: ―La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que

se le restituya lo que hubiere dado por ella‖. Habría en este caso nulidad absoluta, por falta

de causa en la obligación del comprador.

Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio

absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al

fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la

cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.

Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el artículo

2398, en la prenda, que establece: ―A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser

admitidos el acreedor y el deudor.‖ El deudor, es también, de ordinario, el dueño de la cosa

mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría adjudicándose una cosa propia. Sin

embargo, también podría estimarse que no hay en esta hipótesis compra de cosa propia,

sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta.

2.2 La venta de cosa ajena.

(i) Conceptos generales.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en

cuanto a que deba pertenecer al vendedor. El art. 1815 establece, en forma perentoria: ―La

venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,

mientras no se extingan por el lapso de tiempo‖.

Por ende, la venta de cosa ajena es válida, porque el contrato de compraventa sólo impone

al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que

recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lícita, el

contrato puede formarse válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la

Lama&Riveros

2015

51

cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Lo anterior es una

consecuencia de haber seguido nuestro Código el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El

Código francés, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la

venta de cosa ajena.

Pothier puntualizaba el respecto que ―es en verdad de la esencia de este contrato que el

vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues

en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueño, y cree

de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender al comprador contra cualquiera que

intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como dueño‖.

Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo de

junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale

porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El

vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y

desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa a

que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones

respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos

para que sea eficaz y valedero.

Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que

carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último.

También opera esta figura, según ha señalado nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo,

el mandatario vende después de fallecido el mandante dueño del bien (el mandato expiró en

este caso) (Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918); o en el caso de la venta de bienes

de una sociedad, realizada por un socio o administrador que carecía de facultades para

celebrar tal acto jurídico (Corte de Valparaíso, enero de 1948). En estos dos casos, además

estaremos ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es válida y

por ende el título es justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de

mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del

mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar conjuntamente con otros

mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social.

En base a todo lo recién expuesto, la mayoría de la doctrina afirma que la única acción que

no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato. Sin embargo,

y como se estudió a propósito del error sustancial, se discute si constituye o no calidad

esencial de la cosa adquirida a título de compraventa la circunstancia de pertenecer en

dominio al vendedor, problema de gran interés, atendido que conforme el art. 1815 del

Código Civil establece que la compra de cosa ajena es válida, sin que sea posible anular el

contrato por el sólo hecho de no pertenecer la cosa vendida al vendedor. Partiendo de la

base de que normalmente las partes no expresan en el contrato cuál es su intención en lo

relativo a qué constituye calidad esencial de la cosa, pensamos que si el comprador pidiera

la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa

que ésta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las

circunstancias del caso sometido a su conocimiento así lo permitiera. En cuanto a la

sanción, el error sustancial vicia la voluntad (art. 1454), y produce la nulidad relativa del

Lama&Riveros

2015

52

acto o contrato, pues el art. 1682 inc. final dice que cualquier otra especie de vicio produce

nulidad relativa.

(ii) Efectos de la venta de cosa ajena.

Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena se deben analizar desde dos puntos

de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las

relaciones entre vendedor y comprador.

En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del

caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de cumplir tal prestación; si

no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o el cumplimiento del

contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios; pero si el vendedor entrega la

cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda obligado a pagar el precio (en

una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el comprador no

puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es

válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de

tiempo).

a) Efectos en relación al dueño de la cosa.

El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueño, la venta

es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así,

porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al

comprador los derechos ―de tal‖ desde la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece

críticas, porque el comprador tuvo sus derechos ―de tal‖, desde la fecha del contrato, no de

la ratificación).

Dos situaciones se deben distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la

relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada

al comprador.

- Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del

vendedor, el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el

comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.

- Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su

derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por

prescripción. Si el dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el

comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y

asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al

comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,

restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante,

del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho comprador

vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de septiembre

de 1936). Todo lo anterior, según se analizará en el ámbito de la obligación de saneamiento

de la evicción.

Lama&Riveros

2015

53

Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo

dueño, el último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.

b) Efectos entre el comprador y el vendedor.

Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen como sigue:

b.1) La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al comprador el

dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos transferibles del

vendedor sobre la cosa (art. 682).

Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente por

prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el

comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador está de buena fe adquirirá por

prescripción ordinaria puesto que habrá tradición y la compraventa de cosa ajena es un

justo título).

b.2) Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la imposibilidad

de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño.

El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su

resolución, con indemnización de perjuicios.

b.3) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está

obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de

producirse una privación total o parcial de la cosa vendida.

No tiene el comprador este derecho si compró ―a sabiendas de ser ajena la cosa‖ (art. 1852,

inc. 3°).

(iii) Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa

vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente. El art.

1818 dispone: ―La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al

comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta‖.

Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del vendedor, y el

contrato se entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que habría

aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación por otro o de promesa de

hecho ajeno. El art. 1818 está en directa relación con el art. 672.

Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos

literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la

ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y por

tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la

Lama&Riveros

2015

54

ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio,

desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que hubo

tradición retroactivamente.

Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un mandatario de éste.

En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que sólo

el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha por

otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto.

(iv) Adquisición posterior del dominio por el vendedor.

Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa vendida,

después de celebrado el contrato.

El art. 1819 expresa: ―Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere

después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha

de la tradición‖.

La disposición concuerda con el art. 682; si el tradente después adquiere el dominio se

entenderá éste transferido desde el momento de la tradición.

El inc. 2º del art. 1819 señala una consecuencia lógica: ―Por consiguiente, si el vendedor la

vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el

primer comprador‖.

La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es

de propiedad del comprador desde que le fue entregada (se observa que el art. 1818 reputa

al comprador dueño "desde la fecha de la venta", mientras el art. 1819 le considera

propietario "desde la fecha de la tradición". La venta de cosa ajena, aunque el dueño la

ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde qué interviene el modo de

adquirir).

3. EL PRECIO.

3.1 Concepto.

De acuerdo al art. 1793, el precio es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa.

Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su

obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.

3.2 Requisitos.

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen: (a) debe consistir en dinero;

(b) debe ser real y serio, y (c) debe ser determinado.

Lama&Riveros

2015

55

El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo resulta de

la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios generales.

(i) El precio debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial

que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de

pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o

pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un determinado bien

(en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo;

posteriormente, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde un

comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo

esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.

Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá

que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale

más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo

mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe

valer ―más‖ que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá compraventa.

(ii) El precio debe ser real y serio.

a) Realidad y seriedad del precio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene

derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Que el precio sea real o serio

significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.

Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo,

simular una donación); tampoco es real el precio irrisorio y/o ridículo, aquél que por su

falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no

han tenido el propósito serio de que sea exigido.

Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago,

que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de

compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado

y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para sanear el

vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el vendedor, en la cual declara

haber recibido el precio total.

La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las partes,

como en relación con la cosa que se reputa equivalente. En relación con la voluntad de las

partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la intención de pagarse

por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con relación a la cosa vendida el precio no

será real o serio cuando exista entre ambos tal desproporción que resulte puramente

ilusorio.

Lama&Riveros

2015

56

b) El precio justo.

Si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que

equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La

vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo

excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el

precio, operando la lesión enorme cuando existe una desproporción grave en las

prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.

(iii) El precio debe ser determinado o determinable.

a) Determinación del precio.

La determinación del precio es el señalamiento de la precisa cantidad que el comprador

debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las

reglas generales que requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de

voluntad (art. 1461).

El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe

exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente

su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, 1º

y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el precio se

pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000 acciones

de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la Bolsa de

Comercio de Santiago.

Tres reglas fundamentales rigen la materia: (i) la determinación del precio puede

hacerse por acuerdo de las partes; (ii) el precio puede también ser determinado por un

tercero, y (iii) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las

partes.

- Determinación del precio por las partes. La forma normal de determinar el precio

es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1°, establece: ―El precio de la venta debe ser

determinado por los contratantes‖. Esta determinación se hará regularmente en el contrato;

pero no hay inconveniente para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases

señaladas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera

cómo ha de fijarse el precio. El artículo citado en su inc. 2° añade que "podrá hacerse esta

determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen".

Como una aplicación de esta regla el inc. 3° del art. 1808 agrega, todavía: "Si se trata de

cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a

menos de expresarse otra cosa". En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato,

pero se ha fijado una base para su determinación.

Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los

contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el

momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. La venta se reputa perfecta, por regla

Lama&Riveros

2015

57

general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la

determinación del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes

no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.

- Determinación del precio por un tercero. La fijación del precio puede

hacerla un tercero, cuando las partes así lo han convenido. Atendido que el mandato del

tercero arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran

hecho la determinación.

El art. 1809 dispone: ―Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el

tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se

convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta‖.

El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero efectúe la

determinación del precio. Si el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra

persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa.

Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se

reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó, porque

esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto

retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se

extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran

contratado jamás.

b) Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se

entenderá, según el art. 1808, 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de

expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el

contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.

Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Debe tratarse de

venta de cosas fungibles; (ii) Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.

El Código de Comercio, en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca

del acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa,

que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se

hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el

comprador deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida, no

obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa

vendida.

c) Venta de dos o más cosas por un precio.

En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender dos o más

cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.

Lama&Riveros

2015

58

Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o

por un tercero, en principio se podría concluir que pactar un precio por dos o más cosas

infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo

precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión

enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que

consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o

más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos

1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos

del Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896,

por la otra).

Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o

cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en

relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contiguos, podría ―deducirse‖ el

precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar

dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues

los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden

derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable

desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.

Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más

cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el

precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a universalidades de hecho, podría

estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio.

Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas. Por lo demás,

en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene que si el contrato

abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto

reviste importancia para determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora

parcial del comprador, procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y

obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere mayor o

menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de evicción parcial, etc.

3.3 Gastos del contrato de compraventa.

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido

tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo

estipulación contraria.

El art. 1806 dispone: ―Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de

cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor, a menos de

pactarse otra cosa‖.

LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Lama&Riveros

2015

59

El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración

de voluntad es menester ―que sea legalmente capaz" y el art. 1446 añade que ―toda persona

es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces‖.

Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la

incapacidad constituye la excepción. En este sentido, el art. 1795 dispone: ―Son hábiles

para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o

para celebrar todo contrato‖.

De lo anterior es posible concluir que:

a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las

personas afectas a una incapacidad general para contratar, señalados en el art. 1447).

b) Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades

particulares del contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o

interés general. El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares ―que

consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos

actos‖.

Considerando que a propósito de la Teoría General del Acto Jurídico ya se estudiaron las

incapacidades generales, en esta ocasión interesa analizar solamente estas incapacidades

particulares o prohibiciones propias del contrato de compraventa.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.

Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en

términos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con

cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.

Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados

bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar

y vender, sólo para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la

capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la

facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800.

3. INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER.

3.1 Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.

El art. 1796 establece que ―es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente‖. Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar

como para vender.

Lama&Riveros

2015

60

La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cónyuges casados

bajo cualquier régimen matrimonial. Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada

entre cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren

judicialmente separados.

Los fundamentos de esta prohibición pueden resumirse de este modo: (a) Esta prohibición

tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer,

que podrían verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes más

importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del derecho de prenda general de sus

acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges forzosamente sería

simulada; (b) Además, la ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges y por

medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlaría fácilmente

la prohibición.

La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura

pública o privada, voluntaria o forzada. En tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte

Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de

ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibición y la correspondiente

nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias.

Asimismo, la prohibición se refiere a cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles,

corporales o incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por ejemplo la

parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el

marido, y la parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa

será nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el

citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta

el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el

marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no

se trata de cónyuges divorciados (a perpetuidad).

La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita persona.

En un fallo de diciembre de 1941, se indica que aunque el art. 1796, nada dice de los

contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que también

son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de un tercero

que artificiosamente desempeña el cometido con el objeto de que se burle la prohibición

legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o

interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su sentido natural y

obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas que intervienen en

un acto jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta propia.

No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cónyuges y

transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester

establecer además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir inmediatamente entre

aquellos para que uno pudiera radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el

tercero tuvo la intención de adquirir el dominio del inmueble para sí, no puede

considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro cónyuge poco tiempo

después.

Lama&Riveros

2015

61

Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los cónyuges:

sea este el de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales, la

compraventa será nula.

Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus

obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago

entre cónyuges. En sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de

Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se

concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy

debiéramos decir ―no separados judicialmente‖), constituye una excepción a la regla

general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por

lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación en

pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse

extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición excepcional,

porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma.

A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro que el art.

1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el

proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para

satisfacer los créditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagándose con los

bienes propios del marido).

Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges quedan del

todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges o

a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los

gananciales. El inciso 2º de la norma deja en claro que en este caso, la dación en pago no

constituye novación sino una simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en

verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa dada en pago es

evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción,

especificándolo.

3.2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato de compraventa ―entre el padre o madre y

el hijo sujeto a patria potestad‖. Esta prohibición también es doble, para comprar y vender,

y su infracción acarrea nulidad absoluta.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería

al ―hijo de familia‖, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la

compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o

madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y

estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición

del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del pupilo.

A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial o no

matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.

Lama&Riveros

2015

62

El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que se

plantearía en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su

hijo menor, actuando éste representado por el comprador. En particular, la disposición tiene

por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o madre el

conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés.

Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio de

su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización

judicial, si se trata de bienes raíces.

Al respecto, el art. 246 previene que ―el hijo se mirará como mayor de edad para la

administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en

el art. 254‖. Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a la

patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada

por el juez, con conocimiento de causa.

Para algunos autores no parece aceptable tal opinión, pues el artículo 1796 es norma

especial, frente a los artículos 251 y 254.

4. INCAPACIDAD DE VENDER.

El Código únicamente ha establecido la incapacidad simple de vender respecto de los

administradores de establecimientos públicos. En particular, el art. 1797 dispone: ―Se

prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los

bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades

administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad

competente‖. La venta adolecerá de nulidad absoluta.

Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos,

debió ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del principio

jurídico de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los límites de su

mandato. Para otros, la norma es impropia del Código Civil, por decir relación con las

atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho

Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de

Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que

expresamente les confiere la ley (―principio de legalidad‖).

5. INCAPACIDADES DE COMPRAR.

5.1 Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos.

Prescribe el art. 1798 que ―al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o

particulares que se vendan por su ministerio‖. Al empleado público se prohíbe comprar los

bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes públicos o particulares. Estamos

ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad absoluta.

Lama&Riveros

2015

63

Para que obre la prohibición es consiguientemente menester: a) que quien vende sea un

funcionario público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el ejercicio de

sus funciones.

Esta prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta o

por licitación privada.

5.2 Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se

desempeñan en el ámbito judicial.

El art. 1798 prohíbe comprar ―a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes

en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio‖. La prohibición

rige aunque la venta se verifique en subasta pública. La infracción al art. 1798 origina

nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para comprar.

La ley exige, pues, para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea alguna de

las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las

personas referidas hayan intervenido en el litigio.

Pero el Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la

prohibición. Dispone el art. 321: ―Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier

título para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los

juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han

dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que

dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa

de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato‖.

La disposición recién citada se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y

receptores (art. 481 del C.O.T.).

El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos

en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes

que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en

doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el

cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o

procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que

tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia.

Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en

una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no

sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre

cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación directa de ella

(observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto

ilícito del art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya propiedad

se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición

del art. 1798, las cosas embargadas son también ―litigiosas‖, tomada esta palabra no en su

verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y

Lama&Riveros

2015

64

en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la

autoridad del juez y su venta se hará por orden de la justicia. Esa prohibición se refiere,

pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervención

judicial o digan relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los

términos ―bienes litigiosos‖ quieren decir: ―todos los bienes que se relacionen con alguna

actuación judicial‖.

Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan

en el litigio ni aún con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla

excepciones.

5.3 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores.

El art. 1799 dispone: ―No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los

bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de

los tutores y curadores‖.

Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposición una marcada diferencia entre

bienes muebles e inmuebles del pupilo:

a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo ―sino con

autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la

misma manera, o por el juez en subsidio‖.

b) En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los

guardadores. El art. 412, inc. 2°, dispone que ―ni aun de este modo —con autorización de

los guardadores o del juez— podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo‖. La

prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus descendientes,

ascendientes, etc.

En el primer caso estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona

nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el segundo nos

encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad absoluta por

objeto ilícito (art. 1466).

Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero

la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799.

5.4 Compra por el mandatario, síndico o albacea.

Finalmente, el art. 1800 prescribe: ―Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los

albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos

en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144‖.

Conviene examinar separadamente la situación de mandatarios, síndicos y albaceas.

Lama&Riveros

2015

65

(i) En cuanto a los mandatarios, el art. 2144 dispone: ―No podrá el mandatario por sí ni

por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni

vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con

aprobación expresa del mandante‖.

La disposición abarca dos situaciones diversas:

- No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le

ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del

mandante, diversos de aquellos que se le confió vender.

- Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado

comprar. El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer

el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.

Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita

persona.

Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario

compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar,

respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por

ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para proteger los

intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta.

En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el mandatario,

opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la

limitación) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido,

un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la inaplicabilidad de los

arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con administración de bienes.

Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general amplio con administración de

bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un automóvil de la mandante,

hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen aplicación en este caso, porque se

trata de un poder amplio con administración de bienes y no de un mandato específico para

vender o comprar el automóvil sobre el que versó la compraventa.

En verdad, parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la

enumeración de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En

caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la

limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144.

Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente. Por

eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es válida la compra

de los bienes del mandante por el mandatario después que éste ha terminado su mandato

para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144

se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.

Lama&Riveros

2015

66

b) Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de

quiebras, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son

verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no

pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que se

paguen los acreedores del fallido.

c) En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están

sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los

albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderán a los albaceas. Y

sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo

con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin

embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces.

Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de

comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si

aplicamos el art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento

de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha

compra.

Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el

art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que

reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144

tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de bienes, el art.

412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de determinada clase de

bienes.

Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un

fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un

inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra ni

venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario del dominio

que tenía el difunto.

En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por eso,

en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de

septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos

hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado

estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es

adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita para

adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no

forman parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión.

LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas

generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc.

Lama&Riveros

2015

67

El art. 1807 dice: ―La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o

resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por

objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas

generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título‖.

Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester

estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.

1. VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.

Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en

estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.

a) Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el

precio, la venta se hará en bloque.

b) Por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la

determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida.

Pero distintos serán los efectos de la venta, en el último caso, dependiendo si se quiere

determinar la cosa vendida o el precio.

b.1) Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren

pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total. Por ejemplo, se vende toda la

cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo.

La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el

precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la

remolacha vendida.

En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora,

pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las cosas

vendidas. Al respecto, el art. 1821, 1º dispone: ―Si se vende una cosa de las que suelen

venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con

otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,

deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado

ni medido; con tal que se haya ajustado el precio‖.

b.2) Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para

determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar el

precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, A vende a B 100 de las 500

toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $ 1.000 la tonelada; se conoce el precio

que es de $ 100.000; la operación de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida.

Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operación es

indispensable para saber qué parte del trigo es la vendida.

Lama&Riveros

2015

68

Al igual que en el caso anterior, en esta hipótesis la venta se encuentra igualmente perfecta.

Pero a diferencia de la primera hipótesis, los riesgos serán de cargo del comprador sólo

desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas. Al efecto, el art. 1821, inc. 2°,

expresa: ―Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una

parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la

pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado

el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte‖.

Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes

estipulen con toda claridad qué cosas se venden, cuál es su calidad, cantidad o volumen y

cuando ha de efectuarse la operación respectiva.

De todo lo recién expuesto, aparece de manifiesto que la operación de peso, cuenta o

medida en caso alguno se refiere a la validez o perfeccionamiento de la compraventa, sino

que exclusivamente determina de cargo de quién son los riesgos.

Esta última conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: ―Si avenidos

vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o

el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su

negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le

conviniere, desistir del contrato‖.

Así, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta a la validez

del contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros

términos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes disponen

de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.

En relación al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de cómputo,

pesaje o medición, una sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción expresa que,

atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de la mercadería vendida,

susceptible de pérdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple transcurso del

tiempo, y de variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias del comercio, la

determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la estipulación, ya que

no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente emanaba del contrato.

Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al comprador,

correlativa de la de entregarla inmediatamente después del contrato que pesa sobre el

vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con la determinación y medida

en la época indicada.

2. VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes en la cosa y

en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción.

El art. 1823 dispone: ―Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato

mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida,

deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa

Lama&Riveros

2015

69

se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese

modo‖.

Por ende, debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas

que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2º). Al respecto, una sentencia de

diciembre de 1900 de la Corte Suprema concluye que implica venta a prueba la estipulación

conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una comisión que

designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque reúne las condiciones

ofrecidas por los vendedores.

Por otra parte, es relevante destacar que la venta no se reputa perfecta mientras el

comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de

un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho

potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no

perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto

natural e inmediato de la venta a prueba.

Consecuencia de lo anterior es que mientras el comprador no declare lo antes indicado, el

riesgo de la pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.

El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al gusto,

cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el propio

artífice quien suministra la materia.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para

las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración

origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar

y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la

cosa que le entrega el vendedor.

De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de

compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador

de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren

cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las

mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las

reglas generales.

Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las

partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no

pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones correlativas.

E.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Según el art. 1824, ―Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o

tradición, y el saneamiento de la cosa vendida".

Lama&Riveros

2015

70

El Código emplea el término ―en general‖, atendido que se trata de las obligaciones que

normalmente contrae el vendedor; y como se verá, la segunda obligación (de saneamiento)

no se contrae ―necesariamente‖ por éste.

Desde ya cabe indicar que la obligación de saneamiento de la cosa vendida se descompone

a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.

Obligación de entregar la cosa vendida.

1. ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DEL VENDEDOR.

En primer término, importa precisar el alcance de la obligación del vendedor y establecer a

qué concretamente se obliga ¿Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueño de la cosa?

O bien ¿Se obliga solamente a procurarle una posesión pacífica y útil? En otras palabras, se

debe determinar si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga

dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario que le haga

transferencia del dominio.

Se percibe fácilmente cuáles son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el

vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que la

compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al comprador en

propietario, y éste podría pedir la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489.

Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar al comprador la posesión pacífica y

útil cumplirá el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la cosa tranquila y

útilmente, aunque no se haga dueño de ella.

Como es claro, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el

vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará dueño al

comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y tradente (art. 682) y

le dará la posesión de la cosa (art. 683).Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la

compraventa que el vendedor hiciere dueño de la cosa al comprador.

En relación a la materia, se ha indicado que el Código habría entendido que el vendedor

tendría la obligación de hacer dueño al comprador, por cuanto el art. 1793 afirma que el

vendedor se obliga a ―dar‖, lo cual, conforme a la doctrina clásica, consistiría precisamente

en transferir el dominio. A ello se agrega que el art. 1824 afirma que el vendedor debe

realizar la ―tradición‖, la cual por definición es un modo de adquirir el dominio (art. 670).

Sobre el particular, otros autores indican que la obligación es la de ―entregar‖, por cuanto

así lo señala expresamente el párrafo 6 del Título XXIII, y adicionalmente lo reitera el

propio art. 1826.

En nuestro concepto, un análisis integral del ordenamiento jurídico permite establecer el

real alcance de la obligación principal del vendedor:

a) En primer término, se debe recordar que el Código Civil Chileno, fundado en el

Derecho Romano Bonitario y apartándose de su modelo francés, siguió el principio de que

Lama&Riveros

2015

71

los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo.

Dentro de la doctrina del Derecho Romano Bonitario, aceptada por nuestro Código, el

vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del

contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida. En

otras palabras, en nuestro derecho, siguiendo la tradición romana y apartándose del Code, el

vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa.

b) No contradice lo anterior el que el artículo 1793 se refiera a una obligación de ―dar‖,

por cuanto de las obligaciones de dar surge la de hacer la tradición, y no necesariamente la

de transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior atendido que de diversas

disposiciones relativas a la compraventa (y en especial el art. 1815 que permite la venta de

cosa ajena) se concluye que la obligación del vendedor no siempre es la de transferir el

dominio (pues para ello siempre debería ser dueño, y la venta de cosa ajena no valdría),

sino que la de hacer la tradición, la cual siempre produce el efecto de dejar al comprador

como poseedor hábil para poder adquirir el dominio por prescripción.

c) Del mismo modo, el primer y principal efecto de la ―tradición‖ (mencionada en el

art. 1826) es el de dejar al adquirente en posesión. Este efecto de que la tradición deja al

adquirente en posesión tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y,

aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el

art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con

mayor razón si recibe de un poseedor).

d) Confirma lo anterior el art. 1815 en cuanto reconoce la validez de la venta de cosa

ajena: vendida la cosa ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a

disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no adquirirá

el dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor no era dueño. Cierto es que la

venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero mientras

éste no reclame y haga valer sus derechos de dueño, ningún cargo puede formular el

comprador al vendedor puesto que el derecho del dueño no le turba en el goce de la cosa

comprada.

Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del contrato,

pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se ha fallado. Por otra

parte, la acción resolutoria carece, en este caso, de un objetivo práctico; por su intermedio

el comprador perseguiría la abolición del contrato y la restitución de lo que hubiere pagado.

Este resultado se obtiene por la acción de saneamiento de la evicción. Privado el comprador

de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedará abolido en el

hecho, y el comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnización que comprende,

en primer término, la restitución del precio.

La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al

comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La adquisición del

dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el vendedor sea dueño.

En suma, el alcance de la principal obligación del vendedor estará dado por la calidad

jurídica que éste detente: si es poseedor o mero tenedor de la cosa vendida, su obligación

Lama&Riveros

2015

72

consiste en dejar al comprador como poseedor de la cosa, y en caso alguno el comprador

podrá reclamar un incumplimiento por no haberse hecho propietario; en cambio, si el

vendedor efectivamente es el dueño de la cosa vendida, éste además debe transferir el

dominio. Así se entiende que el art. 1826 afirme que la obligación del vendedor consiste en

hacer ―la tradición o entrega‖.

2. FORMA EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA

VENDIDA.

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la

tradición. Así lo dispone el art. 1824, inc. 2°: ―La tradición se sujetará a las reglas dadas en

el título VI del Libro II".

Por lo tanto, será menester distinguir lo vendido es un bien mueble o inmueble.

a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra

que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que

señala el art. 684.

La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos de los

árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble.

b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del

contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces.

Esta regla encuentra una excepción en la tradición del derecho de servidumbre, pues ella se

verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente

aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe

inscribirse (Ley Nº 6.977).

En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el

vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la

cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras:

¿basta con la inscripción del título en el Registro del Conservador, o es necesario que el

vendedor haga entrega material del predio al comprador?

Analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor está

obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio

de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se limita

a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de

entrega.

En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre de 1885,

agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte

Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de

1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de entregar del vendedor debe

entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende ambos actos y sólo

puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción

Lama&Riveros

2015

73

de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión material del

inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría

gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art.

1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y materialmente. Si falta una de

esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para pedir el

cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en cualquiera de los dos casos con

la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a

demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble

vendido.

La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. Así, en una

sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la

resolución de una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el comprador

sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que los

arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la inobservancia total o parcial del

contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de

marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o transferir

al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto

en la extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo

estipulación en contrario.

En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse

entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:

(i) La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y

dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende

que lo que el comprador desea es la posesión material de la cosa.

(ii) El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,

significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de

otra manera que por la entrega material de la cosa.

(iii) El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir, en el

hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que pueda

ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa.

(iv) Por último, el Código habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de

los plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el

plazo se contará desde la entrega real de la cosa (art. 1866).

En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la

cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y

al artículo 1826, inciso 2°.

Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un inmueble,

el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la inscripción vigente,

aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del predio, a entera

Lama&Riveros

2015

74

conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no consta en la escritura, debe

exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario, suscrita por el comprador y

actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición resolutoria que

puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).

3. ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA.

3.1 Aspectos generales.

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de

estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. Así, el art.

1826, inc. 1º, establece: ―El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida

inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él‖.

La época de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar de

las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola en verde, la entrega

no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es tácito.

Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber

estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la

resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (art. 1826, 2º,

que repite la regla general del art. 1489). Pero para que el comprador pueda ejercer este

derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que esté

llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo (arts. 1826, 3º y 1552).

3.2 Derecho de retención del vendedor.

Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas

circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del

derecho de reclamarla:

a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el

comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc. 3º, en

efecto, dispone: ―Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar

el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo‖.

Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:

(i) Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa

es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder;

(ii) Que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retención es una

garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el

vendedor resista la entrega, si éste ha sido cancelado.

Lama&Riveros

2015

75

Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener

la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.

El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para que

pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el precio en su

totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.

(iii) Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del

precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligación del

comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.

b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor

retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución

considerable de la fortuna del comprador.

El art. 1826, inc. 4º, expresa: ―Pero si después del contrato hubiere menguado

considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro

inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo

para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago‖.

Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del

vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

3.3 Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre

todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817.

A este respecto, hay que distinguir tres casos:

a) Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a

una, será ésta preferida;

b) Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá

derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor del

primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue

reconocido como poseedor por el vendedor);

c) Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la compró.

4. LUGAR DE LA ENTREGA.

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas

generales de los arts. 1587, 1588 y 1589, conforme a las cuales:

a) La entrega, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido.

Lama&Riveros

2015

76

b) En defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la

entrega se hará en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas

genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las

partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa.

5. GASTOS DE LA ENTREGA.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda

armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del

vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar

en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo con el art.

1825.

Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago

precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son

de cargo del vendedor.

6. QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA.

Dispone el art. 1828 que ha de entregarse ―lo que reza el contrato‖. Es decir, la cosa misma

que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos

sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación.

Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los

preceptos anteriores guardan armonía con el principio general consagrado en las normas del

pago –artículo 1568-, en virtud del cual, ―El pago efectivo es la prestación de lo que se

debe.‖

En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no

confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como equivalente

de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según deja en claro

un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del contrato, ante el no

cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa vendida en la

forma y condiciones estipuladas.

Puede prestarse a dificultades determinar qué es ―lo que reza el contrato‖. Como indica un

fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato

está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia de

noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado en

un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir

a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no

cae bajo el control del tribunal de casación.

7. FRUTOS DE LA COSA VENDIDA.

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que según la ley, le

pertenecen.

Lama&Riveros

2015

77

Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: ―Los

frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como

civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya

estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues

en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la

condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas

de los contratantes".

Por lo tanto:

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del

contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).

No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para

producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación del precio.

Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: ―La

venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el

vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo‖.

b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la

cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.

El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los

frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos

los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la

celebración del contrato.

La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.

(i) cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen

al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.

(ii) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos

pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla, y

(iii) cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos

pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.

8. ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA.

No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la cosa

vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés en cambio dispone en

su art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha

estado destinado a su uso perpetuo").

Lama&Riveros

2015

78

Solamente el art. 1830 dispone: ―En la venta de una finca se comprenden naturalmente

todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles‖. Pero la

regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.

9. RIESGO DE LA COSA VENDIDA.

9.1 Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.

En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición

del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla

hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales

contenidas en los arts. 1548 y 1549.

Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor

responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el

cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o

cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo

tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media entre

la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.

En todo caso, debe recordarse que de acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de

la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica

esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador,

disponiendo que ―la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,

pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya

entregado la cosa‖.

Por consiguiente, la pérdida de la especie vendida proveniente de un caso fortuito, extingue

la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá pagar el

precio.

Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar

igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre. Como

justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y,

como se dijo, sus frutos.

La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser

pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.

9.2 Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.

La regla anterior tiene ciertas excepciones, derivadas del art. 1550 y de las disposiciones

especiales de la compraventa, conforme a las cuales el riesgo será de cargo del vendedor,

cuestión que tendrá lugar en los casos que a continuación se indican.

Lama&Riveros

2015

79

(i) Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la

pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito;

(ii) Cuando la venta está subordinada a una condición suspensiva, la pérdida fortuita de

la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición (art.

1820 en relación a la regla del art. 1486).

Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del

comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la

cosa, sin recibir ninguna compensación.

La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa

en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.

La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la condición,

no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el

frustrado vendedor.

(iii) En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir

tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen al

comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones.

(iv) En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa

le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.

(v) Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y

(vi) Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a

dos o más personas una misma cosa.

9.3 Venta de cosas genéricas.

Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida del

género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega,

subsistirá su obligación, porque el género no perece.

10. LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS.

10.1 Ámbito de aplicación de estas reglas especiales.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación

en la venta de bienes raíces, y como está reviste en concepto de la ley mayor importancia,

ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor

no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Las reglas que se

establecen en estos artículos son distintas, según que el predio se venda con relación a su

cabida o como una especie o cuerpo cierto.

Lama&Riveros

2015

80

Las disposiciones de los artículos mencionados se aplican a los predios rústicos y no a los

urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo

anterior: en los proyectos del Código, el art. 1831 se refería a la venta de fincas, expresión

genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos. En la revisión, se sustituyó

la palabra finca por la expresión ―predios rústicos‖, lo que pone en evidencia la intención

de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia también lo

ha entendido así.

Cabe precisar que atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es el

que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y

aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes,

oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su

ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico,

aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad. En nuestro ordenamiento

jurídico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido,

aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble ―rústico‖ e inmueble ―urbano‖ (vgr.

Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL número 993).

10.2 Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.

Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una

especie o cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse tomando en

consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella.

La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo

cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos

casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que

en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una especie o cuerpo

cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer

ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el predio se vende en

relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este

será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del

contrato, porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las

partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta.

10.3 Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.

Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden

surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en

el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en

cuenta la superficie o cabida del predio.

Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a la

cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.

Lama&Riveros

2015

81

Por ―cabida‖, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas1

o en metros cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se

vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades

de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o

lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del art. 1831 señala que la venta se hace en

relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta

aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se

entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta

se hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato, cuando

además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato y cuando el precio

se ha fijado en relación a dicha cabida. En cambio, cuando en el contrato se ha señalado la

cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención a ella, sino

tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio, su

destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto.

En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes

requisitos copulativos: (i) Que la cabida se exprese en el contrato; (ii) Que el precio se fije

en relación a ella; y (iii) Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento

que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.

El art. 1831, inc. 3°, expresa: ―Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que

éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada

medida‖. Y en el inc. 4º añade: ―Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o

las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio,

con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total‖.

Por su parte, se entenderá venta como cuerpo cierto: (i) Si la cabida no se expresa en el

contrato; o (ii) Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente

ilustrativo, y entre otros que consideran; o (iii) Si las partes renuncian a las acciones

previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.

10.4 Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida.

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos cuestiones: que

la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.

a) La primera situación es que la cabida real sea mayor que la cabida declarada en el

contrato.

La cabida real puede ser poco o mucho mayor, y naturalmente las consecuencias serán

diferentes. El legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que la cabida real es

mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la

verdadera cabida.

a.1) La cabida es ―poco‖ mayor cuando el precio que corresponde a la cabida sobrante

no excede a la décima parte del precio de la cabida real. El art. 1832 establece que en este

Lama&Riveros

2015

82

caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el

precio para pagar el exceso.

Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la suma

de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá

completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la

décima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en

otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio

real.

a.2) La cabida es ―mucho‖ mayor cuando el precio que debe pagarse por la cabida

sobrante excede en más de una décima parte el precio de la cabida real. El art. 1832

establece que en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente el precio o

desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir

la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de $

2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida

real, es decir, $ 1.200.000.-

b) La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que

la cabida real es menor que la cabida declarada. También hay que distinguir si la cabida

real es poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor

cuando el precio de la cabida que falta excede de la décima parte del precio de la cabida

declarada.

b.1) La cabida es ―poco‖ menor cuando el precio de la cabida que falta no alcanza a la

décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso el

vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible, o si el comprador

no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo

que efectivamente ha recibido.

Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el precio es de

$ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en

presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es

inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.-

b.2) La cabida es ―mucho‖ menor cuando el precio de la cabida que falta alcanza a más

de la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso

podrá el comprador aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato y pedir la

correspondiente indemnización de perjuicios.

Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas, en

circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida completa o declarada es $

10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendrá el

derecho alternativo indicado.

Lama&Riveros

2015

83

10.5 Venta del predio como especie o cuerpo cierto.

La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de

cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta

ad corpus.

El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia: ―no habrá derecho por parte del

comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida

del predio‖.

Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor debe

entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2º del art. 1833 establece que

―si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo

comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el

inc. 2º del artículo precedente‖.

Pese al tenor de la norma recién citada, en nuestro medio no se concibe una venta sin

señalamiento de linderos. Tal venta no podría inscribirse porque el art. 78 del Reglamento

del Conservador dispone que en la inscripción se mencione ―el nombre y linderos del

fundo‖ y el art. 82 añade que ―la falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones

legales sólo podrá llenarse por medio de escritura pública‖.

Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o no

de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podrá

reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir la rebaja proporcional del

precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios.

10.6 Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 ―se aplican a cualquier todo o

conjunto de efectos o mercaderías‖.

Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $ 20.000 cada uno y

faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje el

precio o desistir del contrato, según los varios casos.

10.7 Prescripción de las acciones.

Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán

en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo.

Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lógico, pues

sólo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la

cabida que le corresponde.

Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:

Lama&Riveros

2015

84

(i) La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor

que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda

desistirse del contrato);

(ii) La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor

que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador

prefiera desistirse del contrato);

(iii) La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real

es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el

comprador prefiera desistirse del contrato);

(iv) La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden

a las partes entablar la acción rescisoria por lesión enorme, lo que tiene lugar cuando existe

desproporción grave en la equivalencia de las prestaciones, tratándose de bienes raíces.

11. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA.

El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las

consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el

comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de

perjuicios.

El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta regla general: ―Si el vendedor por hecho o culpa suya

ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir

de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas

generales‖.

Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar por el ejercicio de

estos derechos:

a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más

exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.

b) Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el precio

o haya estipulado pagarlo a plazo.

Obligación de saneamiento de la cosa vendida

1. ASPECTOS GENERALES Y FINES DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO.

Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone al

vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación con la

sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la entregue en

Lama&Riveros

2015

85

condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de

que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.

Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y

gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen derechos

sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importarían

en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa vendida

adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el

comprador se proponía.

En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su obligación, porque

esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también la de proporcionar al

comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.

La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a

que le proporcione el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere posible,

para que le indemnice los perjuicios. La acción de saneamiento busca precisamente sanear

una cosa de los gravámenes o defectos de que adolece.

La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837: (i) Amparar al

comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; (ii) Reparar los defectos o

vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios.

La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del

comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesión

tranquila y útil.

Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible inmediatamente

de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligación de entregar, sino

que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De ahí que no se

conciba una compraventa sin obligación de entregar la cosa, pero perfectamente puede

concebirse una compraventa sin la obligación de saneamiento.

Mientras no se produzcan alguno de los hechos indicados, la obligación de sanear se

mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción

defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros

sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa.

Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la palabra ―sanear‖ ha de

interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al adquirente de la cosa en contra

de toda perturbación de la posesión pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos no

sean viciosos, como son los que dan origen a la evicción, ya sea por vicios o defectos

inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibición.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos

características fundamentales:

Lama&Riveros

2015

86

a) Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende

incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden excluirla o

limitar su alcance, mediante estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es

de la esencia de la compraventa.

b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse

exigible, según acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en

su posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la

evicción. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador

para sacar provecho de ella, hay vicios redhibitorios. No se debe confundir entonces la

evicción y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de saneamiento, por otra

parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La evicción o los

vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el

saneamiento.

3. SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN.

3.1 Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción.

La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837, ―amparar al

comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida‖.

Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de la

agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben

su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es privado el

comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el vendedor a indemnizarle.

Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se desarrolla en

dos etapas: (a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la

cosa; e (b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

3.2 Naturaleza de la obligación de saneamiento.

La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al

comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del

comprador.

En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador

evicto, es una obligación de dar.

El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma, consisten en que la

obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.

Dice el art. 1840: ―La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente

intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la

obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se

Lama&Riveros

2015

87

divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota

hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan

enajenado la cosa‖.

Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento —pluralidad que puede ser

originaria o derivativa— la acción del comprador para exigir que se le ampare es

indivisible.

No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la

obligación no es susceptible de ejecución parcial.

Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al comprador es

divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes

iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

3.3 Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el

dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho

dominio y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir

evicción de la cosa.

No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa;

es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es víctima para

que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de

evicción.

Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere: (a) que el

comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y (b) que el vendedor sea

citado de evicción.

3.4 La evicción.

(i) Concepto de evicción.

La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. En efecto, el

art. 1838 dispone: ―Hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado del

todo o parte de ella, por sentencia judicial‖. Pero el concepto que resulta de esta disposición

es incompleto. La privación que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la

celebración del contrato de compraventa. El art. 1839 expresa que ―el vendedor es obligado

a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo

en cuanto se haya estipulado lo contrario‖.

Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la evicción como la

privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de

una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

Lama&Riveros

2015

88

Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un

litigio; y efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en un litigio. La

evicción no es pues un derecho o una obligación, sino que un hecho que produce

consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al

vendedor la obligación de sanear.

(ii) Requisitos de la evicción.

De lo anteriormente dicho se desprende que para que haya evicción se requiere: (i) que el

comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida; (ii) que esta privación tenga

lugar por una sentencia judicial, y (iii) que la privación provenga de una causa anterior a la

compraventa.

a) Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia

de un derecho que reclame un tercero.

Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el comprador

de todo o parte de la cosa. La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera

que sea la magnitud de la turbación que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.

La privación es total, en el caso de que el tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor

hipotecario del bien raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando

se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.

En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la cosa

comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe

entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es

condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de unos

censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la compraventa,

pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la condena. Por

consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para su existencia que el

comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para

este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En la misma línea,

Pothier señalaba que ―Se da el nombre de evicción, no sólo a la sentencia que pura y

simplemente condena a entregar una cosa, sino también a la que condena a entregar una

cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razón, si el comprador de una finca, en

virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve obligado al pago del crédito para

evitar el abandono de la misma, que vale tanto o más que el crédito del demandante, este

comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa que se le ha vendido, que no puede

conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a

responderle de esta evicción con el reembolso de lo que pagó por él‖.

b) Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o

parcialmente al comprador de la cosa.

Lama&Riveros

2015

89

Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y una

sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Se siguen de lo dicho diversas

consecuencias que importa destacar:

- Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales de

terceros. En tales casos, el comprador no puede invocar la obligación en contra del

vendedor, sin perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, 2º (abstenerse de pagar el

precio al vendedor, depositándolo con autorización de la justicia).

- Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o abandono

voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legítimos que

parezcan ser los derechos de tal tercero.

- Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que sufre

el comprador, las que debe repeler por sí mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En

otras palabras, el vendedor sólo está obligado a responder por las turbaciones de derecho,

cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador.

En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción, sin

mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856. El caso es aquel en que el vendedor,

citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la

responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador igualmente el mejor

derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se

requiere siempre un proceso.

c) Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la celebración

del contrato de compraventa: ―El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las

evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo

contrario‖. El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor,

cuando se le demanda la cosa ―por causa anterior a la venta‖.

Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el

comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción. Las partes, sin embargo,

pueden convenir otra cosa.

Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que sufre el

comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor.

3.5 Deberes del vendedor en caso de evicción.

Cómo se adelantó, la obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le impone el

deber de indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino

también el de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.

Lama&Riveros

2015

90

Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o puede

descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben

cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de sanear la

evicción alude el art. 1840.

En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado

favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe

indemnizarle de todo el daño que sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces,

dentro de la obligación general de sanear la evicción, van comprendidas en realidad dos

obligaciones específicas:

a) Una obligación de hacer, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el

tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el objeto principal de

la obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de hacer es indivisible y puede

intentarse, si los vendedores fueren dos o más, contra cualquiera de ellos, o contra

cualquiera de los herederos del vendedor, si éste falleciere;

b) Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el

comprador, la obligación de hacer se transforma en una obligación de dar, la que se traduce

en una obligación de pago de la evicción, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha

experimentado por la pérdida de la cosa. Esta obligación es divisible y por ende cada uno

de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los

vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tenía sobre la cosa vendida.

3.6 Citación de evicción.

(i) Concepto.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el

vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo

que se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el

rol del demandado.

A fin de que esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a quien se

demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que

comparezca a defenderlo. La citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma

legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio.

La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor: ―Si el comprador

omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento‖ (art.

1843, inc. 3°). Por ende, La citación de evicción es de la mayor relevancia, pues si el

comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento. En efecto, si el

comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que no haya

defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.

(ii) Procede en cualquiera clase de juicio.

Lama&Riveros

2015

91

La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la

historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación de

evicción figuraba en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por

colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se

procedió de esta forma, porque la citación de evicción no es un trámite exclusivo de los

juicios ordinarios, sino de todo juicio.

La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte

de Santiago, se afirma que el vendedor está obligado a sanear la evicción cualquiera que sea

la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en que

se produce.

(iii) A quien puede citarse de evicción.

El art. 1841 dispone: ―Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra

el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra

dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa‖.

Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de evicción a

cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del

último.

La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al

interpretar el art. 1841.

Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era limitativo y que el comprador

podía dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su

vendedor. Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo tribunal, se asienta la

siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al comprador para subrogarse a su vendedor,

ejercitando la acción que a éste competería si hubiera permanecido en posesión de la cosa;

pero este último precepto fija el límite del derecho del comprador en cuanto a que sólo

puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citación de evicción.

En consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de

evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en el dominio y

posesión de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar de

evicción a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que no

han sido citados.

Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone que al art. 1841 no puede atribuírsele

carácter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere todos los

derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está la acción de saneamiento

de cada comprador contra su vendedor; luego, el último comprador reúne estas acciones y

puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.

La doctrina de Somarriva fue recogiéndose en los tribunales, modificándose la tendencia

inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de

Lama&Riveros

2015

92

1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que el art. 1841 reconoce el principio

de que el comprador puede citar de evicción a una persona distinta del vendedor directo, y

no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera como el de

más ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibición relativamente a la

citación de evicción de los vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente.

El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la acción

de saneamiento ―contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido‖, no hizo la

limitación a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la

evicción o del peligro de la evicción puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como

sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor.

Innecesario sería que cada comprador fuera citando de evicción a su vendedor en una serie

sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores,

ya que van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de

evicción a su respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los derechos de su

vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepción de

saneamiento no sólo a su vendedor o al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a

cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la

evicción.

(iv) Forma y oportunidad de la citación de evicción.

El art. 1843, inc. 2º, prescribe que la citación de evicción ―se hará en el término señalado

por el Código de Enjuiciamiento‖.

El Código de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citación de evicción en el título

V del Libro III en los siguientes términos:

a) La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene ―deberán

acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud‖ (art. 584, inc. 2°, del C.P.C.).

b) La citación debe hacerse ―antes de la contestación de la demanda‖ (art. 584, inc. 1°,

del C.P.C.).

c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado

reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio

jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se aumenta como el

término de emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.).

d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá

pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla, o que se le

autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2°, del C.P.C.).

e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término de

emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose entre tanto el

procedimiento (art. 586 del C.P.C.).

(v) Efectos de la citación de evicción.

Lama&Riveros

2015

93

El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal

objeto; violará su obligación si no comparece. Una vez citado el vendedor, puede

presentarse una de las siguientes dos situaciones: (a) el vendedor no comparece, o bien (b)

el vendedor se apersona en el juicio.

Para efectos de análisis, resulta conveniente analizar los efectos de la evicción durante el

juicio y una vez dictada la sentencia.

a) Durante el juicio.

a.1) El vendedor no comparece al juicio.

Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que dispone para

comparecer, ―continuará sin más trámite el procedimiento‖ (art. 587 del C.P.C.).

Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del vendedor por

la evicción que se produzca. El art. 1843 prescribe que ―si el vendedor citado no

compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción‖.

Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de su parte

para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que sólo a él

competían y se produce como consecuencia la evicción, no será responsable el vendedor,

pese a que fue citado y no compareció al juicio. En este sentido, según el art. 1843, el

vendedor no queda obligado al saneamiento cuando ―el comprador haya dejado de oponer

alguna defensa o excepción suya, o por ello fuere evicta la cosa‖.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de prescripción

adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría podido invocar.

Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador disponía

de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se produjo.

a.2) El vendedor sí comparece al juicio.

Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en otros

términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el

litigio. El art. 1844 previene que ―si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la

demanda‖.

El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte coadyuvante. El

mismo art. 1844 le concede esta facultad: ―Podrá siempre intervenir en el juicio para la

conservación de sus derechos‖. Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si

dispone de excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste

responsable si, a causa de la omisión del comprador, la cosa fuere evicta.

Lama&Riveros

2015

94

Al comparecer el vendedor puede asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de la

evicción (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la

razón y que es inútil seguir el juicio porque no reportará sino gastos, se allanará a la

demanda.

En tal caso, el comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: (i) concordar con el

vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo

debidamente indemnizado por el vendedor; o (ii) no conformarse con la actitud del

vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último caso, si la evicción

se produce en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador, pero como

no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los

frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al

vendedor de responder por tales conceptos.

b) Una vez dictada la sentencia.

Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa.

En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda ha

sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en

cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).

En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se

resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la

cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la primitiva

obligación del vendedor (de hacer), se transforma en una obligación de dar (art. 1840).

Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según que la

evicción sea total o parcial.

Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los

perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más frecuente será que el

vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o que exista entre las

partes discrepancia acerca de la cuantía de los perjuicios. El comprador deberá entablar

entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al

segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía.

3.7 Indemnizaciones en caso de evicción total.

El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador, en

caso de evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente de la cosa:

(i) Restitución del precio.

La más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el vendedor es la

restitución del precio que recibió del comprador.

Lama&Riveros

2015

95

Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como dice

el art. 1847, N° 1°, ―aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos‖. Esta regla tiene

una justificada excepción; si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el

comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja del precio (por

ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de

los bosques y vendió la madera, de manera que el inmueble, al producirse la evicción, vale

menos).

(ii) Pago de las costas del contrato.

La indemnización comprende, asimismo, ―las costas legales del contrato de venta que

hubieren sido satisfechas por el comprador‖ (art. 1847, N° 2°).

Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas ―legales‖ del contrato y en

cuanto el comprador las hubiere pagado.

(iii) Pago de frutos.

Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al

dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845, esto es, cuando el vendedor se allanó a

la demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de

derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a partir de

la defensa asumida por el comprador.

Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en orden a

restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la

obligación más o menos onerosa, según haya estado el comprador de mala o buena fe.

Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos

percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y siguientes).

(iv) Pago de costas.

Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la

demanda. Se trata tanto de las costas procesales como personales.

No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose, después que

el vendedor se allanó al saneamiento.

(v) Pago del aumento del valor de la cosa evicta.

Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador,

aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa

del hombre como en lo relativo a causas naturales.

Lama&Riveros

2015

96

(v.1) En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el

vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena fe

(art. 1849):

- Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las

mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el demandante;

- Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras

voluptuarias.

(v.2) Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo,

también será determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850):

- Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere el

precio de venta;

- Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor, cualquiera sea

su causa.

Cabe consignar que en las ventas forzadas, esto es, las que se hacen por intermedio de la

justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente,

la indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que haya producido la

venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razón de equidad, ya que el

vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.

3.8 Indemnizaciones en caso de evicción parcial.

La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa

vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción.

Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no

se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el comprador

no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso final.

a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4°,

dispone: ―Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea

de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión

de la venta‖.

Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento

de la evicción.

Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el primero

opte por pedir la rescisión del contrato: ―En virtud de esta rescisión, el comprador será

obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado

como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor, además de restituir

Lama&Riveros

2015

97

el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir

con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador‖.

b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no

quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone: ―En caso de no ser de tanta

importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador

tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847

y siguientes‖.

Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la venta; sólo

tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.

3.9 A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.

La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor (entendido

como todos los vendedores precedentes) y en segundo término sobre sus herederos y sus

cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmitió o transfirió sus

obligaciones.

A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al comprador y a

las personas a quienes éste transmite o transfiere sus derechos.

3.10 Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales previstos por la

ley.

(i) Extinción por renuncia.

La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de

su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e

incluso excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior. Por de pronto,

el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a

la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario. Y el art. 1842 expresa: ―Es nulo todo

pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto

haya habido mala fe de parte suya‖.

Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a conocer al

comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad de la

estipulación.

A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de

buena fe.

Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la estipulación acerca

de que si la evicción se produce, el vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al

Lama&Riveros

2015

98

vendedor de la obligación de restituir el precio; únicamente libera al vendedor de la

obligación de abonar todos los demás perjuicios que se indican en el art. 1847. No puede

ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y no pudiere exigir

que al menos se le restituya el precio que pagó por ella, habría para el vendedor un

enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio íntegro existe aunque se

haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o

negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del deterioro (art.

1852, 1º y 2º).

Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligación de restituir el precio (art.

1852, 3º):

- Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago concluye

que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de él no obstante

conozca el comprador el gravamen respecto del cual éste pide a aquél dicho saneamiento.

En otras palabras, sólo en el silencio de las partes, operará la excepción que exonera al

vendedor de la obligación de restituir el precio. Aún más, en una sentencia de la Corte de

Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el vendedor quede exonerado, ello debe

estipularse expresamente en el contrato. No sería suficiente el silencio de las partes y el

conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.

Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan sobre la cosa

vendida. Los fallos han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte

de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor está obligado al saneamiento y

debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del

antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se

puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el

registro para percatarse si la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las

escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad

vendida.

Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una

servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de Bienes

Raíces no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas evicciones, ya que

bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por el hecho

de existir la inscripción sería menester una ley que estableciera la presunción y ésta no

existe.

En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que

no se puede pedir la resolución de una compraventa basándose en que el inmueble

comprado está afecto a una hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese gravamen

debió ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro del

Conservador de Bienes Raíces.

Lama&Riveros

2015

99

- Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,

especificándolo.

En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la

irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de

septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una cláusula según

la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de ningún

género para el vendedor, ello no exime a éste de la obligación de restituir el precio en caso

de evicción, si expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la

responsabilidad de una evicción.

Cabe considerar que la expresión ―especificar‖ exige describir el eventual peligro de

evicción en el contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre una

parte del predio por tal causa.

En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de conservar o

no la cosa en su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta,

usualmente más bajo que el convenido en circunstancias normales.

(ii) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.

A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de

evicción a su vendedor cuando es perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa,

y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida la evicción, que lo

indemnice con arreglo al art. 1847.

El derecho de citar de evicción al vendedor no prescribe: es decir, mientras exista el peligro

o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y pacífica

de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción al vendedor. Así como la

denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que se produzca un

daño, así también el derecho de citar de evicción al vendedor no se extingue mientras haya

peligro de que la evicción se produzca. Por otra parte, sabemos que la exigibilidad de la

obligación nace cuando el comprador es perturbado en la posesión de la cosa. Por ello, el

derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de evicción.

En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en la de

indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los términos del

art. 1840, ―desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de

indemnizarle el dinero‖.

El art. 1956 establece: ―La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;

mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales‖. En

consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la restitución del precio y

en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones.

El art. 1856 concluye que ―se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción;

o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa‖.

Lama&Riveros

2015

100

En suma, la prescripción se vincula entonces a la obligación de dar que caracteriza la

segunda fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la obligación de hacer, propia de

la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el comprador sea

perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción.

(iii) Extinción por disposición de la ley.

En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligación de saneamiento,

y en otros, sólo parcialmente.

a) Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:

a.1) En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la

devolución del precio. El art. 1851 dispone: ―En las ventas forzadas hechas por autoridad

de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa

vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta‖.

a.2) En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero

el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no

responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y

que el comprador debió restituir al demandante (art. 1845).

b) La obligación de saneamiento se extingue por completo:

b.1) Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el

comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello

fuere evicta la cosa: art. 1843, 3º.

b.2) Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al

juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1.

Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya

sometido la resolución a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no se

encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, según se deduce

del art. 1846.

Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está obligado a pagar

las costas del juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo en virtud del art.

1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador aquél no las

abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que para él cesa entonces toda

responsabilidad.

b.3) Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siguió la

evicción: art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de la

evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la privación

que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

Lama&Riveros

2015

101

3.11 Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.

La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por regla

general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar

la compraventa.

Por excepción, procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha pactado el

saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la

tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con los objetivos y alcances de la

acción de saneamiento, esto es, de amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa

tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la tradición han dado un

contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo general en los contratos

gratuitos, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en

las donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en

perjuicio respecto de la evicción de la cosa que el donante se propuso remunerarle por

servicios recibidos o cuando el donatario ha contraído una obligación a cambio de la

tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de 1987).

En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligación de

saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y también en algunos

títulos lucrativos: donaciones remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con causa onerosa

en los casos particulares del art. 1423 del CC.

4. SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS.

4.1 Justificación de la obligación de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o

moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha

de prestar la utilidad a que la cosa está destinada.

De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la

cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también la posesión útil de

la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones

señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa,

no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según

su naturaleza, se la destina.

Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad, habrá

violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este incumplimiento,

en términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la

hagan inepta para proporcionar las ventajas que perseguía el comprador.

Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el art. 1857: ―Se

llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje

Lama&Riveros

2015

102

proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble,

llamados redhibitorios‖.

4.2 Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.

No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha

señalado sus características. De la enumeración que hace la disposición legal resulta que, en

términos generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la

cosa deben ser: a) contemporáneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.

Por lo tanto, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: son los vicios

o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es,

no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva

imperfectamente.

Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren

estos vicios a defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso

natural, y no a los defectos jurídicos relacionados con posibles prohibiciones legales para

contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurídicos, como la

acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los vicios

redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero no en los derechos (Corte de

Santiago, abril de 1879); en la cesión de créditos personales, en que no se transfiere una

cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la

expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción de saneamiento por vicios ocultos que

la hagan inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos

créditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra

legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio oculto: los gravámenes hipotecarios, por

su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para que el inmueble hipotecado

sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no manifieste la hipoteca

al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con mediana diligencia, por

constar en un registro público (Corte de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte

de Santiago, junio de 1928). En relación a los últimos fallos, eventualmente podría

configurarse la obligación de sanear la evicción; recordemos que existen fallos disímiles

acerca de si se podría o no exigir por el comprador el saneamiento de la evicción, si el

vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que pesaba sobre un inmueble,

considerando que en tal hipótesis, el vendedor podría alegar que el comprador no pudo

dejar de saber que existía dicho gravamen, inscrito en un registro público.

La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas

incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la

utilización del derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia, afirma

que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.

Agrega que si se venden valores de bolsa que estén sujetos a un litigio que priva al

comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio

redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.

Lama&Riveros

2015

103

Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve

que si se vende un automóvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta

anomalía), no puede valerse de la acción rescisoria para anular el contrato alegando la

existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto

físico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionada con su calidad. La internación ilegal

de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.

La palabra redhibitorio no es sinónimo de ―oculto‖, aunque hoy en día se aluda

indistintamente a uno y otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de dos voces

latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque

daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que éste a su vez

devolviera el precio. Como los vicios en cuestión daban lugar a redhibitio, se llamó acción

redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los que autorizaban su

ejercicio.

La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de

bienes muebles como inmuebles, según lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la

prescripción de la acción en uno y otro caso, como veremos.

4.3 Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios

redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los

vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son

distintos.

De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por ejemplo,

si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá

error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no funciona

adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia

el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre

una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato,

los vicios redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones

particulares.

4.4 Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la acción

redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el

vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.

(i) El vicio debe existir al tiempo del contrato.

El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es ―haber existido al

tiempo de la venta‖ (art. 1858, N° 1°). Vale decir, debe existir en el momento en que las

Lama&Riveros

2015

104

partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el

momento de otorgarse la respectiva escritura pública, si la venta es solemne.

Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son imputables

al vendedor. Si hubieran aparecido después del contrato no podría responsabilizarse al

vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la venta, y se

manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de 1884, de la

Corte de Santiago, se establece que puede declararse la ―rescisión‖ de la compraventa de un

caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque no lo

inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a que está destinado, lenta y

fatalmente lo inutilizará). No es por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su

integridad al celebrarse el contrato.

(ii) El vicio debe ser grave.

Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para su uso

natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conociéndolo, el

comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior.

Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye

que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera

verde con que fue construido.

La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artículo se

señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le entablare la

acción de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las cosas

adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que la ley sólo autoriza el

ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar

entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de

pauta para saber cuándo el vicio es grave.

Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez

que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios

redhibitorios.

(iii) Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto,

quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo

conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al

defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son

vicios redhibitorios.

Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del

vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto,

redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea

oculto; es menester, además, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave

Lama&Riveros

2015

105

de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fácilmente en razón

de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que

ordinariamente se pone en estos casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar

de lo anterior no conoció los vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al

momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa.

Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad

de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia grave de su parte en

ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato. Así, por ejemplo, si un

mecánico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un

mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo mirar el motor, no habrá vicio

redhibitorio.

Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró que la

no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio

redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha

podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye en

un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal

estado de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que le impiden su

correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia

grave de su parte. Aún más, aunque el comprador haya recibido la máquina comprada

previo examen de un mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe

de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de construcción

que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de

conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia

de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una

rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es

verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad de harina que compra para

dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla

(Corte de Santiago, julio de 1881).

En resumen, el vicio no es oculto: (a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;

(b) cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y (c)

cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u oficio.

4.5 Efectos de los vicios redhibitorios.

(i) Regla general.

Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente

no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes,

ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria establecida

en los art. 1857 y 1860.

Lama&Riveros

2015

106

Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria "para

que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En verdad se

trata de dos acciones diversas:

a) la acción propiamente redhibitoria que no es sino una acción resolutoria del

contrato de compraventa; y

b) la acción que los romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para pedir la

restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del

vicio de la cosa.

El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede

elegir una u otra, a su arbitrio: ―Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para

exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere‖.

(ii) Casos de excepción.

El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede

ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además, que se le paguen los

perjuicios sufridos.

a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley,

solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.

b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u

oficio, ―será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización

de perjuicios‖ (art. 1861).

Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, ―sólo

será obligado a la restitución o la rebaja del precio‖ (art. 1861).

En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además, la acción

de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece

que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrínseco, está

envuelto en él para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea una nueva acción

de indemnización de perjuicios que pueda vivir por sí sola y ejercitarse separadamente de la

rescisión de la venta o de la rebaja del precio. La acción tendiente a impetrar indemnización

de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o engaño del vendedor por no

manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a la que tiene con el fin de pedir

la rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las tres, sino

que es accesoria a la de rescisión de la venta o a la acción quanti minoris.

c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya

perecido en poder del comprador y por su culpa, ―no por eso perderá el comprador el

derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio‖ (art. 1862, inc. 1°).

Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.

Lama&Riveros

2015

107

Pero si la cosa pereció ―por un efecto del vicio inherente a ella‖, podrá el comprador pedir

la resolución del contrato o la rebaja del precio, con indemnización de perjuicios en contra

del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2°).

4.6 Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.

El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de

entre ellas adolezcan de vicios.

a) Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa

viciosa;

b) Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste

no se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un fallo de

mayo de 1953 de la Corte Suprema, el ―conjunto de cosas‖ de que trata el art. 1864 supone

una agrupación o porción de cosas determinadas de una misma especie, o género, o calidad

o características, que forman ese conjunto objeto del contrato de compraventa (por ejemplo,

comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma edad y mestizaje, conjunto que

no se habría comprado sin un número elevado de ellos que muere a consecuencia de una

enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo hace

inepto para el fin que se perseguía).

4.7 Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y por

la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas.

(i) Por renuncia.

Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios

redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o

renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.

La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que está de

mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.

El art. 1859 dispone: ―Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al

saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos

de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador‖.

(ii) Caso de las ventas forzadas.

También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del

saneamiento de la evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor,

estará obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se entenderá que

Lama&Riveros

2015

108

estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los declaró a petición del comprador (art.

1865).

Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposición citada,

se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las

ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del

dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión de éste con una tasación

presentada por ellos mismos.

Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la

obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los

ignoraba. El art. 1865 concluye: ―Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar

los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá

lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios‖.

(iii) Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria, la acción de rebaja del

precio o quanti minoris y la acción indemnizatoria.

a) Prescripción de la acción redhibitoria. El plazo de prescripción de la acción que

tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o ―rescisión‖, como señala el Código),

depende de la naturaleza de la cosa vendida:

a.1) Prescribe en 6 meses tratándose de cosas muebles;

a.2) Prescribe en un año tratándose de inmuebles.

b) Prescripción de la acción de rebaja del precio o quanti minoris. Al igual que en el

caso anterior, los arts. 1866 y 1869 disponen que es necesario distinguir:

b.1) Prescribe en un año si la cosa es mueble. La regla que establece un año para la

prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes muebles, tiene una

excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar distante. En este

caso, el año se cuenta desde la entrega al consignatario, más el término de emplazamiento

que corresponda. Advierte el precepto que la acción existirá en la medida que el comprador,

en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa,

sin negligencia de su parte.

b.2) Prescribe en 18 meses si la cosa es inmueble.

El art. 1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la acción

redhibitoria.

c) Prescripción de la acción indemnizatoria. Como se indicó, si el vendedor conoció

los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio, ―será obligado no sólo a la

Lama&Riveros

2015

109

restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios‖ (art. 1861). En

nuestro medio se discute el plazo de prescripción de esta acción indemnizatoria.

Ciertos autores afirman que al no haber reglas especiales sobre la materia, rigen las reglas

generales, y por ende la acción indemnizatoria prescribiría en el plazo de 5 años.

Sin embargo, otros –entre ellos Alessandri- afirman que la acción para pedir la

indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo tiempo que

las acciones que se dan respeto a éstos. En este sentido, el citado fallo de enero de 1944, de

la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos

de la intención dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo más largo para que

prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnización de perjuicios que el

señalado para la rescisión de la venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los

perjuicios son un accesorio, en caso de vicios redhibitorios, de las acciones principales, que

no pueden subsistir si éstas se encuentran extinguidas por la prescripción, porque le faltaría

su antecedente jurídico.

Cabe agregar que los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad

de las partes, situación excepcional en nuestro medio.

Adicionalmente es necesario considerar que os plazos de prescripción comienzan a correr

desde la entrega real de la cosa (y no desde la entrega legal), pues sólo entonces el

comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios.

E.2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para el

comprador.

La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica

contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el

comprador la obligación de recibirla. El art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no

excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el

comprador tiene otras obligaciones.

Obligación de recibir la cosa comprada.

1. CONCEPTO.

Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una disposición

alude a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se producen cuando el

comprador está en mora de recibir la cosa.

La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la naturaleza de la

cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede serlo la

entrega.

Lama&Riveros

2015

110

2. MORA EN RECIBIR LA COSA COMPRADA.

Como se indicó, a la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la disposición

del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.

Dispone el art. 1827: ―Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al

vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y

el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya

responsable del dolo o de la culpa grave‖.

Por ende, dos efectos producen la mora del comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeración que al efecto realiza el art. 1827 no es taxativa, y por ende se

comprenderán además de los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de

cuidadores o guardianes, etc.

b) el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de los

estragos que sufra por su culpa lata o dolo.

No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la

resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo

caso, de la aplicación del art. 1489.

Obligación de pagar el precio.

1. EL PAGO DEL EL PRECIO ES LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN DEL

COMPRADOR.

El art. 1871 dispone: ―La principal obligación del comprador es la de pagar el precio

convenido‖. La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la

esencia del contrato de compraventa.

Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas disposiciones. Para

determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse, etc., rigen las reglas

generales.

2. LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO.

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado por la

convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es de género (como lo es el

dinero), en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones

deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado expresamente su

cumplimiento.

Lama&Riveros

2015

111

El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en que se

debe pagar el precio: ―El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el

lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario‖.

Por lo tanto:

a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la

época y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.

b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una

derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el

momento y en el lugar de la entrega.

Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de

estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este convenio se

hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.

Considerando que el art. 1872 establece que el pago del precio debe hacerse en el lugar y

tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar y tiempo de la entrega, se

deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa.

En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y

de junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del

precio se halla subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se

produce, el comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no

puede pedir la resolución del contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la

excepción de contrato no cumplido o ―la mora purga la mora‖, una sentencia de la Corte

Suprema de diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen

reglas especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición

general del art. 1552).

Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en estricto

derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez

efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. En todo caso, el mismo

Alessandri advierte que ello no significa que ambas obligaciones no son correlativas ni

simultáneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo

que significa es que en ese acto único, en el momento que ambas deben cumplirse

simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.

3. DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL PRECIO.

Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida o

fijada por la ley cuando se ve expuesto a perder la cosa.

Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el

comprador no le pague el precio, autoriza también al comprador para retener el precio,

cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada.

Lama&Riveros

2015

112

Además, si el comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es

lógico que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago

para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente.

El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: ―Con todo, si el comprador fuere

turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el

vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el

precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la

turbación o afiance las resultas del juicio‖.

Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del precio:

a) que sea turbado en la posesión de la cosa;

b) que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio

noticia antes de celebrarse el contrato.

Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su

poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el juez autorizar

al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de depositario.

El depósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el otorgamiento de una

caución que asegure las resultas del litigio.

4. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR DE SU

OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO.

El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del art.

1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con

indemnización de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: ―Si el comprador

estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor

tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de

perjuicios‖.

Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva acción

ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del contrato.

La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es

preciso que éste se encuentre en mora. No estará en mora el comprador cuando el vendedor

no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.

Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de

ellos. Al respecto, cabe recordar que la acción resolutoria es subjetivamente indivisible,

porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el

cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a

uno el cumplimiento y al otro la resolución. Esta conclusión se funda en el artículo 1526 Nº

Lama&Riveros

2015

113

6 del Código Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). Así también

jurisprudencia (T. 57, sec. 1ª, p. 253).

5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE PAGO

DEL PRECIO.

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la resolución

del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar

el precio.

Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que regulan los

efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones.

5.1 Efectos de la resolución de la venta entre las partes.

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a su

celebración. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:

(i) Derechos del vendedor:

a) El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.

b) El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por

el comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya

en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que

corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875 es

una excepción a la regla general del art. 1488, según la cual, verificada una condición

resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la

excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la condición resolutoria

cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a dicha

regla, el art. 1488 es una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva de

vuelta a la regla general).

c) Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y

sus accesorios.

d) Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros

producidos a la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de

mala fe (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala fe), a menos que

pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos

tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida,

podría estimarse que hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión).

e) Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios que

el incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las

reglas generales (arts. 1489 y 1873).

Lama&Riveros

2015

114

(ii) Derechos del comprador:

a) Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del

precio.

b) Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le

considerará como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la

salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan

grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo señalamos, habría

aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle las

mejoras necesarias pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador podrá llevarse

los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el

vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez separados.

5.2 Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.

La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al contrato

de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolución por no

haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en

conformidad a los artículos 1490 y 1491".

En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea,

conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es inmueble,

será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, conste la

existencia de dicho saldo de precio.

6. DECLARACIÓN DE HABERSE PAGADO EL PRECIO.

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el

precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción resolutoria

por falta de pago del mismo.

El art. 1876, inc. 2°, establece: ―Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el

precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la

escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores‖.

La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las consecuencias de la

resolución para los terceros, establece que les afectará en las condiciones previstas en los

arts. 1490 y 1491.

Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros

es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto,

aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no

podrá accionar este último contra los terceros.

Lama&Riveros

2015

115

Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la

veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura misma

en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.

En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración de

haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción resolutoria y las

consiguientes acciones reales contra terceros.

Sin embargo, se ha discutido si el art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda prueba contraria a

la declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.

Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también cuando

se entabla entre las partes una acción resolutoria.

Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza Barros estima

que no rige entre las partes, argumentando:

(i) Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,

respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de

terceros;

(ii) El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la resolución

del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la situación de esos mismos

terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio;

(iii) La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros

ante una posible colusión de las partes;

(iv) Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir ni

siquiera, como prueba en contrario, la confesión del comprador en orden a no haberse

pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal

confesión, sería insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto de que no es

admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así, en

numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879,

noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900,

abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de

1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911, julio de 1914 y marzo

de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2º del art. 1876 no se aplica

cuando la falta de pago es cuestión controvertida directamente entre vendedor y comprador;

sino cuando el bien materia del contrato ha pasado a manos de terceros, porque la

prohibición establecida en el art. 1876 no permite hacer distinción entre las partes

directamente contratantes y los terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto

mantiene una debida correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe

contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados en un instrumento

público.

Lama&Riveros

2015

116

Debe recordarse que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías: por vía de

nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El tema

que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación. Surge la siguiente interrogante al

respecto: ¿pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el

instrumento público? Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente,

fundándose en el tenor del inciso 1º del art. 1700: el instrumento público hace plena fe

contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho.

Para llegar a tal conclusión han relacionado el art. 1700 con el inciso 2º del art. 1876.

Otros autores, entre ellos Somarriva, piensan lo contrario, o sea, las propias partes pueden

impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento público, porque si bien este

constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesión

de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar soberanamente la

prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio inciso 2º del art. 1876,

puesto que se trata de una regla excepcional y no de un principio general: en efecto, si el

legislador dijo que en el caso del inciso 2º del art. 1876 las partes no pueden probar contra

la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla

general las partes sí pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento

público.

Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido

expresamente en el contrato de compraventa. Así, por ejemplo, podría el comodatario que

declaró en escritura pública haber recibido en préstamo la cosa, probar después, cuando se

le exige la restitución, que en realidad no la recibió.

En todo caso, debe recordarse que por testigos no podrá probarse en contra de lo declarado

en el instrumento público, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo los casos de

excepción del art. 1711.

7. CLÁUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO, SINO POR EL PAGO DEL

PRECIO.

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Código establecían que la tradición de

la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara a

satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.

El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que ―verificada la entrega por el vendedor,

se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos

que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago‖. La condición implícita de no

transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, quedó abolida.

Con arreglo al art. 680, inc. 2º, sería menester una expresa reserva.

Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la cláusula de

no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese

a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se

Lama&Riveros

2015

117

haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o

su resolución, con indemnización de perjuicios. El art. 1874, en efecto, dispone: ―La

cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro

efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente‖.

De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el

dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador, el art. 1874

declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la adquisición de la propiedad por el

adquirente.

Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de

prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la

compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el

precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda

demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece

adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer

consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas

con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de

terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar con

derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin

recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección

en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p.

1).

El art. 1874 concluye que, ―pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las

enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre

ella en el tiempo intermedio‖.

PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre

que sean lícitos (art. 1887). Se trata de una manifestación del principio de la autonomía de

la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.

El Código reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa:

(a) Pacto comisorio; (b) Pacto de retroventa; y (c) Pacto de retracto.

1. PACTO COMISORIO.

1.1 Concepto.

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Título XXIII del Libro IV del Código

Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligación de

pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 ―por el pacto comisorio se estipula

expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de

compraventa‖ (inc. 1º). ―Entiéndase siempre está estipulación en el contrato de venta y

Lama&Riveros

2015

118

cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a

indicarse‖ (inc. 2º)

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la

estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato de

compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el

precio, el efecto sería en principio el mismo.

1.2 El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de

cualquiera obligación

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del no pago

del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros contratos y en

la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato

de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su alcance es

general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el

efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier

obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,

convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar

cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral y,

por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;

c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los

pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del

Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció

necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el

precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio establecido

en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales de la

condición resolutoria tácita y de la ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento este

tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del

arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que sigue: ―Si el arrendatario no pagare

la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros días de cada mes,

por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de inmediato‖. Por otra parte, y

tratándose del contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto comisorio

relativo a la obligación del vendedor de hacer entrega de la cosa.

1.3 Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

Lama&Riveros

2015

119

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del artículo

1879: ―Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso

facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,

pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación

judicial de la demanda‖.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria tácita

expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no

paga el precio se resolverá el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el

arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá

(recuérdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la

resolución toma el nombre de terminación); y

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como el

acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si

el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por

ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente

a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los términos empleados, si aparece

clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el

sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: Si

comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, de

ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida

dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso facto (por el sólo

ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial).

1.4 Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

(i) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del

precio.

El artículo 1878 expresa que ―por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección

de acciones que le concede el artículo 1873‖, esto es, el derecho a exigir el precio

(cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición resolutoria

tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con

indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se requiere de una

resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.

(ii) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la obligación del

Lama&Riveros

2015

120

vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de

cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus efectos

son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir

el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se requiere

también de sentencia judicial que declare la resolución.

(iii) Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: ―Si se

estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato

de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo

más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda‖.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera

de ipso facto, es decir por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma,

puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la

notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio

adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera de pleno de derecho, sino

que se requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (art. 3

del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un

plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere

aceptar el pago, podrá pagar por consignación, lo que hará depositando la suma adeudada

con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del

tribunal que conoce del juicio de resolución (art. 1600 inciso final).

En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria tácita y

el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del

precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de

todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo, esto último no es compartido por toda la

doctrina, atendido que varios autores estiman que en la condición resolutoria tácita no es

posible poder pagar durante todo el juicio.

(iv) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por

incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un

tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy prácticamente agotada. El problema es

resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también, igual que en la

compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia

de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la resolución opera

Lama&Riveros

2015

121

por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del Código Civil (T. 38, sec. 1ª,

p. 318). En el mismo sentido T. 86, sec. 5ª, p. 92, Considerando 2.

Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el pacto

comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes

pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo

que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud

del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545. La norma del

artículo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y sólo para el no pago del

precio- por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, ―...para

interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a

las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden principalmente

a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un

contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de

incumplimiento‖.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1ª, p. 109) acoge la tesis

anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la

terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte

y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda

terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin necesidad de

acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un

extenso y esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien, entre

otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, por

lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condiciones deben

cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las

partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri,

Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros

contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por analogía el art. 1879, y en

consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24

horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio

para obtener la resolución.

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento

por ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de

las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador puede

demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la

terminación del contrato. Además, por la misma razón, el arrendatario carece de facultad

para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar,

etc.

1.5 Prescripción del pacto comisorio.

El artículo 1880, establece que ―el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado

por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato‖.

Lama&Riveros

2015

122

―Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un

plazo más largo o ninguno‖.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto comisorio -

simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir para el contrato de

compraventa por no pago del precio.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una

obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo 1880. La

prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inc. 2º y 2515, vale decir,

prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es

naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios

por analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el

plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo

menor de 4 años; y

c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción,

contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la

obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer. Por

ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se

estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el precio, la acción

resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el

acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la

emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el

art. 1880 no tendría objeto. Esta última interpretación ha sido debatida, en consideración

que el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de

la condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la

opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por sus

propios plazos de prescripción.

2. PACTO DE RETROVENTA.

2.1 Concepto.

El art. 1881 dispone: ―Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se

estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra‖.

Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la

vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. Por ejemplo: A vende a B

un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en

el plazo de dos años.

Lama&Riveros

2015

123

En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa enteramente

distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso. En las

legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un contrato

enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de dominio. En

nuestra legislación, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa y llanamente

una condición resolutoria, que afecta por ende a la extinción del contrato. De tal manera, la

transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de una condición

resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador.

Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el

incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del

acreedor, en este caso el primer vendedor.

2.2 Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.

El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de

la que no desea desprenderse definitivamente.

El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la suma

convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es en el fondo la restitución

de la suma prestada.

Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca. Puede

procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con garantía

hipotecaria tiene lógicamente en cuenta los gastos del cobro de su crédito y no presta sino

lo que pueda valer la finca, con deducción de tales gastos. El vendedor confía en que,

dentro del plazo fijado, podrá procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar la

cosa.

Para el comprador las ventajas son enormes. Podrá hacer suya la cosa por el solo hecho de

que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se hará, entonces,

irrevocable.

Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos usurarios o

para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria, en la que el

acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el

deudor, sin mediar acción judicial alguna. El art. 2397, aplicable también a la hipoteca,

prohíbe la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos

llamaban lex comisoria.

2.3 Requisitos para que opere el pacto de retroventa.

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los

siguientes requisitos:

(i) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio

contrato de compraventa.

Lama&Riveros

2015

124

Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza del pacto,

que constituye, según se dijo, una condición resolutoria de la cual depende la extinción del

derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este derecho, esté afectado

por tal condición.

Si se pacta con posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de compraventa o

de un contrato innominado, pero no estaríamos ante un pacto de retroventa, y en todo caso

no podría afectar los derechos de terceros.

(ii) Reembolso del precio por el vendedor.

Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el

precio estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó por la cosa. Este

reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. Así

opina Alessandri.

En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las

disposiciones del Código no exigen, tratándose de la retroventa convencional, que el

vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la

devolución del precio convenido.

(iii) La acción debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado por las

partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá exceder de 4 años

(art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en derecho

se denomina un término de caducidad, porque el derecho se extingue por la sola llegada del

plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaración judicial que así lo

establezca.

En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que aun

cuando el plazo no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de corto tiempo, que

corre contra toda persona, o sea, no se suspende.

2.4 Condiciones para ejercitar la acción.

Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el contrato, deben concurrir los

siguientes requisitos:

(i) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestión

extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una acción

judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el

comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitución, no será

necesario recurrir a la justicia.

Lama&Riveros

2015

125

En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido que

sería suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al

comprador, aunque la acción judicial se ejercitara con posterioridad.

Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa, concluyendo que no

era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la acción para hacer efectivo el pacto

de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la Corte de

Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).

Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar

judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro Código, la solución francesa es inadmisible,

porque la expresión ―intentar la acción‖ que emplea el art. 1885, según se ha interpretado,

significa en su acepción forense deducir o proponer una acción en juicio. De otro modo, no

hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales, establecidas

con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de

1946 de la Corte de La Serena).

Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial idónea. Según

se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo

de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar el

requerimiento con fórmulas o procedimientos sacramentales al retrovendedor, para que

pueda entenderse que sólo de esa manera ejercita aquél eficazmente su derecho. La ley no

impone al retrocomprador entablar una demanda contra el comprador en que pida condenar

a éste para retrovender. Basta cualquier gestión judicial en que el vendedor manifieste su

propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de retroventa (por ejemplo, una

gestión de pago por consignación efectuada por el retrocomprador). Alessandri no

concuerda con esta interpretación tan amplia, señalando que debe deducirse demanda

formal.

(ii) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a disposición del

comprador.

Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a

falta de estipulación, lo que se haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe

hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de retroventa,

según lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresión ―reembolsando‖, que indica

acción simultánea.

(iii) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del término fijado por las

partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podrá exceder de 4 años, y si fuere

mayor, caducará el derecho en los cuatro años: art. 1885, 1º.

Se trata de un plazo fatal (art. 49).

Lama&Riveros

2015

126

Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto de

retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso, se previene

en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la condición adicional

debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4 años. De lo contrario, sería fácil eludir el

mandato del art. 1885.

(iv) Que se dé el correspondiente aviso.

Conforme al art. 1885, inc. 2º, el vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6

meses de anticipación si se trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de bienes muebles.

Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a

consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución

demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

2.5 Efectos del pacto de retroventa.

Se debe distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción que

emana del pacto de retroventa.

a) Si el vendedor no ejerció su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la

condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del

comprador se consolidarán definitivamente.

b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se habrá

cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al

mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.

Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar los

efectos entre las partes y con relación a los terceros.

b.1) Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas (arts. 1881 y 1883). Se trata

de los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, a saber:

- El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulación,

lo que se haya pagado por la cosa.

- El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede

ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el

vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque en

definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el

vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere

convenido; pero sí debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el día

en que venció el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva

entrega de la cosa.

Lama&Riveros

2015

127

- El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o

culpa suya.

- El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias,

pero no las útiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el

consentimiento del vendedor.

b.2) Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, según

lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882.

2.6 Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible,

sin perjuicio que sí puede transmitirse por causa de muerte.

3. PACTO DE RETRACTO.

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se

resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca

al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.

Se trata de una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria, pero a

diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica incumplimiento

del contrato y depende de la voluntad de un tercero.

El art. 1886 dispone: ―Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá

pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo

pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se

allane a mejorar en los mismos términos la compra‖.

La disposición merece dos observaciones: (a) El plazo para mejorar la compra no puede

exceder de un año; (b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere

adquirido de él la cosa puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo

comprador.

En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace

prevalecer el interés del comprador.

Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a terceros,

son análogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2º y 3º).

4. OTROS PACTOS ACCESORIOS.

Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad

contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lícitos.

Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará intereses.

Lama&Riveros

2015

128

Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas

costumbres.

G.

Rescisión de la venta por lesión enorme.

1. CONCEPTO DE LESIÓN ENORME.

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de

equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.

No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto de

especulación y que es legítimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero, por

otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las prestaciones no ha podido

ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que el contratante no ha sido capaz

de resistir.

Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a

cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en

su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.

Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de gran

entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos, debe ser enorme.

2. REQUISITOS.

Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los

siguientes requisitos: (i) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión; (ii)

que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley; (iii) que la cosa no haya

perecido en poder del comprador; (iv) que el comprador no haya enajenado la cosa, y (v)

que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.

2.1 Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme.

La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley expresamente

señala. Por este motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el art. 1888, que ―el

contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme‖.

No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa. En

términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces.

En particular, no procede la rescisión por lesión enorme en los siguientes casos:

a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme ―en las ventas de bienes muebles‖

(art. 1891).

Lama&Riveros

2015

129

Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el

código francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz.

Lo anterior implica también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre

recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso expresamente que no tiene cabida,

en el art. 126 del Código de Comercio, que dispone: ―No hay rescisión por causa de lesión

enorme en los contratos mercantiles‖.

b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas ―que se hubieren hecho

por el ministerio de la justicia‖ (art. 1891).

Por ende, no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se

excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas

forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e

incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal

trámite, por ejemplo. En estos casos, la venta debe efectuarse en pública subasta, y los

postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio.

En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia, aquellas en que ésta

se limita a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa por negativa del

prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente acordado por las

partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya generación

sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesión

enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al vendedor que, en la

escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte

Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).

c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas

de minas (art. 170 del Código de Minería).

d) Adicionalmente, la jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe

lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces.

Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por lesión enorme no procede en la

cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se comprendan

bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes

inmuebles comprendidos en la herencia. Lo anterior en base a las siguientes razones: i)

dicha cesión no es una venta de bienes raíces; ii) el que cede un derecho de herencia a título

oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo responde de su calidad de

heredero; y iii) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato,

pues la cuantía de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una

liquidación futura (Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de

Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de

1912; Corte Suprema, mayo de 1950).

La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia,

Somarriva).

Lama&Riveros

2015

130

e) Asimismo, la jurisprudencia ha resuelto que no procede de la acción rescisoria por

lesión enorme respecto del contrato de promesa. Como se indica en un fallo de la Corte

Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en los arts. 1888 y 1889 del

dicen relación directa y exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto,

no puede atacarse con esta acción un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las

acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden

basarse en los vicios de que intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En

consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el

prometiente vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que

podría contener el contrato de compraventa prometido.

2.2 Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del

comprador.

El vendedor sufre lesión enorme, ―cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del

justo precio de la cosa que vende‖. Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y

recibió $ 24.999.999.-

A su vez, el comprador sufre lesión enorme ―cuando el justo precio de la cosa que compra

es inferior a la mitad del precio que paga por ella.‖ Así, por ejemplo, si la cosa valía $

50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Parece una fórmula más sencilla para enunciar el

segundo caso, la siguiente: ―cuando paga más del doble del justo precio de la cosa que

compra‖.

Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no

lesión enorme, es aquél que tenía la cosa al tiempo del contrato, y puesto que ésta sólo

tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes

inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura

pública respectiva.

Se entiende por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado

por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la

tasación que practique un perito.

Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que

demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme,

debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del

contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.

Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.

2.3 Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador.

Lama&Riveros

2015

131

Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya perecido en

poder del comprador. En efecto, el art. 1893 previene: ―Perdida la cosa en poder del

comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato‖.

Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría

imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito.

Por ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse

en esta situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado a favor de un

tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en

este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del comprador, que dejó que un

tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de

una acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra la

siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido

cinco años para haber perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que

también ha prescrito la acción indemnizatoria del vendedor.

2.4 Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador.

Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta ―si el comprador hubiere

enajenado la cosa‖ (art. 1893, inc. 2º).

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa

que adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la

nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción contra terceros (art. 1689).

Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2º, es

amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la

rescisión del contrato; en efecto, ésta podría declararse aún por colusión entre el primer

vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en

conformidad al art. 1689; pero obsta a ello la excepción del art. 1893.

En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las

sentencias de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de

diciembre de 1883, que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que de la

cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el título de esa enajenación, el

contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces; antes de esa

inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste.

En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse

antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de

1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la

enajenación del comprador extingue la acción rescisoria aunque se haga durante el juicio de

rescisión. Alessandri concuerda con la última doctrina. Se indica sobre el particular que el

art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenación.

Lama&Riveros

2015

132

Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el

primer vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con

una deducción de una décima parte.

Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por su

parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.-

(la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deducción

indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino

sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se deduzcan $

8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.-

2.5 Que la acción rescisoria se entable oportunamente.

Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que se deduzca la

acción correspondiente en tiempo oportuno.

El art. 1896 dispone: ―La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años,

contados desde la fecha del contrato‖.

Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de

personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en

general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero se

interrumpe, como toda prescripción.

La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe

ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados

desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es una

cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, será indiferente

que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán

desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).

La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.

En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de

1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no

se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha

de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al

tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo

contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista; b) porque, de

contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la

consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que,

verificándose la segunda compraventa después de la primera, la acción aprovecharía sólo

del residuo restante, incurriendo así la ley en la contradicción de dar un plazo de 4 años y

de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo recibiría cabal cumplimiento en un

ejemplo muy rebuscado como sería el de que ambas compraventas se verificaran en el

mismo día.

Lama&Riveros

2015

133

De esta manera, habría que distinguir:

- Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la

compraventa, el plazo de cuatro años se contará, desee la celebración del contrato;

- Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el

comprador, cuando éste a su vez vendió, el plazo se contará desde la celebración de la

segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a

un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que

concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la

lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).

3. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN

ENORME.

El art. 1892 previene: ―Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por

lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la

intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita‖. La ley proclama que la

acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importaría abolir la acción; como

indicaba Portalis, ―La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al desgraciado

y al oprimido‖.

En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por

lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se

discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.

Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y observa

que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede estimarse

válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo,

no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el

contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete

no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretación abre

campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral

de la acción en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando

con el no pago del precio o de los saldos pendientes.

Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse una

transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen

pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en todo caso,

en dicha transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión. Otra fórmula podría

consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree

perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar, a un tercero

propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma

"clausurada" la posibilidad de accionar.

Lama&Riveros

2015

134

4. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.

La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En

consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el

comprador el precio pagado por ella.

Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta

desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas

prestaciones.

En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador

hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el

comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del

precio excesivo.

En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o comprador)

opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en

ella.

En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al art.

1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por

causa de lesión enorme se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del comprador, de

restituir la propiedad, conformándose con la rescisión del contrato o de sanear la venta,

completando el justo precio de la cosa vendida con deducción de una décima parte.

Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la

pérdida de una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar

la otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta acción en este caso.

4.1 Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la acción

de rescisión, completando el justo precio con deducción de una décima parte. Alessandri

advierte que la décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la

rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. Así lo ha reconocido

también la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere

perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en

una décima parte.

Por ende, no están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo

precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el

vendedor restituir una décima parte menos.

De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el comprador

debe completar $ 900, que es el justo precio menos una décima parte.

Lama&Riveros

2015

135

Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor

restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así

aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso sólo $ 1.400.

En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo

precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá pagado $ 900 por

lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habrá pagado, a la postre, $

1.100.

Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la

rescisión o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea

la expresión ―a su arbitrio‖.

A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el

demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.

El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que

queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de

1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusión,

porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión,

ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión enorme la que da nacimiento

a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho,

el demandado no está en situación de ejercitarlo.

Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para

evitar la rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en

un 10%, según el caso.

El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en

base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble

vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado

el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia

(Corte Suprema, julio de 1972).

4.2 Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.

La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere el

derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren

celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión enorme, se

observan las siguientes modalidades:

(i) El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos,

pero sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda

correspondiente2: art. 1890, 2º (el precepto alude a ―la fecha de la demanda‖, pero debe

entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la

rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en una

Lama&Riveros

2015

136

décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde

la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que

opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde

la fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo

acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato.

(ii) El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los

deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado

de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe,

durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere

aprovechado del menoscabo.

(iii) La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según

indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos

generales de la nulidad (art. 1689).

(iv) El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de

las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra

excepción respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895).

Una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley,

concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta

que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de lo

dispuesto en el art. 2416.

Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión, pues

la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por

lesión enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones especiales

establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes esas

hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a todos los demás

derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos,

servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que

subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.

(v) Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato

(artículo 1890, parte final).

CONTRATO DE PERMUTA

1. DEFINICIÓN.

La definición de la permuta está contenida en el art. 1897, que dispone: ―La permutación o

cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo

cierto por otro.‖

Lama&Riveros

2015

137

Algunos autores han señalado que la definición no es del todo precisa, puesto que también

hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la

cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero (art. 1794).

Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa.

Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre, y

constituyó la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.

2. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LA COMPRAVENTA Y

CARACTERÍSTICAS DE LA PERMUTA.

Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la

compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.

Las características de la permuta son las siguientes:

a) Es un contrato bilateral.

b) Es un contrato oneroso.

c) Puede ser conmutativo o aleatorio.

d) Es un contrato principal.

e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas

que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los

cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior, guarda

perfecta armonía con el art. 1801, 2º).

f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1º, en relación

con el artículo 1810).

g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son

hábiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta,

por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa

(artículos 1796 a 1800).

3. LA LESIÓN ENORME EN LA PERMUTA.

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en el

contrato de permutación. El art. 1900 del hace aplicables a la permutación las disposiciones

relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y

la rescisión por lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro lado,

el mismo artículo citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado

vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se mirará como el precio

que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de

recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la

Lama&Riveros

2015

138

rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de

agosto de 1944).

CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Tanto

los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los personalísimos,

pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias.

En particular, el Título XXV del Libro IV del Código Civil trata tres materias diferentes: (i)

de la cesión de créditos personales; (ii) de la cesión del derecho de herencia; y (iii) de la

cesión de derechos litigiosos.

De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se tratará, de un modo

general, de la cesión de toda clase de derechos. En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos

créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo del de

herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o

personales. Por ello, la cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos,

con excepción del derecho real de herencia, para el cual el Código Civil ha establecido

normas especiales.

CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

1. CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES.

La expresión "créditos personales" es redundante. Los créditos son necesariamente

personales en el sentido de que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por

disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (art. 578).

Ha querido significar el legislador con la expresión "créditos personales" cierto tipo de

créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo

mismo, "nominativos".

2. CLASES DE CRÉDITOS Y FORMAS DE CEDERLOS.

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter

personalísimo.

Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que consta el crédito.

Desde este punto de vista los créditos pueden ser nominativos, a la orden o al portador.

Lama&Riveros

2015

139

Créditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del

acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es, por

ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa.

Créditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la

expresión ―a la orden‖ u otra equivalente. Tales créditos son pagaderos a la persona

designada o a quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques

adoptan generalmente esta forma.

Créditos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la

expresión ―al portador‖. De esta clase de créditos son los cheques en que no se han borrado

las palabras "al portador".

El Código ha reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos.

El art. 1908 prescribe: ―Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de

cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se

rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.

La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del Código de

Comercio), que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la

orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, más bien dicho, del crédito de

que da constancia (art. 17 de la Ley N° 18.092).

Los documentos al portador se ceden ―por la mera tradición manual‖ (art. 164 del Código

de Comercio).

3. CONCEPTO DE CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS.

La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus

derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El

enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el

deudor contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor

cedido.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN.

En doctrina se ha discutido acerca de si la cesión de créditos era un contrato o la manera de

hacer la tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos que la cesión de

derechos personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales.

La ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, surgiere que la cesión de

derechos es un contrato.

En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en día por la

doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la

tradición de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la

Lama&Riveros

2015

140

manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre

un derecho.

En efecto, de un atento examen de la legislación se concluye que la cesión es la tradición de

los derechos personales o créditos:

a) Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre

cedente y cesionario, ―a cualquier título que se haga‖.

La disposición deja en claro que la cesión requiere un título y que éste puede adoptar

diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de compraventa, de permuta,

de donación, de aporte en sociedad.

b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la

cesión ―a título oneroso‖. Con ello queda en evidencia, una vez más, que es menester un

título, que también puede ser gratuito, caso en que el cedente no contrae las

responsabilidades que señala la disposición citada.

c) En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: ―La tradición de

los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título

hecha por el cedente al cesionario‖.

5. FORMA DE PERFECCIONAR LA CESIÓN.

5.1 Personas que intervienen.

En toda cesión de créditos, intervienen tres personas: (i) El cedente: que es el acreedor,

titular del derecho personal y que lo transfiere a otro; (ii) El cesionario: que es la persona

que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y (iii) El deudor

cedido: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario.

Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona

respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la primera se desarrolla

entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la

segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la

persona del acreedor ha cambiado.

Por ende, perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del deudor

cedido y de terceros.

5.2 Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.

Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y puesto que

dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es necesario que entre el

cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta,

permuta, donación, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros. La

Lama&Riveros

2015

141

existencia del título es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario (Corte de

Santiago, julio de 1932).

Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será necesario

realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito o derecho personal

tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art. 583 sobre las cosas

incorporales hay también una especie de propiedad, será este derecho de dominio sobre el

crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario.

Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado

por la entrega del título. Por este motivo, el art. 1901 dispone: ―La cesión de un crédito

personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario

sino en virtud de la entrega del título‖.

En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular

del crédito.

Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho,

con designación del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).

- Cesión de créditos que no constan por escrito

La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito. ¿La imposibilidad de

efectuar la entrega importa que no puedan cederse los créditos que no constan por escrito?

Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del comercio una apreciable cantidad de

derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación.

Por ende, se permite la cesión de créditos aunque éstos no se encuentren en un título

inscrito. En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título

que habrá de entregarse al cesionario (Barros Errázuriz). Es decir, debe especificarse el

crédito en la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá

entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en

claro que no obsta a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega

material del título por el cedente al cesionario. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega

del título, no ha querido referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se

transfiere en este caso, mediante la tradición, no es una cosa material, el documento mismo

en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito, que existe con

independencia del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara, por ejemplo,

de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto únicamente a la buena fe del

deudor, que constará de palabra, no podría cederse por no existir título material, o sea, un

documento. No sólo puede efectuarse la tradición de un derecho personal por la entrega

material de su título, sino que también, como ocurre con los bienes muebles corporales,

puede hacerse de una manera simbólica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al

cesionario para tener el crédito cedido por suyo. Así sucede cuando por medio de una

escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el

dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia,

Lama&Riveros

2015

142

verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la

primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de

Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945).

5.3 Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda

perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del

cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que

tiene intereses comprometidos: el deudor cedido. Este puede no tener conocimiento del acto

que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el

pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a este

propósito responden los arts. 1902 a 1905.

Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros,

es necesario que se le notifique al primero o la acepte. La omisión de esta notificación o

aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor

y los terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del

art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último podrán embargar el

crédito.

En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es

necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de

ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se

trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión produce los efectos

ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a

que puedan concurrir ambas.

a) La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará

anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del

cedente (1903). Si bien el Código Civil no lo señala expresamente, se ha concluido que la

notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del tribunal.

Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la notificación se

hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento del

deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de fe,

siempre que la notificación se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la

Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es

posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento Civil,

concretamente el art. 47, que dispone: ―La forma de notificación de que tratan los artículos

precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se

notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo

ordenen expresamente‖.

La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la demanda

en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de cesión (Corte de

La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898;

Corte de Valparaíso, noviembre de 1919).

Lama&Riveros

2015

143

Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos que

constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los

primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho crédito, como la escritura de

cesión. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesión. Así, un fallo de

la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el

deudor la cesión de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo la escritura de

cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el

crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por

consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte

de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que

la notificación de la cesión al deudor se haga con exhibición del título, se refiere al título

del crédito mismo, fuente de la obligación o deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la

escritura o título en que se hace la cesión, porque lo que ha querido el legislador al imponer

tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al

anterior y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso del

derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél designa por su nombre y bajo su firma en

dicho título.

Pero lo anterior opera si el crédito consta documentalmente y en dicho documento es

posible hacer la anotación del traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de

septiembre de 1939, establece que si el título cedido es una escritura pública en la cual el

acreedor no ha podido hacer anotación alguna, se cumple con la exigencia de anotar el

traspaso del derecho, si la escritura de cesión contiene la anotación del traspaso del derecho

con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Con mayor razón, agregamos

nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no constaba documentalmente.

b) También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros, mediante la

aceptación del primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904 se refiere a esta última.

Sobre el particular, cabe tener presente:

- Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se presta

verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts. 1708

y 1709.

- Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse en

juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art.

346 del CPC.

- En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación: adquirirá

ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703.

Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión (art. 1636, respecto de la

novación). Aun cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesión, queda obligado para

con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegación imperfecta. Para un solo

efecto tiene importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es en materia de

compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no

Lama&Riveros

2015

144

puede oponer en compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera

podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer

todos los créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual ocurre, si no medió

aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la cesión (art. 1659, 2º).

En suma, mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el

titular del crédito continúa siendo el cedente. El art. 1905 establece que ―en general, se

considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros‖. La

misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general: (a) El

deudor podrá pagar válidamente al cedente; y (b) Los acreedores del cedente podrán

embargar el crédito que se reputa pertenecerle. Por lo tanto, mientras no medien la

notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros.

6. EFECTOS DE LA CESIÓN.

Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos.

En primer lugar será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será

preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente.

6.1 Alcance o extensión de la cesión.

El art. 1906 establece: ―La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e

hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente".

En suma, el cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente.

Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la

nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor

la establece la ley y sus cesionarios.

De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o por la

aceptación del deudor. La distinción sólo ofrece interés para decidir si puede el deudor

cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.

El art. 1659, inc. 1º, dispone: ―El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el

acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al

cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente‖.

Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos

adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser

acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recíprocas.

Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y

que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de

la compensación.

Lama&Riveros

2015

145

Cuando la cesión se perfecciona por la notificación del deudor, la situación es totalmente

distinta. El deudor podrá oponer al cesionario ―todos los créditos que antes de notificársele

la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles

sino después de la notificación‖ (art. 1659, inc. 2º).

6.2 Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el título es

gratuito u oneroso.

El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a título oneroso.

Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al cedente.

Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crédito, a título oneroso, ―se hace responsable

de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese

tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete

expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia

futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera‖.

De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial

estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de

efectuarse.

Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del

deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la

insolvencia del deudor cedido.

La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende

naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura

debe asumirlo el cedente de una manera expresa.

Precisa el art. 1907 en qué consiste la responsabilidad del cedente: debe reembolsar al

cesionario ―del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión‖.

Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por

ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

1. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN COMO PRESUPUESTO NECESARIO DE

LA CESIÓN.

El derecho real de herencia comprende la totalidad de los derechos y obligaciones

transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según se esté ante un heredero

universal (y que además sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es el

patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al

igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo componen.

Lama&Riveros

2015

146

No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente

de sus componentes.

Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto, que

la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de una persona se abre al

momento de su muerte, en su último domicilio. Se denomina delación de una asignación

hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.

De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art. 1463), y

por ende, sería susceptible de declararse nula, atendido que el derecho de suceder por causa

de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el

consentimiento de la misma persona. Lo anterior tiene una sola excepción, en lo que se

refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).

2. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN.

La cesión puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidos en la

cesión, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del párrafo 2º del título ―De la cesión de derechos‖ son aplicables sólo cuando

falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.

En el primer caso (esto es, cuando se especifican especificando los bienes comprendidos en

la cesión), hay una compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas

generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el

bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los

contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligación de entregar. Por lo demás,

en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la partición de

la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos

puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado,

porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la

universalidad.

En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina ―derecho de

herencia‖, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la

distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo

responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el

objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente

corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes

individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre de

1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de

1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).

La cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso. En el primer caso, se estará ante una

donación que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en

conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del

Lama&Riveros

2015

147

derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título oneroso, única regida por los arts.

1909 y 1910.

Lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o legatario,

puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada,

o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las

consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es

la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el

antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra,

obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de

herencia propiamente tal puede definirse como la cesión o transferencia a título oneroso

que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.

La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener un título que le sirva de

antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por escritura pública, de acuerdo a

lo dispuesto en el art. 1801.

3. TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente

si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por inmuebles.

La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario practicar

inscripción para que se entienda verificada la tradición, señalando para concluir así dos

razones fundamentales: (i) En el Código Civil, no se encuentra disposición alguna que exija

la inscripción, y no podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona

el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación

restrictiva; (ii) Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro

Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados, lo que no

puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia, que necesariamente

recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurídica, independiente de las cosas

que la componen.

Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de herencia no

requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto

que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite

la posesión efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe en la misma, etc.

En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se subraya que es

válida y eficaz la cesión de derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión

efectiva previa, por el único y universal heredero de una herencia que comprende bienes

raíces. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo

sentido: como en la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes raíces

determinados que están en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor

o cedente, no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude en forma

Lama&Riveros

2015

148

alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la

inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos pretendan

disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripción sólo es

necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no cuando las herencias se

transmiten como universalidades jurídicas o los asignatarios transfieren sus cuotas en la

misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al no darse preferencia, en el

caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito su título.

A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepción, concluye que aunque

en la universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no procede considerarla

como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui

generis que, como todos ellos, está regido por las normas aplicables a los muebles (el

principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles, deben calificarse de

muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la cesión del derecho de herencia o de

derechos hereditarios, no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes

Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos hereditarios, separadamente a

dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito la cesión no es

óbice para dar preferencia al otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró acreditar,

por haber realizado reiteradamente actos de heredero, que entró en posesión de la herencia

con anterioridad a la inscripción.

Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se aparta de la línea

anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes

raíces debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí se

determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el

hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que

comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.

Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha seguido nuestra

jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que exponen al

respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las

cosas incorporales o derechos también se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y

por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de

ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificación

general para calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si

el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio de la

competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la forma que

indica el art. 684, y si se trata de créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se enfatiza

que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar la tradición del derecho de

herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran.

Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa

negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a la

tradición pedir la posesión efectiva o entablar la acción de partición. Por otra parte, se crea

una solución de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad, cuestión que repugna al

legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el

disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.

Lama&Riveros

2015

149

Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis de la

jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurídica

independiente de las cosas que la componen.

4. EFECTOS DE LA CESIÓN.

Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las

responsabilidades del cedente. El principio que rige esta materia es el siguiente: el

cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría obtenido el

heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios.

El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o

legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la

sucesión.

a) En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la

sucesión: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber

tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo.

b) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos

que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc.

El art. 1910 dispone: ―Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido

créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario‖.

c) Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al cedente ―los costos necesarios o

prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia‖ (art. 1910, inc. 2º).

d) El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3°, establece:

―Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas

hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado

otra cosa‖. Las mismas reglas se aplican al legatario.

5. RESPONSABILIDAD.

5.1 Responsabilidad del Cedente.

La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a título gratuito u

oneroso.

El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no

debe ninguna garantía al cesionario.

En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: ―El que ceda a título oneroso un

derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace

responsable sino de su calidad de heredero o de legatario‖.

Lama&Riveros

2015

150

No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen

parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo garantiza o asegura

al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

5.2 Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.

Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden siempre

dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.

El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le

reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir

al cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente como deudor y se estaría en

presencia de una delegación perfecta o novatoria.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1. CONCEPTO DE DERECHO LITIGIOSO.

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las cosas litigiosas y los

derechos litigiosos.

Cosas litigiosas, según el art. 1464 del Código Civil y las disposiciones del Código de

Procedimiento Civil, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya

enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal

competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el

Registro Conservatorio.

Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.

Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto

jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el

contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesión

de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las pretensiones que se han sometido por

el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911. Se cede ―el evento incierto de la litis‖.

Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta

de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de ganar o perder

el pleito.

El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un derecho tiene el

carácter de litigioso: ―Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes

artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda‖ (art. 1911, inc. 2°).

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

Lama&Riveros

2015

151

a) En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se

trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión,

sea que el proceso haya comenzado o esté por intentarse.

b) En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la demanda.

La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser

litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncia una decisión

judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien tiene lugar una equivalente

jurisdiccional.

2. QUIÉN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO.

La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante puede ceder el

derecho litigioso.

Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato

según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está en

posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos que

al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como

demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, sólo pertenecen al

demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera

indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un

derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a

pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los

intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo

juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha

norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos litigiosos.

Sintetizando, dos serían las razones: (i) El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho,

vale decir, al demandante; y (ii) El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de

lo que se desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.

En el mismo sentido, Alessandri señala: ―Cuando el demandado que tiene la cosa en su

poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean los

derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la cosa

misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la litis, que

es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que

éstos se ejercen‖. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un derecho litigioso,

cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913

y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvención.

Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre que

concurran dos supuestos: (i) que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado

no tiene derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra

Lama&Riveros

2015

152

legislación; y (ii) que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida

precautoria sobre la ―especie cuya propiedad se litiga‖.

3. FORMA DE LA CESIÓN.

No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos. No es

aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del título. El derecho del cedente, el evento

incierto de la litis, no consta de ningún título.

En la práctica se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al

juicio, acompañando el título de la cesión.

Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste sea notificado.

El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión y el art. 1913 se

refiere a esta notificación.

4. TÍTULO DE LA CESIÓN.

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.

El art. 1912 establece que ―es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de

permutación‖.

La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé que, en tal caso,

el cesionario carece del derecho de rescate.

5. EFECTOS DE LA CESIÓN.

Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doble punto de

vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor y demandado.

5.1 Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.

Los efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario pueden resumirse como sigue:

a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en

el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente ―que sea el cedente o el cesionario el

que persiga el derecho‖. De esta manera, una vez efectuada la cesión, el juicio puede

proseguirlo el cedente o el cesionario.

b) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo

dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y

aceptado las contingencias del litigio.

5.2 Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso.

Lama&Riveros

2015

153

El más importante efecto de la cesión respecto del demandado es el derecho de rescate o

retracto litigioso.

El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la

prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste

hubiera pagado al cedente como precio de la cesión.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los

adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.

Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.

a) Es indispensable, desde luego, que la cesión se haya efectuado a título oneroso.

El demandado debe pagar al cesionario ―el valor de lo que éste haya dado por el derecho

cedido‖ (art. 1913, inc. 1°). Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un título que importe

un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada

a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los

derechos litigiosos.

El demandado deberá pagar, además, ―los intereses desde la fecha en que se haya notificado

la cesión al deudor‖ (art. 1913, inc. 1°).

b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que señala el

art. 1914.

No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, ―después de transcurridos nueve días

desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia‖.

Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por

lo mismo, la ley lo declara improcedente (art. 1913):

(i) No tiene lugar en las cesiones ―enteramente gratuitas‖. No cabría el reembolso del

valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un

acto de especulación.

(ii) Tampoco tiene cabida en las cesiones ―que se hagan por el ministerio de la justicia‖.

En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios

porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.

(iii) Es también improcedente en las cesiones "que van comprendidas en la enajenación

de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión".

Lama&Riveros

2015

154

Tal sería el caso de la enajenación de un fundo en que se comprenden derechos de agua

actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo; adquiere el derecho

litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable del fundo.

(iv) No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace ―a un coheredero o

copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos‖.

La cesión en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisión, finalidad que el

legislador estima plausible.

(v) No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace ―a un acreedor en pago de lo que le

debe el cedente‖.

El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el

deudor carece de otros bienes.

(vi) No tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace ―al que goza de un

inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho

cedido, es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble‖.

El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide

su goce seguro y tranquilo.

CONTRATO DE TRANSACCIÓN

1. CONCEPTO.

En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, convenio o negocio. Se habla, en

tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o cuales medidas gubernativas

facilitan o entorpecen las transacciones.

Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado mucho más

restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para poner fin a

una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.

Un viejo adagio expresa que ―más vale un mal arreglo que un buen pleito‖. Por medio de la

transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a cambio de vivir en paz.

Define la transacción el art. 2446: ―La transacción es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual‖.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN.

Lama&Riveros

2015

155

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones.

Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo

de extinguir las obligaciones.

La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el

otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios. Tales elementos

típicos son dos: (i) que exista un derecho dudoso, y (ii) que las partes hagan mutuas

concesiones o sacrificios.

2.1 Existencia de un derecho dudoso.

De la definición del art. 2446 resulta claramente que la transacción requiere la existencia de

un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción tiende,

justamente, a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el

porvenir. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.

Vodanovic indica que ―la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita

que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen,

aun cuando en su fuero interno puedan saber de qué lado están las pretensiones fundadas

jurídicamente y de qué lado no lo están. Esta duda externa es la que da margen para que la

relación sea controvertible o litigiosa.‖

Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre objetiva es, pues, de escasa

relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validación de la

transacción una mínima fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato

cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es decir, que

sabe la fútil o ninguna justificación legal de su pretensión.

Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero sí que un derecho

controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado

por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como dispone el Art.

2455: que es nula la transacción si ―al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el

litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de

ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir‖. Sin embargo, para que sea nula,

una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación procesal.

Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446

inciso 2.

2.2 Mutuas concesiones o sacrificios.

La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la transacción:

es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos.

Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino

que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas; es decir, no es menester que

el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia

Lama&Riveros

2015

156

Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto

en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o

precaven un litigio eventual.

Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el

demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras

palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de

un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una

convención que no es un contrato.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN.

a) Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que

el solo acuerdo de voluntades

b) Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de

la reciprocidad de las concesiones. Las obligaciones resultantes, que en los demás contratos

tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa índole y consistir en dar,

hacer o no hacer.

c) Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra

d) Puede o no ser título traslaticio de dominio (Art. 703, último inciso). Si la

transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título,

pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un título

nuevo.

e) El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se

obliguen los contratantes.

f) Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar

de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.

4. QUIENES PUEDEN TRANSIGIR.

4.1 Capacidad para transigir.

El art. 2447 formula esta regla: ―No puede transigir sino la persona capaz de disponer de

los objetos comprendidos en la transacción‖.

Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando

transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título translaticio de

dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la

renuncia de un derecho, a lo menos parcial.

La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador exija la

capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.

Lama&Riveros

2015

157

De este modo, la mujer casada no podrá celebrar una transacción relativa a sus inmuebles

que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis (art. 1754 inc. 4º).

Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo decreto de

juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación judicial, so pena de

nulidad (art. 400).

4.2 Poder para transigir.

La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario sin

especial mención. En otros términos, ―todo mandatario necesitará de poder especial para

transigir‖ (art. 2448, inc. 1º).

Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante que invista al

mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además, que en el poder se especifiquen

―los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir‖ (art. 2448, inc. 2º).

5. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.

5.1 El objeto de la transacción debe ser comerciable.

Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer,

implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser

susceptibles de disposición.

Por consiguiente, no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el comercio.

Tal es la regla general; la ley hace de ella diversas aplicaciones.

5.2 Transacción sobre acciones que nacen de un delito.

Del delito nace una acción penal para el castigo del delincuente y puede nacer una acción

civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones en favor

del perjudicado (art. 21 del C. de P. Penal).

El art. 2449 dispone: ―La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un

delito; pero sin perjuicio de la acción criminal‖. La disposición claramente significa que no

se puede transigir sobre la acción penal derivada del delito.

5.3 Transacción sobre el estado civil.

Otra consecuencia del principio general se consigna en el art. 2450: ―No se puede transigir

sobre el estado civil de las personas‖.

Lama&Riveros

2015

158

De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad de hijo

matrimonial, etc. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias

resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.

Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta, a

menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los derechos

que de él emanan porque media entre ambos una íntima conexión.

5.4 Transacción sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse

(art. 334) y la obligación de darlos no es compensable con los créditos que el alimentante

tenga contra el alimentario (art. 335).

Pero los arts. 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables sólo a las

pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por tanto, las

pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.

Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: ―La transacción sobre alimentos

futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni

podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335‖.

Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios sobre

alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestará su autorización a

condición de que no encubra una cesión, renuncia o compensación.

La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos.

5.5 Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

El art. 2452 establece que ―no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos

que no existen‖.

a) Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos

inexistentes porque carecería de objeto.

b) No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos; solamente

no empece al verdadero titular del derecho.

6. CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION.

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.

En el título de la transacción el Código se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o

violencia y, muy especialmente, por error. En verdad, no se ha apartado el legislador de los

principios generales. A propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que

podrían suscitar dificultades.

Lama&Riveros

2015

159

6.1 Dolo y violencia.

El art. 2453 dispone: ―Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos

falsificados, y en general por dolo o violencia‖.

La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase ―nula en todas

sus partes‖ significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no adolecen

de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo (J. Ramón Gutiérrez,

"Estudio sobre los testamentos", R.D.J., t. XV, 1ª parte, p. 178).

6.2 Error en el objeto.

Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae sobre la

identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato (art. 1453).

A propósito de la transacción, el Código reproduce esta norma: ―El error acerca de la

identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción‖ (art. 2457).

6.3 Error de cálculo.

El error de cálculo no invalida la transacción; ―sólo da derecho a que se rectifique el

cálculo‖ (art. 2458).

Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de carácter

material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes,

6.4 Error en la persona.

El error en la persona invalida la transacción. ―Si se cree, pues, transigir con una persona y

se transige con otra, podrá rescindirse la transacción‖ (art. 2456, inc. 2º).

Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la

consideración de ésta sea la causa principal del contrato.

En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque ―se

presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige‖ (art. 2456,

inc. 1º).

Según Baudry-Lacantinerie está presunción no se justifica. La transacción se acepta más

por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por consideraciones de

afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte.

6.5 Transacción celebrada en consideración a un título nulo.

Lama&Riveros

2015

160

El art. 2454 dispone: ―Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración

a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del

título‖.

El título, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el

documento que lo constata.

En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido

en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con

un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.

Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las partes hayan conocido

el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa válida la transacción sólo cuando las partes

han ―tratado expresamente sobre la nulidad del título‖.

Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido en

vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión.

6.6 Transacción obtenida por títulos falsificados.

Con arreglo al art. 2453, es nula la transacción ―obtenida por títulos falsificados‖.

Esta vez la expresión ―título‖ designa el documento en que consta el derecho que se

transige.

También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido porque se

creía legítimo el documento.

6.7 Transacción de un proceso terminado por sentencia firme.

Según el art. 2455, ―es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere

ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las

partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir‖.

Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido transigir sino en

la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta

toda duda.

¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?

El art. 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello es preciso que

una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero es igualmente claro

que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción.

El acto, posiblemente válido, importará, por ejemplo, la renuncia de un derecho.

Lama&Riveros

2015

161

6.8 Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que

una de las partes no tenía derecho alguno.

El art. 2459 dispone que ―si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía

derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción

eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse‖.

La nulidad de la transacción supone, pues:

a) que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las

partes no tenía ningún derecho;

b) que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en

particular, ―sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de

desavenencia entre ellas‖ (art. 2459, inc. 1°).

En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, ―sino en

cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria‖ (art. 2459,

inc. 2º).

Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, ―la parte

perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto‖ (art. 2459, inc. 3º).

7. EFECTOS DE LA TRANSACCION.

7.1 Aspectos generales.

La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes. El art. 2461

formula innecesariamente esta regla: ―la transacción no surte efecto sino entre los

contratantes‖.

Dos consecuencias se desprenden el Código expresamente de este principio:

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción

consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (art. 2461, inc. 2°).

Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de

solidaridad. En otros términos, cuando la transacción importa una novación de la obligación

solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás.

b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, ―no puede alegarse esta

transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho‖ (art. 2456, inc.

3º).

7.2 Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.

Lama&Riveros

2015

162

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.

Dos consecuencias particulares de esta regla general han establecido el Código

expresamente:

a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo

derecho, acción o pretensión, ―deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o

pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige‖ (art. 2462).

Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con la

disposición general del art. 1561.

b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado

título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, ―la transacción no la

priva del derecho posteriormente adquirido‖ (art. 2464).

7.3 La transacción produce el efecto de cosa juzgada.

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme. El art. 2460

proclama que ―la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia‖.

La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por sí mismas

las diferencias que las separan o amenazan separarlas.

Engendra la transacción una excepción análoga de cosa juzgada; el pleito que se transigió

queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que

amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las

partes de abrir debate a su respecto.

Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias.

La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad, conforme a las

reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales. La

transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los contratos. El art. 2460 se

cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada "pero podrá impetrarse la

declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes‖.

Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción, entre

tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste.

La verdad, según Meza Barros, es que la asimilación no se justifica; los efectos de la

transacción quedan suficientemente explicados con la aplicación de las reglas generales que

rigen los contratos.

7.4 Estipulación de una cláusula penal.

Lama&Riveros

2015

163

El art. 2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento se cauciona

con una cláusula penal.

La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede acumularse

con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la

pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.

El art. 2463, en cambio, dispone: ―Si se ha estipulado una pena contra el que deja de

ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la

transacción en todas sus partes‖.

No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el

cumplimiento de la transacción.

d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla

general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena

como el cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso excepcional que permite

demandar ambos conceptos.

CONTRATO DE CENSO

Art.2022.1. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a

otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca

suya con la responsabilidad del rédito y del capital.

Partes: - Censuario debe pagar el rédito [deudor] anual. Esa renta, se llama

jurídicamente ‗‘CANON‘‘ [no se debe decir así al pago del arrendamiento, que es ‗‘renta‘‘].

- Censualista acreedor.

El censualista le presta dinero al censuario y éste se obliga a pagar los intereses [réditos],

contra la garantía de una finca que éste tiene, la que queda gravada con el derecho real de

censo. Se parece mucho a un mutuo hipotecario, con la gran diferencia, que aquí no se

devuelve el capital, sino sólo los réditos. En cambio, en el mutuo se devuelve el capital.

Art.747. Habla de lo mismo, en que se convierten a capital acensuado para poder enajenar.

- REQUISITOS:

1. Objeto: inmueble por naturaleza, art.2024. No se podrá constituir censo sino sobre

predios rústicos o urbanos, y con inclusión del suelo.

2. Capital: [art.2025] siempre en dinero.

3. Rédito: renta; debe ser también en dinero, de hacerse en frutos, viciará de nulidad la

constitución del censo [2028]. Debe relacionarse con el capital, es decir, proporcional a él.

Art.2026. La razón entre el canon y el capital no podrá exceder de la cuota determinada por

la ley. El maximum de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un 4% al año.

Lama&Riveros

2015

164

4. Título: Art.2023. El censo puede constituirse por testamento, por donación [por eso

basta reconocer el capital], por venta o por cualquier modo equivalente a estos.

5. Formalidades: Art.2027. La constitución de un censo deberá siempre constar por

escritura pública inscrita en el competente Registro [RHYG]; y sin este requisito no valdrá

como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos

del testamento o contrato, y la obligación será personal.

- OBLIGACIONES DEL CENSUARIO:

1. Pagar el canon anualmente, salvo que se fije otro período [art.2032].

2. Extensión de la obligación:

Art. 2034. El censuario no es obligado al pago del capital, ni de los cánones devengados

antes de la adquisición de la finca acensuada, sino con esta misma finca; pero al pago de los

cánones vencidos durante el tiempo que ha estado en posesión de la finca, es obligado con

todos sus bienes.

Art. 2031. No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada,

ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título.

Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. [Es un caso de prohibición del pacto

de no enajenar, pero si lo hace, la vende con dicho gravamen].

3. Naturaleza real de la obligación:

Art.2033. La obligación de pagar el censo sigue siempre al dominio de la finca acensuada,

aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca; salvo siempre

el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun

cuando deje de poseer la finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo

poseedor de la finca contra quien haya lugar. [Se transfiere el gravamen a todos los

adquirentes de la finca. También hay saneamiento de evicción].

4. Inexcusabilidad de la obligación: Art.2035.1. Tiene que pagar el canon, a pesar que

la finca pierda valor, o se haya hecho infructífera.

- ACCIONES DEL CENSUALISTA: art.579 [Obligación del Censualista]

Es por una parte derecho real y por otra personal, por lo que da dos acciones:

i. ACCIÓN PERSONAL: art.2033 contra el censuario, aunque no tenga la

posesión de la finca.

ii. ACCIÓN REAL: se dirige contra el 3 poseedor de la finca acensuada

[art.2033].

- DIVISIÓN, REDUCCIÓN Y TRASLACIÓN DEL CENSO:

DIVISIÓN: art.2036. Siempre que la finca acensuada se divida por sucesión hereditaria, se

entenderá dividido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o nuevas

fincas resultantes de la división.

Para la determinación de los valores de éstas, se tasarán, y será aprobada la tasación por

el juez con audiencia del censualista y del ministerio público.

El juez mandará inscribir en el competente Registro, a costa de cada censuario, la

sentencia que fija la porción de capital con que haya de quedar gravada la respectiva

hijuela.

Quedarán así constituidos tantos censos distintos e independientes, y separadamente

redimibles, cuantas fueren las hijuelas gravadas.

Lama&Riveros

2015

165

A falta de la inscripción antedicha, subsistirá el censo primitivo, y cada hijuela será

gravada con la responsabilidad de todo el censo.

Si de la división hubiere de resultar que toque a una hijuela menos de un escudo del

primitivo capital, no podrá dividirse el censo, y cada hijuela será responsable de todo él.

REDUCCIÓN Y TRASLACIÓN: art.2037. El capital impuesto sobre una finca podrá en todo

caso reducirse a una parte determinada de ella, o trasladarse a otra finca, con las

formalidades y bajo las condiciones prescritas en el artículo precedente.

Será justo motivo para no aceptar esta traslación o reducción la insuficiencia de la

nueva finca o hijuela para soportar el gravamen, y se tendrá por insuficiente la finca o

hijuela, cuando el total de los gravámenes que haya de soportar exceda de la mitad de su

valor.

Se contarán en el gravamen los censos e hipotecas especiales con que estuviere ya

gravada la finca.

La traslación o reducción se hará con las formalidades indicadas arriba, y a falta de

ellas quedará subsistente el primitivo censo. [Se trata de trasladar el censo de una finca a

otra o de reducir el capital en la misma. La condición es que la nueva finca tenga valor

suficiente para asegurar el censo].

- TRANSMISIÓN DEL CENSO: si muere el censualista. Se permite que en la constitución del

censo se fijen las reglas de la transmisión del mismo, sin sujeción a las reglas de la

herencia.

1. Censo de transmisión no forzosa: art.2043. De todo censo que pertenezca a una persona

natural o jurídica, sin cargo de restitución o transmisión, y sin otro gravamen alguno, podrá

disponer el censualista entre vivos o por testamento, o lo transmitirá abintestato, según las

reglas generales. [Se tramite de modo general, incluso por testamento].

2. Censo de transmisión forzosa: art.2044. En los casos de transmisión forzosa en que haya

de sucederse perpetuamente o hasta un límite designado, el orden de sucesión será el

establecido por el acto constitutivo del censo o de la antigua vinculación que se haya

convertido en él; y en lo que dicho acto constitutivo no hubiere previsto, se observará el

orden regular de sucesión descrito en el siguiente artículo.

- Orden de sucesión [reglas del acto constitutivo; y a falta de reglas se aplica el orden

siguiente].

Primeros llamados: Art. 2045. 1. Al primer llamado sucederá su descendencia de grado en

grado, personal o representativamente, excluyendo en cada grado el de más edad al de

menos.

2. Llegado el caso de expirar la línea recta, falleciendo un censualista sin descendencia que

tenga derecho de sucederle, se subirá a su ascendiente más próximo de la misma línea, de

quien exista descendencia, y sucederá ésta de grado en grado, personal o

representativamente, excluyendo en cada grado el de más edad al de menos.

3. Extinguida toda la descendencia del primer llamado, sucederá el segundo y su

descendencia en los mismos términos.

4. Agotada la descendencia de todos los llamados expresamente por el acto constitutivo,

ninguna persona o línea se entenderá llamada a suceder en virtud de una substitución tácita

o presunta de clase alguna, y el último censualista tendrá la facultad de disponer del censo

entre vivos o por testamento, o la transmitirá abintestato según las reglas generales.

Lama&Riveros

2015

166

Pero cesa esta regla en los dos casos siguientes:

1.- Si el censo hubiere sido constituido en subrogación a una antigua vinculación de

familia;

2.- Si el censo estuviere gravado a favor de un objeto propio o de beneficencia.

Falta de descendencia: Art.2046. En el primero de los casos que acaban de señalarse, se

subirá al fundador de la vinculación, y se entenderán tácitamente substituidas a los

expresamente llamados por él las personas que sin ellos le habrían sucedido abintestato,

estos substitutos darán principio a otras tantas líneas, que se sucederán una a otra, según el

orden regular de edad de los respectivos troncos; y dentro de cada línea se sucederá

igualmente según el orden regular, aunque sea otro el establecido por el fundador para las

líneas expresamente llamadas.

Agotadas todas estas líneas de tácita substitución, y no estando gravado el censo en favor

de un objeto pío o de beneficencia, no se admitirá substitución ulterior, y tendrá lugar la

regla 4.) del artículo precedente.

Art. 2047. En el segundo caso de los excepcionales de la regla 4.) del artículo 2045, pasará

el derecho de censo a una fundación o establecimiento pío o de beneficencia elegido por el

Presidente de la República; y dicha fundación o establecimiento gozará del censo con los

gravámenes a que estuviere afecto.

Alcance de llamamiento o exclusión: Art. 2048. En los casos en que se suceda por líneas y

con derecho de representación, toda persona llamada, o excluida del orden de sucesión por

el acto constitutivo, se presumirá serlo con toda su descendencia para siempre; y no se

podrá oponer a esta presunción sino disposiciones expresas del acto constitutivo, en la parte

que fueren incompatibles con ella.

Concurrencia de hijos de matrimonio: Art. 2049. Concurriendo hijos concebidos o nacidos

en matrimonio con hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se contará la edad de

estos últimos desde el día del matrimonio. Concurriendo entre sí hijos nacidos antes del

matrimonio, se contará la edad de cada uno de ellos desde el día de su nacimiento.

Hermanos gemelos: Art. 2051. Cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos

llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividirá entre ellos

el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se sucederá al tronco en conformidad al

acto constitutivo. Se dividirá de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere

afecto.

Censos incompatibles: Art. 2052. Cuando por el orden de sucesión hubieran de caber a una

misma persona dos censos, y uno de ellos, según su constitución, fuere incompatible con el

otro, la persona en quien ambos recaigan, con cualesquiera palabras que esté concebida la

cláusula de incompatibilidad, tendrá la facultad de elegir el que quiera, y se entenderá

excluida para siempre del otro personal y representativamente; y en este otro se sucederá

según el respectivo acto constitutivo, como si dicha persona no hubiese existido jamás. [Si

una persona tiene derecho a dos censos incompatibles].

- EXTINCIÓN DEL CENSO:

Abandono: art.2035.2 y 3 Pero el censuario se descargará de toda obligación poniendo la

finca, en el estado en que se hallare, a disposición del censualista, y pagando los cánones

vencidos [Según la regla del art.2034].

Con todo, si por dolo o culpa grave del censuario pereciere o se hiciere infructífera la finca,

será responsable de los perjuicios.

Lama&Riveros

2015

167

Destrucción: Art. 2041. El censo perece por la destrucción completa de la finca acensuada,

entendiéndose por destrucción completa la que hace desaparecer totalmente el suelo.

Reapareciendo el suelo aunque sólo en parte, revivirá todo el censo; pero nada se

deberá por pensiones del tiempo intermedio.

Redención: liberar al censuario del censo.

- Concepto: Art.2038. Es la consignación del capital a la orden del juez, que lo declara

redimido. Inscrita esta declaración en el competente registro, se extingue completamente el

censo. El censualista será obligado a constituirlo de nuevo con el capital consignado

- Caracteres:

Facultad irrenunciable, Art.2029. Todo censo, aún estipulado con la calidad de perpetuo, es

redimible [Es facultad, pero nunca es obligación].

Mera facultad, Art.2030. No podrá obligarse el censuario a redimir el censo dentro de cierto

tiempo. Toda estipulación de esta especie se tendrá por no escrita.

- Requisitos:

La redención del censo debe ser total [art.2040];

Debe estar al día; art.2039. El censuario que no debe cánones atrasados, puede redimir el

censo cuando quiera.

Prescripción: art.2042.

- Acción personal del censualista: 5 años [P. Extintiva] [expirado dicho plazo no podrá

demandar ninguna de las pensiones devengadas en él, ni el capital de censo].

- Acción real: por la prescripción adquisitiva de otro del derecho. Art.2512; 10 años [p.a.

extraordinaria].

CONTRATO DE SOCIEDAD

Art.2053.1. La sociedad o compañía es un contrato en el que dos o más personas estipulan

poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La obligación es de aportar la cosa común con el objeto indicado en la definición.

- CLASES DE SOCIEDAD

I. SEGÚN SU ESTRUCTURA (elemento esencial de la sociedad)

1. De Personas: el prototipo de ella es la SOCIEDAD COLECTIVA [art.2061.2].

Se define por la administración [los mismos socios o un mandatario; el que no puede

cambiar].

2. De Capitales: el prototipo es la SOCIEDAD ANÓNIMA [art.2061.4].

Lo importante es el capital aportado por los accionistas y a cargo de un directorio,

esencialmente revocable.

3. Mixtas:

3.a. De RESPONSABILIDAD LIMITADA (Ley 3.918, de 1923).

Es una sociedad colectiva [de personas] en que los socios limitan su responsabilidad al

monto de sus aportes.

3.b. EN COMANDITA [art.2061.3].

Lama&Riveros

2015

168

Es una mezcla entre sociedad colectiva y sociedad anónima. Aquí se deben distinguir

los socios gestores [responsabilidad ilimitada] de los comanditarios [responsabilidad

limitada]. Los 1os son los que administran el negocio y los comanditarios sólo ponen el

capital, sin administrar.

+ Art.2062. Los comanditarios no pueden incluir sus nombres en la firma o razón social, ni

tomar parte en la administración. De hacerlo, se transforman en socios gestores.

+ Art.2063. Pueden tener uno o más socios comanditarios [se rigen por las normas de la

sociedad anónima]. Los gestores se rigen por las normas de la sociedad colectiva.

Responden limitadamente, en este orden, los accionistas de la sociedad anónima, los de la

sociedad de responsabilidad limitada y finalmente los socios comanditarios. En este orden,

responden ilimitadamente, los socios de la sociedad colectiva y los socios gestores de la

sociedad en comandita.

II. SEGÚN SU OBJETO SOCIAL (Art.2059)

1. Sociedades Civiles

2. Sociedades Comerciales.

Los socios pueden establecer que la sociedad civil sea tratada como comercial

[art.2060]. La sociedad anónima es siempre mercantil, aunque se forme para una actividad

civil [Ej. Ganadería].

- REGULACIÓN DEL CC

Se regula la sociedad modelo civil, que es la Sociedad Colectiva Civil [de personas y de

actividad civil].

- Caracteres del contrato:

1. Es bilateral [todos se obligan]; es oneroso [mira a repartir beneficios] y conmutativo

[equivalencia entre lo que se aporta y lo que se espera ganar].

2. Por regla general es consensual [todas las demás son solemnes]. El problema es de

prueba, no procede la de testigos [porque de valer más de 2 utm debe escriturarse;

art.1709]. Pero si aporto un inmueble debe hacerse el contrato por escritura pública, pues el

contrato de sociedad constituye el título.

3. Es intuito personae.

4. Constituye una persona jurídica [art.2053.2]. TODA SOCIEDAD ES PERSONA JURÍDICA.

- Consecuencias de ser persona jurídica:

a. Tiene patrimonio propio [art.2096].

b. Tiene voluntad propia [art.2054].

c. Tiene nombre o razón social.

d. Tiene domicilio.

5. Finalidad del contrato: beneficios y pérdidas.

- Reglas para determinar las utilidades y pérdidas [art.2070].

a. Se refieren a la gestión global del negocio.

b. Las pérdidas deben compensarse con las utilidades; y las cuotas se calculan del resultado

definitivo de las operaciones sociales.

c. Si a los socios comanditarios [y los accionistas de s.a.] se les reparten dividendos, ellos

no están obligados a devolverlos, pues ellos no son parte de la administración.

Lama&Riveros

2015

169

- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

1. Aporte

2. Participación en las utilidades

3. Participación en las pérdidas

4. Intención de formar la sociedad [afectio societatis]

1. APORTE

- Es necesario, pues sino, no hay sociedad [art.2055][el que diga que no hay sociedad es

una base de la tesis de la inexistencia].

- Objeto del aporte [art.2055.1]. Se traduce en dinero o efectos [bienes], o bien en una

industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Requisitos:

Apreciable en dinero.

A título singular [art.2056. No se puede aportar todo el patrimonio, ni se pueden destinar

todas las utilidades obtenidas a la sociedad, salvo la sociedad conyugal, pues ese es su

objeto]. Sin embargo, se pueden poner en la sociedad todos los bienes que se quieran, pero

especificándolos.

2. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES

- Es necesario, pues sino, no hay sociedad [art.2055.2].

- Carácter de la utilidad

Apreciable en dinero [art.2055.3];

Incierta [debe serlo, pues si no lo es, no seré socio, tal vez seré trabajador].

2.a. Casos especiales [art.2086]:

Si en el acta constitutiva de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria

una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la sociedad se halle en

pérdida, se mirará tal cantidad como precio de su industria y quien la ejerce no será

considerado socio [Este es un trabajador].

Si es realmente socio y la sociedad tiene pérdidas, no gana nada.

- Distribución

Voluntad de los socios [art.2066] expresada en el contrato social.

Tercero [art.2067] se puede fijar por un 3º contra el que no se podrá reclamar [salvo

manifiesta inequidad y dentro de 3 meses desde que conocida del reclamante o si ha

empezado a ponerse en ejecución por él].

Distribución legal [art.2068 y 2069]. El criterio general es que la repartición será en

proporción a los aportes. Pero si uno contribuyó solo con trabajo y no se hubiere estipulado

nada sobre su cuota en los beneficios, ella será fijada por el juez.

3. PARTICIPACIÓN EN LAS PÉRDIDAS

- Distribución

Voluntad de los socios

Distribución legal [art.2068 y 2069] Las pérdidas se reparten según la distribución de

los beneficios [no sobre los aportes]. Y si uno aportó trabajo, pierde el valor de tal trabajo.

Lama&Riveros

2015

170

4. INTENCIÓN DE FORMAR LA SOCIEDAD [AFFECTIO SOCIETATIS]

Es un cierto ánimo de formar sociedad. Si se dan los elementos anteriores, se

presume que existe. El CC la exige en la definición de sociedad.

- NULIDAD POR FALTA DE ELEMENTOS / SOCIEDAD DE HECHO

Efectos entre los supuestos socios: art.2057. Cada socio puede pedir la liquidación de la

sociedad y retirar sus aportes.

Efectos para 3os: si hubiere funcionado de hecho, los 3os de buena fe no son perjudicados

por la nulidad, es decir, no le es oponible. Esto por la teoría del error común, en que éste

hace derecho.

- EFECTOS DEL CONTRATO (obligaciones)

I. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD (entre sí):

1.A. EFECTUAR EL APORTE

- Clases de aportes: (art.2082) Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en

usufructo. En uno y otro caso, los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del

aporte.

- Riesgos:

+ Si se aporta la propiedad (art.2084.1) el riesgo pertenece a la sociedad, en el sentido

que se sigue siendo socio aún sin la tradición de la cosa [pues si ya tradió la cosa, ésta

perece a su dueño].

+ Si se aporta el usufructo (art.2084.2) el riesgo es de la sociedad. Pero si la pérdida o

deterioro no es imputable a la culpa de la sociedad, el riesgo es de cargo del socio que

efectuó el aporte.

+ Excepción: [art.2084.3 y 4] Si el aporte es de cosa fungible, en cosas que se deterioran

por el uso, en cosas tasadas o cuyo precio se haya fijado de común acuerdo, en materiales

de fábricas o artículos de venta pertenecientes al giro ordinario de la sociedad, pertenecerá

la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor. Este valor será el que

tuvieron las cosas al momento del aporte, pero respecto de las que fueron apreciadas, se

debe su apreciación.

- Necesidad de aumento de aportes: en principio, nadie puede ser obligado a poner más

capital, pero si es la única forma de seguir con la sociedad, se puede retirar.

- Incumplimiento: [art.2101] Se puede obligar el cumplimiento forzado [entrega del aporte]

o pedir la disolución de la sociedad [condición resolutoria tácita]. Además, se deben

indemnizar perjuicios a la sociedad [art.2083; procedente por el retardo en la entrega del

aporte].

1.B. SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN [art.2085]

El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción,

al pleno saneamiento de todo perjuicio. Para ello se aplican las reglas de la compraventa.

1.C. CUIDAR LOS INTERESES SOCIALES

- Indemnización de perjuicios: todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa

leve haya causado a la sociedad [art.2093].

Lama&Riveros

2015

171

- Imposibilidad de compensación: [art.2093; 2ª parte] (…) y no podrá oponer en

compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros

negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social [debe ser ajena a la

sociedad].

- Actividad de los socios: [art.2091] El producto de las diversas gestiones de los socios en

el interés común pertenecen a la sociedad [todos los socios por igual].

- Casos de imputación de pagos: se trata de determinar si son a la sociedad o al socio.

A. Caso del socio acreedor de un deudor social [art.2092] son 3 reglas: [si ambas deudas

son exigibles]

a.i. El deudor elige.

a.ii. Lo que diga la carta de pago [salvo que en ella se perjudique a la sociedad].

a.iii. A prorrata [si se perjudica a la sociedad].

B. Caso de pago de un crédito social a un socio [art.2090] si un socio hubiere recibido su

cuota de un crédito social y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas

cuotas del mismo crédito, deberá el primero compartir con los segundos lo que haya

recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.

1.D. INCORPORACIÓN DE NUEVOS SOCIOS (art.2088)

No se puede obligar a los otros socios a incorporar a un 3º, pero sí se puede asociar con un

socio por la parte del mismo, formando así una sociedad particular entre ellos respecto de la

parte antedicha [este es el socio groupier].

II. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS

2.a. Obligación de reembolso [art.2089.1] de las sumas puestas para el negocio [por las

obligaciones que con dicho fin haya contraído legítimamente y de buena fe].

2.b. Obligación de indemnizar perjuicios [art.2089.1 y 2]. Todo socio tiene derecho a que

se le resarzan los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan

ocasionado. Cada socio es obligado a esta indemnización a prorrata de su cuota y la parte

de los insolventes se reparte entre ellos de la misma forma.

III. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS

3.A. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS ¿Cuándo se obliga la sociedad ante 3os?

+ Si el socio contrata a su propio nombre, no obliga a la sociedad [art.2094.1]. Pero el

acreedor puede ejercer las acciones para cobrarse con lo que la sociedad le debe al socio

[acción subrogatoria].

+ Si el socio contrata a nombre de la sociedad art.2094.2. No se entenderá que el socio

contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato o las circunstancias

lo manifiesten inequívocamente. En caso de duda se entenderá que contrata en nombre

propio.

Efectos: si no tiene poder para hacerlo, no obliga a la sociedad, sino sólo en subsidio y

hasta el monto del provecho que haya obtenido con tal obligación. [art.2094.3]

- Esta obligación comprende incluso al socio exclusivamente encargado de la

administración [art.2094.4].

3.B. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES

Responsabilidad de la sociedad si es sociedad colectiva, los socios responden

ilimitadamente, pero a prorrata de su cuota en la sociedad; salvo que se haya expresado que

Lama&Riveros

2015

172

los socios responderán solidariamente. En cambio, en la sociedad colectiva comercial,

responden ilimitada y solidariamente [art.370 Ccio]. Los socios comanditarios, anónimos y

responsabilidad limitada responden sólo por el monto de sus aportes y no por el total de la

deuda como los de la sociedad colectiva, que son obligados al total, pero en proporción a su

aporte.

3.C. DERECHO DE LOS ACREEDORES PERSONALES DE LOS SOCIOS

No tienen acción sobre los bienes sociales [art.2096.1]. Salvo que tengan hipoteca anterior

o hipoteca posterior cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el

competente registro.

Acción indirecta [por el socio que contrata a nombre propio] y subsidiaria [para el socio

que contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente] del art.2094 (art.2096.2).

Pueden pedir que se embarguen a su favor las asignaciones de utilidades que se hagan a su

deudor [art.2096.3].

- ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

A. CLASES

Administración nombrada en el contrato social.

Administración nombrada en convención posterior.

Administración común de los socios.

ADMINISTRACIÓN NOMBRADA EN EL CONTRATO SOCIAL [art.2071.1]

La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea

por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el 1er caso,

las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales

de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato [art.2071.2].

- Renuncia: el socio nombrado administrador en el contrato social, no puede renunciar al

cargo, sino por causa prevista en el mismo o unánimemente aceptada por los consocios

[art.2072.1].

- Remoción: tampoco podrá ser removido del cargo sino en los casos previstos en el

contrato de sociedad o por causa grave, entendiéndose por ella la que lo haga indigno de

confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la

remoción, justificando la causa [art.2072.2].

- Efectos de la renuncia o remoción ilegítima: [art.2072.3] Esto es faltando las causas

anteriores [justas causas]. En este caso, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad, por

ser condición esencial del contrato.

- Efectos de la renuncia o remoción legítima: [art.2073.1 y2] Se puede continuar la

sociedad si todos los socios convienen en ello y nombran un nuevo administrador por

unanimidad o acuerdan que siga el resto si es que todos los socios administraban.

2. ADMINISTRACIÓN NOMBRADA EN CONVENCIÓN POSTERIOR

La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea

por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.

- Renuncia y remoción [art.2074] se puede aceptar por la mayoría, pues no es condición

esencial del contrato, pues es otro distinto.

Lama&Riveros

2015

173

3. ADMINISTRACIÓN COMÚN DE LOS SOCIOS [art.2081].

No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá

que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar la sociedad.

- FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES

1. Necesidad de consultar el parecer de los socios: hay que distinguir si hay un

administrador o si son varios.

A. Si es un administrador: art.2075. En principio puede obrar en contra de los socios, salvo

que la mayoría de ellos se oponga antes de realizado el acto.

B. Si son varios administradores: art.2076. Cada uno puede obrar independientemente,

salvo que se haya impuesto lo contrario en el título de su mandato. Si se les prohibió obrar

separadamente, no podrán hacerlo ni aún a pretexto de urgencia, es una prohibición

absoluta.

- FACULTADES ORDINARIAS: art.2077

El administrador debe ceñirse al mandato o a las facultades comprendidas en el giro

ordinario de la sociedad. [En lo que el mandato callare, se entenderá que no le es permitido

contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o

enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de ella].

- PROHIBICIONES: art.2078. No puede empeñar, hipotecar o alterar la forma de los objetos

del capital fijo de la sociedad, aunque ello le parezca conveniente. Sin embargo, si lo hizo

por urgencia sin consultar a los socios, se le considera agente oficioso, pues se salió de los

límites de su mandato.

- OBLIGACIONES:

Cuidar los bienes sociales: la conservación, reparo y mejora de los objetos que forman el

capital fijo de la sociedad [art.2078.1].

Rendir cuentas: art.2080. El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en

los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y a falta

de tal designación, anualmente.

- EFECTO DE LOS ACTOS RESPECTO DE 3OS:

Art.2079. Si opera dentro de los límites de su mandato se obliga a la sociedad con estos

3os. Si se sale del mandato será el responsable. Pero si lo hizo por urgencia será un agente

oficioso.

- NORMAS ESPECIALES PARA LA ADMINISTRACIÓN POR TODOS LOS SOCIOS: art.2081.

Se entiende que hay un mandato tácito recíproco entre socios, pero con las siguientes

excepciones:

A. DERECHO DE OPOSICIÓN oposición a un acto administrativo de otro mientras esté

pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. Luego de ejecutado ya no hay

derecho.

En doctrina se cuestiona si el veto de uno de los socios impide absolutamente la

ejecución del acto o si la mayoría de los socios que lo quiere ejecutar puede ganar al veto.

Algunos dicen que la mayoría se impone y otros dicen que es veto absoluto. Corral cree que

es absoluto, siendo consecuencia de no haber nombrado un administrador.

Lama&Riveros

2015

174

B. USO PERSONAL DE LOS BIENES SOCIALES cada socio puede servirse para su sus personal

de ellos, con tal que los emplee para su destino ordinario, y sin perjuicio y del justo uso de

los otros.

C. EXPENSAS NECESARIAS cada socio puede obligar a los otros a contribuir con él a las

expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.

D. INNOVACIONES EN LOS INMUEBLES SOCIALES no se pueden hacer sin consentimiento de

los otros [de todos].

- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CAUSAS:

1. Por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que

tenga fin: art.2098.

Sin embargo, se puede prorrogar por unánime consentimiento de los socios y con

las mismas solemnidades que la constitución primitiva. Ello, siempre antes de que venza el

plazo, pues sino, ya caducó el derecho.

Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos de ella si no acceden a la

prórroga.

2. Término del negocio para que fue contraída: art.2099

El problema es si se fija un plazo para la duración de la sociedad [inc.2], caso en

que prima el plazo, de modo que si no se ha terminado el negocio [Ej. Construcción de un

edificio] y no hay prórroga se disuelve la sociedad.

3. Insolvencia de la sociedad: art.2100.1

4. Pérdida de los bienes sociales:

A. Pérdida total [art.2100.1] se disuelve la sociedad.

B. Pérdida parcial [art.2100.2] continúa la sociedad, salvo el derecho de los socios a

pedir su disolución si con la parte que resta no se puede continuar útilmente el objeto

social.

- Reglas especiales para el aporte de propiedad o del usufructo de ella: [art.2102]

+ Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa

perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.

+ Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a

menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos

determinen continuar la sociedad sin ella.

5. Incumplimiento de la obligación de entregar el aporte: art.2101. Si cualquiera de los

socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a

que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por

disuelta. [Es una condición resolutoria tácita, pues se resuelve por incumplimiento].

6. Muerte de un socio

Regla general [art.2103]: la sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios.

Lama&Riveros

2015

175

Momento de la disolución [art.2103.2 y 3] cuando se enteren de la muerte y se ejecuten

los actos iniciados por el socio que murió.

Excepción: [art.2103.1 y 2104] La sociedad no se disuelve por la muerte:

Casos en que se puede funcionar con los herederos del difunto o sin ellos. Se entiende que

se sigue con los herederos en los casos del art.2104 (arrendamiento de inmuebles, laboreo

de minas y en las sociedades anónimas).

Fuera de los casos legales, se puede pactar en el contrato de sociedad, lo siguiente:

Cláusula de continuar sin herederos [art.2105.1] los herederos del socio difunto que no

hayan de entrar en la sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que le

tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y

no participarán de las utilidades o pérdidas posteriores sino en cuanto fuesen consecuencia

de las actividades ya iniciadas al tiempo de saberse la muerte.

Cláusula de continuar con herederos [art.2105.2 y 3] No se trata de un derecho en razón

de la herencia, pues en tal caso sólo tendrían derecho a retirar su parte, pero no a participar

en la sociedad. Todos los herederos pueden participar, sólo se exceptúan los que no

cumplan con ciertos requisitos establecidos en la ley o el contrato, o que no tengan edad

suficiente [representante]. Si hay herederos que no tienen la administración de sus bienes,

participan por medio de su representante legal.

7. Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio: art.2106.1

- Excepción: Puede continuar la sociedad con el resto de los socios y el representante legal

del incapaz o los acreedores del fallido.

8. Acuerdo unánime de los socios: art.2107.

9. Renuncia de uno de los socios: art.2108 [También el retiro de hecho, sin renuncia;

art.2113].

- Condiciones para admitir la renuncia como causa de extinción: hay que distinguir si la

duración de la sociedad era indefinida o fija.

Si fue indefinida art.2065. Es indisoluble, pero se salva el derecho de renuncia de los

socios.

Si se ha pactado un tiempo fijo o para un negocio de duración limitada art.2108.2. No

tendrá efecto la renuncia si por el contrato de sociedad no se hubiere dado tal facultad o si

no hubiere motivo [enfermedad del socio que renuncia; mal estado de sus negocios, etc.].

- Requisitos de la renuncia:

Se debe notificar art.2109; notificación personal a todos los otros socios. Pero se

entiende hecha a todos si se le notifica al socio administrador si es uno solo. Los socios no

notificados pueden optar entre hacer efectiva la renuncia o que les sea inoponible y hacer

subsistir la sociedad.

Debe ser de buena fe art.2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace para apropiarse

una ganancia que debía pertenecer a la sociedad. Es el típico caso de la Teoría del Abuso

del Derecho, pues hay derecho a renunciar, pero se hace en perjuicio del resto de los socios.

Las sanciones son fuertes, pues en tal caso, el resto de los socios pueden excluirle de toda

participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

Lama&Riveros

2015

176

Debe ser tempestiva en tiempo oportuno [art.2110]. Renuncia intempestivamente el

socio que lo hace cuando su renuncia es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad

continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes en que fuera necesaria

la cooperación del renunciante. Las sanciones son las mismas que para la renuncia de mala

fe (el resto de los socios pueden excluirle de toda participación en los beneficios sociales y

obligarle a soportar su cuota en las pérdidas).

- EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN:

1. División de los objetos que componen su haber hay que liquidar la sociedad de

acuerdo a las reglas de la partición hereditaria [art.2115; arts.1317 y ss.]. Es arbitraje

forzoso [nombrado en el contrato o por la justicia].

2. La disolución no puede alegarse contra 3os, sino en los casos siguientes:

Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación

en el contrato.

Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de 3 avisos publicados en el

periódico de la comuna o de la capital de provincia, o de la región.

Cuando se pruebe que el 3º ha tenido oportuna noticia de la disolución por cualesquiera

medios [art.2114].

CONTRATO DE MANDATO

1. DEFINICIÓN.

El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes términos:

―El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a

otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera‖. El inciso segundo

agrega que ―La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo

acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario‖.

Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión ―confía‖, que pone de

manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuito personae.

2. REQUISITOS DEL MANDATO.

2.1 EN CUANTO AL OBJETO DEL MANDATO.

(I) REGLA GENERAL.

El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos

jurídicos.

Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere

naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar

acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas

Lama&Riveros

2015

177

que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,

minas o fábricas que se le hayan confiado.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino,

levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios

o de confección de obra material.

(II) EXCEPCIONES.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la

ley disponga lo contrario, como acontece:

a) En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El

otorgamiento del testamento es un acto personalísimo;

b) A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es

indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;

c) Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir

personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en

este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar

el ascenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;

d) Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante

un Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20

de la Ley de Matrimonio Civil).

(III) SERVICIOS PROFESIONALES.

El art. 2118 establece que ―los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos

estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de

terceros, se sujetan a las reglas del mandato‖.

No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto únicamente que se

―sujetan a las reglas del mandato‖.

A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del arrendamiento de

servicios o del contrato de trabajo.

2.2 EN CUANTO A QUIEN DEBE INTERESAR EL NEGOCIO.

El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante.

Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de

ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, ―habrá verdadero

mandato‖. En caso de que el mandante obre sin autorización del tercero mediará entre

ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).

Lama&Riveros

2015

178

Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato

―es un mero consejo, que no produce obligación alguna‖ (art. 2119, inc. 1°). Dado

maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc. 2°).

En suma, habrá ―verdadero mandato‖: (i) si el negocio es de mutuo interés del mandante y

del mandatario; (ii) si el negocio es de interés del mandante y de un tercero; (iii) si el

negocio interesa sólo al mandante; y (iv) si el negocio es de interés de un tercero,

exclusivamente.

2.3 EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE LAS PARTES.

El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el contrato de

mandato.

Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser

necesariamente diversa.

(I) CAPACIDAD DEL MANDANTE.

La capacidad del mandante debe ser analizada desde una doble perspectiva:

a) En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de mandato, la ley no ha dado

reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas generales en materia de

capacidad.

b) En cuanto a la capacidad para ejecutar por sí el negocio que confía, debe recordarse

que el mandatario obra a cuenta y riesgo del mandante, lo que implica que todos los actos y

contratos ejecutados o celebrados por aquél recaerán sobre el mandante como si éste los

hubiere ejecutado personalmente. Ello ocurre, desde luego, cuando el mandatario obra a

nombre y representación del mandante, y asimismo tiene lugar cuando obra a nombre

propio y cede los créditos y deudas adquiridos en el desempeño de su encargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que el mandante debe tener capacidad legal para

ejecutar por sí mismo el negocio que encomienda. En caso contrario –si le está prohibido

ejecutarlo- el mandato es nulo por ilicitud del objeto y lo serán también los contratos que

celebre el mandatario en tales condiciones (por ejemplo, estando prohibida la compraventa

entre cónyuges no separados judicialmente, será nulidad el mandato otorgado por uno de

los cónyuges para celebrar la compraventa por interpuesta persona). Conforme al art. 11,

los contratos prohibidos por la ley son nulos, aun cuando se ejecuten o celebren por

interpuestas personas, como sería el caso del mandatario que contrata a nombre propio pero

en provecho del mandante.

(II) CAPACIDAD DEL MANDATARIO.

En relación a la capacidad del mandatario, el art. 2128 dispone: ―Si se constituye,

mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto

Lama&Riveros

2015

179

de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario

para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los

menores‖. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe indicar lo siguiente:

a) Buena parte de la doctrina afirma que puede desempeñar las funciones de

mandatario una persona incapaz, en particular un menor adulto. La razón de esta

disposición radicaría, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí mismo en

representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en cuenta en

la celebración del acto jurídico.

En suma, en las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la

incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos se obligan para

con él.

Sin embargo, tal fundamento ha sido discutido, considerando que nuestro Código habría

acogido la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, conforme a la cual

quien presta su voluntad e el representante (mandatario) y no el representado (mandante).

De ahí que se sostenga que cuando el art. 2128 hace referencia al menor adulto no está

haciendo excepción a las reglas generales, sino que entiende la disposición que el incapaz

está obrando autorizado por su representante, en cumplimiento de las formalidades

habilitantes.

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque

carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría quedar

comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el precepto

sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.

b) Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el mandante y

terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario. A menos

que en la aceptación del mandato haya intervenido la autorización de representante legal

del incapaz, no serán válidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podrá

reclamársele el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se

hubiere hecho más rico (artículo 1688 del Código Civil).

3. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO.

3.1 ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONSENSUAL.

(I) REGLAS GENERALES.

El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el solo

consentimiento de mandante y mandatario.

La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la voluntad

de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente.

Lama&Riveros

2015

180

En efecto, el art. 2123 dispone que ―el encargo que es objeto del mandato puede hacerse

por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo

inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por

otra‖. El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que el contrato

de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario‖.

Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del

contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades;

una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio

jurídico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación

puede ser expresa o tácita.

Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a

dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste en la

ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intención de

celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptación tácita

en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato. Cuando el mandato se

otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptación del mandatario, generalmente

la aceptación será tácita.

Importa aceptación tácita ―todo acto en ejecución del mandato‖ (art. 2124, ínc. 2°). Es

menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestión del mandato; su

silencio no constituye aceptación.

Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que acepta el

encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: ―Las personas que por su profesión u oficio se

encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o

no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su

silencio se mirará como aceptación‖.

La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien hace su

profesión de la gestión le negocios ajenos y que éste adoptará las medidas encaminadas al

resguardo de sus intereses.

Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios

ajenos, ―deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que

se les encomienda‖ (art. 2125, inc. 2°).

Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podrá retractarse (art. 2124,

3º). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración del contrato

de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo

2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento

mientras el mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra

persona. En caso contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167.

(II) MANDATO SOLEMNE.

Lama&Riveros

2015

181

Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne.

El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo ―cuando las

leyes requieran un instrumento auténtico‖. La norma concuerda con el art. 1701, en cuya

virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por ninguna otra prueba en los

actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.

CIERTOS CASOS DE MANDATO SOLEMNE SON LOS SIGUIENTES:

a) El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe

constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los

otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal

que esté conociendo de la causa.

b) El mandato para contraer matrimonio: art. 15, Ley de Registro Civil; el mandato

debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un

mandato nominado, como es obvio.

c) El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido

realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y

conferido por escritura pública.

d) El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares

(artículo 142 del Código Civil).

e) El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,

habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).

f) El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública,

en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo

187 del Código Civil).

(III) MANDATO PARA EJECUTAR ACTOS SOLEMNES.

En este contexto, cabe preguntarse si debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o

celebrar un contrato de tal naturaleza.

En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la

ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza.

En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne,

el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender

inmuebles, en cuanto a si también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual

que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de la doctrina y

la jurisprudencia, argumentándose:

a) Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por

escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el

Lama&Riveros

2015

182

momento de otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su

consentimiento.

b) Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo

precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento

auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada.

Ramón Meza Barros CRÍTICA la línea adoptada en esta materia por la doctrina y la

jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes contra-argumentos:

a) El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el

contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el

mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien

expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato se

radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448.

Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de

la representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si él hubiere

contratado.

La posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la representación-

modalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada parece afincada en las

teorías tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría del nuncio

o mensajero, según las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por

mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del

primero, o un mero portavoz.

b) Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no

actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el

mandato, con una diferencia importante: si actúa a nombre propio, no hay duda que es el

consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situación que

no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la

mayoría de la doctrina.

c) Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato

usualmente consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de conformidad a las

reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710)

ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al art. 1701),

el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el título de la prueba de las

obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que

el mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual solemnidad requiera el

contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso.

3.2 ES UN CONTRATO ONEROSO POR SU NATURALEZA.

De acuerdo con los términos del art. 2117, ―el mandato puede ser gratuito o remunerado‖,

esto es, oneroso. Operan al efecto las siguientes reglas:

Lama&Riveros

2015

183

a) El contrato de mandato es oneroso por naturaleza; el mandante debe pagar una

remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.

Tal conclusión resulta claramente del art. 2158, N° 3° que señala como una de las

obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o ―usual"

(se ha fallado que el mandato es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad: R.D.J., t.

XXXIV, I, p. 435.) Por su parte, el Código francés, en su art. 1986, dispone que ―el

mandato es gratuito si no hay convención contraria‖, esto es, da una solución

diametralmente contraria.

b) La remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer

término, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse,

asimismo, ―por la ley, la costumbre o el juez‖ (art. 2117, inc. 2°).

c) Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario:

responde siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado (art.

2129). Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario

remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve,

aunque en términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable que se sostenga que el

mandatario remunerado responderá de culpa levísima, considerando que el contrato cede en

favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder siempre

de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del

artículo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión ―Esta

responsabilidad‖, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone

responder hasta de la culpa leve,

Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo se

hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Se seguirá en

todo caso en el ámbito de la culpa leve.

3.3 EL MANDATO ES UN CONTRATO BILATERAL.

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el

mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el mandante por su parte

debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestión

encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad,

como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios

sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte.

Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no obsta

a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un contrato

unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestación, y no a circunstancias

posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato, cuando es remunerado.

Lama&Riveros

2015

184

Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligación

contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al mandatario

para cumplir el cometido.

3.4 EL MANDATARIO ACTÚA POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE.

Es rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre ―por cuenta y riesgo‖

del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán

para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal

gestión la realizara personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el

que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató con él y los terceros, sino el del

mandante.

Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el

mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del mandatario

convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no se obliga para con

terceros ni los obliga para con él.

Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representación del

mandante, en definitiva será éste quien reciba los beneficios y sufra las pérdidas y, en suma,

no obstante, obrará por cuenta y riesgo del mandante.

En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio

en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del

mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello

es así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el

mandatario.

Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las

consecuencias jurídicas:

a) Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;

b) Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin

perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.

En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo,

mandatario prete nom.

4. MANDATO Y REPRESENTACIÓN.

En este punto resulta relevante destacar las relaciones que tiene el mandato con la

representación. Como se sabe, la representación, consagrada en el art. 1448, es

doctrinariamente conceptualizada como ―la relación jurídica entre dos personas, en virtud

de la cual una (representante) tiene el poder de concluir actos jurídicos en lugar e interés de

Lama&Riveros

2015

185

la otra (representado) de modo que, si la primera obra en nombre y por cuenta del

representado en los límites de los poderes que se le otorgaron, los efectos jurídicos del acto

por ella formado se producen inmediata y únicamente en cabeza del representado‖.

Los requisitos necesarios para que exista representación son: (i) una declaración de

voluntad del representante (el representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él

quien contrata, es él, para emplear los términos del art. 1448, quien ejecuta un acto a

nombre de otra persona); (ii) existencia al contratar de la contemplatio domini, lo que

quiere decir que el representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de

obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si

el acto es bilateral, participe de esa intención; y (iii) el representante debe tener poder, esto

es, la autorización legal o voluntaria para actuar a nombre y en representación de otra (el

art. 1448 señala que ―Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por

ella o por la ley para representarla...‖).

El mandato y la representación, si bien en apariencia similares, presentan importantes

diferencias. En efecto, mandato y apoderamiento son dos conceptos distintos. Mientras el

primero señala una relación contractual existente entre dos personas, que obliga a la una a

la ejecución de los negocios que le han sido encomendados por la otra, el acto por el cual se

confiere simplemente poder no es otra cosa que una declaración del consentimiento

necesario para que una persona (el representante) pueda afectar a otra (el representado), por

su sola manifestación de voluntad; es decir, el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto

jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.

Adicionalmente, la representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que

haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo

propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la

representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin

mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos

casos).

Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes conclusiones acerca de la relación entre

apoderamiento y mandato:

(i) La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el

poder de representar es distinto e independiente de aquél y puede existir con anterioridad al

perfeccionamiento del mandato.

Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le estaría

ofreciendo, al mismo tiempo, al menos en forma tácita, la celebración de un contrato de

mandato.

(ii) Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en relación

con éste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de

representación desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la

representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.

Lama&Riveros

2015

186

(iii) La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente

posible que el mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre cuando el mandatario

contrata a nombre propio, aunque sea en interés del mandante (art. 2151). En efecto, en el

desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento,

no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante,

con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga

respecto de terceros.

El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende

facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial

mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato.

Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero como

pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante

se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular de los

derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, continúa siendo mandatario.

5. CLASES DE MANDATO.

5.1 MANDATO GENERAL Y ESPECIAL.

Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o

especial (art. 2130).

Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,

aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.

Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que

enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general

otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro

ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado artículo,

es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se

mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario

general.

Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente

determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una

persona puede ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más

amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere

poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro

ordinario de los negocios del mandante.

Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos

puede ejecutar legítimamente el mandatario.

5.2 MANDATO DEFINIDO E INDEFINIDO.

Lama&Riveros

2015

187

ATENDIENDO A LAS FACULTADES CONFERIDAS AL MANDATARIO, EL MANDATO PUEDE SER

DEFINIDO O INDEFINIDO.

El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades

conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio

del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.

Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuáles son las facultades o

atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del

mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido

(por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga

cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será

especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el

inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad).

La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del

mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.

6. FACULTADES DEL MANDATARIO.

6.1 ASPECTOS GENERALES.

El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de saber

cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.

El art. 2132 resuelve esta cuestión diciendo que ―el mandato no confiere naturalmente al

mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración‖. Y la disposición

concluye que ―para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder

especial‖.

Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administración,

aunque el mandato le autorice para ―obrar del modo que más conveniente le parezca‖ o le

otorgue la libre administración del negocio o negocios que se le han encomendado.

El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al

mandatario para alterar la sustancia del mandato, ―ni para los actos que exigen poderes o

cláusulas especiales‖.

La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de ejecutar los

actos que las leyes designan como ―autorizados por dicha cláusula‖ (art. 2133, inc. 2°). Las

leyes no designan cuáles son las facultades que comprende la cláusula de libre

administración. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene ―la libre

administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda‖.

Lama&Riveros

2015

188

Finalmente, el art. 2148 consagra una regla justa: ―Las facultades concedidas al mandatario

se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al

mandante‖.

En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen términos

enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la

facultad para ejecutar actos administrativos.

6.2 LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. No ha definido la

ley el concepto de acto de administración. Puede deducirse, sin embargo, del tenor del art.

391 que establece que ―el tutor o curador administrará los bienes del pupilo y es obligado a

la conservación de estos bienes, a su reparación y cultivo‖.

Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar

los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.

El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de

ejecutar actos de administración, ―como son pagar las deudas y cobrar los créditos del

mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a

los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante

a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los

materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros

objetos de industria que se le hayan encomendado‖.

De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de conservación, esto es,

encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes.

Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto material de

conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un acto

jurídico de conservación la interposición de una querella posesoria, la interrupción de una

prescripción que corre contra el mandante.

Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente

conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes

administrativos el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a brindar.

Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento; la

administración de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.

Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de disposición,

caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la composición del patrimonio.

La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de disposición;

pero el acto será simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos de un bien,

como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o rendimiento

Lama&Riveros

2015

189

normal. El acto, que es de disposición en su esencia, en este último caso pertenece al ―giro

ordinario‖ del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un acto de

administración.

6.3 ACTOS QUE REQUIEREN UN PODER ESPECIAL.

El art. 2132, inc. 2°, establece, como regla general, que para todos los actos que salgan de

los límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero se ha

cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el otorgamiento de un poder especial

es indispensable.

a) Un poder especial es necesario para transigir. El art. 2448 prescribe que ―todo

mandatario necesitará de poder especial para transigir‖, con especificación de los bienes,

derechos y acciones sobre que debe versar la transacción.

b) El art. 7° del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas

al mandatario, ―sin especial mención‖, las facultades de desistirse en primera instancia de la

acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos

o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de

arbitradores, aprobar convenios y percibir.

c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su

marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749).

d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes

raíces de su propiedad (art. 1754).

e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados

como familiares (artículo 142 del Código Civil).

f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones

personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).

g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por

escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en

relación al artículo 187 del Código Civil).

h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil).

6.4 FACULTADES ESPECIALES QUE EL CÓDIGO REGLAMENTA.

Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales conferidas

al mandatario.

a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer

y viceversa.

Lama&Riveros

2015

190

b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art.

2142). No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de

vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extrañas al giro ordinario del

negocio administrado.

c) En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado

para hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para

vender, no implica que pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo

―quien puede lo más puede lo menos‖).

7. EFECTOS DEL MANDATO.

SE TRADUCEN EN DETERMINAR CUÁLES SON LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

7.1 OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

PESAN SOBRE EL MANDATARIO DOS OBLIGACIONES FUNDAMENTALES: (I) CUMPLIR EL

MANDATO Y (II) RENDIR CUENTAS DE SU GESTIÓN.

(I) EJECUTAR EL MANDATO EN LA FORMA CONVENIDA.

A) EJECUCIÓN DEL MANDATO.

Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe cumplir

el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.

Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendrá

derecho para que el mandatario le indemnice.

B) EL MANDATARIO DEBE CEÑIRSE A LOS TÉRMINOS DEL MANDATO.

Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en que le fue

conferido. El art. 2131 establece esta regla: ―El mandatario se ceñirá rigorosamente a los

términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro

modo‖.

Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato

comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales

el mandante ha querido que se lleve a cabo. El art. 2134 dispone: ―La recta ejecución del

mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los

cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo‖.

Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato obligan al

mandante (art. 2160, inc. 1°).

Lama&Riveros

2015

191

Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandante, debe

emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del

mandato.

C) SITUACIONES EN LAS CUALES NO ES POSIBLE CEÑIRSE A LOS TÉRMINOS DEL MANDATO.

La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se ciña

estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan

impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al mandante.

C.1) CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO, UTILIZANDO OTROS MEDIOS EQUIVALENTES: puede

acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el

mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios

equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente

de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por

ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un

contrato en cierta fecha, y el Paso ―Los Libertadores‖ se encuentra cerrado por intensas

nevadas, optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha

ciudad en tal fecha, obligará al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en

todo caso, que sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato,

obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160).

C.2) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL ENCARGO Y NECESIDAD DE ADOPTAR MEDIDAS

CONSERVATIVAS: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con

arreglo a las instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso,

vale decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no

hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias

exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de

divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan suspendidas

las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el

intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.

C.3) NECESIDAD DE CUMPLIR EL ENCARGO, CUANDO EN CASO CONTRARIO, SE

COMPROMETIERE GRAVEMENTE AL MANDANTE: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto

al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que

debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que más

se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2º). En este caso, entonces,

no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el

encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante

no le instruyó acerca de la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad.

C.4) CASO EN EL CUAL EL MANDATARIO DEBE ABSTENERSE DE EJECUTAR EL ENCARGO: en

ocasiones el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución

fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de

impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, después de otorgado el

mandato.

Lama&Riveros

2015

192

D) MANDATO CONFERIDO A DOS O MÁS PERSONAS.

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué términos dividen entre

ellos la gestión del mandato.

Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestión, se estará a

la voluntad del mandante.

Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir entre ellos

la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deberán obrar de consuno.

El art. 2127 previene: ―Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha

dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si les ha prohibido obrar

separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo‖.

En suma:

- En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;

- Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;

- Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios

actúen de consuno, serán ―nulos‖, dice la ley, los actos que realicen separadamente los

mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de

nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).

E) RESTRICCIONES IMPUESTAS A LOS MANDATARIOS EN LA EJECUCIÓN DEL MANDATO.

Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el

mandatario ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado el

mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a ―prohibiciones‖ impuestas al

mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que el

mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración.

Tales son:

e.1) El art. 2144 dispone: ―No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona,

comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante

lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante‖.

Por ende, no puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender, y

asimismo no puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.

Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar

dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa

autorización.

Lama&Riveros

2015

193

e.2) El art. 2145 dispone: ―Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo

al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero

facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del

mandante‖.

Por ello, no puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar

o prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante

cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés designado por

el mandante o a falta de éste, al interés corriente.

e.3) Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario ―colocar a

interés dineros del mandante‖ (art. 2146, inc. 1°).

En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado por éste, debe

el mandatario abonárselo, ―salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso‖ (art.

2146, inc. 2°).

e.4) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario

aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor

gravamen para el mandante.

Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen

designado por el mandante (art. 2147, inc. 1°).

En cambio, ―si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el

mandato, le será imputable la diferencia‖ (art. 2147, inc. 2°).

F) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO.

El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos

generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será

dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las reglas se

pueden sintetizar de la siguiente manera:

- El mandatario responderá, en general, de culpa leve.

- Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

- Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el

encargo y se vio forzado a aceptarlo.

Como ya se indicó, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado

responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa

grave. Esto implicaría, que el único mandatario que respondería de culpa leve sería el no

remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo.

Lama&Riveros

2015

194

No sería esta son embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza

Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se

muestre más severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier

caso, siempre dentro del rango de la culpa leve.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a

menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el

que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa

por cuenta ―y riesgo‖ del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se

constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos

fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).

A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre excepción en

materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153, tales

especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el

mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en

la norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se

trata de un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro

tanto (art. 2221).

Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en

las cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la

fuerza mayor.

G) DELEGACIÓN DEL MANDATO.

En este punto, cabe preguntarse si puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución

del encargo, esto es, delegar el mandato.

G.1) CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA DELEGACIÓN.

El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados en relación a la persona.

Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los

efectos que la delegación produce. Se entiende por delegación el acto por el cual el

mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le había confiado

por el mandante.

Se distingue en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél

mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que recibe

el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario.

Ello permite concluir que la delegación es un subcontrato.

G.2) LA DELEGACIÓN, ELEMENTO DE LA NATURALEZA DEL MANDATO.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere

prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad

Lama&Riveros

2015

195

propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo

cláusula en contrario.

G.3) EFECTOS DE LA DELEGACIÓN.

Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:

- El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse,

pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los

actos del tercero delegado.

En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra

el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.

- El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos: (i) Autorizó sin

designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del delegado, a

menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario

tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente;

(ii) Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el

mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso

de los actos del delegado.

- El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y

delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos

que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra

el delegado las acciones del delegante.

En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de delegar, los actos que

ejecute el delegado obligarán al mandante en los mismos términos que lo habrían hecho los

actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que

contraten con él.

Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la

delegación sólo podría operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría

delegar a su vez el cometido.

G.4) DELEGACIÓN DEL MANDATO JUDICIAL.

En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el

mandante, sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a

menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.

El art. 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar el

mandato ―obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad‖.

(II) OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA AL MANDANTE.

Lama&Riveros

2015

196

A) ASPECTOS GENERALES Y JUSTIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN.

―El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración‖, dispone el art. 2155.

La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta,

sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han

gestionado sus negocios. La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y

secuestres.

En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir

cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar

contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante

(art. 2155, inc. 3°).

El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento.

B) FORMA DE RENDIR CUENTA.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria en las

partidas importantes, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal

obligación.

C) RENDICIÓN DE CUENTA CUANDO EL MANDATARIO ACTÚA A NOMBRE PROPIO.

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su

propio nombre, pues entonces, debe comprender además la cesión de todos los derechos

adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes

adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las deudas

contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio nombre

las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante,

y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su

propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos.

El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales

de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la

obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo

del mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante,

la prestación de lo que debe.

Se distingue al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y

de las deudas:

i) Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio

nombre, terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra

los terceros. Esta cesión de créditos, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones

contraídas por el mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho

común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los

Lama&Riveros

2015

197

casos en que por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá

el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante,

que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

ii) Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente

aplicable a los demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en

virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por

lo tanto, el mandatario deberá hacer tradición al mandante, de las cosas adquiridas para

éste. El título traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el art.

675, será el mismo contrato de mandato.

En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el

encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación de hacer. Pero una vez cumplido el

encargo, surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que le

pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por cuenta y riesgo" de éste (art. 2116). Y

ésta es una obligación de dar (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al

mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de

conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante,

en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga

lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha

nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no

es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio de dominio, tal

como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato

de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su

mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación contraída

para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la

jurisprudencia.

iii) Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por

el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el

cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales,

debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera

al mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del

mandante), según las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por

el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en

el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a los terceros

con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida el tribunal interpretando la

naturaleza o espíritu del convenio.

Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para

exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las

deudas al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda, pero en la

contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si éste hubiere

pagado.

D) EL MANDATARIO DEBE RESTITUIR AL MANDANTE CUANTO HUBIERE RECIBIDO POR ÉL,

EN EL DESEMPEÑO DEL MANDATO

Lama&Riveros

2015

198

El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable ―de lo que ha recibido de terceros

en razón del mandato‖.

La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se debía al mandante.

Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y que no se le debía.

Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario ―ha dejado de recibir por su

culpa‖. Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante,

deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las rentas que dejó de

percibir por descuido o negligencia.

E) SUERTE DE LAS ESPECIES METÁLICAS QUE EL MANDATARIO TIENE POR CUENTA DEL

MANDANTE

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere en su poder, por

cuenta del mandante.

El art. 2153 previene que tales especies 2perecen para el mandatario aun por fuerza mayor

o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los

cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequívocos pueda probarse

incontestablemente la identidad‖.

El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un

depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace

dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).

La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o, en otros

términos, las cosas perecen para el mandatario.

F) INTERESES QUE DEBE EL MANDATARIO.

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su

propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.

i) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante ―que haya

empleado en utilidad propia‖ (art. 2156, inc. 1°).

ii) Debe asimismo el mandatario ―los intereses del saldo que de las cuentas resulte en

contra suya, desde que haya sido constituido en mora‖ (art. 2156, inc. 2°).

Los intereses, en este caso, serán los que resulten de aplicación de la regla del N° 1 del art.

1559 y prácticamente los intereses legales.

De este modo, por los dineros del mandante que empleó en su beneficio debe el mandatario

intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente, intereses legales (en

Lama&Riveros

2015

199

virtud del artículo 19 de la ley 18.010 las referencias a los intereses legales deben

entenderse efectuadas a los intereses corrientes)

7.2. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de

actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato (art. 2158).

Son tales obligaciones:

(I) OBLIGACIÓN DE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL MANDATARIO.

A) EL MANDANTE DEBE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES QUE CONTRAIGA EL MANDATARIO,

A SU NOMBRE, DENTRO DE LOS LÍMITES DEL MANDATO.

El art. 2160, inc. 1°, dispone: ―El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha

contraído el mandatario dentro de los límites del mandato‖.

La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario inviste;

los actos que ejecute se reputan actos del mandante.

Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad de

cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: i) que el mandatario obre a nombre

del mandante, y ii) que actúe dentro de los límites del mandato.

I) QUE EL MANDATARIO ACTÚE A NOMBRE DEL MANDANTE.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le obliga,

por consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal mandatario.

El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que ―a su nombre‖

contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta ―a

nombre de otra‖, estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el

representado hubiera actuado él mismo.

Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario ―puede obrar a su propio nombre y, en

tal caso, ―no obliga respecto de terceros al mandante‖.

El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el

mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario

se reputará haber obrado por cuenta de aquél; a ello se obligó al aceptar el mandato.

En consecuencia, deberá rendir cuentas de su gestión, además, el mandante puede exigirle

que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrató en su propio

nombre.

Lama&Riveros

2015

200

II) QUE EL MANDATARIO HAYA ACTUADO DENTRO DE LOS LÍMITES DEL MANDATO.

Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las

obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre dentro de los límites

del mandato.

En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante.

Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario, fuera de los

límites del mandato, mediante una ratificación. El art. 2160, inc. 2°, dispone que ―será,

sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera

obligaciones contraídas a su nombre‖.

Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la ratificación que

resulta de la ejecución de actos del mandante que importen su inequívoco propósito de

apropiarse de lo hecho por el mandatario.

B) EFECTOS DE LA EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATO.

Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga mandante para terceros, cabe

averiguar si resulta él mismo obligado personalmente.

En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154, ―no

es responsable a terceros‖.

Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las dos

siguientes circunstancias: i) que se haya obligado personalmente (art. 2154, N° 2), o ii) que

no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154, N° 1°).

i) Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes:

la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de

buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que

los que en definitiva tenía. Así, la circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros

sus poderes ha podido inducir a éstos a creer que los límites del mandato no eran

sobrepasados. Es justo que el mandatario responda de las consecuencias de un error que le

es imputable.

Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros han

tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y

probablemente contrataron en la esperanza de una ratificación del mandante.

ii) Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a

los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad

ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá

de los límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450, referido a la

promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no hay representación de por medio.

Lama&Riveros

2015

201

C) CASOS EN QUE EL MANDATARIO SE CONVIERTE EN AGENTE OFICIOSO.

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso (art.

2122):

i) Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo; es decir, cuando el mandatario ignora

tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,

permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido

(pero no de la remuneración, pues no es verdadero mandatario).

ii) Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.

D) CASO EN EL CUAL SE EJECUTA SÓLO EN PARTE EL MANDATO.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los

efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma (art.

2161, 1º):

i) Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al

cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

ii) Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los

términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió

cumplirse en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al

mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria

encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios,

atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.

De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios

que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de

renuncia del mandatario (art. 2167).

(II) OBLIGACIÓN DE PROVEER AL MANDATARIO DE LO NECESARIO PARA LA EJECUCIÓN

DEL MANDATO.

Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado ―a proveer al

mandatario de lo necesario para la ejecución mandato‖.

De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el mandante

proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.

De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin

responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios

para ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar

recursos propios en la ejecución del cometido.

Lama&Riveros

2015

202

Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden

faltar.

(III) OBLIGACIÓN DE REEMBOLSAR AL MANDATARIO LOS GASTOS RAZONABLES CAUSADOS

POR LA EJECUCIÓN DEL MANDATO.

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente indemne

de las resultas del desempeño del mandato. La obligación se justifica porque el mandatario

obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito.

El mandante debe el reembolso de ―los gastos razonables causados por la ejecución del

mandato‖ (art. 2158, N° 2°). No está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto,

sino los ―razonables‖, es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre

de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.

(IV) OBLIGACIÓN DE PAGAR AL MANDATARIO LA REMUNERACIÓN ESTIPULADA O USUAL.

El mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulación, será

el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios

similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán estipularlo.

(V) OBLIGACIÓN DE PAGAR AL MANDATARIO LAS ANTICIPACIONES DE DINERO, MÁS LOS

INTERESES CORRIENTES DEVENGADOS, QUE HUBIERE APORTADO ÉSTE AL EJECUTAR SU

COMETIDO.

El mandante debe además el reintegro de ―las anticipaciones de dinero con los intereses

corrientes‖ (art. 2158, N° 4°). Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario

soporte gastos por él financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el

cometido encargado por el mandante.

(VI) OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL MANDATARIO DE LAS PÉRDIDAS EN QUE HAYA

INCURRIDO SIN CULPA Y POR CAUSA DEL MANDATO.

Finalmente, el mandante debe el pago ―de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y

por causa del mandato‖ (art. 2158, N° 5°).

7.3 CARÁCTER INELUDIBLE DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

El art. 2158, inciso final, establece que el mandante no puede excusarse de pagar

honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no resultó exitosa

la gestión del mandatario. En particular, dicha disposición establece que ―No podrá el

mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado

al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que

le pruebe culpa‖.

Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al éxito el negocio que se le ha

confiado, sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado. No puede

Lama&Riveros

2015

203

hacérsele responsable del fracaso sino a condición de que provenga de su culpa, por no

haber empleado en la gestión el cuidado de un buen padre de familia.

Por otra parte, cabe indicar que la infracción del mandante de las obligaciones que le

impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeño del cargo. El art.

2159 dispone: ―El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza

al mandatario para desistir de su encargo‖.

Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del

mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras

circunstancias, suele acarrear la renuncia.

Finalmente, cabe apuntar que para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de

gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención. El

art. 2162 establece: ―Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por

cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su

parte‖.

8. EXTINCIÓN DEL MANDATO.

8.1 CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL MANDATO.

El art. 2163 señala las causales de extinción del mandato.

(I) POR EL DESEMPEÑO DEL NEGOCIO PARA QUE FUE CONSTITUIDO.

Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por

éste y se satisface el encargo del mandante. Es decir, el mandatario ha terminado su misión,

pagado su obligación.

Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un negocio

o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de un

mandato especial.

(II) POR LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO EXTINTIVO O AL CUMPLIRSE LA CONDICIÓN

RESOLUTORIA PREFIJADOS PARA LA TERMINACIÓN DEL MANDATO.

El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados ponen término al

mandato.

El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que inciden.

Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas,

por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.

(III) POR LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE.

Lama&Riveros

2015

204

a) Concepto de revocación.

Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su

mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia

del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento

(art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae,

contrato de confianza, que distingue al mandato.

Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulación de un

honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del mandatario. Por

otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.

Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que

señala: ―El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su

ejecución interesa al comisionista o a terceros‖.

En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que

lo confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado

por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad

conyugal.

b) Clases de revocación.

En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita, total o

parcial.

La revocación tácita se produce por ―el encargo del mismo negocio a distinta persona‖ (art.

2164, inc. 1°).

Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una arte de los negocios confiados al

mandatario.

El otorgamiento de un mandato especial después de haberse conferido uno de carácter

general importa revocación del primero solamente en aquello sobre que versa el segundo.

El art. 2164, inc. 2°, dispone: ―Si el primer mandato es general y el segundo especial,

subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo‖.

c) Efectos de la revocación.

Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al

mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su

efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo

dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que

hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del

mandato.

Lama&Riveros

2015

205

La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o

judicialmente, para que exista constancia fehaciente.

Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la restitución

de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del encargo.

Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, debe el

mandante darle ―copia firmada de su mano‖, cuando el mandatario lo exigiere (art. 2166).

(IV) POR LA RENUNCIA DEL MANDATARIO.

a) Concepto de renuncia.

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato.

La renuncia consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario,

comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.

Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el

mandato.

b) Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término

al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al

mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya

transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios

encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o encargárselos a un tercero (art.

2167, 1º).

La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no

surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las

medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al mandatario. El art.

2167 expresa: ―La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones sino después

de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios

encomendados‖.

De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios del

mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la renuncia no pone término

instantáneo al contrato.

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado,

será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia

se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se causa grave

perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).

Lama&Riveros

2015

206

Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: (i) por la

imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y (ii) a

consecuencia de que la gestión le causa ―grave perjuicio de sus intereses propios‖ (art.

2167, inc. 2°).

Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por ejemplo, el

incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los medios

adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para "desistir de su

encargo" y es claro que tal renuncia no le acarreará responsabilidad por los perjuicios que

experimente el mandante.

En suma, la renuncia, al igual que la revocación, no ponen término inmediato al contrato de

mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en

conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el

poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la

renuncia al mandante.

Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que

―La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio

irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio

cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista‖.

(V) POR LA MUERTE DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO.

La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el mandato

en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a aceptar el

encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante.

Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El mandante no

tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del mandante no

inspirarán probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimación.

a) Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este principio,

el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un

crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el

mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona

diputada para cobrar la deuda.

Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para

la administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren

incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:

i) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante;

Lama&Riveros

2015

207

ii) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no

significa que deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar

providencias conservativas).

La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual

responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos

aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o

se ha hecho incapaz.

b) Fallecimiento del mandante.

La muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los

siguientes casos, el mandato continuará vigente:

i) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus

funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los

herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.

ii) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato

destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En

este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo,

el albaceazgo).

iii) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante:

art. 396 del C.O.T.

iv) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece

que ―La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones

pasan a sus herederos‖.

(VI) POR LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O LA INSOLVENCIA DEL MANDANTE O DEL

MANDATARIO.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada ésta, el fallido

queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.

A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación de la

sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se

justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello

supondrá, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

(VII) POR LA INTERDICCIÓN DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO.

Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario,

Lama&Riveros

2015

208

ya que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse la interdicción

deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a representarlo.

En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece de

aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe

administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el

artículo 1583 del código civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir

por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del

mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del

mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor.

Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado

interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? del tenor del artículo 2163, pareciera que

no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión,

si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta a su

mandante demente. En dicho momento, necesariamente habría que obtener la interdicción y

el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que respecta al

mandatario demente pero aún no interdicto, se estima que el mandato debe entenderse

expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún

contrato, y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del código civil, que exige

que el mandatario al menos sea un menor adulto. adicionalmente, en las normas del pago, el

artículo 1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia

o la interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo

o no interdicción.

(VIII) POR LA CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE SI EL MANDATO HA SIDO DADO

EN EJERCICIO DE ELLAS.

Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato ha sido

otorgado en el ejercicio de tales funciones.

Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño otorgó el poder

se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante cesó, en verdad, se

prolongarían en el mandatario.

(IX) FALTA DE UNO DE LOS MANDATARIOS CONJUNTOS.

A las causales que señala el art. 2163 debe añadirse la falta de uno de los mandatarios

cuando éstos son varios y deben obrar de consuno.

El art. 2172 previene: ―Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato

están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas

antedichas pondrá fin al mandato‖.

8.2 ACTOS EJECUTADOS POR EL MANDATARIO DESPUÉS DE EXPIRADO EL MANDATO.

Lama&Riveros

2015

209

Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no obligan al

mandante, no le son oponibles.

Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en

la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.

a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el

mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante para con los terceros que, por

su parte, ignoraron la extinción del mandato.

El art. 2173, inc. 1°, dispone: ―En general, todas las veces que el mandato expira por una

causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido

y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante‖.

Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros están de buena fe.

En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será la misma que si el

acto se hubiera realizado antes de la expiración del mandato.

b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta circunstancia era

ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.

El art. 2173, inc. 2°, añade: ―Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera

el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere

pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice‖.

En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que el

mandante se obligue "como si subsistiera el mandato‖.

La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y terceros.

Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos casos debe el

mandante cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario; pero tiene derecho a

demandar perjuicios al mandatario de mala fe.

Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.

c) El art. 2173 concluye: ―Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del

mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no

pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al

mandante‖.

CONTRATO DE PROMESA

1. CONCEPTO.

Lama&Riveros

2015

210

Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde

luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebración para un

futuro próximo o lejano. Así, por ejemplo, la necesidad de alzar un embargo que impide la

enajenación, de proveerse de los fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo

de un juicio, de practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, etc., son algunos de

los múltiples obstáculos que obstan a la celebración inmediata del contrato.

Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar desde ya

comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es el

objeto de la promesa y la razón de su considerable importancia práctica.

Así, en términos generales, es aquél por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato

determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.

En términos más estrictos, y aludiendo a sus requisitos, es la convención escrita en virtud

de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces,

dentro de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y debiendo especificarse

en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que sólo falte la

tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.

2. REGULACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El Código Civil, sin definir ni dar un concepto del contrato de promesa, lo reglamenta en el

art. 1554 en los siguientes términos: ―La promesa de celebrar un contrato no produce

obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1º Que la promesa

conste por escrito; 2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran

ineficaces; 3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la

celebración del contrato; 4º Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,

que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que las

leyes prescriban‖.

Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato:

2.1 Es un contrato principal.

La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe válidamente

siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554.

En otras palabras, la promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una

fisonomía propia.

Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta, ya que no es un acto

jurídico unilateral, sino que necesariamente supone un acuerdo de voluntades aunque (sólo

una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido).

Supóngase que A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $

80.000.000. Es ésta una simple oferta o policitación, que el oferente puede retirar a

Lama&Riveros

2015

211

voluntad. Pero imagínese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que

está dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta

conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el

contrato no es compraventa porque A se obligó a vender, pero B no se obligó a comprar. El

contrato es una promesa unilateral de compraventa.

Supóngase, por último, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se

señaló. Esta vez ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a comprar.

Pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque el

contrato versa sobre bienes raíces y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura

pública lo que sólo se hará en tres meses más. El contrato es una promesa bilateral de

compraventa.

2.2 Es de general aplicación.

El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato.

Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa

celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo, se ocupa

sólo de la promesa de compraventa (véase el art. 1598 del C. francés).

2.3 Es de derecho estricto.

Dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general

es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción,

cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Para algunos se trata de una norma

imperativa de requisito; en cambio, otros (entre ellos Alessandri), estiman que es una

norma prohibitiva, lo que se dice no ser correcto, porque lo que caracteriza a las normas

prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta).

2.4 Es un contrato bilateral.

Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato

prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la

doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que se aludirá más adelante.

2.5 Tiene por finalidad celebrar otro contrato.

Esa es la función propia del contrato de promesa y la razón de su existencia.

En particular, el efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del

contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer. Por

ende, genera una obligación indivisible: cuál es la de celebrar un contrato.

Asimismo cabe destacar que genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el

cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de

Lama&Riveros

2015

212

compraventa de inmuebles. En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien

raíz, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos que se deben se reputan

muebles (artículo 581). En consecuencia, es competente para conocer de la mencionada

acción, si no hay estipulación en contrario, el juez del domicilio del demandado.

2.6 Es un contrato solemne.

Conforme al numeral 1 del art. 1554, el contrato de promesa es siempre solemne, ya que

debe constar por escrito (sea en instrumento público o privado).

3. LA PROMESA ES UN CONTRATO DISTINTO DEL CONTRATO

PROMETIDO.

Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son actos jurídicos

diferentes, aunque se encuentren íntimamente ligados. Ambos no pueden identificarse, y

tampoco coexisten, uno sucede al otro.

Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos

que la ley impone al contrato prometido.

La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de

las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados

objetos y producir los más diversos efectos, según su naturaleza.

Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el

cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.

4. LA PROMESA DE UN CONTRATO CONSENSUAL.

Si bien se ha indicado que la promesa es un contrato general, para un sector de nuestra

doctrina -Ramón Meza Barros, siguiendo a Barros Errázuriz-, la regla del artículo 1554

sólo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal

opinión reside en lo expuesto en el número 4 del precepto, cuando se indica ―la tradición de

la cosa, o las solemnidades‖. Se agrega que tratándose de los contratos consensuales, la

promesa se identificaría con el contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se establecía que si

el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los

contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo).

Se ha criticado tal doctrina pues se dice que confunde ―tradición‖ con ―entrega‖, acepción

esta última que caracteriza a un contrato real; además, es de común ocurrencia la promesa

de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Por ello se estima que el art. 1554 se

refiere a todo tipo de contratos, consensuales, reales y solemnes. Así también ha concluido

la jurisprudencia. Además, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del

artículo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicaría que la intención del

legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.

5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

Lama&Riveros

2015

213

Atendido que la promesa es en sí un contrato, debe reunir en primer lugar todos los

requisitos generales de existencia y de validez de todo contrato.

Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno de

estos, la promesa adolecerá de nulidad absoluta. En efecto, los requisitos del art. 1554 han

sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de manera que su omisión

produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682. Sin embargo, ciertos autores

han afirmado que la sanción consistiría en la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase ―no

produce obligación alguna‖ con que empieza la disposición.

A continuación se analizarán los requisitos especiales que establece el art. 1554.

5.1 La promesa debe constar por escrito.

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de

constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino

como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un

instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente

consensual.

De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio

probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no

procede ni siquiera la confesión de parte (art. 1701, inciso 1º).

Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido

requiera como solemnidad escritura pública. Se planteó una discusión sobre el punto, en

torno a la promesa de compraventa de un inmueble. La jurisprudencia estuvo inicialmente

dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere escritura

pública.

Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta de

bienes raíces debe otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron las siguientes: (i)

Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, también lo debe ser para el

contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposición del art. 1801, por

ser de carácter especial, debe prevalecer sobre la de carácter general, el art. 1554; (ii) La

promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben

aplicársele los preceptos que reglan éste, entre los cuales está el que exige otorgamiento de

escritura pública; (iii) Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes raíces

otorgada por documento privado, resultaría que teniendo según el art. 1553 el acreedor el

derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecución del hecho convenido, se le

obligaría a vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en virtud de un documento

privado.

La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba también los fallos más recientes,

concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de bienes raíces no

Lama&Riveros

2015

214

necesita, para su validez, escritura pública; basta un instrumento privado. A igual

conclusión arriba la mayoría de la doctrina por las siguientes razones:

(i) El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y ―escrito‖ es todo documento.

Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pública, se llegaría a la conclusión

de que ―escrito‖ es sinónimo de ―escritura pública‖, lo que es contrario a la ley.

(ii) El art. 1801 exige escritura pública para la venta de inmuebles, y como las

solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse

al contrato de promesa.

(iii) Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura pública, significa

aceptar que no existe la debida correspondencia o armonía en un mismo artículo, ya que

exigiéndose en el número 1 del art. 1554 escritura pública, sería ilógico el número 4 del

mismo artículo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del

contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pública). Siendo la promesa y el

contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a la

una a las solemnidades propias del otro.

(iv) En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura

pública, así lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de

matrimonio; o en el artículo 1736 número 7, en la sociedad conyugal).

Por otra parte, a jurisprudencia acepta también que el consentimiento se pueda formar a

través de dos o más instrumentos. Así, se ha señalado que es válida la promesa de venta

resultante de dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender

una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra

escritura.

5.2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del

contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos

jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus

efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será

carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.

Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos debe ser

lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no

emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una

promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un

contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible.

El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester

que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible, al momento

en que se suscribe la promesa.

Lama&Riveros

2015

215

Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de

requisitos de fondo, no de forma, dado que los últimos perfectamente pueden cumplirse al

celebrar el contrato prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes de

incapaces, en la que se omite la autorización judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar

al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 número 2

no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en atención a la calidad de las

personas que en él intervienen, puesto que el número 4 de la misma disposición legal

autoriza la omisión de tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de la

jurisprudencia y así también concluye Alessandri.

Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posición contraria: v. gr. un

fallo de la Corte de Santiago del año 1964, señala que es nulo el contrato de promesa de un

bien raíz perteneciente en común a la madre y a sus hijos menores de edad, celebrado por

aquélla por sí y en representación legal de los menores, sin autorización judicial.

Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 número 3, en relación con el art.

1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes

embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o

prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido. Es más, en la

práctica la existencia de un embargo será un motivo frecuente en la práctica para que las

partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una

promesa.

5.3 Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración

del contrato prometido.

La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato

que proyectan y que postergan su realización para un tiempo futuro. Las obligaciones del

contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después de su celebración.

Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes cumplir las

obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el contrato

prometido. Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o

por medio de la estipulación de una condición.

Por ende, no hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar

una promesa sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a

celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en

qué época o período de tiempo. No puede quedar librada la ejecución del contrato

prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijación de un lapso o el evento de

la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido.

Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el

caso de que ésta falle, o en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que ―el

contrato prometido se llevará a efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2007, una vez que

el promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la recepción final de

Lama&Riveros

2015

216

las obras‖. La expresión ―una vez que‖ implica establecer una exigencia adicional al mero

plazo.

No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el

contrato deba celebrarse, pero sí deben determinar ―la época‖ en que debe perfeccionarse

(por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo demás, el propio artículo 1494 define el

plazo como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.

Este requisito del contrato de promesa ha sido materia de arduo debate doctrinal y

jurisprudencial, por lo que a continuación se realizará un estudio más detallado del mismo.

a) Estipulación de un plazo.

a.1) Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o extintivo?

Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo pactado

en el contrato de promesa. Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo,

es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el

plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato

prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no ha sido

unánime.

Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta para celebrar el

contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la

obligación contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el

promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebración del contrato dentro

del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que caducó el

derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos, opera una

causal de caducidad y no de prescripción. En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a

una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en el

contrato dentro del término estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la ineficacia

posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos.

Otros fallos han concluido, igual que cierta la doctrina, que estamos ante un plazo

suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de 1964, la

intención de los contratantes al establecer en la promesa de venta que ―el plazo para la

firma del contrato definitivo será el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el

término, vencido el cual las partes estarían en mora, de conformidad con lo señalado en la

primera regla del artículo 1551 del Código Civil. Sostener que vencido tal plazo las

obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de

admitir que el demandante no pudo antes ni después de estar vencido el plazo, exigir el

cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían éstas exigibles,

y después, tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena

fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.‖

En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo

suspensivo, al decir: ―Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado

Lama&Riveros

2015

217

de la obligación, pues no sería jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido

todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de efectos jurídicos: la

parte renuente podría excusarse alegando que está pendiente el plazo hasta la medianoche

de su último día, y llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación (...)

Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligación. Pero

vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro

contratante, haciéndole saber que por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo

debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.‖

En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse

―a más tardar‖ en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se

estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo carecería de objeto y de efectos

jurídicos. En la práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería posible pedir el

cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se convertiría en un acto

cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de una de las partes, lo que

resulta inaceptable.

Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe

celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal

estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o una condición resolutoria

ordinaria, según los términos en que esté estipulada la cláusula, regida por las reglas que se

aplican a tales instituciones.

a.2) ¿Plazo expreso o tácito?

Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relación con la

necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tácito.

En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del año

1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que

el plazo tácito es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es una

modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligación ya nacida.

Lo tácito no es más que una fórmula sobre medida de tiempo, que denota menor precisión

que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de vago,

mucho menos de ininteligible o inexistente.

Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato de compraventa de

una máquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha.

A igual conclusión se arriba, considerando la definición de plazo del art. 1494, a la que

hicimos referencia.

b) Estipulación de una condición.

Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o bien

puede ser indeterminada, esto es, si se sabe o no cuándo ha de ocurrir.

Lama&Riveros

2015

218

En algunas sentencias, se ha concluido que la condición a que se refiere el número 3 del art.

1554 debe revestir el carácter de determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho

incierto debe fijarse época o plazo, cuando se estipula que la condición debe cumplirse en

cierto tiempo.

Otros fallos, por el contrario, establecen que la condición bien puede ser incierta e

indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaíso, del año 1963, se concluye que en el

caso de que las partes fijen una condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto

es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de

promesa sólo es válido cuando contenga una condición determinada. Lo que la ley exige es

que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podrá el acreedor hacer efectiva la

obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo será cierto que no podrá

verificarse.

En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte

Suprema en 1951, señala que una estipulación que contiene un plazo incierto e

indeterminado que, según los arts. 1086 y 1498 del CC, equivalen a una condición,

suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene un

carácter amplio y extensivo.

5.4 Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo

falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes

prescriban.

La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de

otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para futuras discusiones

acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del contrato garantiza el

cumplimiento de la obligación u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora,

recabar su ejecución compulsiva.

Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa ―explicar,

declarar con individualidad una cosa‖. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato

prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de su

naturaleza al proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir que el contrato

prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.

Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la

promesa quienes serán las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué deslindes

tiene, cuál será el precio, cómo se pagará, etc.

Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del contrato prometido debe incluirse

el consentimiento recíproco de obligarse, propio del último. Aludiremos al punto en la letra

siguiente

6. PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.

Lama&Riveros

2015

219

Se ha discutido largamente sobre la validez las promesas unilaterales de celebrar un

contrato bilateral.

- La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y

parte de la doctrina la acompaña (Alessandri, Barros Errázuriz). Sus argumentos son:

a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para su

perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación no sería lo

cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco de obligarse.

En otras palabras, se ha resuelto que ―especificar‖ significa señalar todos los elementos del

contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de

las obligaciones de las partes, no estaría especificado aquél contrato en que sólo se hubieran

señalado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaíso, 1963). Faltaría en

definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de

compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura

sería nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaríamos ante una condición potestativa que

consistiría en la mera voluntad de la persona que se obliga (se trataría de una condición

meramente potestativa suspensiva del deudor).

En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de

que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no podría

estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurriría como vendedor,

ofrece vender un inmueble si, a pesar de señalar las condiciones de la futura enajenación,

falta la aceptación del comprador.

Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa debe

expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si así no fuera, faltaría,

además de la solemnidad legal, el consentimiento recíproco de las partes, el mutuo acuerdo

sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.

b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y tiene

la prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería nula conforme al

art. 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición potestativa dependiente de su sola

voluntad.

- Sin embargo, para la mayoría de la doctrina, no hay inconveniente legal para que de

acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato de promesa pueda ser

unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que están

por esta posición, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique

Rodríguez, Silva Imperiali, etc. Señalan los siguientes argumentos:

a) Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumpliría con el requisito de

especificación. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la cosa

y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todavía. Lo importante es que no existan

dudas acerca del tipo de contrato prometido.

Lama&Riveros

2015

220

b) El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las

prestaciones propias del contrato prometido sería una inconsecuencia, considerando que

éste último aún no nace a la vida jurídica.

c) Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se

obliguen recíprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa que

las partes asumieren recíprocamente las obligaciones propias del contrato prometido, lo

habría declarado expresamente, tal como estimó necesario decirlo en el art. 98 del CC., el

que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea mutuamente aceptada.

d) Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato

prometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que la

promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede

identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio.

La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su eliminación del

texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la comprobación de este aserto.

No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo.

Pero ¿para qué preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto legislador, no fuera

válida?

e) Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan su espíritu

de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Así, por

ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa que

la obligación unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que ha

comprado a la misma persona que se la vendió si ésta se lo exige en el plazo que se ha

fijado en el contrato.

f) En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas

unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.

7. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, ―habrá lugar a lo prevenido

en el artículo precedente‖.

Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de

hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecución

del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infracción

del contrato. El art. 531 del Código de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido

consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, podrá el

juez proceder a nombre del deudor, cuando éste es requerido y ―no lo hace dentro del plazo

que le señale el tribunal‖.

En consecuencia, podría el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa,

solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de

negarse éste, dentro del plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba

Lama&Riveros

2015

221

dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el

pago de indemnización de perjuicios, de conformidad al artículo 1553 en relación con el

art. 1489.

En este punto, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título

ejecutivo (escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del

juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario, deberá prepararse la vía

ejecutiva o promoverse previamente una acción ordinaria destinada a declarar la existencia

de la obligación de celebrar determinado contrato.

Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer, tiene

carácter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser

obligado a satisfacer la obligación en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores,

todos los comuneros, y no sólo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del

contrato de promesa.

Se ha planteado también ante los tribunales, en qué circunstancias cabe oponer por el

demandado la excepción de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento

del contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del año 1975, se puntualiza que la

mencionada excepción no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para que se

suscribiera el contrato prometido, obligación primordial suya que no cumplió. Basta tal

mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepción, que se rige por los principios

generales del Derecho.

8. LA LESIÓN ENORME Y EL CONTRATO DE PROMESA.

Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la promesa de compraventa de un

inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre, considerando que

manifiestamente adolecerá de lesión enorme.

En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmándose que

compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una

obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesión enorme de los arts.

1888, 1889 y 1896 del CC, dicen relación directa y exclusivamente con un contrato de

compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesión un contrato de promesa

de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligación que contrajo en

la promesa alegando el posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa

todavía no celebrada.

En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 16.742: ―Para

los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa celebrados

en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la

Ley General de Construcciones y Urbanización, se entenderá que el justo precio se refiere

al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de

acuerdo con las estipulaciones de la promesa‖. Se desprende entonces de este precepto, que

el justo precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio

se hubiere pagado.

Lama&Riveros

2015

222

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (noción general)

- CONCEPTO:

Art.1915 ―El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un

servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

De aquí se deducen las distintas clases de arrendamientos:

- Arrendamiento de cosas.

- Arrendamientos de criados domésticos.

- Contrato de confección de una obra material

- Arrendamiento de servicios inmateriales.

- Arrendamiento de transporte.

- CARACTERÍSTICAS:

+ Es un contrato consensual;

+ Es bilateral;

+ Es oneroso;

+ Es conmutativo;

+ Es de tracto sucesivo.

I. ARRENDAMIENTO DE COSAS:

- CONCEPTO:

“El contrato de arrendamiento de cosas es un contrato en que una de las partes se obliga

a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un determinado precio”.

Las partes son el arrendador y el arrendatario.

Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama

arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.

El arrendatario de predios urbanos se llama inquilino y el de predios rústicos se llama

colono.

El arrendamiento se asemeja mucho al usufructo, la diferencia es que el usufructo es un

derecho real, y en cambio en el arrendamiento emanan derechos personales.

- ELEMENTOS:

1. CONSENTIMIENTO: se perfecciona por el sólo consentimiento. Este contrato no tiene

solemnidades, incluso puede ser verbal.

2. LA COSA ARRENDADA:

Requisitos de la Cosa Arrendada: (art.1916) Son suceptibles de arrendamiento:

Todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse;

No pueden ser objeto de arriendo, todas aquellas cosas que la ley prohíbe arrendar, y los

derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

¿Puede arrendarse una cosa ajena?

Sí, según el art.1916 inc.2, señala que puede arrendarse una cosa ajena, y el arrendatario de

buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

Lama&Riveros

2015

223

Arriendo de Bienes Nacionales (art.1923), los arrendatarios de bienes nacionales,

municipales o de establecimientos públicos, están sujetos a reglamentos particulares, y en

lo que no lo estuvieren, se regirán por las normas del presente título.

3. EL PRECIO:

- Forma de Pactar o de Expresar el Precio:

Art. 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa

arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de

los frutos de cada cosecha. Llámese renta cuando se paga periódicamente.

- Forma de Determinar el Precio: (Art. 1918) El precio podrá determinarse de los mismos

modos que en el contrato de venta. Esto se relaciona con los artículos 1808 y 1809:

Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la

entrega, a menos de expresarse otra cosa.

Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los

contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al

arbitrio de uno de los contratantes. Si no se conviene precio, no hay arriendo.

4. SOLEMNIDADES: hay 2 tipos de solemnidades:

- LEGALES: dicen relación sólo con la capacidad de los celebrantes, por ej.: Art. 1756. Sin

autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los

predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas

las prórrogas que hubiere pactado el marido. (Lo anterior se aplica cuando hay sociedad

conyugal).

Otros ejemplos son:

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en

arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la

forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos

del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de

años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el

dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

- VOLUNTARIAS: están contenidas en el art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se

repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse

hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si

intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de

compraventa (son solemnidades voluntarias todas aquellas que pacten las partes).

- EFECTOS:

1. Obligaciones del Arrendador:

Art. 1924. El arrendador es obligado:

a) A entregar al arrendatario la cosa arrendada;

b) A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;

Lama&Riveros

2015

224

c) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

a) Entrega de la Cosa:

- FORMAS DE ENTREGA: (Art. 1920). La entrega de la cosa que se da en arriendo

podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. No se

aplica esta disposición en el caso de los bienes raíces, es decir, no se necesita que estos se

inscriban en el RCB, aunque para efectos de publicidad puede inscribirse el arrendamiento

en el RHYG.

- TIEMPO Y LUGAR DE ENTREGA: se aplican las reglas del pago (art.1587 y ss.). Se

realiza en el lugar designado en el contrato. Si no se ha estipulado el lugar, donde está la

cosa al momento de la escritura. Si no se dice nada, la entrega se hará en el domicilio del

deudor.

- ENTREGA DE LA COSA CON VICIOS:

Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la

rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer

de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal

estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a

existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez

decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o

concederse una rebaja del precio o renta.

Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para

que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al

contrato.

Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el

arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá

en la indemnización el lucro cesante.

Art. 1934. El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le

concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el

arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte

ignorarlo, o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,

designándolo.

ARRENDAMIENTO A VARIAS PERSONAS:

Art. 1922. Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el

arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la

entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá.

MORA EN LA ENTREGA:

Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es

constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de

perjuicios.

Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato,

sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron,

podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de

perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

FALTA LA ENTREGA: en este caso se puede pedir la resolución del contrato.

Lama&Riveros

2015

225

b) Mantener la Cosa en el Estado de Servir Para el Fin ha que ha sido Arrendada (art.1924

N°2):

OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA:

Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer

durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las

cuales corresponden generalmente al arrendatario.

Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las

han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la

cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones (reparaciones

locativas son aquellas que se producen por el desgaste propio de la cosa, por el uso).

REPARACIONES NECESARIAS:

Art. 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las

reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada,

siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado

noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo

darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se

abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad (acción de rembolso).

Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que

no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar

y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador

esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados (si al

sacar la cosa se produce detrimento, no se puede sacar).

c) Librar al Arrendatario de la Turbación o Embarazo en el Goce de la Cosa Arrendada:

contempla 2 casos:

- La obligación de no turbar o no embarazar el goce que el arrendatario tiene de la cosa.

- Garantizar al arrendatario que no será turbado o embarazado por terceros

Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda

turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de

la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o

embarazarle el goce de ella.

Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será

el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa

arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción

de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca

suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por

terminado el arrendamiento.

El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las

reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces

conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador

tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla.

Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado

tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio

del arrendatario.

Lama&Riveros

2015

226

Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es

turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo,

tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Las interferencias de terceros pueden ser:

Turbaciones de Hecho: Art. 1930 inc.1. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de

hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio

nombre perseguirá la reparación del daño.

Turbaciones de Derecho: Art.1930 inc.2 y ss. Y si es turbado o molestado en su goce por

terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho

hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución

proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.

Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se

hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no

habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.

Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado

por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue

del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento

con respecto a ella.

Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo

del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

2. Obligaciones del Arrendatario:

a) Usar la cosa según los términos del contrato;

b) Pagar el precio;

c) Cuidar la cosa;

d) Reparaciones Locativas;

e) Restitución de la cosa.

a) Pagar el Precio:

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga

derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que

el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se

entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

Art.1943. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, por

una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará

al justiprecio, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el

arrendatario en partes iguales.

- ÉPOCA DEL PAGO:

Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de

estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre

fija, según las reglas que siguen:

La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.

Lama&Riveros

2015

227

Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada

una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del

respectivo año, mes o día.

Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

La regla 1ª es lo que establezca el contrato y la regla 2ª, a falta de estipulación, se hace

de acuerdo a la costumbre del país.

- CONSECUENCIA DE LA FALTA DE PAGO: Se aplica la condición resolutoria tácita. El

arrendatario tiene derecho a proponer un sustituto.

b) Usar la Cosa Según los Términos y el Espíritu del Contrato:

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del

contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a

falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban

presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del

arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando

subsistir el arriendo.

Las formas de usar la cosa son:

Según lo que diga el contrato;

A lo que la cosa es naturalmente destinada;

Según las circunstancias del contrato.

Según la costumbre del país.

Si el uso es indebido, la sanción es que el arrendador podrá pedir la terminación del

contrato con la indemnización de perjuicios; o sólo la indemnización de perjuicios dejando

subsistir el contrato.

c) Cuidar la Cosa:

Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen

padre de familia (culpa leve).

Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador

para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

Art. 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su

familia, huéspedes y dependientes.

¿Puede el arrendatario subarrendar o ceder el contrato?

No, salvo que se haya concedido expresamente, pero en este caso no podrá el cesionario

o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el

arrendatario directo. El subarrendatario tiene las mismas obligaciones que las del

arrendatario (art. 1946).

d) Reparaciones Locativas: (art. 1927 y 1940 inc. 2).

Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer

durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las

cuales corresponden generalmente al arrendatario.

Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las

han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la

cosa arrendada.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

Lama&Riveros

2015

228

Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo

de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente

se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes

o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

e) Restitución de la Cosa:

Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

- FORMA DE RESTITUIR LA COSA: Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada,

tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos. Si no

constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado

de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas

durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus

huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.

Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente,

poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves. (Si es sobre bienes

muebles lo devuelvo. Cuando doy en arriendo una cosa, para establecer que estaba en buen

estado, hago un inventario sobre el estado de la cosa, y luego lo protocolizo).

- NECESIDAD DE CONSTITUIR AL ARRENDATARIO EN MORA: (si el arrendatario no restituye

la cosa en el tiempo debido)

Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,

será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si

requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de

la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador (Desahucio, es la

terminación unilateral del contrato de arrendamiento por parte del arrendador).

3. Derechos de Retención:

a) Derecho de Retención del Arrendatario:

Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste

ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure

el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador

sobre la cosa arrendada.

b) Derecho de Retención del Arrendador:

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga

derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que

el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se

entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

4. Terminación o Expiración del Contrato:

Puede ser:

a) PARCIAL:

Art. 1932 inc.2 El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la

rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer

de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal

Lama&Riveros

2015

229

estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a

existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.

Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez

decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o

concederse una rebaja del precio o renta.

b) TOTAL:

Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y

especialmente:

1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;

2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo (plazo y desahucio);

3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se

expresarán.

4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto;

- Insolvencia del Arrendatario;

- Reparaciones de la Cosa Arrendada;

- Reglas Especiales para las incapacidades.

a) DESTRUCCIÓN DE LA COSA:

b) PLAZO:

Art.1950 N°2, por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.

Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la

duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la

costumbre, no será necesario desahucio.

DESAHUCIO: es la notificación anticipada de la terminación del contrato. El desahucio es

necesario en los siguientes casos (art. 1951 inc.1):

Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo;

Si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o

por la costumbre.

Ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,

noticiándoselo anticipadamente. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo

que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será

respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio empezará a correr al

mismo tiempo que el próximo período. (Lo dispuesto en este artículo no se extiende al

arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios y a los predios rústicos, porque tienen

reglas especiales).

Formas de desahucio:

Puede ser:

Judicial: por un decreto del juez que se hace notificar judicialmente.

ii) Extrajudicial: por una carta.

Irrevocabilidad del Desahucio: una vez notificado el desahucio (judicial o

extrajudicialmente) no puedo revocarlo, salvo consentimiento de la contraparte (art. 1952).

Lama&Riveros

2015

230

- Anticipación para Notificar el Desahucio: se ajustará al período o medida de tiempo en

que efectúan los pagos. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que

regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será

respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio empezará a correr al

mismo tiempo que el próximo período.

- Momento en que se Extingue el Contrato: el contrato cesará, no en la fecha en que se

notifica el desahucio, sino al cumplirse el plazo para la anticipación.

Art. 1955. Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las

partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar

la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa

antes del último día.

- TÁCITA RECONDUCCIÓN

Es una figura jurídica que permitía que aún extinguido el contrato, el arrendador

autorizara tácitamente que el arrendatario siguiera usando la cosa entendiéndose renovado

el contrato.

Por regla general, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Art.1956 inc.1. Pero el

inc.3 reconoce una excepción, que se da si se cumplen los siguientes requisitos:

Que sea un bien raíz;

Que se cuente con la autorización del arrendador;

Que el arrendatario pague una renta de arrendamiento posterior a la extinción del contrato o

que se manifieste la voluntad de perseverar en el arriendo.

En este caso, se renueva por 3 meses en caso de predios urbanos y en caso de predios

rústicos, el tiempo necesario para terminar la labor principiada coger frutos pendientes

(cosecha).

Si se renueva así el contrato, el art.1957 dice que no se extienden al contrato renovado las

garantías dadas, salvo que los 3os que las constituyeron acepten.

d) EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR:

Extinción Involuntaria art.1958. Se extingue el contrato de arrendamiento, sin importar

el plazo que se haya pactado. El arrendatario tiene derecho a pedir indemnización al

arrendador, si éste le arrendó la cosa como propietario absoluto (dueño, no usufructuario

por ejemplo) [art.1959].

Si al arrendador le expropian el bien arrendado, se aplica el art.1960. En el caso de la

expropiación se aplicarán las siguientes reglas:

1° Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los

frutos pendientes;

2° Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no de lugar a ello, o si el

arrendamiento se hubiere por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la

expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización

de perjuicios por el Estado o la corporación expropiatoria;

3° Si solo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del

Art.1930.3.

ii) Extinción Voluntaria:

Lama&Riveros

2015

231

b.i. Cláusula de no Enajenar art.1964. No valen dichas cláusulas, de modo que da

derecho al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (cuando

pase a otro dueño).

- Consecuencias de la extinción voluntaria de los derechos del arrendador:

1. Regla general: los 3os adquirentes del arrendador no están obligados a respetar el

contrato de arrendamiento [art.1961]. Pero el arrendador es obligado a indemnizar al

arrendatario.

2. Excepciones: Casos en que los 3os sí deben respetar el arriendo:

i. Todo aquel al que se le transfiere el derecho a título lucrativo [sucesores a título

gratuito] [art.1962]. Así, si el arrendador dona el bien, los adquirentes deben respetar

el arrendamiento;

ii. Los que adquieren a título oneroso, siempre y cuando el contrato haya sido

otorgado por escritura pública. Con excepción de los acreedores hipotecarios [pues la

ley lo encuentra más importante que el contrato de arriendo].

iii. Acreedores hipotecarios [contraexcepción]. Deben respetarlo si el

arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública y ha sido inscrito en el RHYG.

b.ii. Art.1965. Embargo de la cosa arrendada al arrendador. Si ello ocurre, subsiste el

arriendo y los acreedores se sustituyen en el derecho del arrendador, pero si la cosa se

remata en pública subasta y los acreedores se adjudican la cosa, se aplican las mismas

reglas del art.1962.

e) SENTENCIA JUDICIAL (art.1950 n4)

Para los casos que la ley lo prevé (Ej. Terminación del contrato por no pago de las rentas).

f) INSOLVENCIA DEL ARRENDATARIO (art.1968)

No pone necesariamente fin al arriendo, pues los acreedores podrán sustituirse en

los derechos del arrendatario, si ofrecen garantía a conformidad del arrendador. Si ello no

ocurre tendrá derecho el arrendador a dar por terminado el contrato y tiene acción de

perjuicios en contra del arrendatario.

g) REPARACIONES EN LA COSA ARRENDADA (art.1966 y 1967) (Ver en las obligaciones del

arrendador letra c), además el arrendador no podrá en caso alguno al menos de estipulación

en caso contrario hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada

para sí.

h) REGLAS ESPECIALES EN CASO DE INCAPACIDADES (Art.1969)

Arrendamiento hecho por tutores y curadores, no podrá superar los años para que el menor

los 18 años o 8 años para los predios rústicos y 5 para los urbanos (igual tiempo en el caso

de padre o madre con los bienes del hijo);

El marido o la mujer como administrador de los bienes sociales o del otro cónyuge, en este

caso, el marido necesita autorización de la mujer, sin dicha autorización el máximo en los

predios urbanos son de 5 años y en los rústicos de 8 años.

- NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS (LEY

18.101)

Lama&Riveros

2015

232

Art.1. El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los

ubicados dentro del radio urbano respectivo (se le aplica esta ley y en lo no previsto el CC).

También se aplicará esta ley para aquellos inmuebles que están fuera de dicho radio

siempre que no superen la hectárea de cabida.

No se aplica esta ley para los siguientes casos:

- A los predios de cabida superior a una hectárea y que tengan una aptitud agrícola,

ganadera o forestal;

- Inmuebles Fiscales;

- Hoteles y residencias;

- Estacionamientos de automóviles y vehículos.

- Naturaleza del contrato: requisitos para que se rijan por esta ley:

Es consensual, pero debe constar por escrito (art.20);

Los derechos para el arrendatario son irrenunciables (art.19);

El arriendo de casa amoblada (art.1974 CC; aplicación supletoria)

- Obligación de las Partes:

1. Del Arrendador:

No turbar al arrendatario (art.1975);

2. Del Arrendatario:

PAGAR LA RENTA.

- En principio no existen límites legales sobre el pago de la renta.

- Art.23. Facultad de consignar en la Tesorería General.

- Art.6. Extensión de la obligación de pagar renta expirado el contrato el arrendatario

continuará obligado a pagar renta.

- Intereses y reajuste (art.21).

USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO (art.1973)

FACULTAD DE SUBARRENDAR (art.5 y 22) por regla general, sí se puede [en el CC no se

puede por regla general, salvo que se exprese lo contrario].

CUIDAR LA COSA Y EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS [iguales normas del CC].

- Expiración del Contrato

1. Desahucio: Se deben distinguir 2 tipos de contrato:

Contratos de duración indefinida, solo se les puede poner fin a un contrato a través del

desahucio judicial;

Contratos que no son de duración indefinida, se les aplica el art.1976.

2. Restitución: Requisitos: (art.4)

Que se solicite judicialmente;

El arrendatario tendrá 4 meses de plazo desde la notificación para restituir el inmueble;

3. Terminación Anticipada por Voluntad del Arrendatario, en cuyo caso no deberá pagar

renta por el período que falte (art.5).

4. Terminación por Falta de Pago de Rentas (art.10 y 21)

Lama&Riveros

2015

233

- Competencia y Procedimiento Judicial (art.7 al 18)

- NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS (DL 933 y en forma

supletoria el CC)

Ámbito de Aplicación: El contrato de arrendamiento de predios rústicos y cualquiera otra

convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medianerías o

aparcerías, se les aplicara el siguiente DL.

Procedimiento (art.2): Juez de Letras del departamento donde estuviese ubicado el

inmueble y en caso que estuviese en más de un departamento en cualquiera de ellos.

Derecho Legal de Retención: este siempre procederá a favor de las partes (art.4).

Incapacidad Especial: para las zonas fronterizas y en estos casos no se podrá celebrar

arrendamiento con personas naturales o jurídicas extranjeras (art.3).

Formalidades para el Arrendatario (art.5, 7, 8, 9, 10, 11). En este contrato no es posible

subarrendar sin autorización previa y por escrito del propietario.

Obligaciones del Arrendador (art.1978).

Terminación del Contrato de Arrendamiento de Predios Rústicos:

Desahucio (art.1985);

Derecho a pedir la terminación anticipada (art.9);

Terminación por no pago de rentas (art.11);

Extinción del derecho del arrendador (art.10).

Medianerías y Aparcerías:

Concepto: Se entenderá por contrato de medianería o aparcería aquel en que una parte se

obliga aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para

realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que

resulten, obligándose, ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la

adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en

forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma;

Formalidades (art.13 y 14);

Obligaciones del Medianero (art.15, 16, 17, 1983);

Terminación del Contrato (art.18).

II. ARRENDAMIENTO DE OBRA

- CONCEPTO

Art.1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un

servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

- CASOS EN QUE HAY QUE DISTINGUIR ENTRE CONTRATO DE COMPRAVENTA Y EL DE

ARRENDAMIENTO:

SEGÚN QUIEN ES EL ARTÍFICE: Si el artífice suministra la materia para la confección de una

obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que

ordenó la obra;

DEPENDIENDO DE QUIÉN SUMINISTRA LA MATERIA: Si la materia principal es suministrada

por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de

arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

Lama&Riveros

2015

234

En cuanto a esta distinción se presenta un problema relativo a los riesgos, se dice que se

trata de una compraventa sujeta a una condición, la que es por EJEMPLO: CUANDO ENCARGO

AL MUEBLISTA QUE ME HAGA UNA MESA Y ÉL PONE LA MATERIA, esta condición consiste en

que la otra persona apruebe la obra, es decir, por lo tanto, antes de aceptada la obra el

riesgo lo soporta el artífice, de aprobarse el riesgo pasa a quien la encarga

- REGLAS GENERALES EN CUANTO A LOS RIESGOS:

Art.2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece

a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa

de las personas que le sirven.

Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice

reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:

1.- Si la obra ha sido reconocida y aprobada;

2.- Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;

3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo

que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que

conociéndolo no haya dado aviso oportuno, este artículo es consecuencia de la regla general

que apunta que las cosas perecen para su dueño.

- EXCEPCIONES: Casos en que el artífice puede exigir el precio, pese a que ésta se haya

perdido (art.2000 inc. 3)

i) Si la obra ha sido reconocida y aprobada;

ii) Si no ha reconocido y aprobada por mora del que encargó la obra;

ii) Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por quien encargó la obra, salvo

que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido reconocer, o

conociéndolo no haya dado aviso oportuno.

- FIJACIÓN DEL PRECIO (art.1997 – 1998)

Art.1997. Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que

ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se

estimare equitativo a juicio de peritos (regla general).

Art.1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste

antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse

procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.

- OBLIGACIONES DEL QUE ENCARGA LA OBRA

Pagar el precio;

Aprobar o rechazar la obra, respecto de esto el art.2001 señala, el reconocimiento puede

hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes.

- OBLIGACIÓN DEL ARTÍFICE Ejecutar fiel y oportunamente el contrato. Art.2002 inc.1. Si

el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos

partes peritos que decidan.

Lama&Riveros

2015

235

- INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Art.1999. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los

contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se

haya retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio

único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y

dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Voluntad del que encargó la obra: (Art.1999 inc.2) Por consiguiente, el que encargó la obra,

aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar,

reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que

hubiere podido ganar en la obra;

Muerte del artífice o del empresario (art.2005), de haber trabajos o materiales preparados,

que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargo será obligado a

recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se

calculara proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado en la obra. Por

muerte del que encargo la obra no se resuelve el contrato.

III. CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS (contratos de arrendamiento de

obra)

Requisitos (art.2003):

Que se contrate a un contratista para que se encargue de toda la obra;

Que el contrato sea a precio alzado, que sea único y prefijado o lo que se denomina a suma

alzada, por oposición a los contratos de estado de avance o estados de pagos.

MODIFICACIONES EN EL PRECIO

Art.2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que

se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas

siguientes:

1.) El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los

jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan

primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o

modificaciones.

2.) Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que

no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si

éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de

obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

- RESPONSABILIDAD

1. Vicios que afectan a la estabilidad Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o

parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio

del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón

de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales

han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario,

sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

Lama&Riveros

2015

236

2. Responsabilidad Subsidiaria Si los artífices u obreros empleados en la construcción

del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán

como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han

contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y

hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario. (El mismo régimen de

responsabilidad subsidiaria se sigue en el Código del Trabajo en su art.64 lo que es

aplicable a las obligaciones previsionales).

3. Obligaciones del arquitecto El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la

obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las

reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente

se le impone.

IV. CONTRATO DE SERVICIOS INMATERIALES

- CONCEPTO: Art.2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la

obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso,

se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002.

El contrato de servicios inmateriales puede recaer sobre:

SERVICIOS AISLADOS;

SERVICIOS QUE CONSISTEN EN UNA LARGA SERIE DE ACTOS (art.2007 – 2011)

ART. 2007. LOS SERVICIOS INMATERIALES QUE CONSISTEN EN UNA LARGA SERIE DE ACTOS, COMO

LOS DE LOS ESCRITORES ASALARIADOS PARA LA PRENSA, SECRETARIOS DE PERSONAS PRIVADAS,

PRECEPTORES, AYAS, HISTRIONES Y CANTORES, SE SUJETAN A LAS REGLAS ESPECIALES QUE

SIGUEN.

Art. 2008. Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se

observará lo dispuesto en el artículo 2006.

Art. 2009. Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el

desahucio que se hubiere estipulado.

Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá dar

noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya

estipulado desahucio, y la anticipación será de medio período a lo menos.

Art. 2010. Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta, se

abonarán por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta.

Art. 2011. Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da

motivo para despedirle, no podrá reclamar cosa alguna en razón de desahucio o de gastos

de viaje

SERVICIOS PROFESIONALES

Art.2012. Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se

sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas (aquí se relaciona

con el mandato).

V. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

CONCEPTO:

Art.2013. El contrato de arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se

compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o

cosa de un paraje a otro (es distinto que el flete, ya que éste es el precio y no incluye el

transporte).

Lama&Riveros

2015

237

- PARTES:

Art.2013 inc.2. El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma

los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.

- REGLAS APLICABLES A ESTE CONTRATO:

Art.2021. Las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las especiales para los

mismos objetos, contenidas en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de

tráfico y en el Código de Comercio.

- OBLIGACIONES DEL ACARREADOR

Efectuar el transporte:

Art.2016. El acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo

estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.

No podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana

prudencia o cuidado evitarse. Esto debe confrontarse el art.2019 inc.2.

Art.2019 inc.2. Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el

pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a

pagar la mitad del precio o flete.

Velar por las personas o cosas:

Art.2015. El acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por

la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte.

Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya

estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.

Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de

sus agentes o sirviente.

- OBLIGACIONES DEL CARGADOR

Art.2019 inc.1. Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el

pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a

pagar la mitad del precio o flete.

Pagar el flete:

Art.2018 El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga,

es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños ocasionados

por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga.

Reparar los daños (art.2018).

- CASOS DE AUMENTO DEL PRECIO

Art.2017. El precio de la conducción de una mujer no se aumenta por el hecho de parir en

el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba encinta.

- MUERTE DE LAS PARTES

Art.2020. La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones

se transmiten a los respectivos herederos; sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre

fuerza mayor o caso fortuito.

Lama&Riveros

2015

238

LOS CONTRATOS REALES

Son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa objeto del contrato: Comodato

(préstamo de uso) – Mutuo (préstamo de consumo) - Depósito- Acción de Precario.

A. EL COMODATO

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega

a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de

restituir la misma especie después de terminado el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

Al decir ‗‘entrega‘‘ se entiende que se trata de un contrato real. Además, debe ser una

especie, es decir, un cuerpo cierto, que puede ser mueble o inmueble y que debe ser

restituida [esa cosa] una vez terminado el uso.

- CARACTERÍSTICAS:

1. Es real, se perfecciona por la entrega de la cosa.

Art.2174.2. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

En este caso la palabra tradición se utiliza como ‗‘simple entrega‘‘ que no transfiere el

dominio. Además el art.2196 agrega que la tradición del mutuo sí transfiere el dominio para

no confundir con la tradición del comodato.

2. Es un título de mera tenencia y no traslaticio de dominio, pues el dueño de la cosa sigue

siendo el comodante, quien sólo pierde el uso de la cosa por el tiempo del contrato.

Art.2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía,

pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

El poseedor es también el comodante, por lo cual, el comodatario nunca podrá adquirir por

prescripción el dominio de la cosa objeto del contrato. Ello, sin perjuicio del art.2510 que

reconoce que quien pasa de mero tenedor a poseedor sí puede prescribir, aunque le impone

una serie de exigencias mayores a las del que siempre fue poseedor.

3. Es un contrato gratuito, no hay una contraprestación. La gratuidad es un elemento de la

esencia de este contrato, pues si se pacta cualquier contraprestación será un contrato de

arrendamiento de cosa. Esto no significa que el comodante nunca va a tener interés en el

uso del comodatario, pues sí puede haberlo, pero no una contraprestación en su beneficio.

- Si ambas partes se prestan algo recíprocamente no será comodato, sino un contrato

innominado.

4. Es un contrato unilateral, pues sólo una parte se obliga para con otra que no contrae

obligación alguna. El comodatario se obliga a restituir la misma especie después de

terminado el uso.

Lama&Riveros

2015

239

Sin embargo, es sinalagmático imperfecto, pues durante el curso del contrato puede llegar

a generarse una obligación para el comodante, pues si por ejemplo, la cosa tenía vicios,

debe indemnizar.

- COSAS SUSCEPTIBLES DE COMODATO:

1. Debe ser una especie o cuerpo cierto;

2. Puede ser mueble o raíz;

3. Debe ser corporal, pues sólo pueden ser dadas en comodato las cosas que se pueden

usar sin destruirse. Por esto se dice que las cosas consumibles no pueden ser objeto de

comodato, aunque hay ciertos casos en que ello sí ocurre, como prestar una torta de

muestra para una exposición y luego es devuelta.

4. ¿Puede darse el comodato de cosa ajena?. Ej. Si presto un auto de mi hermano. Este

contrato sí vale, pero le es inoponible al dueño, quien podrá reclamar la cosa en

cualquier momento. En tal caso, no puede el comodatario pedir indemnización al

comodante, pues era un contrato gratuito, salvo que éste haya sabido que no era dueño y

no lo haya advertido al comodatario [art.2188].

5. ¿Puede existir comodato sobre cosa propia? [El comodatario es dueño de la cosa que le

presta el comodante]. Art.2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario

descubre que es el verdadero dueño de la cosa. Pero si hay disputa sobre el dominio de

la cosa, se debe restituir igual, salvo que el dominio sea tan manifiesto que pueda

probarse en juicio sumario.

- PRUEBA DEL CONTRATO DE COMODATO

Por regla general no se pueden probar por testigos actos o contratos cuyo monto exceda las

2 UTM, salvo los casos del art.1711 [ppio de prueba por escrito como un pagaré, etc.]. Sin

embargo, como es un contrato gratuito no siempre se escriturará y la ley supone que es un

favor, de modo que el art.2175 dice que el contrato de comodato podrá probarse por

testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada.

- EFECTOS [obligaciones de las partes]

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

a. Usar debidamente la cosa;

b. Conservar la cosa;

c. Restituirla.

2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

A. USAR DEBIDAMENTE LA COSA [art.2177]

i. El uso debido será primero el uso pactado.

ii. A falta de acuerdo, será el uso ordinario que se le dé a las cosas de su clase.

- Sanción por uso indebido: [art.2177].

Lama&Riveros

2015

240

i. Derecho a indemnización;

ii. Da derecho a exigir la restitución inmediata.

Además, en caso de uso indebido el comodatario responde aún de caso fortuito

[art.2178 n.1].

B. CONSERVAR LA COSA

Se deben realizar todos los actos necesarios para conservar la cosa en buen estado. Se trata

de las expensas necesarias. En cuanto a las expensas que el comodatario haya hecho sin

previo aviso al comodante, éste se las debe indemnizar siempre que no hayan sido

necesarias y que de ser necesarias y urgentes se pueda presumir que si el comodante

hubiese tenido la cosa en su poder hubiera incurrido en ellas [art.2191].

El comodatario responde de CULPA LEVÍSIMA, pues el contrato está establecido en su sólo

favor [art.2178.1]. Sin embargo el contrato podría ir en interés de ambas partes e incluso

pueden darse excepcionales casos en que el interés en el contrato sea sólo del comodante.

Así, si va en interés del solo comodante, el comodatario responde de culpa lata; y si es en

interés de ambas partes será culpa leve [art.2179]. Meza Barros da como ejemplo de

comodato con solo interés del comodante el que se preste un auto para que otro realice un

trámite que importa al comodante.

Consecuencias del deterioro de la cosa:

1. Se debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, pero indemnizando los

perjuicios. Pero además, si el deterioro es tal que la cosa ya no es susceptible de emplearse

en su uso ordinario, la ley da derecho al comodante a exigir que en vez que se le entregue la

cosa se le restituya el precio de ella [esta vez sin indemnización, pues sino es

enriquecimiento sin causa], sin que pueda el comodatario oponerse a ello [derecho de

abandono]. Este es un caso en que el comodato sirve para transferir el dominio, aunque se

discute cuál es el título, pues pareciera que es la ley y por lo tanto no habría tradición.

Art.2178.2.

2. Si son varios comodantes son solidariamente responsables [caso de solidaridad legal].

Art.2189. Se refiere aquí a la solidaridad respecto de la obligación de reparar los perjuicios,

es decir, que se puede reclamar la indemnización a cualquiera, pues la obligación de

entregar la cosa es indivisible y sólo se exige a quien tiene la cosa [caso de indivisibilidad

de pago; art.1526 n.2.].

Casos en que el comodatario no responde de los deterioros de la cosa:

1. Si el deterioro proviene de la naturaleza o uso legítimo de la cosa.

2. Caso fortuito, salvo ciertos casos: [art.2178]

i. Si se ha pactado expresamente;

ii. Si el caso fortuito proviene de su culpa [responde hasta de levísima, por regla

general];

iii. Si el deudor esté en mora, salvo que de haber estado la cosa en manos del

comodante el caso fortuito se hubiese producido igual;

iv. Por uso indebido de la cosa por parte del comodatario, salvo que de haberse

ocupado debidamente el caso fortuito se hubiese producido igual;

Lama&Riveros

2015

241

v. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha

preferido deliberadamente la suya. Ej. Si en un incendio prefiero salvar mi

computador y no el prestado.

C. RESTITUIR LA COSA

Se debe restituir la misma especie después de terminado el uso.

- ¿Cuándo se debe restituir? Art.2180.

a. Cuando se haya acordado;

b. A falta de acuerdo, al término del uso para el que ha sido prestada la cosa.

Ej. Un libro prestado para estudiar un examen, debe restituirse luego del

mismo.

- Se debe restituir al comodante o a su representante. Art.2181. Además, el inc.2 permite

que se le restituya al incapaz en los casos en que éste tiene el uso de la cosa y por tanto

puede prestarla.

- ACCIONES DEL COMODANTE PARA PEDIR LA RESTITUCIÓN:

1. Se discute la reivindicatoria en virtud del art.915 CC, que procedería en contra del

mero tenedor.

2. El comodante tiene la acción personal que emana de todo contrato, la cual tiene por

objeto la restitución de la cosa, la indemnización de perjuicios, frutos y accesorios.

- Se ha discutido en qué tiempo prescribe la acción de comodato y a falta de norma especial

se aplica la prescripción ordinaria de 5 años que se cuenta desde el momento en que la

restitución es exigible.

- Casos de restitución anticipada de la cosa: art.2180 CC.

1. Si muere el comodatario [por ser un contrato intuito personae], a menos que la cosa

haya sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Ej. Una

máquina prestada para una construcción.

2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3. Si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Ej. Si se cancela el matrimonio para el que fue prestado el vestido.

4. Por uso indebido del comodatario. Art.2177.

- Derecho de retención del comodatario:

Por regla general el comodatario no puede retener la cosa después de terminado el

uso invocando una deuda que tenga el comodante para con él, salvo el caso del

art.2193, que se refieren a las indemnizaciones por mejoras.

Tampoco puede el comodatario retenerla alegando que la cosa prestada no

pertenece al comodante, salvo casos excepcionales.

+ Podrá retenerla:

a. Para seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante por la

misma cosa. Art.2193. Salvo que el comodante caucione el pago de ellas.

b. Si se ha embargado al comodante por decreto judicial.

c. Si la cosa prestada ha sido perdida, hurtada o robada [art.2183.2].

Lama&Riveros

2015

242

- En este caso no se debe restituir al comodante, sino que debe avisarle al

dueño dándole un plazo razonable para que reclame la cosa, pero sin

entregársela, pues el dominio será materia de un juicio, salvo que medie

el consentimiento del comodante en dicha entrega. Pero si el dueño no

reclama la cosa, podrá restituirse al comodante [art.2183.3]. Y si el

comodatario no hace esta denuncia al dueño, se hace responsable de los

perjuicios que la restitución de la cosa al comodante le causen a él.

d. Art.2184. El comodatario está obligado a no restituir toda especie de

armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso

criminal, debiendo ponerlas a disposición del juez.

e. Si el comodante pierde el juicio y carece de curador. Art.2184.

f. Cuando el comodatario descubre que es el verdadero dueño de la cosa.

Pero si el comodante disputa el dominio debe entregar igual, salvo que

pueda probar su dominio breve y sumariamente. Art.2185.

2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE [si es que se dan, pues son eventuales]

A. PAGAR EXPENSAS [art.2191]

a. Expensas extraordinarias;

b. Expensas necesarias;

c. Expensas extraordinarias, necesarias y urgentes en que no haya podido consultar al

comodante.

B. INDEMNIZAR PERJUICIOS [art.2192]

a. Los provenientes de la mala calidad de la cosa con los siguientes requisitos:

i. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese ocasionado los

perjuicios producidos;

ii. Que el comodante haya sabido del vicio;

iii. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer o precaver el

vicio.

- EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO

1. MUERTE DEL COMODATARIO [por ser intuito personae].

Art.2186, salvo el caso del no.1 del art.2180, es decir, si se prestó la cosa para un servicio

particular que no puede suspenderse o diferirse.

La ley se pone en el caso en que los herederos del comodatario, sin saber del comodato,

enajenan la cosa. El art.2187 distingue según si los herederos sabían o no que la cosa era

prestada [buena o mala fe]:

SI NO SABÍAN el comodante tiene la acción reivindicatoria, pero si no quiere usarla o si

ésta no es eficaz por no poder ejercerse, puede exigir a los herederos el justo precio de la

cosa, o tercera opción, que éstos le cedan las acciones que tienen en contra del 3º a quien

vendieron [si es que aún no se ha pagado el precio]. Son derechos optativos, por lo cual, el

comodante puede ejercer el que quiera según más le convenga.

Lama&Riveros

2015

243

SI SABÍAN deben indemnizar los prejuicios e incluso podrán ser perseguidos

criminalmente según las circunstancias del hecho. Según Meza Barros sería una estafa

[art.470 no.1 CP].

+ MUERTE DEL COMODANTE [art.2190] no hace expirar el contrato, sino que sus

herederos se subrogan en los derechos y obligaciones del comodante [art.2186].

2. RESTITUCIÓN ANTICIPADA: por uso indebido de la cosa, por necesidad imprevista y

urgente del comodante, si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha

prestado la cosa, etc. [art.2180 y 2177].

3. VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL COMODATO: este plazo puede ser expreso o tácito si es que

se presta para un servicio particular.

Pero si no se fija plazo nos encontramos con el denominado COMODATO PRECARIO

[precario débil, inconsistente].

Se entiende por COMODATO PRECARIO aquel comodato en que el comodante se reserva la

facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo. [Art.2194].

El comodato precario se hace por una CLÁUSULA EXPRESA, pues sino, se entenderá plazo

tácito.

La ley se puso en el caso en que no haya plazo expreso ni tácito y consideró que se trataba

de comodato precario [art.2195.1], de modo que el comodante puede pedir la restitución en

cualquier tiempo.

B. LA ACCIÓN DE PRECARIO O EL PRECARIO

Es distinta del comodato precario, ya que no es un contrato, sino una acción. Su

regulación está en el inc.2 del art.2195 CC.

FUENTE LEGAL Y CONCEPTO:

Inc.2 Art.2195. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo

contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Se dice que Bello lo tomó del Código de Bavaria [no está en el Francés], que contenía una

regla similar.

La ley se ha preguntado qué pasa con el dueño frente a un mero tenedor. Se podría decir

que tiene la acción reivindicatoria, pero ésta procede contra el poseedor, es juicio ordinario

y requiere probar el dominio. Entonces, la ley finge que se ha pactado un comodato

precario y da al dueño la ACCIÓN RESTITUTORIA DEL COMODATO PRECARIO. Entonces, la

acción de precario también protege el dominio, pero contra el mero tenedor.

- ELEMENTOS DEL PRECARIO:

1. Tenencia de una cosa ajena;

Lama&Riveros

2015

244

2. Ignorancia o mera tolerancia del dueño;

3. Ausencia de título o contrato.

1. TENENCIA DE UNA COSA AJENA mero tenedor [el poseedor tiene una cosa determinada

con ánimo de señor y dueño].

La acción corresponde al dueño contra el mero tenedor. Como se asimila a la acción del

comodato, es en principio, una acción personal, que sólo se puede dirigir contra el mero

tenedor. Pero también tiene características reales, pues protege el dominio.

Se ha discutido si en el juicio de precario puede discutirse el dominio del actor. La

jurisprudencia está dividida en ambos sentidos. Lo que está claro es que si el demandado se

pretende dueño y lo alega, éste será poseedor, debiendo resolverse en juicio de

reivindicación.

2. IGNORANCIA O MERA TOLERANCIA DEL DUEÑO sólo estas son causas de la tenencia

precaria. Entonces, no hay precario cuando ni siquiera hay mera tolerancia:

Si el tenedor se ha transformado en poseedor [se niega a devolver];

Si el dueño ha consentido en la mera tenencia [será comodato].

3. AUSENCIA DE TÍTULO O CONTRATO sin previo contrato, es decir, sin un título que sirva

de amparo al tenedor.

¿Cuándo se entiende que hay contrato previo?

1º. Se ha discutido si es título suficiente un contrato nulo o un contrato que consta en

escritura pública no autorizada por un notario o no firmada por alguna de las partes.

En general, se ha dicho que en estos casos no hay contrato y por tanto, hay precario,

pues la mayoría de las veces serán contratos solemnes. Aun así hay fallos que consideran

que la causa de la tenencia no es sólo la mera tolerancia, sino que hay algo más.

2º. Se discute también si el contrato debe proceder del demandante o si puede proceder de

un 3º ajeno al juicio. Aquí el mero tenedor tiene un contrato, pero no fue suscrito por el

dueño que reclama la cosa.

Ej. Pedro tiene arrendada una casa a Juan [mero tenedor], pero le vende la casa a Mario,

quien adquiere el dominio y demanda de precario a Juan, el que querrá hacer valer el

contrato firmado con Pedro.

Algunos dicen que cualquier contrato sirve. Otros fallos sostienen en cambio que en estos

casos no hay previo contrato, pues no le es oponible el mismo al demandante, existiendo

precario. La jurisprudencia se encuentra dividida.

3º. Se discute también sobre qué pasa si el mero tenedor lo es en virtud de un contrato de

promesa de compraventa, el que en principio, no da derecho ni justifica la mera tenencia,

pues no se produce la entrega de la cosa, sino sólo una obligación de hacer [art.1554]. ¿Es

contrato previo en el sentido del art.2195?

Nuevamente la jurisprudencia está dividida, pero parece ser que sí justifica la mera

tenencia el que se haya estipulado en dicha promesa la entrega de la cosa. En este caso, no

hay acción de precario, pero sí las provenientes del incumplimiento de la promesa.

Lama&Riveros

2015

245

Otros dicen que ni aún con la estipulación expresa de entrega de la cosa en la promesa se

justifica la tenencia, pues el contrato de promesa queda sujeto a la condición que se celebre

la compraventa y si ella no se celebra no puede quedar justificada la tenencia, sino que sólo

habrá mera tolerancia.

- PRUEBA DEL PRECARIO

1º. Hay que probar el dominio;

2º. Que el demandado sea mero tenedor.

¿Se debe probar que la mera tenencia se debe a ignorancia o mera tolerancia, o basta con

probar el dominio y la mera tenencia? También los fallos están divididos, algunos exigen

toda la prueba. Pero la tendencia correcta es que los hechos negativos no se prueban [no se

puede probar que no hay contrato, que no hay mera tolerancia, etc.], sino que el demandado

deberá probar, para excluir el precario, que hay un contrato previo.

- PROCEDIMIENTO

Art.680 n.6 CPC. Se aplica el procedimiento sumario, por lo cual la mayoría lo prefiere.

C. EL MUTUO

Art.2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes

entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con carga de restituir otras tantas del

mismo género y calidad.

Este contrato puede constituir una operación de crédito de dinero [art.1 Ley 18.010] sólo si

recae sobre dinero, y por lo tanto, su regulación está preferentemente en la ley 18.010 y no

en el CC. Pero si no recae sobre dinero, no es operación de crédito de dinero.

- CARACTERÍSTICAS:

1. Es real, pues no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

2. Es unilateral sólo produce, en principio, obligaciones para una sola parte, el mutuario.

Sin embargo, también es sinalagmático imperfecto, pues también pueden surgir

obligaciones para el mutuante.

3. Es un contrato naturalmente oneroso de acuerdo al CC el mutuo es naturalmente

gratuito, pues para que se produzcan intereses en favor del mutante deben haberse

estipulado [art.2205], pues sino, no los hay. En cambio, el mutuo de la Ley 18.010 es

naturalmente oneroso, es decir, si nada se dice, se entienden intereses corrientes, pero

pueden eliminarse por medio de cláusula expresa.

4. Es un título traslaticio de dominio [aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el

dominio]. Art.2197. “Y la tradición transfiere el dominio‟‟. Entonces, la entrega de la cosa

tiene dos funciones:

a. Es elemento de perfección del contrato;

b. Modo de adquirir del mutuario [el modo es la tradición y el título es el contrato de

mutuo].

Lama&Riveros

2015

246

- REQUISITOS O ELEMENTOS DEL MUTUO:

1. El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa.

Si un no dueño de la cosa la da en mutuo, se puede reivindicar en la medida que

conste su identidad, pues se trata de cosas fungibles [Art.2202.1]. Pero si desapareció la

identidad, se debe distinguir si el que recibe lo hace:

a. De mala fe [sabiendo que no era dueño el mutuante] debe pagar de inmediato

con el interés máximo legal.

b. De buena fe es obligado al pago con los intereses que hubiere estipulado y con

plazo de 10 días.

2. El mutuario debe ser capaz de obligarse.

Si no lo es, habrá nulidad, que será absoluta o relativa según si el incapaz es

absoluto o relativo. Pero hay que atender al art.1688 que dice que si se declara nulo el

contrato celebrado con el incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con

ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del

contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se

entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por

medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o no habiéndole sido necesarias, subsistan y

quisiera retenerlas.

3. Deben ser cosas susceptibles de mutuo; esto es, corporales de carácter fungible, es decir,

que son equivalentes en una misma relación jurídica, por lo cual cualquiera de ellas cumple

la misma función.

4. Los intereses pueden pactarse en dinero o en cosa fungible, independiente de lo que se

haya dado en mutuo [cosa o dinero].

- EFECTOS DEL CONTRATO: OBLIGACIONES DE LAS PARTES

I. Obligaciones del Mutuario

a. Restituir la cosa dada en mutuo;

b. Pagar los intereses [si se han pactado].

II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE [Si es que se generan]

I. Obligaciones del Mutuario

A. Obligación de Restituir

- FORMA DE LA RESTITUCIÓN

Hay que distinguir si es dinero u otra cosa fungible.

I. DINERO: el art.2199 [hoy derogado] decía, en su texto original, que se debía devolver la

cifra numérica expresada en el contrato [Principio Nominalista]. Pero el fenómeno de la

inflación hizo necesario modificar la norma y apareció el DL 455 [antecedente de la ley

18.010] que reguló las operaciones de crédito de dinero y estableció el Principio de la

Actualización, incorporando el concepto de „‟reajuste‟‟, ajustando así las cifras expresadas

en los contratos a través del IPC y luego la UF.

Lama&Riveros

2015

247

Para la ley 18.010 el interés es lo que tiene derecho a recibir al acreedor después del

reajuste [si es que la operación es reajustable, pues sino, es todo lo que no sea capital].

Además, dice el art.3 que se puede pactar cualquier tipo de reajuste, pero no sucede igual

con los bancos y entidades financieras, que deben pactar los sistemas autorizados por el

Banco Central de Chile [la UF].

Hay operaciones en que no puede pactarse reajuste, y son las expresadas en

moneda extranjera [art.24], pues está implícito en ellas.

II. COSAS FUNGIBLES: el art.2198 dice que se debe restituir igual cantidad de cosas del

mismo género y calidad, sea que el precio haya bajado o subido en el intervalo. Y si ello no

es posible, el mutuario puede pagar el valor de las cosas en el tiempo y lugar en que ha

debido hacerse el pago.

- ÉPOCA DE LA RESTITUCIÓN

Regla general: en el plazo estipulado por las partes.

Pero si no se ha fijado término para el pago, éste sólo se puede exigir pasados 10 días

desde la entrega. Pero se exceptúan los documentos pagaderos a la vista, que se pueden

exigir en cualquier tiempo, pues no tienen plazo. Art.2200.

Si el plazo es indeterminado [art.2201], es decir, que se ha pactado que el mutuario

pague cuando le sea posible. En este caso, el juez, según las circunstancias, podrá fijarlo

[caso excepcional en que el juez fija plazo; Art.1494.2. No podrá el juez, sino en casos

especiales que las leyes designen señalar plazo para el cumplimiento de una obligación:

sólo podrá interpretar el concebido en términos oscuros sobre los que discuten las partes.

- PAGO ANTICIPADO

Art.1497. El deudor [mutuario] puede renunciar al plazo, a menos que las partes hayan

estipulado lo contrario o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que

por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. !!!

Esto lo concreta el art.2204 al decir que el mutuario puede pagar antes del plazo pactado,

salvo que se hayan pactado intereses. Si es gratuito, sí puede pagar antes con el debido

reajuste.

Sin embargo, para las OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO, hay una regla especial en el

art.10 de la Ley 18.010:

Voluntad de las partes Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero,

serán convenidos libremente entre acreedor y deudor. Es la llamada „‟cláusula de

prepago‟‟.

Aún contra la voluntad del acreedor Sin embargo, en las operaciones de crédito de

dinero en que el capital sea inferior a 5 mil UF y en que el deudor no sea una institución

fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el BC, podrán anticipar su pago,

aún contra la voluntad del acreedor, siempre que:

Lama&Riveros

2015

248

Operaciones no reajustables se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses

calculados hasta la fecha de pago efectivo, más una comisión de prepago [A falta de

acuerdo, ella no podrá exceder el valor de 1 mes de intereses calculados sobre el capital que

se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda del valor de dos meses de

intereses calculados sobre dicho capital].

Operaciones reajustables se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses

calculados hasta la fecha de pago efectivo, más una comisión de prepago [A falta de

acuerdo, ella no podrá exceder el valor de 1 ½ mes de intereses calculados sobre el capital

que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda del valor de tres meses de

intereses calculados sobre dicho capital].

Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del

consentimiento del acreedor.

El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable. Por lo

tanto, cualquier pacto en contrario es nulo absolutamente.

B. Obligación de Pagar Intereses

Interés: es el precio o remuneración que recibe el mutuante por el capital que entrega al

mutuario.

El CC los considera como frutos civiles que se devengan diariamente.

CLASES DE INTERÉS:

a. Corriente: interés promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras.

b. Máximo convencional: superior hasta en un 50% al interés corriente.

Excepciones: [art.5 L. 18.010]

i. Las que se pacten con instituciones o bancos extranjeros o internacionales.

ii. Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de

comercio exterior.

iii. Las operaciones que el BC efectúe con instituciones extranjeras.

iv. Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.

c. Interés legal: interés corriente [el art.19 L.18.010 los igualó].

EN LOS MUTUOS DEL CC EL INTERÉS PUEDE CONSISTIR EN DINERO O EN COSA FUNGIBLE, EN

CAMBIO, UN MUTUO EN DINERO, SÓLO ACEPTA INTERESES EN DINERO [art.11].

¿CÓMO SE PACTAN LOS INTERESES?

En el CC deben pactarse expresamente, no se presumen. En cambio, en las operaciones

de crédito de dinero, si no se pacta, se entiende el interés corriente. El art.14 de la L. 18.010

exige que se pacte por escrito.

Si se pactan intereses sin determinar la cuota, tanto en el CC como en la L. 18.010, se

entiende interés legal, corriente.

La ley también se pone en el caso, en que no habiéndose estipulado intereses, se pagaron

igual. Parecería que se trata de un caso de obligación natural fuera del art.1470.

+ Art.2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni

imputarse al capital.

Lama&Riveros

2015

249

El art.15 de la L.18.010 repite la misma regla para las operaciones de crédito de dinero.

+ El art.2206 da la misma regla que la L. 18.010 sobre límites de interés. Así, de pactarse

un interés superior al máximo convencional, la sanción es la reducción judicial del interés

al corriente.

El art.2210 prohibía estipular interese sobre intereses [anatocismo]. Pero la ley 18.010 lo

derogó, por lo cual, se puede pactar el pago de intereses sobre intereses atrasados, por

capitalización de ellos. Art.9 L. 18.010. Respecto a esto, la LPC dice que los intereses sólo

pueden calcularse sobre los saldos insolutos de capital y nunca sobre intereses atrasados.

- Prueba del pago de intereses:

a. Art.2209. Se presumen pagados los intereses si el acreedor ha dado carta de pago

[recibo] por el capital, sin reservarse expresamente los intereses.

b. Art.18 L. 18.010 el recibo por los intereses de los tres últimos períodos de pago hace

presumir el pago de los anteriores.

II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE [Si es que se generan]

Es la de responder por los perjuicios provenientes de la mala calidad o de los vicios ocultos

de la cosa prestada, con las mismas reglas del comodato. [Art.2203].

Y si los vicios ocultos son tales, que de haberlos conocido el mutuario, éste no habría

celebrado el contrato, se puede resolver éste. Pero esto debe probarlo el mutuario.

D. EL DEPÓSITO

Art.2211. Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una

persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.

La cosa depositada se llama también depósito.

- El que diga en „‟especie‟‟ quiere decir que se debe devolver la misma cosa y no otra del

mismo género y calidad.

EJS. La custodia de los supermercados, el pedir que me guarden un auto en un garaje, dejar

el auto en los estacionamientos por días [en los otros es una prestación de servicios], etc.

- ALGUNAS DENOMINACIONES:

Depósito se llama el contrato, pero también el objeto del contrato.

- PARTES: depositante y depositario.

- CARACTERÍSTICAS:

1º. Es un contrato real [art.2212; se perfecciona por la entrega de la cosa que el

depositante hace al depositario].

Lama&Riveros

2015

250

Así, sólo hay contrato desde la entrega de la cosa. Ella debe hacerse según el art.2213, de

cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. [Está mal dicho

transferencia, pues la tenencia no se transfiere].

Incluso, el inc.2 art.2213 permite que se retenga como depósito lo que se tenía ya por otra

causa.

2º. Es unilateral sólo se obliga el depositario. Sin embargo, es un contrato sinalagmático

imperfecto, por lo cual, el depositante puede llegar a tener ciertas obligaciones.

El depositante no se obliga por sólo acordar el depósito, pues el contrato no se perfecciona

sino con la entrega de la cosa.

3º. El depósito es un título de mera tenencia para el depositario, pues reconoce el dominio

ajeno. El poseedor sigue siendo el depositante.

- CLASES DE DEPÓSITO

1. DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL.

a. VOLUNTARIO se produce cuando se puede elegir al depositario.

b. NECESARIO en él las circunstancias que llevan al depósito limitan la posibilidad

de elegir al depositario. Ej. Entregar en depósito a cualquier persona las cosas que

se están sacando de un incendio.

2. SECUESTRO se trata de una cosa que está en litigio, en disputa. Aquí el juez lo dispone

por mientras se resuelve el conflicto y sólo una vez resuelto puede pedirse la cosa. En

cambio, en el depósito propiamente tal se puede pedir la cosa en cualquier momento.

- PRUEBA DEL DEPÓSITO

En general se aplican las reglas generales de la prueba, con la limitación de los testigos

[art.1709; más de 2 UTM, por escrito].

Sin embargo, el art.2217 dice que en el caso de haberse omitido la escrituración del

contrato que debió constar así, se creerá lo que diga el depositario sea en orden al depósito,

sobre la cosa depositada o sobre el hecho de la restitución.

Lo mismo se aplica al secuestro [art.2250]. Pero no se aplica al depósito necesario

[art.2237] por la urgencia del mismo. En dicho depósito se acepta todo tipo de prueba.

I. DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL

A. Voluntario

Concepto:

Art.2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a

la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad

del depositante.

Sus principales características son dos:

Lama&Riveros

2015

251

i. Recae siempre sobre cosa mueble una especie de depósito sobre inmuebles, no es un

depósito, sino un contrato innominado.

ii. La restitución se hace cuando lo quiera el depositante.

- REQUISITOS:

+ Objeto cosa corporal mueble.

+ Capacidad de las partes la regla general es la misma que para los contratos. Art.2218.

Ambos deben ser capaces de contratar [capacidad de ejercicio], sino el contrato será nulo,

absoluta o relativamente según la incapacidad de que se trate.

a. Si el depositante es incapaz art.2218 inc.2. El contrato es nulo, sin embargo, la

regla especial dice que el depositario contrae igual todas las obligaciones del

contrato.

b. Si el depositario es incapaz art.2218.3. El depositante tiene acción para reclamar

la cosa mientras esté en poder del depositario. Y a falta de tal circunstancia, el

depositante sólo tiene acción personal contra el depositario hasta la concurrencia de

aquello en que éste se ha hecho más rico.

Art.1688. Se entiende que el incapaz se ha hecho más rico si las cosas entregadas le

hubieren sido necesarias, o no siéndoles necesarias, quisiera retenerlas.

Salva, en todo caso, sus acciones contra 3os poseedores [reivindicatoria]. Y también, es sin

perjuicio de la responsabilidad penal del depositario en caso de dolo [apropiación

indebida].

+ Consentimiento igual al resto de los contratos. Sin embargo, la ley se preocupó del

error en la persona o en la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada.

Art.2216. El error en la persona o en la cosa, no anula el contrato [por no ser causa esencial

del contrato, intuito personae]. Sin embargo, el inc.2, le da un derecho al depositario en

caso de padecer error sobre estos aspectos, para restituir inmediatamente el depósito. Lo

mismo si descubre que la cosa guardada le acarrea un peligro.

- GRATUIDAD DEL CONTRATO:

El depósito propiamente dicho es gratuito. [Art.1440. El contrato es gratuito cuando sólo

tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen].

El problema es determinar si es natural o esencialmente gratuito, es decir, si se puede o no

pactar que sea oneroso sin que se anule el contrato o que éste degenere en otro distinto. Del

art.2219 se desprende que es esencialmente gratuito, pues si se estipula remuneración por la

custodia degenera en otro contrato.

Art.2219. El depósito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula remuneración por la

simple custodia de la cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio, y el que

presta el servicio es responsable hasta de culpa leve, pero bajo todo otro respecto está sujeto

a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.

- EFECTOS DEL CONTRATO [OBLIGACIONES]

1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

A. Guardar la cosa

Lama&Riveros

2015

252

B. Restituir la cosa

2. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

A. Indemnizar las expensas necesarias al depositario.

1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

a. Guardar la cosa

Se trata de mantenerla, cuidarla, etc. Ello no implica que pueda usarse la cosa, pues sería

comodato o arrendamiento.

Sin embargo, es un elemento de la naturaleza y no de la esencia y por lo tanto, se puede

pactar el uso del depositario [art.2220]. Pero en este caso, hay que diferenciarlo del

comodato, y se ve en que aquí lo principal es la custodia de la cosa y el uso es accesorio. En

cambio, en el comodato el uso es principal y la guarda es accesoria.

Incluso, el juez puede presumir el permiso tácito del depositante [art.2220.2.3],

según las circunstancias, especialmente las relaciones de amistad y confianza entre las

partes. Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran

sensiblemente por su uso.

Art.2223. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras

del bulto que la contiene. [Esto es para el caso en que se entreguen cosas guardadas en

baúles, cajas, etc., que no puedan abrirse].

Art.2224. Si se entrega la cosa con los sellos o cerraduras abiertas, se debe distinguir si hay

culpa o no del depositario. Así:

+ Si hubo culpa del depositario ella se presume en todo caso de fractura o forzamiento.

En este caso, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las

especies depositadas.

+ Si no hubo culpa del depositario será necesaria, en caso de desacuerdo, la prueba.

- RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO:

El depositario responde de CULPA LATA, pues el contrato va en el sólo beneficio del

acreedor. Sin embargo, hay dos casos en que responde de CULPA LEVE. Ellos son:

Si se ofreció el depositario para guardar la cosa.

Si el depositario tiene algún interés personal en el contrato, por ejemplo, si se le concedió el

uso.

A pesar de estas reglas, la autonomía de la voluntad puede siempre variar esta

responsabilidad [art.2222.1].

B. RESTITUIR LA COSA

ART.2215. La restitución es a voluntad del depositante, es decir, que éste la puede exigir en

cualquier tiempo.

Lo mismo repite el art.2226 al decir que la restitución es a voluntad del depositante.

Lama&Riveros

2015

253

Se puede fijar un plazo de restitución, pero éste sólo obliga al depositario, es decir, él no

puede restituir la cosa antes, pero el depositante sí puede pedirla antes del plazo.

Art.2226.2.

Corral cree que este un caso en que el CC ha establecido un ‗‘derecho absoluto‘‘, en que el

éste no queda sujeto a ninguna restricción, por lo que el depositante puede pedir la cosa

sólo porque quiere, sin justificar nada. No se aplica entonces la doctrina del abuso del

derecho.

- EL ART.2227 DA CASOS EN QUE EL DEPOSITARIO PUEDE EXIGIR QUE EL DEPOSITANTE

DISPONGA DE LA COSA [la retire, etc.] ANTES DE QUE ÉSTE LA PIDA. Ellos son:

Cuando se cumple el plazo estipulado para el depósito;

Cuando, aun sin cumplirse el plazo, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.

Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las

formalidades legales [Reglas del pago por consignación].

- ¿CÓMO SE DEBE RESTITUIR?

Se debe restituir la misma cosa [en especie], salvo el caso del depósito irregular de dinero.

Art.2228.

ii. Además, hay que restituir los frutos de la cosa y sus accesorios. Art.2229.

iii. El depositante debe pagar los costos del transporte. Art.2232.

+ SI LA COSA SE HA DESTRUIDO:

Por culpa del depositario debe indemnizar.

Por caso fortuito se extingue la obligación de restituir por ‗‘pérdida de la cosa debida‘‘,

salvo que el depositario haya estado en mora de restituir. Art.2230.

- Pero si el depositario recibe el precio de la cosa a causa del accidente es obligado a

restituirlo al depositante. Ej. Si tenía un seguro. Se trata de un caso de subrogación real.

+ SI LA COSA HA SIDO ENAJENADA POR LOS HEREDEROS: [art.2231]

Si no sabían del depósito el depositante tiene la acción reivindicatoria, pero si no quiere

o no puede ejercerla o si ésta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo

que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la

enajenación le competan.

El art.2233 dispone que se aplican también al depósito las reglas del comodato sobre

restitución del incapaz; imposibilidad de retener la cosa, salvo derecho legal de retención;

posibilidad de suspender la restitución alegando dominio; suspensión de entrega en caso de

uso criminal, y suspensión de la entrega si el depositante ha perdido el juicio.

- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

Art.2235. El depositante debe indemnizar al depositario las expensas que haya hecho para

la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo teniéndola en su

poder. [Expensas necesarias].

Además, debe indemnizar los perjuicios, que sin culpa del depositario le haya producido el

depósito, pues si hay culpa, él soporta el perjuicio.

Lama&Riveros

2015

254

Si el depositante no quiere pagar las expensas y/o perjuicios, el depositario tiene derecho

a demandar y pedir el derecho legal de retención. Art.2234.

- CASOS ESPECIALES DE DEPÓSITO VOLUNTARIO

1. DEPÓSITO DE CONFIANZA:

Art.2225. El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser

obligado a revelarlo.

Hay un deber de ‗‘confidencialidad‘‘. Además, el secreto está amparado por la ley. Ej. Si

una persona tiene un diario de vida en que se encuentran los detalles de un delito del que se

investiga, el juez no puede obligar a dicha persona a revelar el secreto del diario.

2. DEPÓSITO IRREGULAR:

Es aquel que recae sobre dinero o cosas fungibles, y por lo tanto, el depositario no se obliga

a restituir en especie, sino con otras tantas cosas del mismo género y calidad. Ej. Bancos.

Es ‗‘irregular‘‘, pues se sale de la regla general de ser un título de mera tenencia,

pues se trata de un título traslaticio de dominio.

Es muy similar al mutuo, prácticamente no hay diferencias con él. Sólo hay una

diferencia, y es que si no se fija plazo de restitución, en el mutuo el plazo es de 10 días, en

cambio, en el depósito irregular se puede pedir en cualquier tiempo, a voluntad del

depositante.

Incluso desparece esta diferencia cuando se trata de una operación de crédito de

dinero, pues el depósito irregular que recae sobre dinero es también una operación de

crédito de dinero y en tal caso, a falta de plazo, éste es de 10 días, salvo documentos a la

vista.

- CASO EN QUE EL DEPÓSITO DE DINERO NO ES DEPÓSITO IRREGULAR Art.2221. Cuando se

ha entregado el dinero en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras

precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.

Aquí, se debe devolver el arca, la caja, el sobre, etc., que se haya entregado.

B. DEPÓSITO NECESARIO

I. REGLAS GENERALES

ART.2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de

depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un

incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

EL DEPÓSITO NECESARIO SÍ ES UN CONTRATO, PUES HAY VOLUNTAD DE CELEBRARLO, SÓLO

QUE SE LIMITA LA PERSONA DEL DEPOSITARIO. Sin embargo, en el art.2238 hay un caso en

que es considerado como un CUASICONTRATO. Se trata del depósito necesario que se hace a

un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón.

En este caso, el depositario se obliga sin la autorización de su representante legal.

Lama&Riveros

2015

255

- Prueba del Depósito Necesario Art.2237. Acerca del depósito necesario es admisible

toda especie de prueba.

- Responsabilidad del depositario Art.2239. Responde de Culpa Leve.

- Art.2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el

voluntario.

II. REGLAS DE UN TIPO DE DEPÓSITO NECESARIO: DEPÓSITO NECESARIO EN POSADAS

[Hoteles]

Art.2241. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al

posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero.

Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes.

- Responsabilidad del Posadero y del Alojado

A. Posadero:

El posadero es responsable de todo daño que se cause a los efectos del alojado por culpa

suya o de sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y

robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o

dolo. [art.2242].

El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos del alojado. Así, es

responsable del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o

por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado. [art.2243].

Cesa su responsabilidad si se ha convenido exonerarlo de ella [art.2247].

B. Alojado: art.2244; 45 y 46.

Art.2244. El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el número, calidad y

valor de los efectos desaparecidos.

El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante,

cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas.

ii. Art. 2245. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran

ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y

aun mostrárselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia; y de no

hacerlo así, podrá el juez desechar en esta parte la demanda.

iii. Art. 2246. Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado, será

absuelto el posadero.

Art.2248. Lo dispuesto en los artículos precedentes se aplica a los administradores de

fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.

II. EL SECUESTRO

Concepto: art.2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más

individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.

Lama&Riveros

2015

256

Se trata de una cosa en litigio [mueble o inmueble]. Los depositantes son las partes y el

depositario es llamado secuestre.

- CLASES DE SECUESTRO [ART.2252].

CONVENCIONAL es aquel que se constituye por el sólo consentimiento de las personas

que se disputan el objeto litigioso.

JUDICIAL es aquel que se constituye por resolución del juez que conoce del litigio en que

se diputa la cosa.

Se puede decir que el SECUESTRO JUDICIAL no es propiamente un contrato, sino una medida

precautoria dentro del proceso [art290 CPC], pues es el juez quien lo decreta y quien elige

al secuestre. **

El SECUESTRO CONVENCIONAL sí es un contrato, pues hay consentimiento de las partes y

ellos eligen al secuestre. ** Hay que determinar cómo se perfecciona el contrato. En

principio, deberíamos decir que el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa, por el

art.2250 que le aplica las mismas reglas del depósito propiamente dicho, salvo las

excepciones. Pero en la definición del secuestro convencional se dice „‟por el sólo

consentimiento‟‟, lo cual daría a entender que se trata de una excepción, y que por tanto, es

un contrato consensual.

- REGLAS APLICABLES AL SECUESTRO:

+ REGLAS GENERALES

Art.2250. Reglas generales del depósito propiamente dicho. Lo confirma el art.2253 al

decir que las partes tienen las mismas obligaciones que el depositante y el depositario en el

depósito.

También se aplican las reglas del CPC sobre medidas precautorias.

+ REGLAS ESPECIALES

Puede recaer sobre muebles e inmuebles.

- Si se trata de bienes raíces el secuestre tiene las facultades de un mandatario y por tanto se

le aplican las reglas del mandato, siendo su principal obligación la de rendir cuentas a quien

favorezca la sentencia. Art.2255.

El secuestre tiene derecho a tener la cosa hasta que se resuelva el conflicto. Incluso, si

pierde la tenencia podrá reclamarla contra toda persona, aún respecto de los depositantes.

Art.2254.

- Una vez pronunciada y ejecutoriada la sentencia debe el secuestre restituir el depósito al

adjudicatario. Si es secuestro judicial se aplican las reglas del CPC, según lo determine el

juez.

- Sin embargo, el secuestro puede terminar antes de la sentencia por las siguientes razones:

[Art.2256]

Si el secuestre se exonera del cargo si le afecta una necesidad imperiosa que le impide

seguir con el secuestro.

- Para ello es necesario que el secuestre convencional de aviso a los depositantes y el

judicial al juez.

Lama&Riveros

2015

257

Por la voluntad unánime de los depositantes en caso de secuestro convencional.

Poor decreto del juez si es secuestro judicial.

- REGLAS DEL CPC APLICABLES AL SECUESTRO JUDICIAL

Son las mismas de las medidas precautorias y en especial arts.290 a 292 CPC.

Aunque el CC pensaba que el secuestro judicial podría recaer sobre muebles e inmuebles,

el art.291 CPC sólo lo autoriza para los muebles, pues dice que se aplica al caso del art.901

CC, [el cual se refiere a la reivindicación de muebles].

Importante [distinguir sobre qué cosas recae cada tipo de depósito]

Además, el art.292 CPC, asimila es secuestro al embargo, es decir, se les aplican las

mismas reglas al depositario de la cosa embargada.

LOS CONTRATOS ALEATORIOS

- NOCIONES GENERALES

[Alias suerte]

Art.1441. Se llaman contratos aleatorios aquellos en que el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Art.2258. Los principales contratos aleatorios son:

1. El contrato de seguros;

2. El préstamo a la gruesa ventura;

3. El juego;

4. La apuesta;

5. La constitución de renta vitalicia;

6. La constitución de censo vitalicio.

Los dos primeros pertenecen al C. Com.

1. EL CONTRATO DE SEGUROS

Consiste en que una de las partes se obliga a resarcir el daño que le produzca a la otra un

siniestro fortuito, a cambio de un precio [‗‘prima‘‘].

La contingencia consiste en que se produzca o no el siniestro.

El negocio de seguros deja de ser aleatorio, en su conjunto, para las compañías de seguros,

pues ellas funcionan sobre la base de estudios y estadísticas que les permiten compensar los

gastos de cubrir siniestros con los que no ocurren. Esto ha llevado a algunos a pensar que

este contrato no sería aleatorio. Corral no está de acuerdo y dice que se debe distinguir el

rubro, como empresa, el que no sería aleatorio [por la compensación anterior] y cada

contrato de seguro individual sí sería aleatorio.

2. EL PRÉSTAMO A LA GRUESA VENTURA

Lama&Riveros

2015

258

Se regulaba en el C. Com. Era una especie de seguro que funcionaba en los viajes

marítimos, en que una persona prestaba plata a otro para que éste llevara mercaderías a

otros puertos. El préstamo era garantizado por los objetos expuestos a riesgo marítimo. Así,

si llegaba a puerto, el prestamista tenía derecho a su dinero más un premio [especie de

interés]. Pero si se perdían especies en el viaje, sólo se respondía con ello, caso en que

ganaba el que recibió el préstamo.

Esto fue derogado por el surgimiento de grandes compañías de seguros marítimos

que han terminado con esta práctica.

3. EL JUEGO

Es un contrato por el cual las partes entregadas a un juego se obligan a pagar al

ganador una cantidad de dinero o a realizar otra prestación.

JUEGO actividad en que varias personas se divierten con la idea de unas vencer a las

otras.

Ahora bien, no todo juego es un contrato de juego, pues para que lo haya, debe haber

consentimiento de las partes [jugadores; no 3os] respecto de pagar al vencedor cierta

cantidad de dinero. Ej. Si acuerdo con un amigo que el que pierde el partido de tenis debe

pagar al otro una cierta cantidad, sí hay contrato; igual el póker con apuesta; casinos; etc.

Los juegos son aleatorios porque no existe certidumbre sobre quien va a ganar.

- CLASES DE JUEGOS QUE RECONOCE EL CC:

a. Juegos de Azar [Ej. Ruleta].

b. Juegos en que predomina la Capacidad Intelectual [Ej. Bridge].

c. Juegos en que predomina la Capacidad Física o Corporal [Ej. Boxeo, Tenis, etc.].

A. JUEGOS DE AZAR

El Art.2259.1 remite al art.1466 que dispone que en ellos hay objeto ilícito, y por lo tanto,

nulidad absoluta. Pero si el perdedor paga, no puede pedir repetición de lo pagado, por

haber sabido de la ilicitud del objeto [art.1468 CC].

También hay una sanción penal al juego de azar en los arts.277 y ss. CP.

En el caso de los Casinos, no hay objeto ilícito, pues son autorizados por ley. Así, hay una

serie de juegos aprobados por leyes especiales, que son excepción al CC. Esto es materia de

ley [art.60 no.19 CPE].

Se discute si la ley especial que autoriza el juego exime de la sanción penal y la civil, o si

sólo la penal, de modo que los contratos seguirían siendo nulos, de modo que el ganador no

podría exigir el pago.

- Fundamento de la Prohibición del Juego de Azar:

El juego de azar en sí mismo no es malo. Lo que sucede es que el juego puede derivar en

males para la persona porque es muy difícil mantener en ellos, sobre todo cuando se trata

de dinero, la moderación, pudiendo llegar a la dilapidación e incluso a problemas

psicológicos como la ‗‘ludopatía‘‘, que es una poderosa inclinación al juego. Ello, porque

el juego tiene un elemento de adicción, lo que socialmente es pernicioso.

B. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD INTELECTUAL

Lama&Riveros

2015

259

Aquí el CC ha dado una tesis intermedia, pues dice que no tienen objeto ilícito y por tanto,

son válidos, pero no dan acción para exigir la devolución del dinero pagado, sino sólo una

excepción para retener lo pagado voluntario.

Art.2260. El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.

El que gana no puede exigir el pago

Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con

dolo.

- Requisitos para que haya derecho a retener lo pagado:

a. Que el que paga tenga la libre administración de sus bienes, pues si no se puede repetir.

Art.2262.

b. Que el ganador no se haya valido de dolo para ganar. Art.2260.3.

C. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD FÍSICA O CORPORAL

Producen acción y excepción, es decir, son plenamente válidos como contrato, siempre con

respeto a la ley y a los reglamentos de policía.

Art.2263. Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirán acción los juegos de

fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y

otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de

policía. En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.

Corral piensa que la ley autoriza como contrato sólo a los juegos en que predomina la

capacidad física, pues en ellos hay menos azar que en el resto. Es más posible adelantar

quién ganará.

4. LA APUESTA

Es un contrato en que una de las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento

cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una

suma de dinero o realizará otra prestación.

Se diferencia del juego en que los que apuestan el dinero no son los jugadores, sino que son

3os que se obligan para el caso que ocurra o no un determinado acontecimiento. Así, puede

recaer sobre un juego o sobre un acontecimiento cualquiera.

- CLASES DE APUESTAS:

1. SOBRE JUEGOS DE AZAR se trata de un contrato nulo absolutamente por adolecer de

objeto ilícito. Y el que pagó no puede repetir lo pagado por saber de la ilicitud del acto

[art.1468].

2. SOBRE OTRAS ACTIVIDADES el contrato es lícito, pero sólo da excepción y no acción.

Se aplica el art.2260. Por lo tanto, no se puede pedir el pago, pero si se paga

voluntariamente y sin dolo, no se puede repetir lo pagado. Ello, sin perjuicio de las apuestas

reguladas por leyes especiales.

- ¿Pueden haber apuestas sobre juegos de destreza física y ser por lo tanto contratos

completamente eficaces?

No, pues el art.2263 sólo da acción para el caso de ‗‘juego‘‘ y no de ‗‘apuesta‘‘.

- Hay una presunción de dolo en el art.2261. Así, hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe

de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.

Lama&Riveros

2015

260

5. LA CONSTITUCIÓN DE RENTA VITALICIA

Art.2264. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se

obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida

natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.

Es aleatoria, pues la obligación de pagar la renta tiene un plazo incierto de extensión, que

está dado por la muerte del beneficiario o de un 3º que se designa en el contrato. Ello,

porque se puede pactar que la renta se pague mientras viva una de las partes o un tercero

ajeno a las partes.

- Características:

1. Es unilateral, pues el único obligado es el constituyente que debe pagar la renta.

2. Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega del precio.

- El art.2269 dice que el contrato debe otorgarse por escritura pública, lo que podría llevar a

sostener que el contrato se perfecciona con dicha solemnidad, pero ello no es así, pues el

mismo artículo dice que se perfecciona con la entrega del precio, de modo que la escritura

pública sólo genera la obligación de pagar la renta. Es una formalidad constitutiva del

contrato, de modo que si falta ella, no hay contrato.

3. La aleatoriedad radica en la incertidumbre sobre el tiempo por el que ha de prolongarse

la obligación de pagar la renta.

4. Es oneroso.

- Formas No Contractuales de la Renta Vitalicia:

1. LEGADO.

2. DONACIÓN [Reglas de testamentos y donaciones]

Art.2278. Cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio.

Se sujetara por tanto a las reglas de las donaciones y legados, sin perjuicio de regirse por

los artículos precedentes en cuanto le fueren aplicables.

- Elementos del contrato de Renta Vitalicia:

a. Existencia del beneficiario;

b. Precio de la renta vitalicia;

c. Renta o Pensión Periódica;

d. Persona de cuya vida dependa el pago de la renta.

a. EXISTENCIA DEL BENEFICIARIO Es importante que el beneficiario exista al tiempo del

contrato. Para Corral basta que se trate de ‗‘concebidos no nacidos‘‘ por el art.77 que le

da derechos bajo la condición del nacimiento.

- Art.2265. La renta vitalicia podrá constituirse a favor de dos o más personas que gocen de

ella simultáneamente, con derecho de acrecer o sin él, o sucesivamente según el orden

convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato.

b. PRECIO DE LA RENTA VITALICIA art.2267. Puede ser en dinero o en cosas raíces o

muebles.

Lama&Riveros

2015

261

c. RENTA O PENSIÓN PERIÓDICA art.2267.2. Debe ser sólo en dinero.

- En el fondo esta pensión es una especie de ‗‘interés‘‘ [frutos civiles], que se

diferencian del mutuo, pues en éste no se devuelve el capital. Es por ello que se denominan

‗‘intereses impuestos a fondos perdidos‘‘.

Ahora, si es una especie de interés surge la duda sobre si en este contrato debe

existir una relación entre el capital pagado por la renta y ésta. El art.2268 dice que la ley no

determina proporción alguna entre la pensión y el precio, precisamente por ser un contrato

aleatorio.

d. PERSONA DE CUYA VIDA DEPENDA EL PAGO DE LA RENTA puede ser el constituyente, el

beneficiario o un 3º.

Art.2266. Se podrá estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de

varios individuos, que se designarán. [Al decir ‗‘vida natural‘‘ excluye a las personas

jurídicas].

- Todas las personas que se designen deben existir al tiempo del contrato.

- Esta persona de que depende la renta ¿Puede ser un nasciturus? Meza Barros dice que no,

que deben haber nacido ya. Corral no está de acuerdo y dice que sí podría serlo.

- El CC se ha preocupado del evento en que entre la escritura pública y la entrega del

precio, se muere la persona que se había designado de cuya vida dependía el pago de la

pensión. ¿Puede quedarse una de las partes con el precio? El art.2270 dice que es nulo el

contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia depende la duración

de la renta; o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la

muerte dentro de los 3º días subsiguientes.

- EFECTOS DEL CONTRATO

Sólo se obliga una parte.

1. Obligación de Pagar la Renta para exigirla se debe probar la existencia de la persona

de cuya vida depende el pago de la renta.

- Art.2271. El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato aun en el caso de no

pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deudor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir

o condonar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa.

- Art.2272. En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor

para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro.

2. Obligación de caucionar el pago futuro de la renta vitalicia si se niega a rendir

caución, el acreedor puede pedir la resolución del contrato y que se le devuelva el precio

pagado [art.2273].

- EXTINCIÓN DE LA RENTA VITALICIA

1. Por falta de caución en el caso del art.2273. Resolución del contrato.

2. Por la prescripción extintiva. Art.2277. Plazo 5 años continuos.

3. Por la muerte de la persona de cuya vida depende el pago de la pensión. El problema es

si ocurrida la muerte se debe toda la renta o sólo una parte proporcional al período que

vivió esta persona [por ejemplo, si se paga por año]. Art.2276. Muerta la persona de cuya

existencia pende la duración de la renta vitalicia, se deberá la de todo el año corriente, si en

el contrato se ha estipulado que se pagase con anticipación, y a falta de esta estipulación se

Lama&Riveros

2015

262

deberá solamente la parte que corresponda al número de días corridos.

- MUERTE DEL BENEFICIARIO se transmite el derecho a la renta a los herederos hasta la

muerte de la persona de cuya vida depende la misma.

6. LA CONSTITUCIÓN DE CENSO VITALICIO

Art.2279.1. La renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre una finca

dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.

El beneficiario se ve amparado por la garantía de poder ejecutar la finca; o también se

puede dar la finca como precio del contrato. Se da el derecho real de censo. Así, hay acción

personal contra el deudor de la renta y una real sobre el que posea la finca.

+ Reglas Aplicables se rige por las reglas del censo ordinario y también por las de la

renta vitalicia adecuada al censo. Art.2279.2.

+ Reglas especiales

i. Art.2281. Deben existir los beneficiarios al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de

aceptarse la donación, o al de perfeccionarse el contrato, según los casos.

ii. Art.2282. Se podrá también estipular que el censo se deba durante la vida de varias

personas que se designarán; cesando con la del último sobreviviente. No valdrá para este

objeto la designación de persona alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador, o de

otorgarse la donación, o de perfeccionarse el contrato.

La gran diferencia con el censo ordinario es que este censo vitalicio no es perpetuo, sino

que vitalicio, es decir, que depende de la vida [plazo]. Por tanto, no se puede redimir ni

reducir como el censo ordinario.

CONTRATOS DE GARANTÍA

1. NOCIONES GENERALES

Contratos de garantía son aquellos que tienen por objeto, asegurar o caucionar el

cumplimiento de un contrato principal.

El contrato de garantía es una forma de garantía contractual [fianza- anticresis- prenda e

hipoteca. La cláusula penal no es un contrato, sino solo caución, tampoco la solidaridad, ni

las arras, etc.]. En general las garantías son denominadas ‗‘cauciones‘‘ [Art.46. Caución

significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra

obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda].

Las cauciones pueden ser:

Personales la garantía se ejerce sobre todo un patrimonio. Ej. Fianza, Solidaridad,

Cláusula Penal, etc.

Reales lo son cuando la garantía se ejerce sobre una determinado cosa. Ej. Prenda e

Hipoteca.

Lama&Riveros

2015

263

1. CONTRATO DE FIANZA

Art.2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas

responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla

en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

- PARTES DEL CONTRATO:

Contrato Principal Mutuo de $5.000 Respecto de este contrato, el fiador es un 3º

[pasa a ser deudor subsidiario].

Contrato Accesorio FIANZA las partes de este contrato son el Fiador y el Acreedor de

la obligación principal. El deudor de la obligación principal es un 3º de este contrato.

LA FIANZA ES SIEMPRE UN CONTRATO, del cual nace una obligación del fiador para con el

acreedor.

- CLASES DE FIANZAS:

La obligación de constituir fianza puede venir de un contrato, del juez o de la ley. Pero la

constitución misma de la fianza es un contrato.

Ej. Juez que ordena que se constituya una fianza para garantizar una libertad condicional.

Pero la fianza es otro contrato aparte.

- DEUDORES QUE PUEDEN SER AFIANZADOS:

Toda persona natural o jurídica que tenga una deuda puede ser afianzada. El CC lo afirma

en el art.2246, que incluye también la herencia yacente [herencia abierta, pero que no ha

sido aceptada por ningún heredero aún. Aquí se es fiador de una deuda incluida en la

herencia].

- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA:

Es consensual, se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes [acreedor y fiador;

no el deudor principal, pues es un 3º]. Por excepción hay algunas solemnes [escritura

pública];

La fianza de tutores y curadores [art.855 CPC].

La fianza que garantiza la libertad provisional [escritura pública o acta firmada ante el juez

que la concede; art.369 CPP].

Fianza mercantil [comercial] art.820 C. Com., exige que conste por escrito [sólo

instrumento privado].

El contrato de aval [es una fianza comercial que accede a una letra de cambio o pagaré].

Aquí, el fiador toma el nombre de ‗‘avalista‘‘ [no el ‗‘aval‘‘, ese es el contrato]. Esta fianza

especial es solemne, porque no se puede constituir de cualquier forma, sino que debe ser en

la letra de cambio o en una hoja o documento adjunto. Ley de Letras de Cambio y Pagaré

[art.46; L.18.042].

2. Es un contrato unilateral porque sólo se obliga una parte [fiador] para con otra

que no contrae obligación alguna. Art.2235. Por ello, se puede obligar sin la voluntad del

deudor principal [es un 3º].

Lama&Riveros

2015

264

- Los autores se han preguntado ¿Qué pasa si por este servicio de afianzar, el

acreedor paga una remuneración al fiador? En este caso se producirían obligaciones para

ambas partes y no sería unilateral. La doctrina sostiene que cuando se acuerda esto, ya no es

una fianza, sino más bien un contrato innominado o un contrato de seguro en que la

remuneración es la prima. Así, la unilateralidad del contrato de fianza es un elemento de la

esencia.

3. Es gratuito, pues va en la sola utilidad del acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.

Sin embargo, no constituye donación. Así lo aclara el art.1397 al decir que no hace

donación al 3º el que en favor de éste se constituya en fiador. Ni tampoco es donación el

exonerar al fiador de su obligación si el deudor principal está solvente [sí hay donación si

es que el deudor principal está en quiebra].

- ¿Qué pasa si el fiador recibe una remuneración de parte del deudor principal?

Esto sí es posible. Así lo dice el art.2241. El fiador puede estipular con el deudor una

remuneración pecuniaria por el servicio que le presta.

Con esto, la fianza sigue siendo gratuita, pues la remuneración no se recibe en virtud del

contrato de fianza, sino por un contrato aparte, entre el deudor principal y el fiador

[mandato, contrato innominado, etc.].

4. Es un contrato que admite la sub- contratación [Sub- contrato: es un contrato de la

misma naturaleza que accede al contrato principal].

- Así, se puede constituir una fianza a favor del fiador, de manera que el acreedor puede

dirigirse contra el deudor, en subsidio al fiador y en subsidio de éste, al sub- fiador.

- Este es un sub- contrato, pues accede al contrato principal de fianza. Las partes del

contrato de sub- fianza son el acreedor y el sub- fiador.

- Se puede sub- contratar infinitas veces.

5. Es un contrato accesorio, es decir, accede a un contrato principal, más

concretamente a la obligación principal que nace de ese contrato, sin la cual no puede

subsistir. Ej. En el mutuo la fianza recae sobre la obligación de restituir lo que se ha

prestado.

- OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS:

La obligación principal puede ser civil o natural [art.2238 en relación al art.1472].

Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad [art.2239].

Obligaciones que aún no existen, pero que van a contraerse en el futuro [obligaciones

futuras], pero en este caso, el fiador puede retractarse mientras no exista la obligación

principal.

- Es por esto, que el contrato accesorio es el que no puede ‗‘subsistir‘‘ sin la obligación

principal, pero no que no puede ‗‘existir‘‘ sin ella, pues el contrato accesorio puede ser

anterior al principal, sólo que no podrá subsistir sin él.

- CONSECUENCIAS DE LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA:

Si se extingue la obligación principal, la fianza también [art.2381 no.3]. Pero si el contrato

principal está afectado por un vicio de nulidad relativo a la incapacidad del deudor

principal, el fiador no puede alegar dicha nulidad, pues la nulidad relativa sólo pueden

alegarla aquellos a cuyo beneficio la han establecido las leyes [están en favor del propio

incapaz; art.1684]. Así lo dice el 2354.

Lama&Riveros

2015

265

Si se trata de nulidad relativa respecto a fuerza o dolo, se exceptúa la regla general [sólo

pueden alegarla aquellos a cuyo beneficio la han establecido las leyes], de modo que sí

puede alegarla el fiador [art.2354].

Si el contrato principal es declarado nulo también lo es la fianza. Sin embargo, la

doctrina sostiene que no se extingue totalmente, pues la obligación nula civilmente subsiste

como natural y la fianza puede recaer sobre una obligación natural. Corral no concuerda

con ello, pues cree que la fianza que accede a una obligación natural lo hace a conciencia

de tratarse de una obligación de ese tipo y no una civil que luego se anuló.

Si el acreedor demanda al fiador, éste puede oponerle todas las excepciones que nacen de la

naturaleza del contrato. Art.2354. Así, no se pueden oponer excepciones personales.

La obligación del fiador no puede superar el total de la obligación principal, pero sí puede

ser menor. Art.2343. Si de hecho ello se pacta, el fiador reclama al juez, el que reduce la

obligación del fiador al monto de la obligación principal, y en caso de duda se adoptará la

interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria.

[art.2344.3.4]

- El art.2344 dice los aspectos en que no puede obligarse a más que la obligación principal:

a. Cuantía;

b. Tiempo;

c. Lugar;

d. Condición o modo de pago;

e. Pena por incumplimiento.

Esto no se opone al que la obligación del fiador sea más eficaz, por ejemplo, si la

obligación principal es natural y la fianza civil; o si el fiador constituye hipoteca, aunque la

obligación principal no la tenga. Art.2344.2.

- MODALIDADES DE LA FIANZA:

Art.2340. La fianza admite plazo o condición, las que no pueden ser más gravosas que las

del deudor principal.

- CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA: art.2336.

I. CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL

a. Convencional;

b. Legal fianzas de poseedores provisorios en caso de muerte presunta, el usufructuario

para la conservación de la cosa, los tutores, etc.

c. Judicial fianza de libertad provisional [CPP]; propiedad fiduciaria [art.755 CC], en

que el fideicomisario puede pedir al juez que ordene al propietario fiduciario que

constituya caución.

La fianza judicial y legal se rigen por las mismas reglas que la convencional, salvo en

cuanto la ley o el CPC o CPP lo exijan.

+ DIFERENCIAS:

1. Si la fianza es legal o judicial se permite al fiador sustituir a la fianza una hipoteca o

prenda. En cambio, si se trata de fianza convencional no. Art.2337.

Lama&Riveros

2015

266

2. El fiador judicial no goza del beneficio de excusión. Art.2358 no.4.

II. FIANZA PERSONAL Y FIANZA HIPOTECARIA O PRENDARIA

La fianza personal es la fianza sin otra garantía. En cambio a la fianza hipotecaria o

prendaria se le agrega una hipoteca o una prenda que garantiza la obligación del fiador.

Art.2430. Es fianza hipotecaria aquella en que el fiador se obliga con hipoteca.

Inc.4. La fianza hipotecaria se rige por las reglas de la fianza general y por tanto, da

acción personal, pero el acreedor tiene además una acción real, la acción hipotecaria. Así, el

acreedor puede utilizar cualquiera acción. Si demanda la acción personal de la fianza se

rige por las reglas de la fianza [el deudor tiene beneficio de excusión], pero si ejerce la

acción hipotecaria se rige por las reglas de la hipoteca [el deudor no tiene beneficio de

excusión].

III. FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA

- FIANZA SIMPLE

- FIANZA SOLIDARIA hace que el fiador tenga que responder por el total aunque el

acreedor no se haya dirigido contra el deudor principal [se pierde el beneficio de excusión].

La diferencia entre ser codeudor solidario y fiador solidario está en el interés que se tiene

en la deuda y por lo tanto, lo que se puede pedir de reembolso a los otros obligados. Así, si

el que paga estaba interesado en la deuda [codeudor solidario] tiene derecho a que los otros

codeudores solidarios le reembolsen sus respectivas cuotas en la deuda. En cambio, si quien

paga era un no interesado en la deuda [fiador solidario], tiene derecho a exigir a los

codeudores solidarios o al único deudor el reembolso del total de lo pagado. Art.1522 CC.

IV. FIANZA LIMITADA E ILIMITADA

- FIANZA LIMITADA es aquella en la que el fiador inequívocamente ha limitado su

responsabilidad a una cuota o suma determinada de la deuda. Art.2367.3.

- FIANZA ILIMITADA es aquella que no tiene restricción y por tanto, es la fianza normal,

ya que la restricción debe ser expresa, pues si no se entiende ilimitada.

- LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR COMPRENDE: art.2347.

a. La deuda;

b. Los accesorios:

a) Intereses,

b) Costas judiciales del primer requerimiento del deudor principal,

c) Las costas de la intimación al fiador [demanda],

d) Costas posteriores a dicha intimación.

- Pero no incluye las costas causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento

y la intimación al fiador.

- REQUISITOS DE LA FIANZA -

1. REQUISITOS COMUNES A TODO ACTO O CONTRATO

Lama&Riveros

2015

267

i. CONSENTIMIENTO es un contrato consensual. Sin embargo, no se admite la

manifestación tácita de la voluntad, sino que se requiere de un consentimiento expreso.

Art.2347. La fianza no se presume. La doctrina ha dicho que esto se restringe a la

voluntad del fiador, pero no del acreedor.

ii. CAPACIDAD el acreedor debe ser capaz de ejercicio. El fiador, para obligarse por sí

solo, requiere también capacidad de ejercicio.

- FIADORES INCAPACES: ¿puede un incapaz ser fiador?

a. Hijos sujetos a Patria Potestad art.261. Si son menores adultos pueden

contratar y por lo tanto ser fiadores, pero siempre con la ratificación del padre o la

madre que tenga la patria potestad. Si esto ocurre, el que se obliga es el padre o

madre y sólo subsidiariamente se obliga el hijo.

b. Incapaz sujeto a guardas son los tutores [impúberes (varones de –14 y mujeres

–12); incapaces absolutos] o curadores [menores adultos; dementes; al interdicto

por disipación; sordos mudos que no pueden darse a entender por escrito]. Los

que están sujetos a guardas son llamados „‟pupilos‟‟.

- Art.404. Requisitos [copulativos] para que el guardador pueda obligar al pupilo

como fiador:

i. Autorización judicial;

ii. La fianza debe ser otorgada respecto de los ascendientes o descendientes del

pupilo, pero no 3os extraños.

iii. Acreditación de causa grave y urgente.

c. Cónyuges en Sociedad Conyugal hay que distinguir:

i. El marido: art.1749.5.6. El marido no puede constituirse en avalista, codeudor

solidario o fiador de obligaciones de 3os sin autorización de la mujer. Y si lo

hace, la fianza no es nula, pero no obliga a los bienes de la sociedad conyugal,

es decir, el acreedor sólo puede ejecutar la fianza en los bienes propios del

marido.

ii. La mujer: art.150. Si tiene patrimonio reservado [bienes provenientes de su

trabajo separado del marido] puede constituir fianza, pero sólo obliga sólo

patrimonio reservado y no los bienes sociales, salvo que se demuestre que la

fianza iba en beneficio de la familia. Sólo obligará los bienes de la sociedad

conyugal si cuenta con un mandato del marido o si actúa con autorización del

juez en caso de que el marido se encuentre impedido de obrar [art.138].

d. Cónyuges en Participación de Gananciales durante el matrimonio los cónyuges

se miran como separados de bienes y sólo con la liquidación del régimen se ve lo que han

ganado cada uno y se compensan.

- Lo más lógico será que cada uno pueda afianzar deudas sin el consentimiento del otro,

pero la ley ha estimado que ello podría ir en contra de la finalidad del régimen y ha

Lama&Riveros

2015

268

dispuesto en el art.1792-3 que ninguno de ellos puede otorgar caución personal por deudas

de 3os sin el consentimiento del otro, y si lo hace, es nula de nulidad relativa.

- REGLAS GENERALES DEL CC SOBRE LA CAPACIDAD

Art.2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo

podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria

potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados

en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las

reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.

iii. OBJETO es siempre dar una suma de dinero **, sea cual sea la obligación principal

[realizar un hecho, no hacer, etc.]. Art.2343.2.

- Si la obligación afianzada es un hecho, por ejemplo, la de afianzar que el cantante venga a

dar un concierto; el fiador se obliga a la indemnización de los perjuicios que traiga la

inejecución del hecho, siempre en dinero. Art.2343 inc.final.

iv. CAUSA art.1467. Motivo que induce al acto o contrato. Hay algunos que piensan

que la fianza no tiene causa, o teniéndola ésta no es importante. Sería entonces, un acto

abstracto [Ej. Títulos de crédito, pagaré, etc.; se deben pagar igual]. Esta doctrina no es

aceptada en Chile, no parece que la fianza sea abstracta, pues tales actos son excepcionales.

- La mayoría piensa que tiene causa, por lo que se debe distinguir:

Si el contrato de fianza es gratuito la causa es la pura liberalidad.

- Algunos autores han dicho que si la fianza es remunerada al fiador la causa sería esta

remuneración y no en la liberalidad. Corral no concuerda con esto, pues cree que es un

elemento extraño a la fianza, y que se trataría de un motivo psicológico, pero no la causa

intrínseca del contrato, siendo sólo posible como causa la mera liberalidad.

- Y si el acreedor paga al fiador por su servicio, ya no es fianza, sino seguro.

2. REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

Se requiere de un contrato principal al que accede, puede ser obligación civil, natural e

incluso futura.

FIANZA FORZOSA

Se trata de deudores principales que están obligados a presentar un fiador, siempre que el

acreedor lo solicite.

Art.2348. Son obligados a prestar fianza:

1º. El deudor que lo haya estipulado si no cumple, el acreedor tiene los derechos del

art.1553, sobre obligación de hacer.

2º. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el

cumplimiento de su obligación.

3º. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con

ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de

sus obligaciones.

4º. El deudor cuyo fiador ha caído en insolvencia; art.2349.

- CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR

Lama&Riveros

2015

269

Art.2350.

1. Debe ser capaz de obligarse;

2. Que tenga bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.

Art.2350.2.3.4. Para calificar la suficiencia de los bienes:

a. Sólo se toman en cuenta los inmuebles, pero no los que estén embargados, los

litigiosos, los que no existan en el territorio del Estado o que se hallen sujetos a

hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.

b. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles

no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.

3. El fiador debe estar domiciliado o constituir domicilio dentro del territorio

jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.

- EFECTOS DE LA FIANZA

Se clasifican en tres grupos:

1. Efectos entre el acreedor y el fiador;

2. Entre el deudor principal y el fiador;

3. Entre los cofiadores [si hay varios fiadores de una misma obligación].

1. EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR.

El acreedor tiene derecho a requerir al fiador cuando el deudor principal no la cumple.

HAY QUE DISTINGUIR DOS ETAPAS:

A. EFECTOS ANTES DEL REQUERIMIENTO AL FIADOR:

A.I. DERECHO DEL FIADOR AL PAGO ANTICIPADO puede hacerlo siempre que el deudor

principal tenga derecho a hacerlo. Art.2353.

- El fiador que paga antes no puede reconvenir al deudor principal sino hasta el

cumplimiento del pago [2373].

- El fiador debe dar aviso del pago anticipado al deudor principal para que éste no pague

otra vez. Si no da aviso al deudor principal, éste podrá oponerle todas las excepciones que

hubiese podido oponer al acreedor al tiempo del pago. Art.2377.

- Art.2377.2. Si el deudor, por falta de aviso del pago del fiador, vuelve a pagar al acreedor,

no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción

del deudor por pago de lo no debido.

A.II. DERECHO DEL FIADOR A PEDIR AL ACREEDOR QUE REQUIERA AL DEUDOR PRINCIPAL

art.2356. Caso del acreedor que no cobra ni al deudor principal ni al fiador. Así, el fiador

puede pedirle al acreedor que ejerza sus acciones contra el deudor principal, y si éste no lo

hace, luego no tendrá derecho a perseguir al fiador, pues éste se exonera de su

responsabilidad.

B. EFECTOS DESPUÉS DEL REQUERIMIENTO:

Se debe distinguir:

EXCEPCIONES COMUNES las excepciones son reales [si se refieren a la obligación] y

personales [si sólo competen al deudor]. Art.2354.2. Son excepciones reales las inherentes

a la obligación principal.

Lama&Riveros

2015

270

El fiador sólo puede oponer las excepciones reales provenientes de la obligación principal.

También puede oponer las excepciones personales del fiador. Pero no puede oponer las

excepciones personales del deudor. Art.2354.1.

Las excepciones provenientes de error, fuerza y dolo son excepciones personales, pues

afectan a quien sufrió dichos vicios, dando origen a la nulidad relativa que sólo pueden

alegarla aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes [Ej. Dolo en favor del

que sufrió el dolo. Sólo la nulidad absoluta pueden pedirla 3os interesados]. Pero en este

caso, el CC, para la fianza las trata como excepciones reales. Parte de la doctrina sostiene

que esto se basaría en la accesoriedad de la fianza respecto de la obligación principal.

i. BENEFICIOS TÍPICOS DEL FIADOR:

a. BENEFICIO DE EXCUSIÓN Art.2357. El beneficio de excusión es aquel beneficio en

virtud del cual el fiador tiene derecho a exigir al acreedor que antes de proceder

contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas

o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.

- REQUISITOS PARA OPONER EL BENEFICIO:

1º. Que el fiador goce del beneficio de excusión. No lo tiene en los casos del

art.2358. A saber:

i. Si el fiador ha renunciado expresamente a él. El art.2360 dice que si

renuncia el fiador principal esa renuncia no se extiende al sub- fiador.

- La renuncia debe ser expresa, pero hay una forma de renuncia tácita, que se

da cuando pudiendo oponer esta excepción en juicio, no lo hace, caso en que

se entiende renunciado.

ii. Si es fiador solidario.

iii. Si es una obligación natural, pues se requiere que la obligación principal

produzca acción. Esto porque el fiador sabe que el acreedor no tiene acción

contra el deudor.

iv. Si la fianza es judicial.

2º. Que se oponga el beneficio en el momento procesal oportuno, esto es, después de

requerido. Y sólo podrá oponerlo posteriormente si al tiempo del requerimiento no tenía

bienes y luego los adquiere.

- Procesalmente hay que distinguir:

a. Juicio Ordinario debe oponerse como excepción dilatoria antes de contestar

la demanda. [art.303 no.5 CPC]

b. Juicio Ejecutivo debe oponerse como excepción en el escrito de oposición a

la ejecución.

- Si el deudor adquiere bienes después de estos momentos, puede oponerse este

beneficio inmediatamente después de que se tome conocimiento de la

adquisición de nuevos bienes [art.305 CPC].

3º. Que se señalen bienes para al pago, lo que se denomina ‗‘señalamiento de

bienes‘‘.

- Para estos efectos pueden señalarse los siguientes bienes:

i. Los embargables, con excepción de algunos que la ley excluye que tampoco

le sirven al acreedor para pagarse sus deudas. Art.2359. No se tomarán en

cuenta para la excusión:

Lama&Riveros

2015

271

a. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;

b. Los bienes Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso

o difícil cobro;

c. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;

d. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere

necesaria para el pago completo de éstas.

- Si los bienes ejecutados no alcanzaren sino para un pago parcial, el acreedor es obligado a

aceptarlo y puede perseguir al fiador por la parte insoluta. [art.2364].

4º. Que se oponga sólo una vez [art.2363]. Pero procederá otra vez si el señalamiento de

bienes no fue suficiente y continúa la deuda; y si posteriormente el deudor principal

adquiera nuevos bienes.

- MODALIDADES O FORMAS ESPECIALES DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

1º. EXCUSIÓN OBLIGATORIA casos en que el acreedor está obligado a dirigirse contra el

deudor principal primero, aún sin que se le oponga el beneficio. Son los siguientes:

i. Si se estipuló expresamente;

ii. Cuando se haya estipulado que el fiador no se obliga a pagar sino lo que el acreedor no

pudiere obtener del deudor. [art.2365.2]. En este caso, el fiador deja de responder de la

insolvencia del deudor si es que el acreedor tuvo medios suficientes para hacerse pagar y

no los ocupó, fue negligente.

2º. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA FIANZA SOLIDARIA Art.2362. Cuando varios deudores

principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador

reconvenido tendrá derecho para que se ejecuten no sólo los bienes de este deudor, sino de

sus codeudores.

3º. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA SUB FIANZA art.2366. Puede oponer el beneficio tanto

respecto del deudor principal como del fiador.

- EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

1. Se suspende el juicio entre el acreedor y el fiador, quedando este último

eximido del pago por mientras se persigue al deudor principal en los bienes

que ha señalado el fiador.

- El acreedor tiene derecho a pedir al fiador un ‗‘anticipo‘‘ para costear los

gastos del juicio contra el deudor principal [esto porque la ley presume que si

el acreedor demanda primero al fiador es porque el deudor principal no tiene

dinero ni bienes, y que por tanto, deberá seguir un juicio inútil]. Art.2361. Y si

el fiador quiere, puede él hacer la excusión.

2. Si el acreedor no persigue al deudor principal y éste cae en insolvencia, el

fiador no responde sino en lo que exceda el valor de los bienes que él señaló

para hacer la excusión. Art.2365.1.

3. Si el acreedor hace la excusión, pero no logra pagarse totalmente la deuda, se

reactiva el juicio contra el fiador por el saldo insoluto. Art.2364.

b. BENEFICIO DE DIVISIÓN supone que hay varios co- fiadores [si hay uno no se

aplica]. Art.2367. Sólo se puede perseguir a cada fiador por su cuota.

- REQUISITOS:

1. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente, porque sino pagan el

total.

Lama&Riveros

2015

272

2. Que sean fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda, aunque las

fianzas se hayan celebrado en momentos distintos. Art.2367 ‗‘misma deuda‘‘ y

art.2368.

- DISTRIBUCIÓN DE LA DEUDA:

1. Regla general si nada se ha pactado, se divide en partes iguales [art.2367].

2. Excepciones:

a. Si uno de los fiadores tiene la fianza limitada a un determinado monto o

cuota [fianza limitada]. Art.2367.3.

b. Si uno de los fiadores está insolvente su cuota grava a los demás, se reparte

entre ellos. Art.2367.2. Pero no se considerará insolvente aquel fiador cuyo

sub-fiador no lo está.

c. BENEFICIO DE SUBROGACIÓN Art.2355. Si el acreedor, por cualquier causa, se

pone en la imposibilidad de hacer la subrogación de acciones, el fiador puede pedir

que se descuente a la demanda del acreedor todo lo que el fiador pudo haber

cobrado al deudor principal. Pero si la subrogación no es posible por haber perdido

el acreedor, por hecho o culpa suya, las acciones a que tenía derecho a subrogarse el

fiador, se extingue la fianza. Art.2381 no.2.

2. ENTRE EL DEUDOR PRINCIPAL Y EL FIADOR

A. ANTES DEL PAGO

I. DERECHOS DEL FIADOR ANTE EL TEMOR QUE EL DEUDOR PRINCIPAL NO PAGARÁ A DEUDA:

Art.2369.

- CASOS:

1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de

cierto plazo, y se ha vencido este plazo;

3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente

exigible la obligación principal en todo o parte;

4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que

la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea

de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los

tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en

la recaudación o administración de rentas públicas;

5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces

suficientes para el pago de la deuda.

- CONTENIDO DEL DERECHO:

i. El fiador tiene derecho a que el deudor principal le consiga el relevo de la fianza

por parte del acreedor;

ii. Que le caucione las resultas de la fianza, es decir, que de garantías para el caso

en que pague el fiador, de manera de obtener un reembolso más eficaz.

iii. Que el deudor consigne un medio de pago [hacer un depósito, etc.].

Lama&Riveros

2015

273

La doctrina ha discutido sobre quién es el que elige, y se ha dicho que la tiene el deudor,

pues se trataría de una obligación alternativa para éste y en dichas obligaciones elige el

deudor si no se estipuló lo contrario.

- FIADOR QUE NO TIENE ESTE DERECHO:

Art.2369 inciso final. No tiene este derecho el fiador que se constituyó en contra de la

voluntad del deudor.

II. DERECHO Y OBLIGACIÓN DE DAR AVISO PREVIO DE PAGO:

Hay que distinguir quién ha pagado:

i. Si paga el deudor tiene la obligación de avisar al fiador. Si no avisa el deudor será

responsable con el fiador del pago, es decir, el fiador tendrá acción para el reembolso de

lo pagado y la acción de pago indebido se pasa al deudor. Art.2376.

ii. Si paga el fiador sin aviso previo art.2377. El deudor principal podrá oponerle al

fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor. Y además, el fiador

no tendrá recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del

deudor por pago de lo no debido.

B. DESPUÉS DEL PAGO

I. ACCIÓN DE SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR

Art.1610 no.3. La tiene el que ha pagado una deuda a la que se obligó ‗‘subsidiariamente‘‘.

- CASOS EN QUE NO PROCEDE:

1. Si afianzó una obligación natural, porque el acreedor no tenía acción alguna.

2. Si el fiador pagó sin avisar al deudor y éste pagó de nuevo.

- La acción subrogatoria se ejerce contra todas las personas contra las cuales podía dirigirse

el acreedor. [art.1612].

II. ACCIÓN PERSONAL DE REEMBOLSO

Esta es la acción propia del contrato de fianza, que da derecho a perseguir a un 3º ajeno al

contrato, el deudor principal.

Art.2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que

haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.

Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.

Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes

de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.

- REGLA GENERAL: todo fiador tiene esta acción.

EXCEPCIONES:

Art.2375. Las acciones concedidas por el art.2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:

1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por

la ratificación o por el lapso de tiempo;

2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se

haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien

hubiere lugar según las reglas generales;

Lama&Riveros

2015

274

3. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.

4. Hay que agregar el art.2377 inciso 2, de pago del fiador sin aviso al deudor.

- REQUISITOS:

1. Pago de la deuda por parte del fiador.

- El pago es la prestación de lo que se debe, en este caso, dinero. Pero puede haber otros

casos de extinción onerosos [dación en pago; novación; compensación; etc]. En cambio, si

la deuda se extingue de un modo no oneroso [remisión, pérdida de la cosa debida,

prescripción, etc], no puede pedir reembolso. Art.2374.

2. El pago debe ser válido. Art.2375 no.3.

3. Debe interponerse oportunamente. Esto es:

a. Una vez que la obligación principal se haya hecho exigible. Art.2373.

b. Podrá demandar hasta que prescriba la acción. No hay plazo de prescripción

de esta acción, por lo cual se aplica la regla general, 5 años [art.2515], salvo

que la fianza conste en un título ejecutivo, caso que serán 3 años.

- CONTENIDO DEL REEMBOLSO:

1. Art.2370. Todo lo pagado por el fiador al acreedor.

2. Intereses corrientes por mientras el deudor no le paga. Pero para esto el deudor

debe estar en mora [debe haber sido requerido de pago].

3. Gastos como pueden ser variables e inventarse algunos, el CC los ha limitado en

el art.2370.3 que dispone que no podrá pedirse el reembolso de gastos

inconsiderados, ni de los que se hayan sufrido antes de notificar al deudor principal

la demanda intentada contra el fiador.

4. Perjuicios que hubiere sufrido el fiador por tener que pagar. Ej. Si con el pago se

frustró un negocio que tenía. Art.2370.2. Daño emergente y Lucro cesante.

- CONTRA QUIEN SE DIRIGE:

1. Si hay un deudor principal se dirige contra la persona del deudor [acción

personal].

2. Si hay varios deudores la obligación puede ser simplemente conjunta o solidaria.

a. Simplemente conjunta: contra cada uno por su cuota en la deuda.

b. Solidaria: se debe distinguir:

b.i. Si el fiador afianzó a todos los codeudores solidarios: art.2372, 1ª parte.

- Se puede dirigir contra cualquiera por el total.

b.ii. Si afianzó a un codeudor solidario: art.2372, 2ª parte.

- Sólo se puede dirigir contra el deudor a quien afianzó por el total, y respecto de los

demás, se subroga en el derecho de reembolso del deudor afianzado contra sus codeudores

por su cuota en la deuda [porque entre codeudores no hay solidaridad].

- ACCIÓN SUBROGATORIA Y ACCIÓN DE REEMBOLSO

1. La acción subrogatoria comprende todo lo que el deudor le deba al acreedor que haya

sido pagado por el fiador [sólo el monto de la deuda]. En cambio, en la acción de

reembolso se puede pedir más que el puro monto de la deuda.

Lama&Riveros

2015

275

2. La acción personal no tiene garantías. En cambio, la acción subrogatoria goza de las

garantías que aseguraban el crédito principal [sirve más en caso de insolvencia del

deudor].

3. Si se trata de pago parcial, en la acción de reembolso concurre el fiador con el acreedor

en igualdad de condiciones, sin preferencia alguna. En cambio, en la acción

subrogatoria tiene preferencia el acreedor original [art.1612].

4. En cuanto a la prescripción, ésta se cuenta desde momentos distintos. En la acción

subrogatoria corre el plazo desde que se hizo exigible el crédito principal. En cambio,

en la acción de reembolso el plazo comienza desde que paga el fiador.

III. ACCIÓN DEL MANDATO

Esta acción se tiene en algunos casos, no siempre. Art.2371. Caso en que el fiador lo es por

mandato de un 3º.

En este caso, el fiador [mandatario] se dirige contra el mandante por el reembolso de los

gastos, sin perjuicio de la que le competa contra el deudor. El fiador elige cuál le conviene

más.

Los autores piensan que es posible que el mandato pueda haberse celebrado entre el

deudor y el fiador.

3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.

1. BENEFICIO DE DIVISIÓN si el acreedor demanda a uno por el total, éste se excepciona

y paga solo su cuota.

2. DERECHO AL REEMBOLSO DEL ACREEDOR QUE PAGA MÁS QUE SU CUOTA: Art.2378.

Si un fiador paga el total, se subroga en las acciones del acreedor para exigir a los

otros fiadores el reembolso del exceso pagado.

Si hay un cofiador insolvente, hay ver si tiene subfiador, caso en que se puede perseguir a

aquél. Art.1380.

3. EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES: art.2379.

No se pueden oponer al que pagó las excepciones personales del deudor ni tampoco las

excepciones personales del cofiador que pagó.

Sí se pueden oponer las excepciones reales y las personales propias de cada fiador contra el

cofiador a que se cobra.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA

En general, los contratos de garantía tienen dos formas de extinción:

1º. Por vía consecuencial o indirecta.

2º. Por vía principal o directa;

1º. POR VÍA CONSECUENCIAL O INDIRECTA.

Se produce por la extinción de la obligación principal, ya que la fianza es accesoria y no

puede subsistir sin el contrato principal. Art.2381 no.3.

Sólo hay una excepción a propósito de la extinción del contrato principal por causa de

nulidad relativa fundada en la incapacidad del deudor. El fiador no puede oponer esta

excepción y por tanto subsiste la fianza [art.2354], salvo que sea el propio deudor principal

el que pida la nulidad del contrato principal. Sólo la nulidad por incapacidad no puede ser

opuesta por el fiador.

Lama&Riveros

2015

276

2º. POR VÍA PRINCIPAL O DIRECTA.

La fianza se extingue por los modos generales de extinguir las obligaciones. Además, hay

algunas reglas particulares sobre modos generales, básicamente acerca de la dación en pago

y de la confusión.

A. DACIÓN EN PAGO: art.2382. En este caso, con la dación pago la fianza queda

irrevocablemente extinguida, aunque después sobrevenga evicción del objeto, es decir, se

extingue la fianza, aunque el pago sea inválido y renazca el crédito principal.

B. CONFUSIÓN: art.2383.

i. Confusión de la calidad de fiador con la de acreedor.

ii. Confusión de la calidad de deudor con la de fiador. Sin embargo, en este caso, hay

que ver qué pasa con el subfiador y en ese caso, dice la ley, la obligación de éste

subsistirá, pero en calidad de fiador.

MODOS ESPECIALES DE EXTINCIÓN DE LA FIANZA POR VÍA DIRECTA

1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. [Corral

cree que no es más que la aplicación del ‗‘mutuo consentimiento‘‘].

2. Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador

tenía derecho a subrogarse. Art.2355. Si es parcial la pérdida de acciones, la fianza sólo

se extingue en esa parte, de manera que el fiador se exonera de responder de aquello

que se hubiera podido obtener del deudor con aquellas acciones.

2. CONTRATO DE PRENDA

Art.2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor

para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

MEZA BARROS: contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad

de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos

casos, y pagarse preferentemente con el producto de su realización si el deudor no cumple

la obligación garantizada.

- La expresión ‗‘prenda‘‘ tiene 3 acepciones:

a. Contrato de prenda;

b. Derecho real de prenda [art.577].

c. Cosa misma empeñada [art.2384.2].

¿Es lo mismo el derecho general de prenda que el contrato de prenda? No, el derecho

general de prenda es el derecho que se reconoce a todo acreedor para perseguir su crédito

sobre todos los bienes del deudor [art.2465]. En cambio, el contrato de prenda es un

contrato de garantía [la garantía es la especie y las cauciones el género].

Como la prenda es un contrato debe constituirse voluntariamente [art.2392]. También

puede constituir la prenda un tercero ajeno a la deuda en favor del deudor [art.2388].

Lama&Riveros

2015

277

- CLASES DE PRENDA

La prenda tradicional es la prenda civil consagrada en el CC, denominada ‗‘prenda civil

con desplazamiento‘‘. Pero también existen otros tipos de prenda, tales como la prenda

mercantil [C. Com.] y otras prendas especiales reguladas en leyes especiales, las que tienen

características particulares, pues son ‗‘sin desplazamiento‘‘ [no necesariamente se entrega

la cosa empeñada], por lo que dejan de ser contratos reales [ya que no se perfeccionan con

la entrega].

Estas prendas son:

Prendas sobre bienes depositados en almacenes warrants o almacenes generales de depósito

[Ley 18.690].

i. Prenda agraria [Ley 4.097].

ii. Prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos [Ley 4.287].

iii. Prenda de las compraventas a plazo [Ley 4.702].

iv. Prenda industrial [Ley 5.687].

v. Prenda sin desplazamiento [Ley 18.112].

- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA

1. Es un contrato real [se perfecciona con la entrega de la cosa; art.2386]. La doctrina

agrega que la entrega debe ser real y no simbólica.

2. Es unilateral [se obliga una sola de las partes]. Sin embargo, es ‗‘sinalagmático

imperfecto‘‘, porque puede generar obligaciones para el constituyente respecto del

acreedor en el caso que la tenencia de la cosa prendada produzca perjuicios o gastos al

acreedor prendario. Esto, porque la obligación principal de la prenda es del acreedor, en

cuanto debe restituir la cosa empeñada una vez que se pague la obligación.

Art.2396.2.

3. Es un contrato accesorio, ya que supone siempre una obligación principal a la que

accede [art.2385]. Así, si se extingue la obligación principal, se extingue

consecuencialmente la obligación accesoria.

- CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMO DERECHO REAL.

1. Es un derecho real [art.577].

2. Es un derecho mueble [art.580].

3. Constituye un privilegio de la 2ª clase [es una causal de preferencia (la otra es la

hipoteca)]. Art.2474 no.3.

4. Es un título de mera tenencia, pues no transfiere dominio. [art.2395] El acreedor

prendario no puede servirse de ella. El CC lo asemeja al título del mero depositario. Y

no habilita a adquirir por prescripción el dominio de la cosa prendada. Sólo puede

adquirir por prescripción el derecho real de prenda en el caso que el título haya sido

nulo o falso.

- Art.714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino

en lugar o a nombre del dueño..

5. Es un derecho indivisible. Lo que trae las siguientes consecuencias:

i. El deudor no puede reclamar la restitución de la prenda o parte de ella si no ha

satisfecho completamente el crédito. Art.2396.

Lama&Riveros

2015

278

ii. El co-deudor que ha pagado su parte no puede recobrar la prenda, ni siquiera en

parte. Esto si son varios deudores que han dado una misma cosa en prenda.

Art.1526 no.1.

iii. El acreedor que ha recibido su parte en el crédito no puede remitir la prenda, ni aún

parcialmente, sino hasta que los demás acreedores hayan recibido su pago.

iv. Todas las reglas anteriores se aplican también a los herederos del acreedor y del

deudor. De modo que si se paga a uno de los herederos del acreedor, éste no puede

remitir la prenda.

6. Especialidad de la prenda. Esto tiene dos perspectivas:

i. La cosa prendada se dice que la prenda es especial en cuanto se necesita que la

cosa dada en prenda requiere o necesita ser determinada específicamente. Esto

implica que la cosa prendad debe ser una ‗‘especie o cuerpo cierto‘‘.

Hay algunas excepciones a este principio de especialidad en las prendas especiales como

por ejemplo, la prenda industrial, en que se permite la posibilidad de entregar en prenda

cosas de determinado género.

ii. La obligación que garantiza esto significa que la obligación garantizada debe

estar máximamente determinada, en cuanto a las partes y a la cuantía.

- Se discute aquí la validez de la denominada cláusula de garantía general prendaria o

cláusula general prendaria, en las que no está determinada la obligación, pues sirven para

garantizar todas las obligaciones entre dos partes. La mayoría de la doctrina cree que sí es

válida, pues el CC no la prohíbe. Además, porque la ley no admite más de una prenda sobre

un mismo bien. Por último, se citan los art.376 y 2401 [prenda tácita], de los cuales parece

desprenderse la existencia de esta cláusula general. Esto es muy utilizado por los bancos,

que toman como garantía la prenda respecto de todas las obligaciones que tenga el deudor

con el banco.

En algunas prendas especiales se acepta expresamente la cláusula general de prenda, como

por ejemplo, la prenda industrial, la de almacenes generales de depósitos, etc. En cambio,

hay otra prenda especial que la prohíbe expresamente y es la prenda mercantil [art.815 C.

Com.]. La misma prohibición se da en la venta a plazo de bienes muebles.

- REQUISITOS DE LA PRENDA:

1. Facultad de enajenar del constituyente. Art.2387. Los incapaces podrán hacerlo por sus

representantes.

2. Cosas susceptibles de darse en prenda: pueden empeñarse todo tipo de cosas muebles,

sean corporales o incorporales.

- No pueden empeñarse aquellos bienes que no pueden entregarse como:

i. Las cosas futuras [Ej. frutos de un árbol],

ii. Las naves o artefactos navales mayores [aquellos que pesan más de 50 toneladas.

Pero sí se pueden hipotecar; art.2418].

iii. Las cosas ajenas. Sin embargo, la prenda de cosa ajena produce ciertos efectos:

a. Respecto del dueño:

La prenda le es inoponible y puede pedir su restitución por la acción

reivindicatoria. Y el acreedor prendario podrá llegar a adquirir por

prescripción el derecho real de prenda.

b. Entre las partes:

Lama&Riveros

2015

279

i. Si el dueño no reclama la cosa subsiste el contrato, salvo cuando el

acreedor prendario sabía que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza o

perdida, en cuyo caso, se aplicará a la prenda lo dispuesto para el comodato

en el art.2183 [v/s art.2390]. La obligación del acreedor prendario es avisar

al dueño, reteniendo la cosa hasta ello.

ii. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución el acreedor

prendario podrá exigir que:

a. Se le otorgue otra prenda de igual o mayor valor;

b. La constitución de una garantía distinta;

Se cumpla inmediatamente la obligación aun cuando haya un plazo pendiente [caducidad

del plazo]. Esto último, en defecto de los dos anteriores. Art.2391 y 1496 no.2.

3. Existencia de una obligación caucionada. La prenda puede caucionar o garantizar todo

tipo de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer, incluso obligaciones naturales

[art.1472]. Eso sí, las prendas especiales sólo caucionan las obligaciones a que se

refieren las leyes que las establecen [Ej. Prenda sobre compraventa de bienes muebles a

plazo: sólo garantiza el pago del saldo precio].

4. Entrega de la prenda o cosa prendada. [art.2386]. Debe ser real y no simbólica para

efectos de publicidad frente a 3os.

- La entrega puede efectuarse a un acreedor prendario o a un 3º designado por el

acreedor. En ambos casos constituye un título de mera tenencia.

- Reglas especiales sobre la entrega de la cosa prendada [prendas especiales]:

Prenda sobre créditos art.2389. Se puede dar en prenda un crédito [Ej. Letras de cambio,

pagaré, etc.] entregando el título, pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor

del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos. Aquí el

contrato pasa a ser solemne [por la notificación al deudor].

i. Prenda mercantil también se perfecciona por la entrega de la cosa prendada,

pero si no consta por escrito en una escritura pública o en un documento privado

protocolizado, no es oponible a terceros. Si se trata de un crédito, también se debe

notificar al deudor del mismo. [art.815 y 816 C. Com.].

- También pueden prendarse acciones de SA, pero para que sea oponible a los

demás accionistas y a la sociedad, debe inscribirse en el registro de accionistas de

la respectiva sociedad [art.23 Ley 18.046].

ii. Prendas especiales:

- Algunas prendas especiales tienen formas solemnes de entrega, como por

ejemplo, la que se constituye sobre vehículos motorizados, que para que sea

oponible a 3os, debe estar inscrita en el registro nacional de vehículos

motorizados. Asimismo, la prenda agraria, la prenda industrial.

- EFECTOS DE LA PRENDA:

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

1. DERECHO DE RETENCIÓN:

Art.2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras

no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que

Lama&Riveros

2015

280

haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere

ocasionado la tenencia. [Es una derivación del principio de indivisibilidad; art.2405, la

prenda es indivisible].

- EXCEPCIONES AL DERECHO DE RETENCIÓN:

1. Art.2396.2 el acreedor debe oír al deudor si quiere reemplazar la cosa dada en prenda.

2. Art.2396.3 si el acreedor abusa de la cosa dada en prenda, pierde su derecho de

prenda y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa dad en prenda. Esto es

una resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes.

2. DERECHO DE PERSECUCIÓN derecho de perseguir la cosa prendada contra toda persona

en cuyo poder se encuentre [acción reivindicatoria].

El derecho real de prenda es susceptible de reivindicación [art.891 CC]. Si el acreedor

prendario pierde la tenencia de la prenda, tiene una acción para recobrarla contra toda

persona en cuyo poder se encuentre, incluso, el propio deudor [art.2393].

- EXCEPCIÓN:

Art.2393.2. El deudor podrá retener la prenda siempre que pague el total del crédito.

3. DERECHO DE VENTA EN PÚBLICA SUBASTA [derecho de venta, de ejecución o de

realización de la prenda] el acreedor prendario tiene derecho a pedir que la cosa

prendada del deudor moroso se venda en pública subasta a fin de pagar el crédito con el

producto de dicha venta. Art.2397. Para esto se requiere que se constituya al deudor en

mora.

Esta facultad no es obstáculo de los derechos que tiene el acreedor sobre los demás bienes

del deudor [Derecho general de prenda], es decir, el acreedor prendario no está limitado por

la prenda [art.2397 parte final ‗‘por otros medios‘‘].

- FORMAS DE REALIZACIÓN DE LA PRENDA:

Debe efectuarse mediante la venta en pública subasta. Este trámite procesal está regulada

en el DL 776 [‗25], pero sólo para la prenda civil, no para las especiales que se regulan en

su propia ley.

Art.2397 dice que si no se producen posturas admisibles, el acreedor podrá optar, previa

tasación de peritos, adjudicarse directamente la cosa prendada. [Las posturas inadmisibles

son las que están por debajo de la oferta mínima]. Pero se produce un problema con el DL

776, pues éste dispone que la realización de los bienes debe efectuarse sin la fijación de

posturas mínimas, por lo cual, todas las posturas son admisibles. Así, respecto a esto, en la

práctica, no rige el CC. En consecuencia, el acreedor ofrecerá él mismo lo que estime que

corresponde y se lo adjudica, sin previa tasación de peritos.

Pueden participar en la subasta el acreedor, el deudor y cualquier persona interesada

[art.2398].

- DERECHO DEL DEUDOR A PAGAR:

Mientras no se haya consumado la venta el deudor podrá pagar su deuda. La venta se

entiende consumada cuando el juez firma el acta de adjudicación.

Lama&Riveros

2015

281

Para recuperar el bien prendado, el pago debe ser completo, incluyendo los gastos que su

venta ha producido.

- PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO:

Se denomina ‗‘pacto comisorio‘‘ aquel que autoriza al acreedor a apropiarse de la cosa

empeñada o a realizarlo de manera distinta de a que establece la ley.

Este pacto se prohíbe, porque las normas sobre realización de los bienes prendados son de

orden público. Por eso el CC dispone en el art.2397.1, que el acreedor puede pedir la venta

o adjudicación sin que valga ‗‘estipulación alguna en contrario‘‘. Y además, agrega en el

inc.2, que tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la

prenda o de apropiársela por otros medios que los allí señalados.

Según Meza Barros una cosa distinta sería la ‗‘dación en pago‘‘ voluntaria que haga el

deudor al acreedor, caso que sería lícito.

- PRENDA SOBRE CRÉDITOS:

Se aplica aquí una disposición especial en cuanto a la venta del bien. En este caso, el

acreedor es facultado para cobrar, como representante legal de su deudor, el crédito

directamente al deudor del título para abonarlo a la deuda. Art.12 DL 776.

- IMPUTACIÓN DEL PAGO:

Si la prenda se constituye o se extiende a varias obligaciones, se aplican las reglas generales

de imputación del pago.

Si el producto de la realización no fuese suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, éste

debe imputarse primero a intereses, luego a gastos, y al final a capital. Art.2402.

4. DERECHO DE PREFERENCIA la prenda confiere un privilegio de 2ª clase. Esto tiene

como presupuesto básico, para operar, la existencia de varios acreedores.

Se hace efectivo en el producto de la enajenación del bien prendado [Art.2474]. Y se

extiende también al monto del seguro en el caso de ser prenda mercantil [art.555 C. Com.]

o a la indemnización por expropiación [art.924 CPC].

- PLURALIDAD DE PRENDAS:

En la prenda civil no se pueden establecer varias prendas sobre la misma cosa, pues ella

debe entregarse [contrato real], y no se puede entregar a varios acreedores, sino sólo a uno.

Pero en esto sí puede ocurrir en las ‗‘prendas sin desplazamiento‘‘, en cuyo caso se exige el

consentimiento del acreedor. En estos casos, se debe determinar cómo concurren los

diversos acreedores prendarios.

La ley sobre prenda industrial resuelve expresamente el problema, porque se remite a las

normas de la hipoteca [art.2477; por fecha de inscripción; por orden de inscripción]. Pero

no sería aplicable al resto de las prendas, en que los acreedores concurrirán a prorrata de

sus créditos.

- CONFLICTOS DE PRIVILEGIOS EN LAS PRENDAS ESPECIALES:

Se produce entre el acreedor prendario y los hipotecarios, pues por ejemplo, en la prenda

agraria o industrial, se puede constituir prenda sobre bienes inmuebles por adhesión o

destinación, que también son susceptibles de hipoteca.

Lama&Riveros

2015

282

También puede haber conflictos entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de

derecho legal de retención.

Las leyes especiales pretenden solucionar estos conflictos. Así, encontramos las siguientes

disposiciones que deben confrontarse:

1. Arts.4 y 23 Ley 4.097 [Prenda Agraria].

Art.4. Para constituir prenda agraria sobre las cosas muebles por destinación o naturaleza

relacionadas con el giro de los negocios de agricultura, ganadería e industrias anexas

[animales, máquinas, semillas y frutos, plantaciones, etc.], no se requiere el acuerdo del

acreedor a cuyo favor esté hipotecado el inmueble al cual se hayan incorporado los bienes

materias de prenda y el crédito prendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el

acreedor hipotecario.

Art.23. Soluciona el conflicto entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de

derecho legal de retención. Y dice que prefiere el acreedor prendario, pero el arrendador

conserva su derecho sobre los bienes que resten una vez enterado el pago al acreedor

prendario.

Esta preferencia no regirá respecto de los bienes depositados en predios urbanos.

2. Arts. 8 y 9 Ley 4.702.

Art.8. A la cosa dada en prenda que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le

afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del

acreedor prendario.

Art.9. El acreedor prendario podrá ejercitar su derecho con preferencia al derecho de

retención que corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con

anterioridad al ejercicio de este último derecho; pero el arrendador conservará los suyos

sobre el saldo, una vez enterado el pago al acreedor prendario.

3. Art.26 Ley 5.687.

Art.26. El arrendador sólo podrá ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor

prendario, cuando el contrato de arrendamiento conste por escritura pública inscrita en el

RCBR antes de la inscripción prendaria.

5. DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DE GASTOS Y PERJUICIOS.

- El art.2396 señala que el acreedor prendario tiene derecho a que el deudor le abone:

1. Gastos necesarios para la conservación de la cosa prendada. [art.1908].

2. Perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la cosa prendada.

6. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE PRENDA O DERECHO A TRANSFERIR EL DERECHO REAL DE

PRENDA.

Esto se hace transfiriendo el crédito que la prenda garantiza, pues ella es un contrato

accesorio a una obligación principal. Y el crédito se transfiere conforme a la cesión de

créditos [art.1906 y 1612].

En las prendas especiales hay reglas específicas para esta transferencia. Art.7 Ley 4.097

[serán transferibles los derechos del acreedor prendario por endoso escrito a continuación,

al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito; y debe ser anotado en el Registro de

Prenda Agraria]; Art.29 Ley 5.687 [por endoso anotado en el Registro de Prenda

Industrial]; art.5 Ley 4.702 [si el crédito fuere a la orden, serán transferibles los derechos

Lama&Riveros

2015

283

del acreedor prendario por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título

inscrito o de la primera copia si se tratase de escritura pública]; Art.8 Ley 18.690

[Almacenes generales de depósito; por endoso del certificado de depósito y del vale de

prenda anotados en el registro del almacenista].

B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario es el principal obligado en el contrato de prenda, porque éste es un

contrato unilateral. Sus obligaciones son:

1. RESTITUIR LA PRENDA [art.2401].

Pagado que sea el crédito, el acreedor prendario debe restituir la prenda y los aumentos

que ésta haya recibido por la naturaleza o el tiempo. Pero si la prenda ha dado frutos, ellos

podrán imputarse al pago de la deuda, dando cuenta de los mismos y respondiendo del

sobrante.

Meza Barros precisa que estos frutos imputables por el acreedor prendario a la deuda,

son sólo los civiles y no los naturales, que pertenecen al dueño de la cosa.

- EXCEPCIÓN A LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR: PRENDA TÁCITA.

Se trata de los casos en que el acreedor puede retener la prenda, a pesar de habérsele

satisfecho la deuda, si tuviere contra el mismo deudor otros créditos. Ello, si concurren los

siguientes requisitos: [art.2401].

a. Que estos créditos sean ciertos y líquidos [determinados].

b. Que estas obligaciones se hayan contraído después que la obligación para la cual se

ha constituyó la prenda.

c. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior [la original o

primitiva].

Además, hay un requisito básico para que opere la prenda tácita y es que la haya

constituido el deudor [y propietario de la cosa]. Esto, porque las obligaciones posteriores

son con ese deudor y no con un tercero.

- CONTRA EXCEPCIÓN: casos en que no opera la prenda tácita.

1. Si el acreedor prendario pierde la tenencia de la prenda, la reclama del deudor y éste

paga la deuda [art.2393.3].

2. Si deudor vende la cosa empeñada o confiere un título oneroso para el goce o tenencia

de la cosa y el comprador o beneficiario pide la restitución o tenencia de la cosa,

pagando el crédito. [art.2404].

2. OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA PRENDA.

Art.2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de

familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.

[Culpa leve].

3. OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LOS DETERIOROS.

Art.2394 inciso final.

4. OBLIGACIÓN DE NO USAR LA PRENDA.

Lama&Riveros

2015

284

Art.2395. El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo

este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. [Esto porque el

acreedor prendario tiene un título de mera tenencia al igual que el depositario].

Art.2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa

depositada sin el permiso del depositante.

Art.2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante,

o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se

permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

- Casos en que se presume el consentimiento del deudor: art.2220.2.3.

Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las

circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza

entre las partes.

Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente

por el uso.

- Si el acreedor abusa de la prenda, el deudor tiene derecho a pedir la restitución inmediata

de la prenda [art.2396.3]. [Especie de condición resolutoria por incumplimiento de

contrato].

II. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE DE LA PRENDA

A. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO

1. DERECHO A QUE SE LE RESTITUYA LA COSA.

Para ello, tiene 2 acciones:

i) Acción personal derivada del contrato se denomina „‟Acción Prendaria‟‟ o

„‟Pignoraticia‟‟ y deriva del contrato.

ii) Acción Reivindicatoria deriva del dominio.

Además, el deudor puede pedir la restitución inmediata de la prenda si el acreedor abusa de

ella.

2. DERECHO A SUSTITUIR LA PRENDA.

Art.2396.2. Si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin

perjuicio del acreedor, será oído.

3. DERECHO A QUE SE INDEMNICEN LOS DETERIOROS DE LA COSA.

4. DERECHO A VENDER LA PRENDA O CONSTITUIR EN FAVOR DE TERCEROS DERECHOS DE

GOCE O TENENCIA DE LA MISMA.

- El 3º no tiene derecho a pedir la restitución de la cosa, mientras no paguen el crédito.

[art.2404].

Art.2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir

al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se

contrajo expresamente el empeño.

Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso

para el goce o tenencia de la prenda.

5. DERECHO A CONCURRIR A LA SUBASTA E IMPEDIRLA PAGANDO.

Lama&Riveros

2015

285

Art. 2398. A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el

deudor.

Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación, podrá el deudor pagar

la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los gastos que la venta o la

adjudicación hubieren ya ocasionado.

B. OBLIGACIONES DEL DEUDOR

El deudor puede resultar eventualmente obligado, en algunos casos.

1. OBLIGACIÓN DE PAGAR GASTOS NECESARIOS.

2. PERJUICIOS OCASIONADOS AL ACREEDOR POR LA TENENCIA DE LA COSA.

EN LAS PRENDAS ESPECIALES LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO SON:

- PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO en ellas el deudor contrae obligaciones, ya no son

eventuales, ya que conserva la prenda en su poder. Entonces se obliga a guardar la cosa, a

asumir los gastos de custodia y conservación y en general, todas las obligaciones que tiene

el depositario.

+ En este tipo de prendas se le reconoce al acreedor el derecho a ‗‘inspeccionar la cosa‘‘.

+ Art.11 Ley 4.097; Art.32 Ley 5.687; Art.6 Ley 4.702.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PRENDA

Puede extinguirse por dos vías:

1. Por vía consecuencial se extingue la obligación accesoria si se extingue la obligación

principal.

2. Por vía directa son:

a) Destrucción completa de la cosa dada en prenda debe ser destrucción total y

fortuita [art.2406.1].

- Si la cosa prendada estaba asegurada, la prenda subsiste en la indemnización del

seguro [art.555 C. Com.].

b) Por confusión opera cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor,

por cualquier título. [art.2406.2].

c) Por resolución del derecho del constituyente se extinguirá la prenda cuando, en

virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en

prenda tenía sobre ella [art.2406.3]. Pero el acreedor de buena fe tendrá contra el

deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del

art.2391.

- Meza Barros sostiene que esta norma se aplica incluso por sobre las limitaciones

contempladas en el art.1490, es decir, en principio, el acreedor prendario podría

defenderse de la reivindicación por ser un 3º de buena fe y no restituir. Pero Meza

Barros dice que al ser esta una regla especial, el acreedor de buena fe es obligado a

restituir, y se le conceden los derechos del art.2391, siempre y cuando, el deudor no

le haya comunicado la existencia de la condición. Entonces, tiene derecho a:

i. Que el deudor constituya otra prenda;

ii. Que el deudor constituya otra caución;

Lama&Riveros

2015

286

iii. Si no se hace otra caución, la obligación se mirará como de plazo vencido

[caduca el plazo], teniendo derecho a exigir el cumplimiento inmediato.

- Son derechos subsidiarios entre sí.

d) Resolución del contrato por incumplimiento del acreedor si abusa de la prenda.

[art.2396.3].

- ALGUNAS NORMAS SOBRE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO [Ley 18.112]

Es uno de los tipos especiales de prenda.

1. Concepto

Def. Es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa

mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente

la tenencia y uso de la prenda. [Art.1].

1. La prenda sin desplazamiento es un contrato solemne, se perfecciona entonces, por el

cumplimiento de ciertas solemnidades. En cambio, la prenda con desplazamiento es un

contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa.

2. Sirve para caucionar obligaciones propias o ajenas, conservando el constituyente el uso

o tenencia de la prenda.

- Normas Aplicables:

Ley 18.112 y CC [normas sobre prenda e hipoteca (para preferencias entre acreedores

prendarios)].

- REQUISITOS:

1. Capacidad de ejercicio, aunque el constituyente no necesariamente debe ser el dueño.

2. Bienes susceptibles de prenda: art.6.

a. Toda clase de bienes corporales muebles. En la prenda con desplazamiento se

permite también la prenda sobre bienes incorporales muebles.

- Se exceptúan los bienes que sirvan de ajuar de la cosa [bienes que guarnecen el

hogar].

b. Cosas compradas en el extranjero que aún no han llegado al país [siempre que el

constituyente de la prenda sea el titular del documento de embarque o expedición].

c. Universalidades de hecho, esto es, grupo de bienes que sin constituir una

universalidad jurídica, están agrupados en torno a una actividad productiva o de

comercio. Ej. Existencias o stocks.

d. Existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados o

semielaborados y repuestos del comercio o industrias, y en general, de cualquier

actividad de la producción o de los servicios.

e. Prenda de cosa ajena:

i. El contrato es válido, pero no se adquiere el derecho real de prenda, ni aún por

prescripción, pues es un título de mera tenencia. [art.11.1.]

ii. Sólo el dueño de la cosa puede invocar la inexistencia del derecho real de

prenda [art.11.2.].

Lama&Riveros

2015

287

iii. Si el constituyente adquiere con posterioridad el dominio de la cosa o si el

dueño ratifica el correspondiente contrato, el derecho real de prenda se entiende

constituido retroactivamente [a la fecha de la tradición; firma del contrato de

prenda] [art.11.2].

iv. Responsabilidad Penal [art.19] por defraudación:

a. Al disponer de la cosa empeñada sin señalar el gravamen que la afecta o

constituyendo prenda de cosa ajena fingiendo que es propia.

b. El deudor prendario y el que tenga en su poder las cosas empeñadas que

defraudaren al acreedor prendario, ya sea alterando, ocultando, trasladando

o disponiendo las especies dadas en prenda.

3. Existencia de una obligación principal.

La prenda es un contrato accesorio; accede a una obligación principal.

Art.4.1. Ley 18.112. ‟‟Puede caucionarse con prenda si desplazamiento toda clase de

obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo

contrato‟‟

4. Formalidades del contrato de prenda sin desplazamiento

Este es un contrato solemne. Hay que distinguir entre formalidades de validez y

formalidades de publicidad.

a) Formalidades por vía de validez.

- El contrato de prenda sin desplazamiento debe otorgarse por escritura pública. Y

el alzamiento de la prenda también debe otorgarse por escritura pública, porque

―las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen.‖

- Este contrato de prenda debe contener las menciones exigidas por la ley. El Art.3

Ley 18.112 consagra las menciones básicas que debe contener el contrato de prenda

sin desplazamiento. A saber:

i. La individualización de los otorgantes;

ii. La indicación de las obligaciones caucionadas o la expresión de que se

trata de una garantía general;

iii. La especificación de las cosas empeñadas; y

iv. El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los

casos del inc.1 Art.6º de la ley [Existencias de mercaderías, materias

primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o

industrias, y en general, de cualquier actividad de la producción o de los

servicios].

- La sanción por omisión de alguno de los requisitos mencionados anteriormente es la

nulidad absoluta [art.1682. Por omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe

para la validez de un acto o contrato].

b) Formalidades por vía de publicidad.

Hay que distinguir entre formalidades generales y especiales.

i. Las generales consisten en la publicación de un extracto de la escritura de

constitución de la prenda en el Diario Oficial, con las menciones establecidas en

el art.9 de la misma ley [fecha de la escritura, individualización de los

otorgantes, indicación de la obligación garantizada, y especificación de la cosa

Lama&Riveros

2015

288

empeñada]. Se debe hacer a partir de los treinta días hábiles a partir de la fecha

de la escritura.

ii. Las especiales se refieren a casos de prendas especiales. Por ejemplo, la

inscripción de los vehículos motorizados o de las naves en registros especiales.

Art.8.

5. Tradición del derecho real de prenda.

¿Cómo opera la tradición en el contrato de prenda sin desplazamiento? Se efectúa por

escritura pública, en la cual el constituyente, expresa constituirla y el adquirente aceptarla.

Todo esto se puede hacer en el mismo contrato en que se contrae la obligación principal o

en uno distinto.

- CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

1. Es un contrato solemne [a diferencia de la prenda civil, que es real].

2. La cosa dada en prenda permanece en poder del deudor, quien conserva el uso, goce y

disposición del mismo.

- EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO.

1. Derecho de Preferencia;

2. Derecho de Persecución;

3. Derecho de Inspección;

4. Derecho a la venta en pública subasta o derecho a ejecutar o realizar la prenda.

5. Derecho a ceder el derecho real de prenda.

1. DERECHO DE PREFERENCIA.

El acreedor goza de la preferencia del 2474 CC. Así lo establece el art.12 de la ley.

Este privilegio se extiende a las indemnizaciones del seguro, o a la indemnización que

paguen terceros por daños o perjuicios de la cosa [art.13].

La ley soluciona el conflicto de preferencias entre el acreedor prendario y el derecho de

retención del arrendador. El art.17 dispone que si el contrato de arrendamiento consta en

escritura pública anterior a la fecha de la prenda, tendrá preferencia el derecho legal de

retención del arrendador.

2. DERECHO DE PERSECUCIÓN.

El acreedor prendario puede perseguir la cosa dada en prenda, ya que se trata de un derecho

real, pero hay una limitación, que consiste en que el derecho de prenda no es oponible

contra el 3º que ha adquirido la cosa prendada o empeñada en la feria, en una fábrica, en

una casa de martillo, en una tienda, almacén u otro establecimiento análogo donde se

vendan esa clase de bienes [art.10].

A su vez el deudor, no puede gravar o enajenar la prenda sino con el consentimiento del

acreedor, salvo acuerdo en contrario.

3. DERECHO A INSPECCIÓN.

Lama&Riveros

2015

289

Art.15. El acreedor tiene derecho a inspeccionar, por sí o por delegado, las cosas dadas en

prenda.

4. DERECHO DE VENTA EN PÚBLICA SUBASTA, O A LA EJECUCIÓN O A LA REALIZACIÓN DE LA

PRENDA.

- COBRANZA JUDICIAL DE LA OBLIGACIÓN

En el caso en que se produzca el cobro judicial de la obligación, la prenda será ejecutada de

acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo, salvo algunas modificaciones que establece esta

misma ley. A saber:

i. El art.21 dispone que la notificación de la demanda ejecutiva y del requerimiento de

pago deberán practicarse conforme a lo establecido en el art.553 CPC.

- Normalmente la notificación es personal, pues en ella se hace el primer

requerimiento de pago. El art.553 CPC permite la notificación personal por el 44 CPC

[se deja la notificación estampada en la casa a la que se va].

ii. En relación con la admisibilidad de las excepciones, el art.22 de la Ley 18.112 señala

que sólo se admiten las excepciones de:

- Pago;

- Remisión de la deuda; y

- Prescripción.

iii. Respecto del fuero personal de los litigantes, el art.26 dispone que no se tomará en

cuenta tal fuero [y también establece que no se suspende la tramitación por la

declaración de quiebra].

iv. Posibilidad de realización aunque se hayan opuesto excepciones. Art.23.

En el juicio ejecutivo la sola oposición de excepciones suspende el procedimiento

de apremio. Aquí, en cambio, se permite seguir adelante con la ejecución, no obstante

que existan excepciones pendientes.

v. Subasta de especies animales. Art.24.

Si las especies que se trataren de subastar fueren animales, el tribunal podrá disponer que

se vendan en la feria que indique, debiendo en tal caso, publicarse avisos durante dos días

en el periódico que el tribunal señale.

- APLICACIÓN DE ALGUNAS REGLAS DE LA HIPOTECA A LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA.

i. Es aplicable la Acción de Desposeimiento contra el tercero poseedor que no sea el

deudor personal. Art.25.

La acción de desposeimiento permite al acreedor prendario seguir la cosa en manos de

quien se encuentre. Es una acción propia de la hipoteca.

ii. Aplicación del art.2428.2 en relación con el art.27.

- El art.2428.2 establece a la „‟purga de la hipoteca‟‟, que es una de forma de extinción de

la hipoteca por venta del bien hipotecado en pública subasta. El mismo efecto se produce

respecto de la prenda sin desplazamiento. En ambos casos se adquiere el bien adjudicado

sin el gravamen.

5. DERECHO A CEDER EL DERECHO REAL DE PRENDA.

El acreedor tiene derecho a ceder el crédito y, consecuencialmente, el derecho real de

prenda. Para transferir el derecho real de prenda, se exige la cesión del crédito, la cual debe

otorgarse por escritura pública. Art.28.

Lama&Riveros

2015

290

B. DERECHOS DEL DEUDOR CONSTITUYENTE.

1. DERECHO A RETENER LA COSA DADA EN PRENDA [derecho de retención].

Este derecho de retención opera porque se trata de una prenda sin desplazamiento. Y trae

como consecuencia el que el deudor puede usar, gozar y disponer de la cosa [aunque es una

disposición limitada].

2. DERECHO LIMITADO A GRAVAR O A ENAJENAR LA COSA.

Art.18.1. Las cosas dadas en prenda no podrán gravarse ni enajenarse sin previo

consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario.

La infracción a esta norma por parte del deudor da derecho al acreedor a ejecutar la prenda,

y a ejercer la acción de desposeimiento contra los 3os adquirentes, por serle inoponible

dicha venta o enajenación.

[Enajenar no es sólo transferir el dominio, sino que también es constituir cualquier derecho

real sobre la cosa; es un término mucho más amplio que la simple venta].

C. OBLIGACIONES DEL DEUDOR CONSTITUYENTE.

1. OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN EL MISMO LUGAR SI ASÍ SE HA CONVENIDO.

Art.16.2. En caso de contravención a esta obligación, se hace exigible la obligación

principal; y si tenía plazo, éste caduca.

2. DEBER DE USAR LA COSA EN LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO.

El incumplimiento de esta obligación también hace exigible la obligación principal

[art.16.2].

3. DEBER DE REALIZAR LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN.

Pero éstos son muy dispendiosos, se puede solicitar al tribunal la enajenación de la cosa.

Art.16.3.

4. DEBER DE ACEPTAR LA INSPECCIÓN DEL ACREEDOR.

En caso de infracción de esta norma, el acreedor puede solicitar la enajenación de la cosa

dad en prenda en pública subasta. Art.15.

En el fondo, en todas estas obligaciones, su infracción produce la caducidad del plazo.

D. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.

El acreedor prendario de la prenda sin desplazamiento NO TIENE OBLIGACIONES,

principalmente porque no tiene la cosa en su poder.

- ALGUNAS NORMAS PENALES APLICABLES A LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

Se sancionan como delito las siguientes conductas:

a. Defraudar a otro, disponiendo de las cosas empeñadas sin señalar el gravamen.

b. Defraudar a otro constituyendo prenda sobre bienes ajenos como si fuesen propios.

c. Defraudar al acreedor prendario alterando, ocultando, trasladando o disponiendo de

las especies dadas en prenda.

Lama&Riveros

2015

291

El requisito para que haya delito es que haya defraudación, es decir, engaño, ardid.

3. CONTRATO DE HIPOTECA

El CC define la hipoteca de manera referencial a la prenda en el art.2407.

Art.2407. „‟La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no

dejen por eso de permanecer en poder del deudor”.

Esta definición del CC es criticada por la doctrina, en especial por Meza Barros, quien

propone una definición distinta, señalando que ‗‘la hipoteca es un derecho real que grava

un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la

finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto

de su realización‘‘.

Las partes de la obligación son el acreedor y deudor. Pero las partes del contrato de

hipoteca son el acreedor hipotecario y el deudor hipotecario [que puede ser el mismo

deudor de la obligación, u otro distinto]. Así, no siempre coinciden las partes de la

obligación con las del contrato hipotecario.

Del contrato de hipoteca nace un derecho personal o crédito, que se traduce en la obligación

de constituir el derecho real de hipoteca [obligación de dar]. Ello se hace a través de la

inscripción del título [contrato de hipoteca] en el Registro de Hipotecas y Gravámenes

[tradición]. Este título es traslaticio del dominio del derecho real de hipoteca [no del

dominio del inmueble hipotecado].

Al hablar de hipoteca, podemos referirnos al contrato mismo o al derecho real de hipoteca.

- CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA.

1. Es un contrato SOLEMNE;

2. Es un DERECHO REAL [art.577];

3. Es un DERECHO INMUEBLE [art.580]. Excepción: la hipoteca es mueble cuando recae

sobre naves y artefactos mayores [más de 50 Toneladas].

4. Es un DERECHO ACCESORIO, porque accede a una obligación principal que garantiza. Sin

embargo, goza de cierta independencia respecto de la obligación principal en cierto

sentido:

a. Se admite hipoteca respecto de obligaciones futura [art.2413.3. Podrá asimismo

otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda y

correrá desde que se inscriba].

b. Se pueden dar en hipoteca bienes propios para garantizar obligación de un 3º

[art.2414.2].

La hipoteca puede subsistir aun cuando se haya extinguido la obligación principal. Esto se

denomina „‟Pacto de Reserva de Hipoteca‟‟.

c. La existencia de la ‗‘Cláusula de Garantía General Hipotecaria‘‘.

5. Es un DERECHO DE GARANTÍA SIN DESPLAZAMIENTO.

Lama&Riveros

2015

292

6. Es un derecho de garantía que OTORGA PREFERENCIA [art.2470] [Las preferencias

son dos: hipoteca y privilegios].

7. Es un DERECHO INDIVISIBLE.

- Consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca:

i. En cuanto al objeto cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte

de ellas, son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. [art.2408].

Así, no se puede alzar sólo un % de la hipoteca, sólo se puede ‗‘reducir‘‘ a la parte

que queda de la deuda.

- Si son varios deudores, el acreedor hipotecario puede dirigir la acción

hipotecaria contra el deudor que posea en todo o en parte la finca hipotecada

[art.1526 no.1].

- Si la finca se divide, cada lote o hijuela, queda afectada por la hipoteca hasta el pago total

de la deuda.

- Si se hipotecan varios inmuebles, el acreedor puede hacer efectiva la hipoteca en

cualquiera de ellos [art.1365].

ii. En cuanto a la deuda la extinción parcial del crédito no libera parcialmente al

predio hipotecado [art.1526 no.1 inc.2]. Y si son varios acreedores y uno recibe el

pago de su cuota, éste no puede liberar la hipoteca, sino hasta que el resto de los

acreedores hayan sido satisfechos en sus respectivas cuotas.

8. Es un DERECHO ESPECIAL: Especialidad de la hipoteca.

i. Especialidad en cuanto al bien hipotecado [art.2432] dicho artículo lo

consagra en forma implícita al disponer las menciones que debe contener la

inscripción de la hipoteca, esto es, debe individualizarse la finca y sus linderos. El

inmueble debe estar totalmente determinado [se copia la inscripción de dominio

de la finca].

ii. Especialidad en cuanto a la obligación garantizada la hipoteca es especial,

pues debe estar determinada la naturaleza y el monto de la obligación garantizada.

Sin embargo, en esta materia, el CC no es del todo claro, porque en algunos casos

se admite que la obligación garantizada sea indeterminada. En este sentido se dan

los siguientes argumentos:

- Art.2432 no.4 sólo se inscribirá la suma a la que se extienda la hipoteca en el caso en

que se limitara expresamente a una determinada suma. A contrario sensu, se permitiría la

hipoteca sobre una obligación indeterminada en cuanto al monto;

- Art.2427 permite al acreedor tomar medidas conservativas si la deuda fuere

líquida, condicional o indeterminada.

- Se admiten hipotecas respecto de obligaciones cuyo monto es necesariamente

desconocido. Ej. Art.376 [obligaciones de los guardadores respecto de sus pupilos]; art.775

[hipoteca del usufructuario respecto del propietario].

- Dice que el CC ha debido establecer un límite a la indeterminación de la

obligación que reconoce. Este límite se traduce en que el monto de la hipoteca no puede

exceder al duplo del monto conocido o presunto de la obligación principal que garantiza. Y

el deudor, en todo caso, puede pedir siempre la reducción de la hipoteca [así, si se remata el

bien hipotecado, el acreedor se lleva sólo la parte a la que se le redujo la hipoteca] [en

general, se exige hipoteca por el doble del monto de la obligación, pues en los remates las

propiedades se venden a un precio mucho menor que el real].

Lama&Riveros

2015

293

- La jurisprudencia ha sostenido que una misma hipoteca constituida por un mismo

deudor respecto de un mismo acreedor, puede garantizar todas las obligaciones presentes

que consten en el título así como todas las posibles obligaciones futuras que surjan con

ocasión del contrato principal o de otro contrato celebrado por las mismas partes. Esta es la

“cláusula de garantía general hipotecaria”.

- La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal, pudiendo

inscribirse antes de la existencia de la obligación principal [art.2413].

- La exigencia del art.2432 no.2 sólo será exigible cuando el contrato caucionado

sea anterior o coetáneo con la hipoteca.

- Respecto de la hipoteca de naves el C. Com., señala que se omitirán en la

inscripción de la hipoteca las menciones sobre el contrato principal y el monto del crédito

garantizado en el caso que la hipoteca sólo se constituya con cláusula de garantía general

[art.870 C. Com.]. Esta es la única norma legal que habla de dicha cláusula.

- La legislación española también permite esta cláusula.

9. Sus FUENTES son:

a. Contratos; y

b. La ley.

- LA HIPOTECA LEGAL

En el derecho castellano antiguo había muchos casos de hipotecas legales [Ej. En favor de

la mujer casada]. Luego de la codificación fueran suprimidas, porque se consideró que

trababa la libre circulación de los bienes y que además, quedaban sin publicidad, ya que se

constituían por decirlo la ley.

Sin embargo, el CPC estableció un caso de hipoteca legal en el juicio particional.

Art.660 CPC. Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio

divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del 80% de lo que les

corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se

hará prudencialmente por el partidor.

Si a un comunero se le adjudica algo de mayor valor que lo que le corresponda a su cuota

[si excede del 80% de lo que le corresponde recibir], éste debe devolver la diferencia al

resto de los comuneros. La ley obliga su pago al contado, y si así no se hace, se debe

constituir hipoteca sobre los bienes raíces adjudicados para garantizar el pago de las

diferencias que resulten [alcances]. La ley ordena al CBR inscribir esta hipoteca por el

valor de los alcances junto con la inscripción de la adjudicación.

Art.662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante

el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las

propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los

adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art.660. Al

inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor

de los alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Lama&Riveros

2015

294

- REQUISITOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1. CAPACIDAD

Se requiere plena capacidad [para enajenar].

INCAPACES si están sujetos a patria potestad, el padre o madre requiere autorización

judicial [art.254]. Lo mismo los que están sujetos a guardas.

La mujer casada debe prestar su consentimiento para que el marido hipoteque los bienes

sociales o los propios de ella. [art.1749]

2. OBJETO cosas que se pueden dar en hipoteca.

Por regla general, se trata de bienes inmuebles [corporales e incorporales].

i. Inmuebles Corporales: se pueden hipotecar los inmuebles del dueño. Pero:

a. ¿Se puede hipotecar la propiedad fiduciaria? [fideicomiso]. Sí, por el art.757.

Art.757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera

otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes

de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las

del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial

con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan

derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el

fideicomisario a reconocerlos.

b. Nuda propiedad: sí puede hipotecarse. Pero si el usufructo se extingue la hipoteca se

extenderá a la propiedad plena.

ii. Inmueble Incorporal: es un derecho real que recae sobre un inmueble.

a. El usufructo de inmuebles se puede hipotecar [art.2423]. Esta hipoteca no da

derecho sobre los frutos, sino sólo a ejecutar [rematar] el derecho de usufructo y

pagarse con su precio. Y la hipoteca se extingue por la extinción del usufructo [Ej.

Muerte del usufructuario]. Pero no puede el usufructuario renunciar el usufructo en

perjuicio de sus acreedores [art.803].

b. El derecho sobre una pertenencia minera [se hipoteca la concesión, no el terreno].

Entonces, no se extiende a los metales de la mina, sino que sólo se puede rematar la

concesión. [art.217 CM]

c. El derecho real de aprovechamiento de aguas. El agua se considera inmueble en

cuanto está en el caudal [por adherencia]. [art.110- 111 CA].

- Las servidumbres no pueden hipotecarse, pues no puede separarse del predio sobre el que

se ejerce.

- Por excepción, hay ciertos bienes muebles que pueden hipotecarse, son: las naves y

aeronaves mayores [pesan más de 50 toneladas]. [art.114 y ss. C. Aeronáutico].

CASOS ESPECIALES DE HIPOTECA

A. HIPOTECA DE CUOTA

El art.2417 CC dice que sí se puede hipotecar una cuota de la comunidad. Pero el problema

surge después de que se hace la división de la comunidad. Así:

Lama&Riveros

2015

295

- Si en la división le corresponde al comunero un inmueble la hipoteca quedará sobre

este inmueble [porque es hipotecable]. Pero si sólo se le adjudican ciertos derechos y no un

inmueble, caduca la hipoteca, pues ésta no puede subsistir sin un inmueble.

- El inc.2 establece una excepción a la caducidad de la hipoteca, si es que ella se constituye

sobre los inmuebles que se adjudiquen a los otros comuneros, siempre que ellos consientan

por escritura pública que se anote al margen de la inscripción hipotecaria.

B. HIPOTECA DE UN DERECHO REAL EVENTUAL, LIMITADO O RESCINDIBLE.

Sí se puede hipotecar, pero dicha hipoteca queda sujeta a las mismas limitaciones,

aunque no se exprese.

¿Qué pasa si una persona tiene un derecho resoluble, es decir, sujeto a condición

resolutoria? Se aplica el art.1491, de modo que la condición resolutoria no afectará a la

hipoteca, sino cuando dicha condición constaba en el título inscrito u otorgado en escritura

pública. La constancia se traduce en que se exprese en la escritura pública que falta el

cumplimiento de una obligación. Así, si el 3º no pudo conocer que el derecho de propiedad

del constituyente, está de buena fe y por tanto, la hipoteca subsiste.

Si se dona algo bajo condición resolutoria, es necesario que dicha condición se exprese.

C. HIPOTECA DE COSA AJENA.

¿Se puede celebrar un contrato de hipoteca válido sobre un bien ajeno? ¿Se puede constituir

el derecho real de hipoteca sobre cosa ajena?

La jurisprudencia ha dicho que el contrato es nulo, pues el art.2414 exige que se trate de

bienes propios. Sin embargo, la doctrina ha dado argumentos para dar la tesis contraria.

Sostienen que el contrato es válido, y argumentan que:

i. Dicen que evidentemente el art.2414 exige ser propietario, pues se pone en la

generalidad de los casos, pero no dice que la hipoteca sobre cosa ajena sea nula.

ii. Además, dicen que si se puede vender una cosa ajena, por qué no va a poderse

contratar hipoteca sobre cosa ajena, transfiriendo sólo posesión.

iii. El art.2390 permite celebrar el contrato de prenda sobre cosa ajena, de lo que parece

que también puede permitirse en la hipoteca.

iv. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción [art.2498] La única hipótesis

de posesión de derecho real de hipoteca es la existencia anterior de un contrato de

hipoteca válido, pero que no pudo transferir el derecho real de hipoteca.

v. Si el contrato de hipoteca de cosa ajena fuera nulo, resultaría que si después el

constituyente adquiere el dominio de la cosa, el contrato seguiría siendo nulo. En

cambio, si se aplican las normas de la tradición, se entendería hecha la transferencia

del derecho real de hipoteca retroactivamente con la adquisición del dominio

[art.672].

vi. El art.2417 permite la hipoteca de cuota, lo que se traduce en hipotecar una cosa que

no es propiamente del comunero.

3. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL se pueden caucionar obligaciones civiles y

naturales [art.1472]. También pueden caucionarse con hipoteca obligaciones futuras

[art.2414.3. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos

a que acceda y correrá desde que se inscriba].

Lama&Riveros

2015

296

Se discute si es válida o no la hipoteca sobre obligaciones futuras indeterminadas [todas las

que se generen entre las partes; cláusula de garantía general hipotecaria]. La

jurisprudencia y la mayoría de la doctrina le reconocen validez.

4. SOLEMNIDADES

La Hipoteca es un contrato solmene, por lo cual, para que sea válido el contrato, debe

cumplir con ciertas formalidades. A saber: escritura pública + inscripción.

Art.2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art.2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este

requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

La doctrina dice que pareciera que el art.2410 estaría estableciendo una solemnidad

adicional para el contrato de hipoteca [inscripción]. Esto sostuvo Fernando Alessandri. La

consecuencia de esta interpretación es que coincidiría la perfección del contrato con la

constitución del derecho real de hipoteca.

Así, la inscripción tendría dos funciones: ser requisito de validez del contrato de hipoteca y

transferencia del derecho real de hipoteca. Así, no podría haber contrato de hipoteca sin

transferencia del derecho real de hipoteca, salvo caso de hipoteca de cosa ajena.

Pero como este criterio contradice la secuencia del CC de título y modo, porque aquí se

confunde, lo que produce un efecto muy grande, pues si por ejemplo, se celebra el contrato

de hipoteca por escritura pública y luego el deudor no quiere inscribir o enajena el bien, no

se podría forzar su cumplimiento, pues no habría contrato.

Entonces, la doctrina mayoritaria ha dicho que la interpretación que debe darse es que el

contrato de hipoteca se perfecciona con la sola escritura pública y que la inscripción no es

solemnidad del contrato, sino que es la tradición del derecho real hipotecario. Los

argumentos a favor de esta tesis:

i. El mensaje del CC dice que la inscripción está pensada como modo de hacer la

tradición y no como solemnidad de contratos.

ii. Art.2419. Permite hipoteca de bienes futuros, de modo que la inscripción del contrato

de hipoteca se hace luego de que existan los bienes.

iii. Esta inscripción parece más razonable, pues de lo contrario se permitiría al

constituyente burlar los derechos del acreedor hipotecario durante el lapso entre la

escritura pública y la inscripción, por ejemplo, enajenando el bien.

iv. Corral sostiene que el art.2409 al hablar de escritura pública se refiere al contrato de

hipoteca. Y que, en cambio, el art.2410 habla de la hipoteca como derecho real, el

cual debe inscribirse.

- CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN

Art.2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las

mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o

representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción.

Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar

de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o

representantes legales en el inciso anterior.

Lama&Riveros

2015

297

2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se

encuentra.

Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este

acto, y el archivo en que existe.

3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se

expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.

4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.

5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

El único elemento que no puede suplirse es el no.5, todos los demás se pueden rectificar

sin anular la inscripción. [art.2433].

- CONTRATO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.

Debe ser otorgado por instrumento público e inscribirse.

Art.18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas

que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,

cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.

Art.2411. Los contratos hipotecaros celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre

bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente registro. [art.81 RCBR].

- EXTENSIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Evidentemente se extiende a todo el inmueble hipotecado [indivisible], pero puede llegar a

más. Así, la hipoteca afecta a:

1. Muebles que por accesión se reputan inmuebles, mientras sean de propiedad del dueño

del inmueble. Así, dejan de estar afectos a hipoteca si el dueño los enajena. [art.2420-

570];

2. Aumentos y mejoras que se hagan en la casa hipotecada [art.2421].

3. Rentas de arrendamiento de la cosa hipotecada [art.2422]. Así, al ejecutar la hipoteca, el

acreedor puede embargar dichas rentas.

4. Indemnización debida por los aseguradores de la cosa hipotecada. Esta indemnización

la percibe el acreedor hipotecario [subrogación real, se sustituye una cosa por otra].

5. Al precio de la expropiación del inmueble [art.924 CPC].

- EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA.

1. EFECTOS EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE

[Límites que impone la hipoteca al dueño]

i. Respecto a la facultad de disposición del inmueble gravado con hipoteca.

- El art.2415 establece que el dueño de bienes gravados con hipoteca podrá siempre

enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario. Así, el pacto de

prohibición de enajenar es nulo por adolecer de objeto ilícito, por contravenir una norma

prohibitiva.

Sin embargo, en la práctica, los bancos, para asegurar la no transferencia del bien

hipotecado, se estipula una prohibición de enajenarlo, pero no como cláusula del contrato

de hipoteca, sino como del contrato de mutuo y se inscribe en el Registro de Prohibiciones

Lama&Riveros

2015

298

e Interdicciones. No obstante dicha cláusula, el dueño podrá siempre enajenar y esta

cláusula se traduce sólo en el derecho a ser indemnizado en los perjuicios que dicha venta

ha causado.

- Pero en caso de haber un usufructo, éste le es inoponible al acreedor hipotecario a la hora

de ejecutar el inmueble, pues dicha limitación le perjudica, ya que la finca será de menor

valor si tiene tal limitación. Además, el dueño que grava la finca lo hace sabiendo ya de la

hipoteca. Esto ha sido sostenido por la doctrina y se basan en los arts.1688 no.2, 1972 y

2438.

ii. Facultad de uso y goce del propietario.

- El uso y el goce se mantienen. Pero si como consecuencia de ello, se deteriora el

inmueble y disminuye el valor comercial del inmueble, por debajo del valor de la

obligación principal, el acreedor tiene derecho a:

a. Que se mejore la hipoteca, o que se le de otra seguridad equivalente [art.2427].

- Normalmente se traduce en hipotecar otro inmueble o en dar otra caución.

b. En defecto de lo anterior, se debe distinguir:

i. Si la deuda es líquida, aunque no actualmente exigible el acreedor puede

exigir el pago de inmediato [caducidad del plazo].

ii. Si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada el acreedor puede pedir

medidas conservativas para evitar el deterioro de la cosa.

2. DERECHOS PARA EL ACREEDOR HIPOTECARIO.

i. Derecho de venta o ejecución de la cosa hipotecada.

ii. Derecho de Persecución;

iii. Derecho de Preferencia.

i. DERECHO DE VENTA O EJECUCIÓN DE LA COSA HIPOTECADA.

El acreedor tiene dos acciones para el pago de la deuda: una acción personal

proveniente del contrato [derecho general de prenda de los acreedores] y una acción real

[sobre el inmueble hipotecado]. Art.2425.

En cuanto a la ejecución de la hipoteca el CC remite a las normas de la prenda

[art.2424]. Por esto, el acreedor no puede quedarse con el inmueble hipotecado, pues le está

prohibido el Pacto Comisorio [ver reglas de la prenda]. Art.2397.

Art.2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso

se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura

admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su

crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para

perseguir la obligación principal por otros medios.

Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de

apropiársela por otros medios que los aquí señalados.

Se rige por las reglas del juicio ejecutivo, en que los bienes se sacan a remate previa

tasación de peritos. En la prenda el acreedor puede pagar la tasación de peritos y quedarse

con la cosa. En la hipoteca, si no hay postores, el acreedor puede pedir dos cosas:

[art.499 CPC]

a. Que se saque a remate otra vez, pero bajando el valor de las posturas mínima; o

b. Que se le adjudique a él por los 2/3 de la tasación actual.

Lama&Riveros

2015

299

ii. DERECHO DE PERSECUCIÓN.

Es el derecho de perseguir la cosa en manos de quien quiera que esté y a cualquier título

que la haya adquirido [art.2428]. Este 3º que tiene la finca hipotecada se llama „‟tercero

poseedor de la finca hipotecada‟‟.

- Este 3º puede ser:

a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal; o

b. Un adquirente posterior a la constitución de hipoteca.

a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal contra él

sólo puede ejercer la acción real [art.2414.2]. Salvo que haya accedido

voluntariamente al contrato principal.

- Pero si se estipula que este 3º responderá personalmente, será un fiador [fianza

hipotecaria] o un codeudor solidario.

Un adquirente de la finca hipotecada como derecho real, la hipoteca pasa a todos los

que adquieren el predio. No así la deuda, salvo ciertas excepciones, en que el adquirente

también adquiere la deuda principal. El típico caso son los herederos [salvo beneficio de

inventario].

- Procedimiento de realización de la hipoteca en manos de 3os:

Se aplica la ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO [art.758 y ss. CPC]. Se debe notificar

personalmente al 3º. Luego, éste tiene 10 días para pagar la deuda o para abandonar la

finca. Entonces, el 3º puede:

a. Pagar la deuda y conservar la finca se subroga en los derechos del acreedor

hipotecario para cobrarle al propietario de la finca o a los otros deudores si son varios

[1610 no.3; art.2429].

b. Abandonar la finca art.2426. La abandona para que sea rematada. Y el 3º tiene el

derecho a pagar la deuda hasta antes de la adjudicación del inmueble a otro.

c. Si no hace nada esto es propiamente el desposeimiento, que dependerá del título que

se tiene [escritura pública, título ejecutivo].

DERECHOS DEL 3º:

a. No goza del beneficio de excusión. 2430.2.

b. Tiene derecho a ser indemnizado si fuere desposeído de la finca o la hubiere

abandonado. Esto, sólo para el 3º adquirente, no para el constituyente.

iii. DERECHO DE PREFERENCIA.

La hipoteca constituye una preferencia de 3ª clase. Prefieren por sus fechas [que está dado

por la inscripción]. Y si tienen la misma fecha, concurren por el orden de inscripción.

Un acreedor hipotecario puede renunciar su derecho de lugar preferente a favor de otro

acreedor hipotecario. Esto se denomina Posposición de la Hipoteca.

- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Se extingue tanto el contrato como el derecho real de hipoteca.

Lama&Riveros

2015

300

1. Vía Principal o Directa

2. Vía Consecuencial o Indirecta si se extingue la obligación principal [art.2434.1].

1. VÍA PRINCIPAL O DIRECTA

i. Por resolución del derecho del constituyente pierde su derecho de dominio con

efecto retroactivo, y como no pudo transferir más derechos que los que tiene, se

resuelve la hipoteca. [art.2432.2; Art.2416]. Sin embargo, si la condición resolutoria

tácita no constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública, no se

resuelve la hipoteca [por aplicación del art.1491], pues el 3º [acreedor en este caso]

está de buena fe.

ii. Por el cumplimiento de la modalidad a que estaba sujeta la hipoteca. [Art.2413.1.

La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día].

Entonces, si se cumple el plazo extintivo o la condición se extingue la hipoteca.

[Art.2434.2.3].

iii. En materia de novación, respecto de la prórroga del plazo de la obligación entre

deudor principal y el acreedor. La prórroga del plazo no es novación, pero igual se

extinguen las cauciones [art.1649], salvo que quienes las dieren accedan

expresamente a ellas.

iv. Por confusión de las calidades de acreedor hipotecario y propietario de la finca

hipotecada. [Art.1665][Art.2406; lo establece para la prenda]. Sin embargo, el

comprador de una finca hipotecada que se ve obligado a pagar para que no se la

rematen, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario [art.1610 no.2]. Esto

le será útil para tener preferencia en el caso de haber varias hipotecas, pues él se

subroga en la hipoteca que tenía el acreedor a que le pagó.

v. La expropiación pero se puede ejercer la acción hipotecaria sobre el precio de la

expropiación [art.924 CPC]. Hay una subrogación real.

vi. Renuncia del acreedor a la hipoteca [Art.12 CC. Podrán renunciarse los

derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del

renunciante, y que no esté prohibida su renuncia]. Art.2434.4. La hipoteca se

extingue por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública [para que

pueda ingresar al RCBR] de que se tome razón al margen de la inscripción

respectiva.

vii. La PURGA DE LA HIPOTECA. Consiste en purificar el bien del gravamen para que otro

pueda adquirirlo sin hipoteca. El art.2428 da la clave de la purga. Da primero la

regla general, en que se otorga el derecho de persecución al acreedor hipotecario, de

modo que quien la adquiere lo hace con el gravamen, pues es un derecho real. Sin

embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el 3º que haya adquirido la finca

hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.

- Debe ser pública subasta y ordenada por el juez con los requisitos correspondientes.

- Esto tiene por razón de fondo el que el inmueble gravado con hipoteca disminuye

mucho su valor, pues nadie querrá adquirirla, entonces, con esta posibilidad de

limpiar el gravamen se hace más atractivo a los 3os la adquisición del inmueble.

- Requisitos de la Purga de la Hipoteca: [sin ellos la hipoteca no se extingue]

a. Que sea subasta pública [no privada];

b. Que sea judicial, ordenada por el juez [venta forzada por decreto de la justicia];

Lama&Riveros

2015

301

c. Citación personal de los acreedores hipotecarios. Art.2428.3. Es la notificación

personal a cada uno de los acreedores hipotecarios.

d. Transcurso del término de emplazamiento. Así, no puede hacerse la subasta si no

ha transcurrido éste. Se entiende que es el término de emplazamiento del juicio

ordinario [15 días regla general].

Si se dan todos estos requisitos, se extingue la hipoteca.

- Efectos para los Acreedores Hipotecarios:

El juez entre tanto hará consignar el dinero [precio de la venta forzada] en la cuenta

corriente del tribunal. Así, los acreedores serán cubiertos sobre el precio en el orden que

corresponda.

- Efectos de la falta de citación de un acreedor hipotecario:

Si no se cita a un acreedor y se remata el bien, no se purga la hipoteca respecto de

él, por lo cual, mantiene el derecho de persecución contra el 3º adquirente de la finca.

HAY SÓLO UN CASO EN QUE, A PESAR DE DARSE TODOS LOS REQUISITOS DE LA PURGA DE

LA HIPOTECA, ÉSTA NO SE PURGA. No está en el CC, sino en el art.492 CPC.

Art.492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada

contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente

citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos

sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca

subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser

pagados sobre el precio de la subasta.

- REQUISITOS:

a. Debe perseguirse la finca en contra del deudor personal [principal] que la posea. Por

esto, no procede contra el 3º poseedor;

b. El que persigue la finca debe ser un acreedor hipotecario de grado posterior a otros.

Esto implica que hay otros acreedores que tienen mejor preferencia, pro ejemplo, por la

fecha de inscripción de la hipoteca;

c. Debe citarse a los acreedores de grado preferente [notificación personal];

d. Los créditos de los acreedores hipotecarios preferentes no deben estar devengados, pues

si son exigibles, se remata el bien y ellos concurren al mismo. [Se notifica igual a los

acreedores preferentes, aunque su crédito no esté devengado].

e. Los acreedores preferentes deben manifestar su voluntad de, o pagarse con el precio

del remate, o de conservar la hipoteca. En el caso que vemos debe manifestar la

voluntad de mantener la hipoteca.

- No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser

pagados sobre el precio de la subasta. Es decir, se entiende que se purga la hipoteca.

4. CONTRATO DE ANTICRESIS

Lama&Riveros

2015

302

Art.2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para

que se pague con sus frutos.

1. Tiene que haber una obligación principal.

2. Debe entregarse un bien raíz.

3. El derecho del Acreedor Anticrético es el de pagarse con los frutos de la cosa. Se

diferencia del usufructo, pues la anticresis no confiere al acreedor ningún derecho real, sino

sólo un derecho personal exigible al deudor. Art.2438.1. Es un título de mera tenencia.

- Clases de Anticresis

La anticresis del CC es convencional. Sin embargo, existe también la anticresis judicial,

regulada en el CPC, siendo la ordenada por el juez a petición del acreedor [art.500 CPC].

Esta anticresis judicial se denomina prenda pretoria, pudiendo recaer sobre muebles o

raíces, y en este último caso, el acreedor tiene los derechos del acreedor prendario.

- Características:

1. Es un contrato real. Art.2437.

2. Es un contrato unilateral, en que la principal obligación, es la del acreedor anticrético de

restituir la cosa una vez que se ha pagado con los frutos. Sin embargo es un contrato

sinalagmático imperfecto.

3. Es título de mera tenencia.

4. Es un contrato accesorio.

5. Es indivisible en el sentido que el acreedor anticrético puede retener la cosa hasta que

se pague el total del crédito.

- Requisitos:

a. Existencia de una obligación principal.

b. Cosas susceptibles de darse en anticresis:

- Deben ser bienes raíces fructíferos. Los frutos pueden ser naturales o civiles [por

arrendamiento por ejemplo].

- Art.2348.3. No vale si se pacta en perjuicio de los derechos reales o arrendamientos

constituidos anteriormente en la finca. Se refiere a derechos reales que incidan en los

frutos, por lo cual, si por ejemplo, hay una hipoteca, ella no obsta a este contrato.

Art.2439.

c. Debe tratarse de una cosa de propiedad del deudor o constituyente de la cosa objeto de

anticresis. Art.2436.

- EFECTOS:

A. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

1. Derecho de retención [Art.2444].

- Art.2444. El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino

después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirla en cualquier

tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo

que se hubiere estipulado en contrario.

2. Derecho a pagarse con los frutos.

- Art.2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en

su totalidad, o hasta concurrencia de valores.

Lama&Riveros

2015

303

Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma

reducción que en el caso de mutuo.

- Art.2442. Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor para que la

imputación de los frutos se haga primeramente a ellos. [1º se imputan a intereses].

3. Derecho a ser indemnizado por mejoras, perjuicios y gastos. [art.2440].

4. Derecho a restituir la cosa anticipadamente la cosa.

- Art.2444. ... pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago

de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado

en contrario.

- Derechos que no tiene el acreedor anticrético:

1. No tiene derecho de persecución, pues no tiene un derecho real. Pero hay casos en

que el 3º debe respetar el contrato. [Art.2438.2. Se aplica al acreedor anticrético lo

dispuesto en favor del arrendatario en el art.1692].

Art.1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;

2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el

arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores

hipotecarios;

3.° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura

pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.

El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha

escritura.

2. No tiene derecho de venta.

3. No se permite el Pacto Comisorio.

- Art.2441. El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá

preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio

de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula.

4. No tiene derecho de preferencia. Salvo que si fuera también acreedor hipotecario.

Pero no es verdadera excepción, pues en tal caso, lo hace como acreedor

hipotecario.

B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO.

1. Restituir la cosa;

2. Conservar la cosa en buen estado. [Con las mismas obligaciones del arrendatario].

- DERECHOS DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE [si es un 3º].

1. Tiene derecho a disponer [ver art.1962; quienes deben respetar el contrato].

2. Derecho a pedir la restitución extinguido el crédito.

3. Derecho a reclamar indemnización por los daños sufridos por la cosa por

negligencia en su conservación.

- OBLIGACIONES

Abonar las mejoras, perjuicios y gastos que haya tenido que hacer el acreedor

anticrético en la cosa.

Lama&Riveros

2015

304

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

No es propiamente un contrato, sino que es un derecho auxiliar del acreedor [medida

conservativa].

Se estudia en los contratos, pues funciona como una caución muy semejante a la prenda

y la hipoteca.

- Concepto: [Meza Barros]

Es una facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o

restituir para rehusar legítimamente esa entrega o restitución y conservar la cosa mientras

no se le satisface un crédito que tiene relacionado con ella.

- Naturaleza Jurídica:

Está claro que no es un contrato, pero se ha discutido si es o no un derecho real.

Algunos han dicho que sí lo es, por asemejarse a la prenda. Sin embargo, nuestra doctrina

se ha negado a aceptar que es un derecho real, dando los siguientes argumentos:

1. Dicen que aunque da un derecho de preferencia y de venta, no da facultad de

persecución, que es típico de los derechos reales.

2. Se puede dar derecho legal de retención sobre cosas que son de propiedad del

detentador. Así, por ejemplo, el vendedor puede retener la cosa mientras no se le pague

el precio. Y no podría haber un derecho real conjuntamente con el dominio.

3. En nuestro ordenamiento los derechos reales están taxativamente señalados en el

art.577 y entre ellos no se encuentra el Derecho Legal de Retención. [Los derechos

reales son: el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de

servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca].

- Requisitos:

1. Tenencia material de una cosa.

- Hay una excepción el derecho del arrendador sobre los muebles del arrendatario

en la cosa arrendada. Art.1942.

2. El detentador debe estar obligado a restituir la cosa.

3. Existencia de un crédito del detentador en contra de la persona a la que debe entregar o

restituir la cosa.

4. Relación entre ambas obligaciones.

- Por ejemplo, el vendedor lo tiene por el pago del precio, pero no para otros créditos

distintos.

5. Que la ley lo autorice expresamente [impte!!]

- Es necesario que la ley lo autorice, ya que el derecho legal de retención no está

reconocido genéricamente en nuestro ordenamiento jurídico.

- Ejs. El derecho legal de retención del usufructuario, el del poseedor vencido [art.914],

el del vendedor [art.1826], arrendatario [art.1942], mandatario [art.2162], el

comodatario [art.2193], el depositario [art.2234-35], el acreedor anticrético [art.2246].

- Prenda Tácita no es un derecho legal de retención, sino que emana del derecho real

de prenda. [Esta es la posición de H.C., pero Meza Barros cree que sí lo es].

- REQUISITOS DE EFICACIA DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.

Lama&Riveros

2015

305

El beneficiario del Derecho Legal de Retención debe solicitar declaración judicial !!

[art.545 CPC].

Si se retienen inmuebles, la sentencia se debe inscribir en el Conservador de Bienes

Raíces, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Art.546 CPC.

- EFECTOS

DERECHOS DEL DETENTADOR

1. Derecho de Retención derecho a no entregar la cosa legítimamente.

2. Derecho de Venta Forzada el titular del derecho real de retención no puede hacerse

dueño de la cosa!!!, está obligado a venderla. Según el CPC, para la realización de los

bienes, éstos se considerarán hipotecados o prendados. Art.546 CPC.

3. Derecho de Preferencia tendrá la preferencia de la prenda o la hipoteca, según la

cosa de que se trate.

OPONIBILIDAD DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN[Frente a 3os]

1. Otros acreedores del deudor si el derecho legal de retención es declarado

judicialmente e inscrito en el RHG, es oponible a otros acreedores.

2. Terceros Adquirentes se sostiene que el derecho legal de retención no es oponible a

un 3º que ha adquirido la cosa de manos del deudor, ya que no se le puede cobrar el

crédito a él.