CONTRATOS MERCANTILES NACIONALES E INTERNACIONALES

1. CONTRATO DE MANDATO

Etimología y reseña histórica

Etimológicamente mandato se deriva de la palabra latina mandatum y de manu dare que significa dar poder de representación o manu datio, que en derecho romano era un rito en el que los contrayentes, cogidos de las manos, se prometían el reciproco cuidado de los intereses y cumplir sus encargos.

Función económica

Lo que impulsa a realizar este tipo de contrato por parte de los contrayentes, es que cada uno recibe su beneficio, por una parte la persona que encarga la gestión de uno o más negocios suyos, por no tener un claro conocimiento sobre esa actividad o no desea realizarla personalmente pero requiere obtener un beneficio económico con esta y por otro lado al que se le encomienda la gestión recibe una retribución.

Concepto

De acuerdo al artículo 1262 del Código de Comercio puedo concluir que el mandato es un contrato por el cual una persona (el mandante, comitente o poderdante) confía la gestión de uno o más negocios a otra (el mandatario, procurador o apoderado), que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

El contenido de la declaración de voluntad, el propósito de la gestión, constituye el objeto del mandato. Por eso, resulta importante precisar que el contenido declaración de voluntad tiene que versar sobre la ejecución o celebración de uno o varios actos de comercio.

Por medio de este contrato el mandante otorga al mandatario un mandato con representación, con el fin de que el mandatario actué con exclusividad, en nombre y representación del mandante, en el cual se establecerá si el mandato será general o especial, especificando el límite del mandato o el alcance de los actos que se encomendaran al mandante o comitente.

1

Las características principales del contrato de mandato son:

Bilateral: Los dos sujetos (mandante y mandatario) del contrato se obligan entre sí.

Consensual: Esto quiere decir que este contrato basta con el consentimiento de las partes ya sea de manera expresa o tácita.

Oneroso: producen provechos y gravámenes para ambas partes aunque si las partes así lo acuerdan, el mandato será gratuito.

Principal: Este tipo de contrato subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato para su perfeccionamiento.

Nominado: porque se encuentra reglamentado en la ley comercial.

De ejecución instantánea o de tracto sucesivo: De las prestaciones de este contrato pueden surgir obligaciones que se ejecutan en un solo acto o de manera periódica en el tiempo o sucesivamente

Como en todos los contratos las partes tienen derechos y obligaciones no es la excepción el contrato de mandato, las cuales a continuación estudiaremos:

Obligaciones del mandante

El mandante tiene unas obligaciones claras respecto a su mandatario que si no las cumple es como si autorizara a su mandatario a desistir de cumplir lo encargado, estas obligaciones se encuentran consagradas en el artículo 2184 del código civil.

Quien aparezca como mandante en un contrato de mandato debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.

Como ya se había mencionado anteriormente, este contrato se caracteriza por ser oneroso, por lo tanto es obligación del mandante pagarle al mandatario la remuneración estipulada entre las partes, en caso contrario de que no exista tal estipulación o no haya acuerdo en la suman de dinero, se le debe pagar la usual o la que determine un perito para este tipo de negocios. Si la remuneración pactada

2

se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada o acreditando por medio de peritos la desproporción, a falta de remuneración usual, pero no podrá solicitarse reducción cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato.

El mandante debe suministrarle al mandatario todo lo necesario para la ejecución del mandato, en caso de que este no le suministre las cantidades necesarias para llevar a cabo la gestión, el mandatario tendrá la facultad de suspender la acción encomendada hasta que no le sean entregados todos los recursos necesarios para la ejecución.

Anticipar las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, a petición del mandante, o en caso de ser dichas cantidades anticipadas por el mandatario, reembolsar a éste de las mismas, incluyendo los intereses desde el día del anticipo. La obligación pesa aun cuando el negocio no haya salido bien, siempre que no medie culpa del mandatario.

Indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mandatario por el cumplimiento del mandato siempre que no haya mediado dolo, culpa o negligencia en el propio mandatario.

A reembolsarles los gastos razonables causados por la ejecución del mandato, es decir, que estos están a cargo del mandate y no del mandatario por esto debe pagarle, pero hay que tener en cuenta que sean gastos razonables ósea que hayan sido necesarios para cumplir con el encargo.

Obligaciones del mandatario

Aceptar el mandato. Aunque esta aceptación puede realizarse expresamente, se entiende la aceptación tácita cuando ha iniciado las funciones encomendadas.

Ejecutar el mandato, desde su aceptación, de acuerdo a las instrucciones recibidas del mandante y dentro de los términos señalados por este, en caso de surgir circunstancias desconocidas, es decir, aquellos casos que no han sido previstos por el mandante, hay que examinar si estos casos da lugar a la suspensión temporal de la ejecución del mandato para ser consultados al mandante o si estos actos deben ser ejecutados con carácter de urgencia porque

3

el retardo puede comprometer gravemente los intereses del mandante, el mandatario podrá extralimitarse en sus poderes siempre y cuando el ejercicio del mandato se adecue a las directrices marcadas e instrucciones recibidas por el mandatario, obrando con cordura y de acuerdo a lo que más le convenga al negocio.

Todo lo que haya adquirido el mandatario por causa de la ejecución de la gestión tendrá que transferirlo a su mandante

El mandatario esta obligado a rendir cuentas, es decir, tendrá que comunicar a su mandante oportunamente los detalles de su gestión, dentro del término estipulado y a su vez el mandante deberá pronunciarse también en el periodo convenido sobre el informe de la gestión.

Otra de las responsabilidades que tiene que el mandatario es que los fondos que le proporciona el mandante, debe darles el adecuado uso, es decir, que no podrá utilizarlos para negocios personales sino estrictamente para la ejecución de la gestión.

Derechos del mandante

Los principales derechos del mandante se refieren a la facultad que tiene de fijar los límites del mandato, o sea establecer y determinar la operación u operaciones que el mandatario ha de realizar y, en su caso, el modo de efectuarlas.

Como anteriormente analizamos las obligaciones del mandatario, de ahí se desprenden los derechos que tiene el mandante en este tipo de contrato y son las siguientes:

Exigir el cumplimiento del mandato en el tiempo y forma acordados, especialmente desde la aceptación del encargo por el mandatario.

El mandante puede revocar libremente el mandato en cualquier momento y efectuar un nuevo nombramiento.

Obtener una rendición de cuentas de la actuación del mandatario.

El mandante tiene la facultad de requerir al mandatario el pago de los intereses legales respecto de los dineros que esté utilizo en provecho personal o en caso de haberle dado un uso diferente al estipulado por el mandante.

4

Derechos del mandatario

Los derechos del mandatario tiene gran relación con las obligaciones del mandante, pues de ahí surgen los derechos de esté y los examinaremos a continuación:

La aceptación del mandato es voluntaria y, por lo tanto, el mandatario designado puede rehusar el encargo recibido. En tal caso deberá comunicar al mandante su negativa lo más pronto posible, debiendo, no obstante, practicar por cuenta del mandante las diligencias necesarias para la debida conservación de las cosas que le hubieren sido remitidas.

El mandatario tiene derecho a la remuneración pactada, o, en otro caso, a la que sea procedente de acuerdo con los usos de la plaza donde el mandato se ejecute, la cual se le podrá otorgar antes de terminar la ejecución de la gestión y para este caso el pago será proporcional.

En cuanto a los privilegios y derechos especiales que se reconocen a favor del mandatario, están señalados en el Art. 2188 del Código Civil, consisten sustancialmente, en el derecho de retención que tiene el mandatario en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato pero hay que tener en cuenta que no se puede extender esa garantía sobre todas las cosas del mandante, ya que Solamente puede y debe producir efecto sobre los elementos entregados por el mandante para el cumplimiento del encargo. Si el mandatario tiene en su poder bienes del mandante, que no guardan relación con el encargo, sino que tienen un origen contractual diferente, no.

Finalmente el mandatario tendrá derecho a que se le reembolsen todos los gastos por razón de la ejecución del encargo, por eso este sujeto tiene el beneficio que se le cancelen con los ingresos del mandante.

Responsabilidad del mandatario

Para determinar la responsabilidad del mandatario en la ejecución de la gestión es importante precisar que en materia comercial no existe una normatividad en concreto para este tema, por eso usualmente se ha aplicado por analogía el artículo 200 del Código de Comercio, la cual se refiere a que el mandatario está obligado a responder de manera ilimitada ya sea por culpa o dolo todo los

5

perjuicios ocasionados a quien le encargo el negocio, es decir, al mandante por razón de la ejecución del encargo.

De acuerdo a lo que expreso el jurista José Armando Bonivento Jiménez, sobre el grado de responsabilidad del mandatario, se deduce que para entender un poco mas sobre esto, se debe tener en cuenta los dos supuestos básicos: el primero se refiere como lo había mencionado anteriormente que el Código de Comercio no tiene una normatividad concreta sobre el grado de responsabilidad del mandatario; y el otro supuesto, es que por naturaleza el mandato mercantil es remunerado.

La corte Suprema de Justicia ha tenido otra posición sobre este tema ya que considera que el mandatario en la realización del encargo debe actuar como un buen padre de familia, pues de acuerdo al artículo 2155 del Código Civil fija la responsabilidad del mandatario cuando es titular: El mandatario responde por la culpa leve en el cumplimiento de su encargo cuando esta es gratuita pero esta responsabilidad recae mas estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Finalmente de acuerdo a lo que menciona la Corte Suprema de Justica en su Sala de Casación Civil es que el mandatario como es el encargado de obtener mayores beneficios, es decir, de explotar económicamente los bienes que tiene a su cargo, debe cuidar como si fuera un padre de familia que se preocupa por el capital de sus hijos y el suyo, por tal razón este debe responder hasta de la culpa leve en caso de no realizar con éxito su gestión.

Mandato Colectivo

En este tipo de mandato encontramos que en un solo encargo o en un solo mandato, es ejecutada por varios mandatarios que por regla general deben realizarla de común acuerdo entre varias personas.

Así como legislador para el caso anterior no ha permitido que los mandatarios obren separadamente también ha consentido que ejecuten sus gestiones individualmente pero el mandante estará en la obligación de comunicar a los demás mandatarios sobre la terminación del encargo por uno de ellos.

Terminación del contrato de mandato

Como todo contrato tiene su terminación el mandato no es la excepción el artículo 2189 del código civil contempla unas causales que son por las cuales este negocio jurídico puede terminar las cuales son:

6

Por haber culminado a labor por la cual se celebro el contrato de mandato, por ejemplo cuando dictan sentencia en proceso por el cual se contrato al abogado.

El mandato puede estar sujeto a un plazo extintivo o a una condición resolutoria que fijen su extinción, es decir, las partes establecen un término para la ejecución de la gestión o la sujetan al acontecimiento de un hecho futuro e incierto.

Por la revocación del mandante, es decir, que este decide nombrar a otro mandatario. Dicha revocación puede ser tacita o expresa y solo produce efectos cuando el mandatario ha tenido conocimiento de la revocación.

Por la renuncia del mandatario, en este caso el mandatario será responsable de los perjuicios que esto le cause a su mandante, no será responsable de los perjuicios cuando se encuentre en imposibilidad de ejercer el mandato ya sea por enfermedad u cualquier otra causa justificable.

La muerte del mandante o del mandatario. Cuando se trata de la muerte del mandate se termina el mandato, pero si esto causa perjuicio a los herederos el mandatario debe culminar su labor. El mandato no se extingue por la muerte del mandante cuando se ha encomendado ejecutarse labor después de dicha muerte, en este caso las obligaciones y derechos que confiere el mandato al mandante son a cargo de los herederos.

Por la quiebra o la insolvencia del uno o del otro.

Por la interdicción de cualquiera de los dos. Sabido es que cuando una persona es declarada interdicto no puede ejercer su capacidad de ejercicio, es decir, que mucho menos podrá ejercer una labor encomendada como mandatario o asumir la responsabilidad del mandante.

Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

Diferencia entre el mandato y la representación

De acuerdo a lo estudiado en el contrato de mandato logré deducir que el mandato es una figura jurídica que se representa a través de un contrato; esto es, un

7

acuerdo de voluntades entre dos personas que generan obligaciones y derechos para los participantes en él. La representación es la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa siempre a nombre de la primera, ésta se manifiesta a través del mandato, es decir, que una de las características de esta figura es ser accesoria del contrato de mandato, pues depende de un acto jurídico en este caso la representación para que subsista ya que por si misma no puede.

Como quedó sentado arriba, el contrato de mandato civil es esencialmente representativo, o sea, que el mandatario siempre actúa a nombre y por cuenta de su mandante, gestando los negocios que este le ordene y obligando con sus actos a quien le ha otorgado el poder. De ahí que tradicionalmente se ha entendido que la esencia del mandato se encuentra en la representación. Sin embargo, en la actualidad dicha concepción ha perdido sustento, y ahora se afirma que si bien la representación es una característica ordinaria o común, no la es esencial de esta clase de contrato. De ahí que ahora se hable, entonces, del mandato no representativo (sin representación), en donde el mandatario ya no representa al mandante, sino que actúa a nombre propio, pero por cuenta de quien le ha conferido el poder suficiente. Por tal razón, debe separarse la idea de la representación de la del mandato, de manera tal que cabe la posibilidad de que exista la representación sin mandato, o el mandato sin representación.

2. CONTRATO DE MUTUO

En el contrato de mutuo o préstamo de consumo como lo denomina el código civil intervienen dos partes las cuales son: el mutuante y mutuario; el mutuante es la persona encargada de entregar cosas fungibles o otra persona que es el mutuario el cual tiene el cargo de restituir otras del mismo género y calidad, según lo contemplado en el artículo 2221 del código civil.

El objeto del contrato es el préstamo de bienes consumibles y tanto en el contrato de mutuo civil y el mercantil, se busca la explotación de los bienes perecederos que son entregados al mutuario para que esté les da mayor utilidad y satisfaga las necesidades económicas de la vida diaria, en diversos niveles y proporciones.

Dentro de las características del contrato mutuo están las siguientes: El contrato de mutuo puede ser civil o comercial, unilateral, real, naturalmente oneroso y

8

también tiene como característica el ser un titulo traslaticio de dominio, que a continuación explicare:

Unilateral: Perfeccionado con la transferencia de una cantidad de cosas, únicamente queda obligado el mutuario a restituir lo recibido y, además, a pagar los intereses que se hubiesen pactado. No se desprende, en principio obligaciones para el mutante, sin embargo posteriormente pueden surgir obligaciones para el mutuante para el desarrollo del contrato, como responder de los perjuicios al mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada.

Real: Ya que se formaliza o perfecciona con la sola entrega de la cosa. En este tipo de contrato el acto de la entrega constituye tradición.

Mutuo gratuito u oneroso: La característica de gratuito se le otorga cuando la obligación del mutuario solo es de restituir las cosas de igual género o calidad, y es oneroso cuando se pactan intereses.

Recae sobre cosas fungibles: Pueden ser objeto del mutuo las cosas consumibles y las fungibles las cuales pueden ser reemplazadas por el mutuario que extingue la obligación de restituirlas entregado una cantidad igual a la prestada por el mutuante.

Principal: no depende de otro contrato para existir.

Nominado: Su calificación y desarrollo emanan del Código Civil y Comercial.

Traslaticio de dominio: Es un titulo traslaticio de dominio por que naturalmente es apto para transferirse. El Mutuante se desprende del dominio de la cosa prestada y el Mutuario pasa a ser dueño de la misma. Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se perfecciones importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición y la tradición transfiere dominio y por lo tanto los riesgos de la cosa prestada los asume el mutuario, por ser dueño de ella.

Requisitos

Como en todos los contratos se exige los requisitos para su validez: Consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita.

Consentimiento: Es importante la expresión previa de las partes para la conformación del contrato.

Capacidad: El Mutuante y el Mutuario deben reunir cualidades para llevar a cabo el contrato, las cuales son:

9

a) El Mutuante debe ser capaz de enajenar y debe ser dueño de las cosas dadas en mutuo.

En caso de que el Mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el dominio el Mutuario y conservara el propietario su derecho.

b) El Mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, para poder disponer de los bienes.

Objeto: Recae sobre el mismo contrato y sobre las cosas que por su naturaleza no tienen valor individual sino que son sustituidas por otras de la misma especie.

Causa: Como en todo acto jurídico la causa debe estar sujeta a lo que respecta de los arts. 1518 C.C y ss.

Obligaciones de las partes

Del Mutuante: Es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217 del C.C. (Art. 2228 del C.C.).

Se concreta la obligación del mutuante en los siguientes casos:

a. Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios.

b. Que las circunstancias anotadas hayan sido conocidas por el mutuante y no declaradas.

c. Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.

Cabe anotar, que si los vicios ocultos son tales que no podían ser conocidos por el mutuario, éste podrá pedir la rescisión del contrato (Art. 2228, inc. 2 del C.C.).

Del mutuario: La principal obligación del mutuario, es devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad de dinero o cosa fungible que recibió. Esta obligación es esencial en el mutuo, pues ella señala la naturaleza de este contrato, y en su virtud se producen todos los efectos propios.

OBLIGACION DE RESTITUCION: El mutuario estará obligado a restituir lo prestado de acuerdo a lo convenido; o sea que el término para cumplir el prestatario esa obligación es el qué expresamente haya pactado con el mutuante. Pero si las partes otorgantes no lo estipularen, así la restitución se deja a la

10

voluntad o posibilidad del mutuario, se hará su fijación por el juez competente tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación o que se haya destinado, el préstamo y las circunstancias especiales del mutuante y del mutuario.

Mientras que el Código Civil llena el vacío contractual del término de restitución, dejando un margen mínimo de 10 días siguientes a la entrega, el Código de Procedimiento Civil, para que haga la fijación sin consideración a un plazo mínimo y de acuerdo a las circunstancias especiales con que se hay rodeado el negocio. El mutuario estará obligado a restituir otras tantas del mismo género y calidad de la entrega por el mutuante. Sin embargo, cuando ello no fuere posible o notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, éste deberá pagar el valor correspondiente a tales cosas en la época y lugar en que debe hacerse la devolución

Si la restitución debe hacerse por cuotas periódicas no podrá exigir el mutuante la devolución total, cuando el mutuario se coloque en mora en el pago de una de las cuotas. Solamente podrá demandar el pago de las cuotas vencidas. Con todo si en el contrato se estipula que el mutuante podrá declarar de plazo vencido la totalidad de la obligación, la obligación de restitución es total, por constituir, ese acuerdo, una expresión de voluntad vinculante. Es, en síntesis, un pacto válido, que no contraría ni la moral, ni la ley, ni el orden publico.

OBLIGACION DE PAGAR INTERESES: El solo hecho de entregarse una cosa en préstamo de consumo implica para el mutuario la obligación de cubrir los intereses, que a falta de estipulación será el legal. La falta de convención expresa de intereses hace que el mutuo se liquide el legal, en tanto, cuando se trata de cualquier otra clase de negocios generador de créditos, será el corriente bancario, que es señalado por la Superintendencia Bancaria y si en el mutuo se habla de interés sin especificar o aclarar la clase se entenderá que es corriente bancario.

El interés moratorio en ningún caso podrá ser superior al doble del interés, porque se considera que es lesivo para el mutuario. Si se llegare a pactar un interés desproporcionado, la sanción que inicialmente imponía el artículo 884 del Código de Comercio era la pérdida de todo el interés, ahora con la vigencia de la Ley 45 de 1990, la perdida de los intereses cobrados en exceso, aumentado en un monto igual. El deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. Todo esta previsto en el artículo 72 de la nombrada ley.

11

El artículo 1168 prohíbe los pactos que conlleven la simulación de los intereses legalmente admitidos.

LA RESTITUCION CUANDO EL MUTUO NO ES DINERO: Cuando el mutuo no sea en dinero y la restitución de las cosas se haga imposible o notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, este deberá pagar el valor correspondiente a tales cosas en la época y lugar en que debe hacerse la devolución.

Clases de intereses

Las partes pueden acordarlos, surgiendo una obligación convencional de pagar intereses por un préstamo ya sea en dinero o cosas fungibles. El único caso en que el mutuario debe intereses aunque no se hayan pactado, es cuando se constituye en mora de restituir.

El pacto de intereses modifica el carácter gratuito del mutuo para convertirlo en oneroso, dichos intereses deben estipularse expresamente, porque al contrario del mutuo comercial, se presume y supone que es gratuito y por tanto no se causan intereses.

Los intereses pueden ser:

Remuneratorios: son los que se causan durante el plazo previsto para el pago de la obligación.

Moratorios: son aquellos que se causan al vencimiento de la obligación sin que esta haya sido pagada.

Legales: Los establecidos por la ley.

Convencionales: Es el que acuerdan las partes.

Nominal: Se aplica a una fracción de la unidad.

Las tasas de interés pueden ser libremente acordadas por las partes siempre que se sujeten a los límites legales. Teniendo en cuenta lo anterior, y para los efectos de lo dispuesto en el artículo 884 del C. Co., aquellas obligaciones que pacten las entidades vigiladas, deben sujetarse a las siguientes reglas:

• Tasa máxima de interés remuneratorio: Las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas son las que indique la

12

Junta Directiva del Banco de la República de acuerdo con lo dispuesto en el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

• Tasa máxima de interés moratorio: Las tasas máximas de interés moratorio no pueden ser superiores a una y media veces el interés bancario corriente.

Cuando las partes no hayan pactado intereses moratorios, los mismos no se presumirán; sin embargo, cuando se pacten no podrán exceder una y media veces el interés remuneratorio pactado y solamente podrán cobrarse por cuotas vencidas.

Diferencias entre el mutuo y el comodato

El contrato de Comodato es un préstamo de uso, la diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada; en el mutuo la cosa es consumible o fungible, en cambio en el comodato la cosa no debe ser consumible ni fungible.

Por sus caracteres, se diferencian en que el comodato es esencialmente gratuito; mientras que el préstamo, aunque naturalmente es también gratuito, admite el pacto de pagar interés.

Por su finalidad, la del mutuo o préstamo es transferir la propiedad, mientras que la del comodato es simplemente transferir el uso de la cosa.

Por sus efectos, el mutuo o préstamo produce la obligación de restituir otro tanto de la misma especie y calidad; el comodato, la de restituir la cosa misma que fue entregada.

3. CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO

El contrato de consignación es un contrato comercial, regulado por el Código de comercio Colombiano, el cual consiste en que una parte denominada consignante se obliga a entregar una o más cosas muebles estimando su precio a otra parte llamada consignatario, a quien se le encarga venderla, y se obliga a pagar el precio estimado a quien se la entregó, reteniendo para sí el mayor valor que obtenga de dicha venta y restituyendo las que no ha vendido, todo ello en un plazo acordado.

La función económica que cumple el contrato es complementaria para ambas parte del contrato:

13

1.- Al consignante le permite colocar sus mercaderías en mercados que probablemente sean mejor conocidos por el consignatario, evitándole la necesidad de ofrecerlos a posibles compradores.

2.- Al consignatario le permite tener mercadería para vender en su negocio, sin necesidad de comprarla y pagar su precio previamente.

4. CONTRATO DE OBRA

El contrato de obra consiste en el acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a obtener un determinado resultado con su propia actividad, organización y medios y la otra a pagar por ello un precio cierto, es decir, una remuneración, producto de la labor desarrollada.

El contrato de obra se compone de varios elementos que a continuación analizaremos:

A. UN ACTO JURIDICO: Es necesario de la existencia y conformación del nacimiento de un acto jurídico, para que las partes estén obligadas recíprocamente de manera consensual, es decir por medio de un acuerdo de voluntades.

B. LA REALIZACIÒN Y EJECUCIÒN DE OBRAS MATERIALES: Se entiende que la realización de la labor es material a diferencia del mandato donde también hay gestión de uno o varios negocios jurídicos en ambas existe remuneración, pero no la realización de actos materiales, el objeto del contrato es su diferencia.

C. REMUNERACIÒN: El que realiza la obra espera como contraprestación el pago de un precio el cual es el elemento esencial de este tipo de contrato, no siempre el precio es fijado al momento del contrato. Cuando este no es realizado en ese momento se presumirá que ya se ha realizado igual al ordinario por el tipo de obra, de no ser así entonces deberá ser evaluado por peritos para un valor.

D. NO HAY REPRESENTACIÒN NI SUBORDINACION: Otro elemento es la falta de representación y subordinación por parte del artífice frente al dueño esta es una independencia de naturaleza jurídica plena que es lo que diferencia al contrato de obra del contrato de trabajo ya que en el contrato de obra debe realizar la labor encomendada sin someterse a un horario ni plan de trabajo solo deben ser señalados los términos de desarrollo de la obra

14

Este tipo de contrato también presenta las mismas características de los contratos anteriormente estudiados, como que es bilateral, consensual, oneroso, conmutativo, principal y nominado.

a. Es bilateral: Porque surgen obligaciones para ambas partes.b. Es principal: Porque es autónomo.c. Es oneroso: Ambas partes reciben utilidad.d. Es consensual: Basta el acuerdo de voluntades.e. Es conmutativo: En cuanto a las prestaciones se miran como equivalentes.

Obligaciones de las partes

Del artífice:

La realización de la obra encomendada de acuerdo con lo establecido en el contrato y con todas las condiciones de utilidad y uso para su normal aprovechamiento.

Hacer la obra en el tiempo establecido en el contrato. Da lugar a la indemnización de perjuicios cuando hay incumplimiento de uno de los contratantes, o por la demora en el cumplimiento de sus prestaciones.

Del dueño:

Es la obligación principal del dueño pagar el precio de la obra convenido por las partes.

Si se pierde la materia sin culpa del artífice o de las personas que le sirven, el que encarga la obra deberá el precio en los siguientes casos:

-Si la obra ha sido reconocida y aprobada.-Si no ha sido reconocida o aprobada por mora del comitente.-Si la cosa perece por vicios de la materia suministrada por quien encargo la obra, salvo que el vicio sea de aquéllos que el artífice por su oficio, haya debido conocer o que conociéndolos, no haya dado aviso oportuno.

15

Cooperar en la realización de la obra, no basta con ordenar la obra o entregar los materiales, el comitente debe actuar de forma activa en la obra para el logro del resultado.

Recibir la obra en el tiempo estipulado en el contrato, si este entra en mora de recibir deberá cubrir la obligación por los riesgos de los materiales y de la obra que correrán por su cuenta debiendo con esto el precio, si el comitente alega imperfección de la obra se nombrarán peritos; si prospera el reparo formulado, el artífice será obligado a realizar la obra nuevamente o a la indemnización de perjuicios; en cuanto a los materiales tendrán que ser restituidos por otros de igual calidad o en dinero.

5. FIDUCIA MERCANTIL

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Mediante la fiducia, una persona natural o jurídica, llamada fideicomitente o constituyente, entrega a una sociedad fiduciaria uno o más bienes concretos, despojándose o no de la propiedad de los mismos, con objeto de que dicha fiduciaria actúe en provecho del mismo fideicomitente o de quien éste determine, este último se llama beneficiario.

El contrato de fiducia mercantil posee características como todos los contratos y son las siguientes:

Oneroso: Las partes ostentan cargas prestacionales reciprocas. Solemne: El contrato debe constar por escrito en caso de que lo bienes que se

transfieren en la fiducia se encuentren sometidos a registro. De tracto sucesivo: Las obligaciones del fiduciante no se agotan con un solo acto

o como consecuencia de una sola obligación. Son conductas y deberes que se realizan según los periodos pactados.

Plurilateral: Intervienen mas de dos partes en el contrato. Principal: Para su eficacia y validez no es necesaria la existencia de otro tipo de

contrato.

16

Un gestor profesional: La sociedad fiduciaria gestiona y cumple en forma profesional los encargos que le encomiendan sus clientes, en la forma en que éstos o la ley le señalen.

Una separación absoluta de bienes: La fiduciaria debe mantener una separación total entre su propio patrimonio y los bienes que le entregan los clientes, así como también entre los de estos últimos de manera que no se confundan entre sí.

Obligaciones del fiduciario

Las principales obligaciones del fiduciario se encuentran reguladas por el artículo 1234 del Código de Comercio:

Manejo de los bienes: El fiduciario tiene la obligación de administrar los bienes en la forma establecida y de acuerdo a lo establecido en las instrucciones entregadas con el fin de cumplir la voluntad del fiduciante.

Separación de bienes: El fiduciario debe mantener separados los bienes de la fiducia con los de la sociedad y los otros negocios fiduciarios.

Transferencia de los bienes: El fiduciario debe siempre cumplir con la finalidad encomendada, entre ellas transferir los bienes, a quien se designo como beneficiario, una vez cumplida la finalidad.

Rendir cuentas la gestión: Rendir cuentas de su gestión con la periodicidad que se acuerden.

Proteger y defender los bienes que les hayan sido entregados, contra cualquier acto de terceros, de los beneficiarios, e incluso del mismo fideicomitente.

Obligaciones del fiduciante o fideicomitente

Pagar al fiduciario la remuneración ya que el fiduciante tiene bajo su responsabilidad esa obligación.

Cancelar los gastos en que ha incurrido el fiduciario en el cumplimiento de su gestión.

Derechos del fiduciante

El artículo 1236 del Código de Comercio señala expresamente cuales son los

17

derechos del fiduciante, además de los pactados convencionalmente por las partes:

El fiduciante con el hecho de transferir los bienes al fiduciario, no pierde la facultad de mantener el vínculo con sus bienes, teniendo en cuenta que el contrato se esta realizando es para un cumplimiento de una finalidad deseada por el fiduciante, por lo tanto, el fiduciante tiene la posibilidad de reservar para ejercer los derechos sobre los bienes fideicomitidos.

Revocar el contrato y nombrar un sustituto en caso de que en el acto de constitución se haya mantenido la facultad de hacerlo pero sino se estipulo se entenderá que la fiducia es irrevocable.

El fiduciante tiene la facultad de solicitar la remoción del cargo al fiduciario cuando este presente las causales del articulo 1239 del Código de Comercio.

Solicitar la devolución de los bienes al expirar el término del contrato siempre y cuando en el acto de constitución no se haya pactado la transmisión de bienes a persona diferente del fiduciario.

Otro de los derechos del fiduciante, es exigir las cuentas que debe rendir legalmente el fiduciario.

Derechos del beneficiario

Los derechos del beneficiario se encuentran señalados en el artículo 1235 del Código de Comercio y podemos mencionarlos así: el beneficiario es en últimas quien goza de los frutos y la finalidad buscada a través del contrato de fiducia mercantil, por tanto goza de los siguientes derechos:

Tiene la posibilidad de exigirle al funcionario que cumpla con sus obligaciones y la facultad de iniciar acciones de responsabilidad contra el fiduciario en caso de extralimitación en sus funciones.

También goza de la posibilidad de iniciar acciones tendientes a anular los actos realizados por el fiduciario, dentro de los 5 años siguientes a que tenga conocimientos de los hechos, con la correspondiente devolución de los bienes dados en fiducia.

Cuando el fiduciario no ejerza funciones de protección a los bienes, el beneficiario tiene la facultad de oponerse o iniciar acciones tendientes a prevenir medidas judiciales.

Contratos fiduciarios

Fiducia mercantil: Es aquel contrato que origina la creación de un patrimonio

18

autónomo. En este existe la transferencia de bienes del patrimonio constituyente con destino al patrimonio autónomo, los bienes si cambian de titular.

Encargo fiduciario: Este contrato es distinto al anterior porque el constituyente no transfiere los bienes del patrimonio propio a favor del patrimonio autónomo, sino que permanece como titular de los mismos. Lo que hace el constituyente es otorgar un poder a favor del administrador o titular de los bienes para que a nombre del propietario realice actos que busquen mantener su estado bajo una tarea de administración.

Fiducia pública: Contrato mediante el cual las entidades estatales entregan en mera tenencia a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o administración  no resulte de los contratos celebrados por las entidades públicas.

Terminación de la fiducia

Además de las causas contempladas en el acto constitutivo, el ordenamiento mercantil señalas las siguientes causas de terminación del contrato:

La realización plena del fin encomendado, puesto que ya se agotó el objeto del contrato.

La imposibilidad absoluta de realizarlos. La expiración del plazo, teniendo en cuenta que las fiducias mercantiles en

nuestro ordenamiento se encuentran limitadas hasta por 20 años. El cumplimiento de la condición resolutoria al cual esté sometido en el acta de

constitución. Cuando se pacta una condición suspensiva para el cumplimiento de la finalidad y

está es imposible de cumplir, se entiende que se extingue el contrato. Por la muerte del fiduciante o beneficiario cuando se haya constituido en el acto de

constitución. Por la disolución y liquidación de la sociedad fiduciaria. Por la declaración de nulidad del acto constitutivo. Cuando por mutuo acuerdo las partes deciden terminar el contrato. Finalmente por la revocación.

LAS FIDUCIAS OFRECEN LOS SIGUIENTES PRODUCTOS Y NEGOCIOS FIDUCIARIOS:

Existen tres clases de fiducia (Fiducia de Inversión, Fiducia Inmobiliaria y Fiducia de Administración), de ellas se desprende una serie de productos y negocios fiduciarios. A continuación explicare cuales son los más comunes:

Fiducia de Inversión

19

En la Fiducia de Inversión, el fideicomitente le entrega a la Sociedad Fiduciaria es decir, al fiduciario, una suma de dinero para que la invierta en títulos; el beneficio puede ser para el fideicomitente o para el beneficiario que se ha designado.Se distingue dos tipos de fiducia de inversión, así:

Fideicomisos de inversión con destinación específica: Son aquellos en los cuales el fideicomitente, le entrega una suma de dinero a la sociedad fiduciaria, esta suma de dinero debe ser administrada con la finalidad principal de inversión o colocación en cualquier título de acuerdo con las instrucciones que el fideicomitente fijo en el contrato de fiducia. En este tipo de Fiducia de Inversión, la destinación de los recursos la defines el fideicomitente y no la Sociedad Fiduciaria.

Administración de inversiones: Este tipo de fiducia de inversión se lleva a cabo en los fondos mutuos de inversión. Es decir que implica una administración colectiva de todos los trabajadores que están inscritos a estos fondos. Sin embargo, la Sociedad Fiduciaria mantiene una total separación jurídica entre los recursos de cada persona.Por Ejemplo: Aún existiendo más de 100 personas inscritas en el Fondo Mutuo de Inversión, cada uno de ellos lleva un contrato de fiducia individual y por separado, y el fideicomitente no puede compartir lo que ha designad en el contrato que firmo con la Sociedad Fiduciaria.

Fiducia de Administración

La Fiducia de Administración consiste en que el fideicomitente entrega uno o todos los bienes que tiene a la Sociedad Fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que la Sociedad Fiduciaria los administre y desarrolle la finalidad que establecieron en  el contrato, en este tipo de fiducia, se destinan los bienes Fideicomitidos junto con sus respectivos rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la Finalidad señalada, se pueden dar las siguientes modalidades:

Administración y pagos: Su objetivo principal es la administración de sumas de dinero y/o otros bienes junto con sus rendimientos, si los hay, que el fideicomitente le confía a la Sociedad Fiduciaria, los cuales deben ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente señaló en el Contrato Fiduciario.Por Ejemplo: La Sociedad Fiduciaria con el dinero que el fideicomitente aporta, compra acciones de ECOPETROL, y con las utilidades que estas generan, paga la deuda que tiene el fideicomitente con el banco por concepto del préstamo que saco cuando decidió comprar un carro.

Administración de procesos de titularización: Este negocio fiduciario tiene por objeto la administración de valores emanados de la titularización de tus activos y bienes con el fin de obtener liquidez, este mecanismo respalda la rentabilidad y el pago total de los títulos que se adquieran, teniendo la Sociedad Fiduciaria la potestad

20

de utilizar los activos del fideicomiso para el pago oportuno de las obligaciones adquiridas.Por Ejemplo: La Sociedad Fiduciaria, emite títulos con cargo a los bienes del fideicomiso, invirtiéndolos y generando rentabilidad, al vencimiento de los mismos utiliza estos activos, para pagar oportunamente el derecho incorporado en la titularización.

Fiducia Inmobiliaria

Es el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato.

Fiducia en Garantía

Cuando una persona le debe un dinero a alguien (puede ser a un banco o a otra persona particular, un prestamista por ejemplo), le puede entregar a la Sociedad Fiduciaria uno o más de los bienes que tenga para que con ellos respalde la deuda que tiene. En el caso en que no pueda cumplir con esa deuda, la Sociedad Fiduciaria saca a la venta los bienes que le dieron y con el dinero recaudo pagar la deuda que tenia.

La persona a quien le debe dinero, también conocido como (acreedor), cuenta con la tranquilidad de tener una garantía por parte de la Sociedad Fiduciaria, ya que el acreedor sabe que si incumple la deuda, la Sociedad Fiduciaria interviene para procurar pagarle su dinero. Pero no solo la Fiducia en Garantía respalda a un solo acreedor, también lo puede hacer con varios acreedores a la vez, según la cantidad de deudas que tenga siempre y cuando los bienes que le ha entregado a la Sociedad Fiduciaria tengan un valor suficiente para cubrir todas las deudas.

Por otro lado, una vez la persona registra en la Sociedad Fiduciaria, la persona a quien le debes dinero, ella inmediatamente se constituye como acreedor del fideicomiso y tiene la facultad de exigir a la Sociedad Fiduciaria el cumplimiento del pago de la deuda cuando se incumpla en algún momento la obligación. 

ANALISIS DE JURISPRUDENCIA

21

LOCAL COMERCIAL: Diferencia entre el arrendamiento del local y el del establecimiento de comercio-Interpretación de los contratos

I INSTANCIA: Juzgado Civil del Circuito (Sonsón, V-3-90)JUEZ: Mauricio Correa Restrepo

II INSTANCIA: Tribunal Superior de Antioquia (III-14-91)MAGISTRADO PONENTE: José Luciano Sanín Arroyabe

1. ANTECENDENTES

El día 29 de Octubre de 1987, los Señores GABRIEL OROZCO HENAO (Arrendador), CECILIA VALENCIA FRANCO (Arrendataria) y ANTONIO VALENCIA (FIADOR) celebraron un contrato de arrendamiento de un local comercial, situado en la carrera 7ª No. 7-37 del área urbana de Sonsón.

Pactaron que la duración del contrato sería de un (1) año.

El objeto del contrato fue conceder el goce de “Un local de almacén con surtidos”, para lo que se colocó una cláusula adicional del siguiente contenido: “….Arrendador entrega al arrendatario con inventario de todo el almacén, por un valor total de: Un Millón Ciento Sesenta y Ocho Mil Cuatrocientos Pesos ($1.168.400.oo) m.l.”.

Las partes estipularon que el canon de arrendamiento sería la suma de $40.000.oo, pagaderos mensualmente, anticipadamente, estando a cargo de la arrendataria el pago de los servicios.

Los contratantes no especificaron en el contrato si al momento de la entrega tenía que devolverse igual cantidad y calidad de mercancía o si, por el contrario, bastaba con el pago de las mismas.

En el mes de Diciembre de 1988 el arrendador el Señor GABRIEL OROZCO HENAO pretendió recuperar su establecimiento de comercio por lo que informó de ello a la inquilina la Señora CECILIA VALENCIA FRANCO, quien no acató la sugerencia para lucrarse de la temporada.

En el mes de Marzo de 1989, vencido el término inicialmente pactado, es decir, el 29 de Octubre de 1988 (Fecha terminación del contrato) y requerida la entrega por parte del arrendador, decidió la inquilina devolver el

22

establecimiento, lo que no fue aceptado por la otra parte, razón por la cual recurrió a la Inspección de Policía donde un funcionario de muy buena voluntad y escasos conocimiento jurídicos solucionó el problema con la diligencia reposante, fechada el 9 de Marzo de 1989, gracias a la cual la inquilina entregaba al arrendador el local con mercancías por valor de $1.057.250 faltándole $111.150 para completar el $1.168.400 anota en el contrato. En ese momento, pese a las circunstancias, el arrendador manifestó “Yo en esas condiciones no recibo si ella tiene un inventario que me entregue con el inventario que ella tenga…”, teniendo en cuenta que ninguno de los participantes en el litigio arrimó el documento pertinente donde constara el inventario realizado inicialmente cuando se celebró el contrato.

En esas condiciones, El Señor Inspector autorizó para que la inquilina consignara los $111.150 faltantes y entregara la llave del local, todo esto en contra la voluntad del arrendador.

PROBLEMA JURIDICO

Se debe dilucidar en esta oportunidad de acuerdo a los elementos probatorios aportados por las partes, si en este caso existió un contrato de arrendamiento de un local comercial o el de un establecimiento de comercio y en que condiciones se debe realizar la entrega de la mercancía al no constar el documento del inventario.

FALLO DE PRIMEA INSTANCIA

El Aquo considero que si bien el contrato de arriendo tuvo por objeto, tanto el goce del local especificado en la cláusula segunda, como mercancías que el demandante entregó a la demandada, al no aparecer por parte alguna en el proceso el inventario, la obligación de restituir dichas mercancías, obligación de dar, carece de toda determinación, pues no se especificó sean en el cuerpo del contrato o en el inventario adherido al mismo ni género o géneros de las mercancías entregadas, ni la cantidad de las mismas, ni se fijaron contractualmente criterios o datos para determinar dicha cantidad, eso a equivale a decir que el objeto del contrato, en cuanto a la obligación de restituir unas mercancías por parte de la arrendataria al arrendador, no fue determinado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1518 C.C., lo que lógicamente acarrea nulidad del arrendamiento, en cuanto a la obligación comentada.

El Juez Civil del Circuito manifestó que el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, tiene como término de duración, un año, según consta en el documento, año que principio a contarse a partir del 29 de Octubre de 1987, y por

23

tanto, que el contrato se terminó por vencimiento el 29 de Octubre de 1988. No consta que los interesados hubieren prorrogado el contrato, pues no hay constancia de que el arrendatario hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente al 29 de octubre de 1988, con el beneplácito del acreedor, pues la única constancia en efecto, es el recibo de consignación hecha por la Señora Valencia a favor del actor el 28 de Enero de 1989, correspondiente al canon comprendido entre el 29 de enero y 29 de febrero de 1989.

Finalmente el A-quo decide reconocer parcialmente la excepción de falta de causa o cobro de lo no debido, es decir, en cuanto a la obligación de indemnizar por el tiempo comprendido entre el 9 de Marzo de 1989, hasta el 4 de Julio del mismo año. No se declarará dicha excepción en cuanto al resto de la obligación, esto es, la relativa al periodo comprendido entre el 29 de Octubre de 1988 y el 8 de Marzo de 1989, (con excepción del periodo comprendido entre el 29 de Enero de 1989 y el 29 de Febrero del mismo año). Se condenará por tanto por el lucro cesante causado al demandante por la no entrega del inmueble durante el periodo indicado, esto es, durante 3 meses y 8 días, sin contraprestación alguna.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior aunque considero que la Cláusula en la que se estipula el objeto del contrato era bastante confusa, porque el objeto del mismo es el goce de “un local de almacén con surtidos” no se tiene claro si la idea de los convencionistas era pactar el arrendamiento de un local comercial o el de un establecimiento de comercio, pero de acuerdo a los elementos que configuraron dicho contrato, todo pareció indicar que el objeto era el goce de un establecimiento de comercio, porque aún cuando nada se precisó sobre el nombre, clientela, etc, la entrega efectuada por el arrendador se refería al establecimiento de comercio localizado en la carrera 7ª No. 7-37 del área urbana de Sonsón.

Expreso el A-quem que al probarse los supuestos de hechos por parte del actor, referente a la existencia del contrato de arrendamiento sobre un establecimiento de comercio y su terminación, quedó probada la obligación de devolver el mencionado establecimiento, tal como se recibió por parte de la arrendataria.

El juzgador consideró que la inquilina cumplió con la obligación de entregar, pero si se miraba lo actuado en el proceso donde ninguna de las partes presenta el inventario, no era posible sostener tal afirmación, porque la carga de la prueba del

24

cumplimiento estaba en cabeza de la demandada y ello sólo se lograba cotejar lo devuelto con lo inventariado.

Finalmente decidió que los demandados estaban obligados a pagar al demandante los cánones de arrendamiento adeudados hasta el 29 de Abril, fecha en la cual terminaba el último trimestre, pero como quiera que hay constancia sobre los pagos efectuados hasta el 29 de Febrero, esta obligación solo ascendería a $80.000 debidamente actualizados.

CONCLUSIONES

Del caso bajo estudio aprendí que muchos litigios particularmente en este se puede presentar la situación de que no se aporten documentos esenciales que sirven de medios probatorios los cuales pueden ser una base para tomar la decisión mas adecuada en el litigio, pero surgiendo el inconveniente como el mencionado anteriormente, un proceso no puede terminar por esa razón, por eso es importante estudiar con minuciosidad lo que se tenga en el momento y para hacerlo se debe recurrir a la interpretación de los contratos, porque en situaciones como estas, es importante interpretar la voluntad de los creadores es decir de las partes, de manera que los vínculos produzcan efectos, suponiendo, desde luego, que todos obraron de buena fe.

En este punto es esencial recalcar que debe adentrar en el estudio del sentido de cada cláusula, prefiriendo la interpretación que produzca algún efecto para finalmente darle un mejor sentido y lograr tomar decisiones beneficiosas.

CONTRATOS MERCANTILES

25

LINA MARIA TORRES ORTEGACod. 083281

Trabajo final de Contratos

DoctorHumberto Bueno

UNIVERSIDAD LIBRE – SEDE CALIFACULTAD DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES

CRIMINOLOGÌA4B DERECHO (NOCTURNO)

SANTIAGO DE CALIJUNIO 6 2012

26