CONTRATOS DE GARANTA El cdigo regla especialmente la fianza, la prenda y la hipoteca. Nosotros

sabemos que cuando una persona contrae una obligacin, afecta, vincula al cumplimiento de esa obligacin todos sus bienes presentes y futuros, races o muebles con la sola excepcin de los inembargables y el acreedor goza del llamado derecho de prenda general, que en realidad es un derecho de garanta general, en virtud del cual puede perseguir su crdito sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor, races o muebles ..., puede trabar embargo sobre estos bienes, realizarlos y pagarse con el producto de la realizacin de su crdito, los costos de la cobranza y los intereses, este derecho est consagrado por los artculos 2465 y 2469.

El cdigo es impropio al hablar de obligacin personal, porque todas las

obligaciones son personales porque la contrapartida de la obligacin es el derecho personal, no hay obligaciones reales.

El derecho de prenda general es efectivo en la medida que el deudor sea

solvente, pero si el deudor cae en insolvencia el derecho de prenda general, lisa y llanamente se esfuma. Si bien es cierto que, el acreedor goza de los llamados derechos auxiliares que le permiten conservar el patrimonio del deudor, evitando que los bienes el deudor salgan del patrimonio o bien haciendo que ingresen al patrimonio del deudor bienes que salieron de l y que le pertenecen, no es menos cierto que, estos derechos auxiliares pueden no ser suficientes y como una manera de proteger a los acreedores la ley permite que al cumplimiento de la obligacin quede afecto otro patrimonio, el patrimonio de un tercero, adems del patrimonio del deudor o que al cumplimiento de la obligacin del deudor queden afecto bienes determinados del deudor o de terceros.

Los contratos mediante los cuales se obtienen estos resultados son los

llamados contratos de garanta. No son sinnimas las expresiones caucin y garanta, la garanta es el gnero,

la caucin es la especie. La garanta puede tener su origen en la ley, una convencin o una resolucin judicial, la caucin tiene un origen convencional.

El cdigo reglamenta la fianza, la prenda y la hipoteca, pero estas no son las

nicas cauciones o garantas a las que el acreedor puede echar mano, tambin est la clusula penal cuando la constituye un tercero, es una caucin porque tiene un origen convencional, la solidaridad pasiva es una garanta que puede ser caucin cuando tiene su origen en un contrato, si tiene su origen en el testamento o en la ley es garanta, pero no caucin.

Tambin es una caucin la anticresis definida por el art. 2435, la anticresis no

se usa mucho en Chile, pero s en otros pases como en Bolivia que se habla de prstamo anticretico. El derecho legal de retencin tambin es una garanta.

Recordemos que el concepto de caucin est dado por el cdigo en el art. 46

ubicado en el Titulo Preliminar, que nos dice: Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae

para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.

En las cauciones personales queda afecto al cumplimiento de la obligacin, el

patrimonio del deudor, como es la regla general, y el patrimonio de un tercero, as

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ocurre en la fianza, en la clusula penal, cuando sta la constituye un tercero y en la solidaridad pasiva.

Pero no quedan afectos al cumplimiento de la obligacin bienes determinados

del deudor, de tal manera que estas cauciones personales son efectivas en tanto el fiador, el codeudor solidario, el tercero que constituy la C.P sean solventes y el acreedor corre el riesgo que el fiador, el codeudor solidario o el tercero caigan en insolvencia. La insolvencia es un estado de hecho, consiste en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones, puede ocurrir que el pasivo de una persona sea superior a su activo, pero no est en insolvencia porque el pasivo no sea inmediatamente exigible, de manera que con su actividad futura va a poder cumplir con sus obligaciones.

Las cauciones reales, particularmente la prenda y la hipoteca obvian este grave

inconveniente que es la insolvencia porque como la prenda y la hipoteca son derechos reales conceden accin de persecucin y dan derecho al acreedor hipotecario y al acreedor prendario a perseguir la finca hipotecada o la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier titulo que la haya adquirida, de realizarla y pagarse preferentemente con el producto de la realizacin porque sabemos que la prenda y la hipoteca gozan de preferencia para el pago, la prenda goza de un privilegio de 2 clase y la hipoteca es causal de preferencia, no privilegio.

En las cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligacin bienes

determinados del deudor o de terceros, as ocurre en la anticresis, en la prenda, la hipoteca y en el derecho legal de retencin.

De todas estas cauciones, la prenda civil llamada tambin, prenda clsica,

carece de importancia porque la cosa dada en prenda est en manos del acreedor y ha sido desplazada en la vida de los negocios por las prendas sin desplazamiento, en que la cosa dada en prenda permanece en manos del constituyente, que puede ser un deudor o un tercero.

La solidaridad presenta ventajas por sobre la fianza porque el codeudor

solidario no puede oponer el beneficio de excusin y si son varios no pueden oponer el beneficio de divisin.

El beneficio de excusin consiste en que el fiador puede dirigirse al acreedor y

decirle que se dirija primero en contra del acreedor principal y si ste no le paga dirjase en mi contra; el beneficio de divisin opera cuando hay varios fiadores y en trminos generales consiste en que cada uno puede exigir al acreedor que le demanda por su parte o cuota en la deuda.

La caucin ms importante es sin duda la hipoteca, esta materia relativa a las

cauciones es de enorme importancia, no slo terica, sino practica.

LA FIANZA El cdigo trata en el Titulo 36 del Libro 4, artculos. 2335 y siguientes. El art.

2335 define la fianza (***), al definirla como una obligacin accesoria incurre en un error de concepto porque la fianza es un contrato.

Art. 2335. La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms

personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

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La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Por su parte el art. 2336 nos dice que la fianza puede ser convencional, legal o judicial, la primera es constituida por contrato, la 2 es ordenada por la ley, la tercera es ordenada por decreto del juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto que la ley que la exige o el cdigo de enjuiciamiento disponga otra cosa.

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.

Cuando el art. 2236 nos dice la fianza puede ser convencional, legal o judicial

se esta refiriendo a la fuente de la cual emana la obligacin del deudor de prestar fianza, pero la fianza es siempre un contrato. Podemos definir el contrato de fianza, como aquel contrato que se celebra entre el acreedor y el fiador, en virtud del cual el fiador se obliga para con el acreedor a cumplir en todo o parte la obligacin principal en caso que el deudor principal no la cumpla.

La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor, el deudor es un

tercero totalmente ajeno y extrao al contrato de fianza, tanto es as que el art,2345 nos dice que, se puede afianzar sin orden, sin noticia y aun contra la voluntad del deudor. El fiador es pues un deudor subsidiario.

Caractersticas del contrato de fianza. Ya se dijo que la fianza es siempre un contrato, como contrato se caracteriza

por ser un contrato por regla general, consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 1 Es consensual: Porque se perfecciona por el solo consentimiento de las

partes, esto es el fiador y acreedor, sin embargo, en ciertos casos particulares la fianza tiene el carcter de solemne, as de acuerdo con el art. 820 del cdigo de comercio, la fianza mercantil es solemne y la solemnidad consiste en que debe otorgarse por escrito y de acuerdo al art. 855 del C.P.C. para que el tribunal mande a otorgar la escritura de discernimiento es necesario que se proceda al otorgamiento por escritura publica de la fianza a que el tutor o curador esta obligado. Adems esta fianza debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo, estos casos son de fianza solemne.

2 La fianza es un contrato unilateral, se obliga nica y exclusivamente el fiador

a cumplir la obligacin principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no la cumpla, sin embargo, el carcter unilateral, seala la doctrina, no es de la esencia, podra ser bilateral, por ej. si el acreedor se obliga para con el fiador a conceder plazo al deudor principal o a rebajar intereses.

3 La fianza es un contrato gratuito, tiene por objeto la sola utilidad del

acreedor, soportando el fiador el gravamen que significa el contrato. Es un contrato gratuito, pero de acuerdo con el art. 2341 el fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta.

El fiador puede estipular con el deudor principal una remuneracin por el

servicio que le presta, si el deudor se obliga a pagarla, la fianza sigue siendo un

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contrato gratuito porque el deudor es un tercero totalmente ajeno y extrao al contrato de fianza y este contrato que se celebra entre el fiador y el deudor es un contrato innominado o a tpico.

Se dice que la fianza tendra el carcter de oneroso si el que se obliga a pagar

al fiador una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta es el acreedor, sin embargo, en este caso tampoco estamos frente a un contrato de fianza oneroso, sino que estamos frente a un contrato a tpico que se asemeja mucho al contrato de seguros y que tiene el carcter de bilateral, oneroso y aleatorio. No obstante que la fianza es un contrato gratuito el fiador responde de culpa leve, esto es una excepcin a la regla contemplada por el art. 1547 que nos seala el grado de culpa de que responde el deudor, as lo establece el art. 2351.

Art. 2351. El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las

prestaciones a que fuere obligado. 4 La fianza es un contrato accesorio, de manera que necesita de una

obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento esta garantizando. Consecuencia de que sea un contrato accesorio, extinguida la obligacin

principal se extingue la obligacin que emana de la fianza. La accin en contra del fiador prescribe cuando prescribe la accin contra el deudor principal.

El cdigo contempla dos situaciones fundamentales que dicen relacin con la

accesoriedad de la fianza en los artculos. 2343 y 2344.

La accesoriedad del contrato de fianza. En seguida el cdigo contempla dos situaciones que dicen relacin con la accesoriedad del contrato de fianza en los artculos 2343 y 2344. Art. 2343. El fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. Afianzando un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva. La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza. Art. 2344. El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en trminos menos gravosos. Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga. La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1., deber reducirse a los trminos de la obligacin principal. En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria. Significa que el fiador en trminos generales no puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal, no slo en lo relativo a la cuanta de la obligacin, sino tambin, en cuanto a sus elementos accidentales, as por ejemplo, si la obligacin principal est sujeta a plazo o a condicin suspensiva, el fiador no puede

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obligarse pura y simplemente y si el fiador se obliga en trminos ms gravosos que el deudor principal tiene derecho a que se reduzca la fianza a los trminos de la obligacin principal, esta es una consecuencia del carcter accesorio que tiene el contrato de fianza. Pero ello no significa que el fiador no pueda obligarse en trminos ms efectivos que el deudor principal, por ejemplo, otorgando una hipoteca para garantizar el cumplimiento de su propia obligacin, en cuyo caso estamos frente a la fianza hipotecaria.

5 El contrato de fianza es un contrato abstracto en cuanto a su causa: Es un contrato abstracto en cuanto a su causa por que la causa de la obligacin del fiador no la encontramos en la relacin fiador acreedor, sino que las encontramos en las relaciones fiador deudor, as por ejemplo, se obliga el fiador para con el acreedor por la mera liberaliberalidad. Puede que el fiador se obligue para con el acreedor porque el deudor principal le paga una remuneracin, en cuyo caso la causa est en esta remuneracin, pero la fianza es siempre un contrato abstracto en cuanto a su causa. La causa del contrato de fianza no la encontramos en las relaciones fiador-acreedor sino en las relaciones fiador-deudor.

Reglas del contrato de fianza. La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor siendo el

deudor principal un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza. Como contrato la fianza se rige por las reglas de todo contrato con ciertas peculiaridades propias.

Desde luego la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una suma de dinero, la obligacin del fiador es una obligacin de dar y de dar una suma de dinero. Si el fiador se obliga a dar otra cosa que no sea dinero no estamos en presencia del contrato de fianza. La obligacin garantizada por la fianza puede ser una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, pero la obligacin del fiador consiste siempre en el pago de una suma de dinero y si la obligacin caucionada por la fianza es una obligacin de hacer, mediante la fianza se est garantizando solamente la indemnizacin de perjuicios a que la obligacin principal por su inejecucin se resuelve en los trminos que seala el art. 2343. La obligacin accesoria, que es la fianza, porque es un contrato de garanta, supone siempre una obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est precisamente garantizando. La obligacin principal puede ser pura y simple o bien sujeta a modalidad, puede ser una obligacin civil o natural, pueden afianzarse tambin obligaciones futuras, en este caso en virtud del art. 2339 el fiador puede retratractarse mientras la obligacin principal no exista. Art. 2339. Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo. Podr tambin afianzarse una obligacin futura; y en este caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artculo 2173. Capacidad para celebrar el contrato de fianza.

En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de fianza, la fianza es un contrato por lo tanto requiere de capacidad negocial, esto es, capacidad de ejercicio o capacidad legal. La modalidad est en lo que dispone el art. 2342, que se refiere a la fianza que pueden otorgar la personas sujetas a tutela o curadura o el hijo de familia sujeto a patria potestad. Respecto de la fianza que pueden otorgar estas personas el art. 2342 se remite a los respectivos ttulos.

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Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal. Requisitos para la constitucin de fianzas por las personas sujetas a tutela o curadura.

En lo tocante a la fianza que pueden otorgar el tutor o curador, el cdigo se remite al art. 404.

La fianza que pueden otorgar las persona que estn sujetas a tutela o curadura requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: 1 En primer trmino, decreto judicial que autorice la constitucin de la fianza. 2 En segundo trmino, es menester que la fianza se otorgue en favor del cnyuge o de los ascendientes o descendientes legtimos o naturales. 3 Por ltimo, es indispensable que esta fianza ase haya otorgado por causa grave y urgente que calificar el tribunal que autoriza la fianza, as lo establece el 404 del c ubicado al tratar de las guardas. Art. 404. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o descendiente legtimo o natural, y por causa urgente y grave. La fianza constituida por el hijo de familia.

En cuanto a la fianza que puede constituir el hijo de familia que se encuentra sujeto a patria potestad, esta fianza debe ser autorizada por el padre o madre que detenta la patria potestad o por el juez en subsidio, y se presenta una particularidad muy especial. A las resultas de la fianza resulta obligado el padre y el hijo solamente resulta obligado hasta concurrencia del beneficio que reporte de la fianza.

De tal manera, que la fianza que otorga el hijo de familia debe ser autorizada

por el padre o madre que detenta la patria potestad, porque ellos son los representantes legales del hijo o por el juez en subsidio, y a las resultas de la fianza queda obligado el padre o madre que detenta la patria potestad y slo en subsidio el hijo, hasta concurrencia del beneficio que hubiera reportado la fianza. Pero como la fianza es un contrato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del acreedor el hijo nunca va a resultar obligado, porque la fianza slo tiene por objeto la sola utilidad del fiador. La fianza otorgada por el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal.

En cuanto a la fianza que puede otorgar el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, para obligar los bien sociales constituyndose en fiador, el marido requiere autorizacin de la mujer o del juez en subsidio. Si el marido casado bajo rgimen de sociedad conyugal, se constituye fiador sin autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio obliga nica y exclusivamente los bienes propios, as lo establece el art. 1749 in 5.

Las clases de fianza.

1 La fianza puede ser civil o comercial.

La fianza mercantil es un contrato solemne cuya solemnidad consiste en que debe constar por escrito.

2 De acuerdo al art. 2336 la fianza puede ser legal, judicial o convencional.

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa. Aqu el cdigo se est refiriendo a la fuente de la cual emana la obligacin del deudor de prestar fianza. Esta obligacin del deudor de prestar fianza puede emanar de un contrato, de la ley o de una resolucin judicial, pero la fianza es siempre un contrato, el art. 2236 se refiera a la fuente de la cual emana la obligacin del deudor de prestar la fianza. Estn obligados por ley a prestar fianza los deudores a los que se refiere el art. 2348. Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor: 1. El deudor que lo haya estipulado; 2. El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin; 3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. Tambin se refieren a esta materia los artculos 2349 y 2350. Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.

Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones. Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica. Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.

3 En tercer lugar la fianza puede ser limitada o ilimitada. El cdigo no se refiere a esta clasificacin pero hay un precepto del cdigo que lleva a esta conclusin.

La fianza puede ser limitada o ilimitada en cuanto a su monto, desde luego porque mediante la fianza pueden garantizarse obligaciones futuras y las obligaciones futuras son obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Mediante la fianza pueden caucionarse todas las obligaciones que una persona contraiga con

posterioridad en cuyo caso se estn caucionando obligaciones futuras, que son indeterminadas en cuanto a su monto, el art. 2367 inc. final nos lleva a la conclusin de que esta clasificacin tiene fundamento dentro de nuestro sistema jurdico. Art. 2367 inc final. El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. De donde se desprende que el fiador puede no limitar su responsabilidad a determinada suma o cuota, en cuyo caso la fianza es ilimitada, pero si el fiador limita su responsabilidad a una determinada suma o cuota, slo responde de esta determinada suma o cuota

5.- En seguida, la fianza puede ser simple o solidaria. Es simple cuando el fiador se obliga lisa y llanamente como deudor subsidiario.

Es solidaria cuando se obliga frente al acreedor como fiador solidario. Que se obligue como fiador solidario significa, que no puede oponer el beneficio de excusin, es decir, aquel en cuya virtud el fiador puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal, contra las prendas e hipotecas constituidas por este, y solo en el evento de que no pueda pagarse con los bienes del deudor principal se dirija en su contra.

Significa que si son varios los fiadores no pueden oponer el beneficio de

divisin, el beneficio de divisin consiste en que cada fiador responde solamente de su parte o cuota en la deuda. De manera que obligarse como fiador solidario significa que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, y si son varios los fiadores no pueden oponer el beneficio de divisin.

Significa esto que el fiador solidario no es fiador y se rige por las reglas de la solidaridad? La generalidad de la doctrina sostiene que no, el fiador solidario se rige por las reglas de la fianza con la particularidad de que no puede oponer el beneficio de excusin y si son varios los fiadores no pueden oponer el benfico de divisin, y la cuestin tiene importancia por varios aspectos.

Es muy comn en la prctica bancaria que se deje constancia en el contrato,

que el fiador se obliga como fiador y o codeudor solidario, a primera vista la clusula aparece inoficiosa, pero en realidad la cuestin tiene gran importancia, porque al decir que fulano de tal, se obliga como fiador y o codeudor solidario se est dejando prueba pre-constituida de que esta persona no tiene inters en la deuda para los efectos de la contribucin a la deuda a la que se refiere el art. 1522, problema que se va a plantear cuando la obligacin se extingue frente al acreedor por el pago o por un modo de extinguir equivalente al pago.

6 La fianza puede ser simple o hipotecaria. a.- Fianza simple es aquella en que el fiador se obliga lisa y llanamente como fiador. b.- Fianza hipotecaria es aquella en que el fiador constituye una hipoteca para asegurar su propia obligacin. En este caso, en las relaciones fiador acreedor rigen las reglas de la fianza, pero cuando el acreedor persiga la finca hipotecara rigen las reglas de la hipoteca y el fiador no podr oponer el beneficio de la excusin.

Los efectos de la fianza. Para estudiar los efectos de la fianza es menester distinguir entre: 1 Las relaciones entre fiador y acreedor. 2 Las relaciones entre fiador y deudor, y; 3 Las relaciones entre los co-fiadores en el caso de que exista ms de un fiador.

Es necesario estudiar las relaciones entre fiador y deudor, porque no obstante el deudor es un tercero ajeno al contrato de fianza, es un tercero extrao al contrato de fianza, el deudor es parte de la relacin jurdico obligacional que tiene el carcter de principal y por consiguiente al deudor le interesa lo que ocurra en las relaciones entre fiador y acreedor. 1 Relaciones entre fiador-acreedor. Para ver los efectos que la fianza produce entre fiador y acreedor es necesario distinguir dos momentos. a.- Primero antes que el acreedor demanda al fiador, o antes que el acreedor haga efectivo su crdito contra el fiador. b.- Segundo, una vez que el fiador es demando por el acreedor. a.- Primera situacin: Antes que el fiador haya sido demanda por el acreedor, puede pagar en todos los casos en que el deudor principal poda hacerlo, es decir, puede pagar en todos los casos en que la obligacin sea exigible. Este es el primer efecto, as lo establece el art. 2353. Art. 2353. El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.

An cuando el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, una vez que la obligacin se haya hecho exigible puede el fiador reconvenir al acreedor para que se diriga en contra del deudor principal, y si el acreedor incurre en retardo en la reconvencin el fiador no se hace responsable de la insolvencia del deudor principal que sobrevenga despus del requerimiento, estos son los efectos que se producen entre fiador y acreedor. As lo establece el art. 2356. Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor despus de este requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo. 2 Situacin. El acreedor demanda al fiador, el acreedor entabla una demanda judicial contra el fiador. El fiador goza de los siguientes beneficios o derechos que hace valer respecto del acreedor. 1 En primer trmino goza del beneficio de excusin. 2 En segundo lugar goza del beneficio de divisin, 3 En tercer trmino goza de la excepcin de subrogacin. 4 Por ltimo puede oponer a la demanda la excepciones reales, es decir, aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin, aquellas que son inherente a la obligacin, puede tambin oponer las excepciones personales suyas. 1 Derecho del que goza el fiador : El beneficio de excusin.

El fiador demando por el acreedor goza del beneficio de excusin en virtud del

cual puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal y contra las prendas e hipotecas constituidas por este para seguridad de su crdito y luego se dirija en su contra, as lo establece el art. 2357. Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda. Por lo tanto, el beneficio de excusin es facultativo para el fiador, el fiador puede oponerlo o no, sin embargo, hay casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, casos en que la ley veda al fiador de su derecho y en otros casos en que el acreedor debe practicar la excusin, es decir, debe dirigirse en contra de los bienes del deudor principal an cuando el fiador no oponga el beneficio de excusin.

Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin. a.- Cuando se haya renunciado expresamente. b.- Tampoco puede oponerlo cuando se ha obligado como codeudor o fiador solidario. c.- Cuando la obligacin garantizada por la fianza es una obligacin puramente natural, porque, el fiador sabe que el acreedor no tiene accin en contra del deudor principal, porque obligacin natural es precisamente aquella que no dan accin para exigir su cumplimiento pero dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas. d.- Tampoco goza del beneficio de excusin, cuando la fianza a sido ordenada por el juez.

e.- No lo dice el cdigo pero no puede oponer el beneficio de excusin cuando el deudor principal est declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, esto resulta de la aplicacin de las reglas generales. f.- Tampoco puede oponer beneficio de excusin cuando estamos en presencia de la fianza hipotecaria, y el acreedor se dirige contra la finca hipotecada, as los establece el art. 2358 en su nmero1, 2, 3 y 4. Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones siguientes: 1. Que no se haya renunciado expresamente; 2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario; 3. Que la obligacin principal produzca accin; 4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez; 5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera; 6. Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.

Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin aun cuando el fiador no oponga el beneficio de excusin.

1 Desde luego cuando as se hubiese pactado, cuando se hubiere pactado

expresamente que el acreedor debe dirigirse primero en contra del deudor principal y slo si estos son insuficientes para el pago de su crdito puede dirigirse en contra del fiador.

2 En segundo lugar, cuando el fiador expresa e inequvocamente se hubiere obligado a pagar solamente aquello que el acreedor no hubiere podido obtener del deudor principal, en estos casos el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor principal siempre que concurran las siguientes circunstancias. 1 Que el acreedor toma medidas suficientes para pagar su crdito, que el acreedor tenga medios suficientes para hacerse pago. 2 Que haya sido remiso o negligente en perjuicio del deudor as lo establece el art. 2365. Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin hubiere sealado. Si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es obligado a la excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2. Que haya sido negligente en servirse de ellos. Falta final de la clase 2 Beneficio de que goza el fiador: El beneficio de divisin. Establecido por el artculo 2367 del cdigo civil. El beneficio de divisin consiste en que habiendo varios fiadores cada uno responde de su parte o cuota en la deuda.

Requisitos que deben concurrir para que proceda el beneficio de divisin segn el artculo 2367.

1 Que existan dos o ms fiadores: 2 Que no se hayan obligado solidariamente. 3 Que los varios fiadores deben estar afianzando una misma obligacin y a un mismo deudor. Concurriendo estos requisitos, cada fiador tiene derecho a que se le haga responsable nica y exclusivamente de su parte o cuota en la deuda afianzada, y si nada se ha estipulado, la cuota se divide en cuotas iguales. Art. 2367. Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa. La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est. El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota. 3 excepcin de que goza el fiador: la excepcin de subrogacin. Se refiere el cdigo civil en el artculo 2355 y 2381 N 2 Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el

fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal. Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems:

N2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse; La excepcin de subrogacin consiste en que el fiador pueda alegar la extincin de la fianza como consecuencia de serle imposible, por hecho o culpa del acreedor, subrogarse en los derechos del acreedor, y tambin existe cuando la subrogacin slo es posible en parte, en cuyo caso el fiador tiene derecho a que se le rebaje de la demanda, aquella parte en que por hecho o culpa del acreedor no le es posible subrogarse.

Por ejemplo, el deudor principal era un sujeto insolvente pero otorg una prenda para garantizar el cumplimiento de su obligacin y una vez exigible la obligacin principal, el acreedor renuncia al derecho de prenda, le es posible subrogarse en lo derechos del acreedor del deudor insolvente?. No. Podra subrogarse en la prenda, pero el acreedor por echo o culpa suya renunci al derecho de prenda, de tal manera que el fiador puede alegar la extincin de la fianza, porque por hecho o culpa del acreedor no le es posible subrogarse en sus derechos. Tambin existe cuando la subrogacin slo es posible en parte, caso en el cual el fiador tiene derecho para que se le rebaje de la demanda aquella parte en que no le es posible subrogarse 4 En seguida el fiador tiene derecho a oponer las excepciones reales. Excepciones reales son las inherentes a la obligacin principal, emanan de la obligacin principal y a ellas se refiere el artculo 2354. Tambin puede oponer naturalmente las excepciones personales suyas. En virtud del artculo 2354 el fiador puede oponer al acreedor cualquiera excepcin real, como la de dolo, violencia, cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tiene de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal. Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal. Excepciones reales son, la nulidad absoluta, la cosa juzgada, las modalidades que afectan a toda obligacin, los modo de extinguir obligaciones. Pero de acuerdo del artculo 2354, son tambin excepciones reales el dolo o la fuerza de que haya sido vctima el deudor principal.

Cuando se estudi la solidaridad el dolo y la fuerza eran excepciones personales, en la fianza tienen el carcter de reales. En lo relativo a la compensacin, cuando estudiamos la solidaridad la compensacin tena el carcter de excepcin mixta, porque slo puede oponerla el deudor, que tena la calidad de acreedor del acreedor o aquel a quien este hubiere cedido su derecho, pero opuesta por quien tena la facultad de oponerla se extingue la obligacin respecto de todos.

En cambio en la fianza en virtud del artculo 1657 el fiador puede oponer a la

demanda en compensacin el crdito que en contra del acreedor tenga el principal deudor y tambin el fiador puede oponer la excepcin de prescripcin an cuando haya sido renunciada por el deudor principal, porque los efectos de la renuncia son relativos, as lo establece el artculo 2494 Art. 2496. El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor. De manera que el fiador puede oponer a la demanda en compensacin el crdito que en contra del acreedor tiene el deudor principal y puede oponer la prescripcin aun cuando esta haya sido renunciada por el deudor principal. Relaciones entre fiador y deudor. No obstante el deudor es un tercero totalmente ajeno al contrato de fianza, hay relaciones entre ellos y para estudiar estas relaciones es menester distinguir dos momentos o dos situaciones. 1 Situacin; antes que el fiador haya efectuado el pago al acreedor. 2 Situacin; una vez que el fiador a efectuado el pago al acreedor.

1 Antes que el fiador haya pagado al acreedor. Tiene derecho para solicitar al deudor que le obtenga el relevo de la fianza o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios suficientes para el pago cundo concurren los requisitos que seala el artculo 2369. Art. 2369. El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes: 1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes; 2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo; 3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que hace inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o parte; 4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligacin principal se haya contrado por un tiempo determinado ms largo, o sea de aquellas que no estn sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuado, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudacin o administracin de rentas pblicas; 5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda. Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden al que afianz contra la voluntad del deudor. De tal manera que el fiador carece de este derecho cuando a afianzado contra la voluntad del deudor, caso totalmente hipottico e imposible que se de en la vida real.

2 Situacin, una vez que el deudor a efectuado el pago. Antes que nada es menester tener presente que el deudor que paga debe avisar al fiador, conforme lo prescribe el artculo 2376.

Art. 2376. El deudor que pag sin avisar al fiador, ser responsable para con ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido. De tal manera que el deudor que paga sin avisar al fiador es responsable frente al fiador de lo que este hubiere pagado ignorando la extincin de la obligacin, pero este deudor tiene accin en contra del acreedor por el pago indebido. Tambin el fiador que paga debe avisar al deudor conforme lo establece el artculo 2377. Art. 2377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago. (O sea que, el fiador que paga sin haber avisado al deudor permite al deudor oponerla al fiador todas las excepciones que hubiere podido servirse en contra del acreedor al momento del pago) Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido.

Una vez que el fiador paga por el deudor surge en favor de l dos derechos, en primer trmino y en virtud del artculo 2610 N 3, el fiador que paga se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y accesorios para dirigirse en contra del principal deudor.

Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la

voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, N3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

La accin de reembolso.

Pero el fiador tambin goza de una accin que emana del contrato de fianza, que es la accin de reembolso, en virtud de la cual puede exigir al deudor que le reembolse lo que pag, con intereses y gastos, an cuando la fianza haya sido ignorada por le deudor, adems tiene derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales, pero no podr pedir el reembolso de los gastos inconsiderados, ni los que haya efectuado antes de notificar al deudor principal, la demanda intentada contra dicho fiador. El fiador goza pues de la accin de reembolso para dirigirse en contra del deudor a fin de que este le restituya lo que pag, con intereses y gastos, y tiene derecho a la indemnizacin segn las reglas generales. Cuando le convendr subrogarse en los derecho de acreedor y no entablar la accin de reembolso?, Cuando va a ser ms conveniente para el fiador subrogarse en los derecho del acreedor? Cuando el crdito que pag goza de una preferencia para el pago, indudablemente que en este caso le conviene subrogarse en los derechos del acreedor entablando la accin subrogatoria, si el crdito en el cual se subroga no tiene una causal de preferencia para el pago le conviene entablar una accin de reembolso, porque va a obtener la restitucin de lo que pag, intereses y gastos y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. El fiador carece de accin de reembolso en los casos que seala el artculo 2375, esto es; cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se a validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo. (Esto es uno de los argumentos

que tiene el Profesor Somarriva para sostener que la obligacin es natural desde el momento en que se contrajo y no desde el momento en que se declara la nulidad por sentencia judicial ejecutoriada, porque slo puede validarse aquello que est pendiente, slo puede operar la ratificacin cuando no se ha declarado la nulidad). En segundo lugar el fiador carece de accin de reembolso cuando se oblig en contra de la voluntad del deudor principal salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales. Tercero cuando por no haber sido vlido el pago no ha quedado extinguida la deuda. Art. 2375. Las acciones concedidas por el artculo 2370 no tendrn lugar en los casos siguientes: 1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo; 2. Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales; 3. Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda. De tal manera que para que proceda la accin de reembolso, la obligacin no debe ser natural, el fiador debe haber hecho un pago vlido y no debe haberse obligado contra la voluntad del deudor. Tambin se refieren a esta materia los artculos 2371 y 2374. Art. 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor. Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del artculo 2370; pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo; y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado. Art. 2374. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto. Efectos entre los cofiadores

Para terminar los efectos que produce la fianza nos resta estudiar los efectos entre los cofiadores materia a la que se refieren los artculos 2378 y 2380. El artculo 2378 nos dice El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores. De tal manera que si un cofiador paga ms de lo que le corresponde, se subroga por el exceso en contra de los cofiadores por la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda en la deuda, a menos, que los cofiadores tengan el carcter de

cofiadores solidarios, en cuyo caso se subroga en el exceso para repetir en contra de cualquiera de ellos por el total. En segundo lugar la insolvencia de un fiador, grava a los otros, no obstante ser la obligacin del fiador simplemente conjunta la insolvencia del fiador grava a los otros, y esto porque la fianza es una caucin, sin embargo, si uno de ellos tuviere a un cofiador este sub fiador soporta la cuota que corresponde al fiador insolvente, as lo establece el artculo 2366. Art. 2366. El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal. Aqu estamos en presencia de un subcontrato que la ley permite. El artculo 2380 agrega; El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores. La cuota del fiador insolvente grava a los otros y si un fiador tiene un subfiador este soporta la cuota que corresponde al fiador a quien afianz cuando este era insolvente. Extincin de la fianza. La fianza es un contrato por consiguiente se extingue por las causales de disolucin de los contratos, por mutuo acuerdo de las partes o por causas legales. Se extingue tambin por las causales que seala el artculo 2381, 2382 y 2383. 1 En virtud del artculo 2381: Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems: 1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; 2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse; (Acoge la excepcin de subrogacin) 3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte. ( consecuencia de que la fianza es un contrato accesorio, y lo accesorio sigue la suerte de lo principal) 2 Los artculos 2382 y 2883 sealan otras causales de extincin de la fianza.

Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.

Este artculo se refiere al modo de extinguir dacin en pago. De tal manera que

si opera una dacin en pago queda extinguida la fianza aunque despus sobrevenga la eviccin del objeto dado en pago.

3 Por ltimo en virtud del artculo 2383. Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y

fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.

(Fin al estudio de las cauciones personales, porque la clusula penal y la solidaridad pasiva fueron objeto de estudio del semestre pasado) LAS CAUCIONES REALES: LA PRENDA Y LA HIPOTECA.

Se dijo que la efectividad de las cauciones personales dependen en ultimo

trmino de la solvencia del fiador, del codeudor solidario o del tercero que constituye la clusula penal. En las cauciones reales queda afecto al cumplimiento de la obligacin del deudor un bien determinado del deudor o de un tercero, y son cauciones reales la prenda y la hipoteca.

Como la Prenda y la Hipoteca son derechos reales conceden al acreedor

hipotecario y al acreedor prendario el derecho de persecucin sobre la finca hipotecada o la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre, de realizarla y de pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, porque la prenda y la hipoteca conceden al acreedor causales de preferencia para el pago. En cuanto a la anticresis, ella est definida por el artculo 2425, y es un contrato en virtud del cual se entrega el inmueble al acreedor para que se pague con sus frutos, la anticresis no constituye un derecho real, as se desprende de los artculo 2435, 2436 y 2437.

Art. 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. Art. 2436. La cosa raz puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis. Art. 2437. El contrato de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble. ( La voz tradicin no est bien empleada) Art. 2438. La anticresis no da al acreedor, por s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada. Se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artculo 1962. No valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca. EL CONTRATO DE PRENDA

Estudiaremos fundamentalmente la prenda clsica o prenda civil (ver gua de ayudante relativa a las prendas especiales) 1 Definicin de la prenda civil.

El artculo 2384 define el contrato de prenda y seala: Art. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. El contrato de prenda puede definirse en trminos ms completos diciendo que, el contrato de prenda es aquel contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para seguridad del crdito dndole la facultad de venderla y pagarse

ealvaradoResaltado

preferentemente con el producto de la prenda si el deudor no cumple la obligacin garantizada por la prenda. Este sera un concepto ms completo del contrato de prenda. Fuentes legales

La prenda que rige el cdigo civil es la llamada prenda civil o clsica que constituye el derecho comn en materia de prenda. Pero junto con esta prenda civil o clsica existen la llamadas prendas especiales reglamentadas por leyes especiales, como la prenda agraria, la prenda industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la prenda en la compraventa de bienes muebles a plazo y la prenda general sin desplazamiento reglada por la Ley N 18.112 de 16 de Abril de 1982. Hoy en da las prendas que tienen real importancia son las prendas especiales, llamadas tambin prendas sin desplazamiento o hipotecas judiciales, porque la prenda civil presenta el grave inconveniente de que la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor, porque por el contrato de prenda se entrega una cosa mueble al acreedor, en cambio en la prendas especiales, llamas tambin prendas sin desplazamiento o prendas inmobiliarias, la cosa dada en prenda que garantiza el cumplimiento de una obligacin permanece en manos del deudor o del tercero que constituy la prenda. La voz prenda puede tomarse en tres acepciones. 1 Como el contrato de prenda. 2 Se llama prenda a la cosa pignorada, o sea, la cosa dada en prenda. 3 Se llama prenda al derecho real, derecho real que nace del contrato de prenda seguido de la tradicin. La entrega de la cosa desempea un doble rol, es la forma de perfeccionar el contrato de prenda y a la vez desempea el rol de tradicin del derecho real de prenda. Como la prenda es un contrato y como la prenda constituye un derecho real, es menester abordar el estudio de esta institucin jurdica desde este doble punto de vista. La prenda como contrato y la prenda como derecho real. El contrato de prenda est sujeto a los requisitos de todo contrato, requiere por consiguiente consentimiento del acreedor y del deudor o del tercero que constituye la prenda, as lo recalca el artculo 2392 del cdigo civil. Art. 2392. No se podr tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia. No se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan. El contrato de prenda puede ser celebrado por el deudor cuya obligacin se est garantizando por la prenda o puede ser otorgado por un tercero para garantizar la obligacin del deudor. El artculo 2384 no dice Por el contrato de empeo o prenda el deudor entrega.. sino que dice, Por el contrato de empeo o prenda se entrega .... Por lo tanto, puede entregar la cosa, puede celebrar el contrato de prenda perfectamente el deudor o un tercero distinto del deudor para garantizar la obligacin del deudor. Hay un caso en que para que la prenda sea efectiva necesariamente debe ser otorgada por un tercero, este caso es la prenda otorgada para garantizar un obligacin natural.

Caractersticas del contrato de prenda. 1 Es un contrato unilateral: El nico que contrae obligaciones en virtud del contrato de prenda civil es el acreedor, quien tiene la obligacin de conservar la cosa y restituirlas al deudor o al que constituy la prenda una vez cumplida la obligacin principal garantizada por la prenda. En las prendas sin desplazamiento, son tambin contratos unilaterales en que el nico que resulta obligado es el constituyente quien resulta obligado a conservar la cosa en los trminos que la ley seala. La prenda es pues siempre un contrato unilateral. 2 La prenda es un contrato oneroso por regla general: Es un contrato oneroso porque tiene por objeto la utilidad del acreedor, quien obtiene una garanta para la seguridad de su crdito, y tiene por objeto la utilidad del deudor porque le permite obtener un crdito mediante la prenda que otorga. Sin embargo, cuando la prenda es constituida por un tercero es un contrato gratuito, y es tambin contrato gratuito cuando la prenda la constituye el propio deudor pero la constituye con posterioridad al otorgamiento del crdito o con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal. Determinar si un contrato es gratuito u oneroso no tiene importancia para los efectos de saber de que grado de culpa responde el deudor porque este responde siempre de culpa leve, as lo dispone el artculo 2394. Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa. y para los efectos de la accin pauliana el artculo 2468 de cdigo civil equipara el contrato de prenda a los contratos onerosos. Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: 1 Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. De tal manera que determinar si la prenda es un contrato gratuito u oneroso no tiene mayor importancia por que la ley resuelve los problemas bsicos, y el deudor responde de la culpa leve, y adems la prenda asimila la prenda a los contratos onerosos para los efectos de la accin pauliana. 3 La prenda es un contrato real. Se perfecciona por la entrega de la cosa, no hay contrato mientras el constituyente o el deudor no efecte la entrega de la cosa al acreedor.

La entrega de la cosa es la forma de perfeccionar el contrato de prenda pero al mismo tiempo constituye la tradicin del derecho real de prenda, o sea, la entrega de la cosa est desempeando un doble rol. En las dems prendas sin desplazamiento como no hay entrega de la cosa, el contrato tiene el carcter de solemne, por ejemplo, la prenda agraria se perfecciona por el otorgamiento de escritura pblica o privada autorizada por un notario o por un oficial del registro civil en comunas que no sean asiento de notario, y la tradicin del derecho real de prenda, en la prenda agraria, se efecta mediante la inscripcin en un registro especial de prenda agraria que lleva el conservador de bienes races.

La prenda industrial y la prenda en la compraventa de cosas muebles a plazo, el contrato de prenda se perfecciona por el otorgamiento de escritura pblica o privada autorizada por un notario y la tradicin del derecho real de prenda se efecta mediante la inscripcin en un registro especial que a su efecto lleva el conservador de bienes races.

En la prenda general sin desplazamiento reglado por la Ley 18.112 de 16 de

abril de 1982, el contrato de prenda es solemne se perfecciona por escritura pblica y la tradicin del derecho real de prenda se efecta tambin por escritura pblica, pero para que la prenda sea oponible a terceros se requiere que un extracto de esta escritura se publique en el Diario Oficial los das 1 o 15 de cada mes y si fuere domingo o festivo al da siguiente hbil dentro de los 60 das hbiles siguientes a la celebracin del contrato de prenda.

La prenda de valor inmobiliario a favor de los bancos, se perfecciona por la

entrega del valor inmobiliario al portador al banco, si se trata de valores inmobiliarios a la orden mediante el endoso, y si se trata de acciones nominativas de sociedades annimas mediante la entrega del ttulo al banco y la notificacin a la sociedad respectiva. 4 La prenda es un contrato accesorio. La circunstancia que sea una caucin o garanta fija el carcter accesorio que la prenda tiene. Consecuencias de que la prenda sea un contrato accesorio es que extinguida la obligacin principal se extingue la prenda, declarada la nulidad de la obligacin principal queda nulo el contrato de prenda, prescrita la accin para exigir el cumplimiento de la accin principal se extingue la accin prendaria, como toda accin de garanta se extingue conjuntamente la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin principal. 6 El contrato de prenda constituye un ttulo translaticio de dominio. Porque el acreedor prendario es dueo y poseedor de su derecho de prenda, pero en lo relativo a la cosa dada en prenda, el contrato de prenda es un mero ttulo de tenencia, porque el acreedor prendario, si bien es cierto es dueo y poseedor de su derecho real de prenda, es mero tenedor de la cosa dada en prenda, a menos que se trate de la prenda de dinero porque tratndose de la prenda de dinero, el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi. ( Se ha estudiado la prenda como contrato, veremos ahora el derecho real de prenda). El derecho real de prenda. El derecho real de prenda nace del contrato de prenda seguido de la tradicin. El contrato de prenda, vimos que se perfecciona por la entrega de la cosa, y la entrega de la cosa desempea un doble rol, es la forma de perfeccionar el contrato de prenda, y es la forma de efectuar la tradicin del derecho real de prenda. Caractersticas del derecho real de prenda

a.- El derecho real de prenda es un derecho mueble, como quiera que se ejerce sobre una cosa mueble, concede al acreedor prendario, adems de ciertas facultades propias inherentes a l, una preferencia para el pago y el acreedor prendario goza de un crdito privilegiado de 2 clase.

b.- El derecho real de prenda y el contrato de prenda constituyen un principio de enajenacin. Nosotros vimos que el dominio es el ms pleno de los derechos reales concede a su titular la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. El constituyente de la prenda, que sabemos que puede ser un deudor o un tercero se est despojando de su derecho de usar y gozar de la cosa porque la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor y si la cosa es fructfera los frutos no los percibe el que constituy la prenda, sino que los frutos los percibe el acreedor, pero queda obligado de acuerdo al artculo 2403 a imputarlo al pago de su crdito, dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante. Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. En las prendas sin desplazamiento la cosa dada en prenda permanece en poder del constituyente, pero como la prenda constituye un principio de enajenacin ve entrabada su facultad de disposicin porque el constituyente no puede enajenar la cosa dada en prenda sin el consentimiento del acreedor prendario. De la circunstancia de que el derecho real de prenda constituya un principio de enajenacin, se desprenden una serie de consecuencias: 1 En primer trmino, el que constituye la prenda debe tener facultad de disposicin, es decir, la facultad de celebrar un acto que produce una mutacin esencial en el patrimonio, y el mandatario que tiene poder general de administracin no puede constituir prenda, para constituir prenda requiere de poder espacial, porque la prenda es un principio de enajenacin.

2 Si da en prenda un bien embragado, o se da un bien incomerciable, como hay un principio de enajenacin, el contrato va a adolecer de objeto ilcito.

c.- Otra caracterstica importantsima del derecho real de prenda es que es indivisible, carcter este a que se refiere el artculo 1526 N 1 y el artculo 2405 del cdigo civil.

Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los

acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes: 1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda, y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados. El derecho real de prenda es indivisible independientemente de que sea divisible o indivisible la obligacin principal caucionada mediante la prenda e

independientemente de que sea divisible o indivisible la cosa dada en prenda o la cosa pignorada. El artculo 2396 establece que el deudor no puede reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte mientras no haya pagado la totalidad de la deuda, capitales e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia, y el artculo 2405 nos dice que, la prenda es indivisible.. La indivisibilidad de la prenda puede analizarse desde tres puntos de vista. 1 En primer trmino, la accin prendaria se dirige contra aquel que posea en todo o parte la cosa dada en prenda. De manera que si el deudor muere y la cosa dada en prenda se adjudica a uno de los herederos del deudor, el acreedor prendario puede dirigir su accin contra la cosa dada en prenda por el total de la deuda, y este heredero del deudor no podr alegar que a l le corresponde pagar slo su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria. 2 En segundo lugar el deudor para reclamar la restitucin de la cosa dada en prenda debe pagar la totalidad de la deuda, y si el deudor paga parte de la deuda y el acreedor acepta este pago parcial, la prenda contina caucionando la parte insoluta de la deuda, porque la prenda responde de todo o parte de la deuda. 3 En tercer trmino, en virtud del artculo 2405, si fallece el deudor y deja varios herederos y un heredero paga su parte o cuota en la deuda no puede reclamar la restitucin de la prenda mientras los otros herederos no hayan pagado la parte o cuota que le corresponde en la deuda. Si el que fallece es el acreedor y deja varios herederos, y uno de ellos recibe su pare o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda mientras los dems herederos no sean satisfechos en su parte o cuota en el crdito. Este es el problema de la indivisibilidad del derecho real de prenda que tambin se aplica a la indivisibilidad de la hipoteca.

Obligaciones que pueden caucionarse mediante prenda.

En cuanto a las obligaciones susceptibles de caucionares mediante prenda, mediante prenda civil puede caucionarse cualquier clase de obligacin, puede caucionarse una obligacin que emana de un contrato o de un cuasi contrato, de un delito, de un cuasi delito o de la ley. Mediante prenda civil pueden caucionarse tanto obligaciones civiles como obligaciones naturales, pueden caucionarse obligacin puras y simples o sujetas a modalidad, pueden caucionarse obligacin de dar, hacer o no hacer. En las prendas especiales, por supuesto que hay limitaciones, mediante prenda agraria slo pueden caucionarse obligaciones que tengan su origen en el crdito relacionado con la agricultura. Mediante prenda comercial o industrial crditos que tengan su origen en una operacin relacionada con la industria y el comercio. En la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos slo pueden garantizarse obligaciones que existan respecto de operaciones bancarias. Mediante la prenda general sin desplazamiento de la Ley 18. 112 puede caucionarse todo tipo de obligacin . Principio de especialidad de la prenda

Se plantea un problema de gran inters que radica en saber si las obligacines futuras pueden caucionarse mediante prenda. Nosotros vimos que mediante la fianza

pueden caucionarse obligacin futuras, tambin pueden caucionarse mediante hipoteca obligaciones futuras, pero mediante la prenda civil no es posible caucionar obligaciones futuras en virtud de lo que prescribe el artculo 2385, que establece el principio de la especialidad de la prenda, principio en virtud del cual, la prenda supone siempre un obligacin principal a la cual accede, o bien un germen de obligacin, si la obligacin caucionada por la prenda est sujeta a condicin suspensiva. Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede. Por este principio de especialidad de la prenda, no pueden caucionarse mediante prenda civil obligaciones futuras. Mediante la prenda sin desplazamiento de la ley 18112 pueden caucionarse obligaciones presentes y futuras.

Valor de la clusula de garanta general prendaria.

Relacionado con esto surge un problema de gran inters consistente en saber que valor tiene la clusula de garanta general prendaria, clusula en virtud de la cual, la prenda garantiza no slo las obligaciones que reconoce el deudor en favor del acreedor sino toda obligacin que pueda reconocer el acreedor en favor del deudor.

El problema se suscita en la prenda civil y en la prenda agraria, porque el

cdigo civil y la ley nada dicen al respecto, en la prenda industrial la clusula de garanta general prendaria se acepta expresamente. En la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos no slo se acepta la clusula de garanta general prendaria, sino, se presume, se presume que la prenda garantiza todas las obligaciones que el constituyente reconozca en favor de el banco.

En la prenda mercantil y en la prenda en la compraventa de cosas muebles a

plazo, el legislador no permite la clusula de garanta general prendaria. El problema radica en saber que ocurre en la prenda civil y en la prenda agraria en que la ley nada dice. En nuestro concepto no es posible estipular en la prenda civil, ni en la prenda agraria, una clusula de garanta general prendaria, porque mediante prenda civil no se pueden caucionar obligaciones futuras, y la clusula de garanta general prendaria, supone siempre que mediante la prenda se estn caucionando obligaciones futuras, o sea, todas las obligaciones que el deudor reconozca o pueda reconocer en favor del acreedor. En la hipoteca se admite hoy en da sin cortapisas la clusula de garanta general hipotecaria, en virtud de la cual la hipoteca garantiza todas las obligaciones que el deudor reconozca o pueda reconocer en favor del acreedor, porque as se desprende de los artculos 2413, 2427, y 2431 del cdigo civil. La jurisprudencias es uniforme en el sentido de que la clusula de garanta general hipotecaria vale y no hay contrato de mutuo que se celebre con un banco que no contenga la clusula de garanta general hipotecaria. En lo relativo a la clusula de garanta general prendaria, en la prenda agrcola y en la prenda civil en nuestro concepto no tiene cabida porque mediante ellas no pueden garantizarse obligacin futuras, y la clusula de garanta general prendaria supone siempre que la prenda est caucionando obligaciones futuras. Requisitos de la cosa dada en prenda.

1 De acuerdo con la definicin que de prenda da el cdigo civil la cosa debe ser mueble, pero pueden darse en prenda tanto las cosas corporales muebles como los derechos de crdito.

2 Adems como el contrato de prenda se perfecciona con la entrega de la cosa, la cosa debe ser susceptible de ser entregada. Tambin puede darse en prenda el dinero, con la peculiaridad, de que el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi, porque se le aplican las reglas del depsito irregular, que establece el artculo 2221. Art. 2221. En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. Los crditos pueden darse en prenda.

Surge el problema de saber si se pueden dar en prenda derechos reales. No puede darse en prenda un derecho real, ni siquiera un derecho real mueble, porque el cdigo civil al tratar de la prenda y a diferencia de lo que ocurre con la hipoteca se refiere slo a la prenda sobre cosas corporales y a la prenda de crdito, pero no a la prenda de derechos reales, y al tratar de la hipoteca, el cdigo civil establece que se pueden dar en hipoteca las cosas races que se posean en propiedad o en usufructo. De manera que es perfectamente posible hipotecar el derecho real de usufructo, pero no ocurre lo mismo con el derecho real de prenda.

Los bienes futuros, que no existen pero se espera que existan no pueden darse

en prenda, y esto porque el contrato de prenda se perfecciona por la entrega de la cosa y tratndose de bienes futuros no es posible la entrega de la cosa. Es posible constituir prenda sobre cosa ajena? Es perfectamente posible y el artculo 2390 y 2391 dan valor a la prenda de cosa ajena. En virtud del artculo 2390: Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeo, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueo; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el artculo 2183. Y en virtud del artculo 2391:

Art. 2391. Si el dueo reclama la cosa empeada sin su consentimiento, y se verificare la restitucin, el acreedor podr exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago. De tal manera que es perfectamente posible constituir prenda sobre cosa ajena. El perfeccionamiento del contrato de prenda: La entrega de la cosa pignorada.

Para que se perfeccione el contrato de prenda, la cosa debe ser entregada al acreedor, y para ver como se verifica la entrega es menester distinguir segn se trate de prenda sobre cosas corporales muebles o de prenda sobre crditos. 1 Si se trata de una cosa corporal, para que el contrato se entienda perfeccionado se requiere la entrega real y efectiva de la cosa, no basta la entrega simblica, porque es un obligacin esencial que pesa sobre el acreedor prendario, la de restituir la cosa y si la entrega fuere ficta o simblica no podra cumplir con esta obligacin. Por otra parte en los proyectos hay anotaciones de Andrs Bello en que se dice que esta regla est tomada de Pohier y l exiga una entrega real y efectiva porque slo mediante una entrega real y efectiva se le da la debida publicidad al contrato de prenda, slo cuando la prenda est en manos del acreedor, los terceros estn en condiciones de saber si esa cosa est constituida o dada en prenda , y mediante prenda civil no se pueden caucionar ms que una sola obligacin, no se pueden caucionar dos obligaciones, o sea, no pueden constituir varias prendas sobre la misma cosa. Tratndose de las prendas sin desplazamiento no hay problemas, porque la penda agraria y la prenda industrial, estn sujetas a la publicidad que les da la inscripcin en un registro pblico. Tratndose de la prenda general sin desplazamiento de la Ley 18.112, para que el contrato sea oponible a terceros se requiere que un extracto de la escritura se publique en el Diario Oficial los das 1 o 15 de cada mes, y si el da 1o15 fuere domingo o festivo, al 1da hbil siguiente, publicacin que se llevar a cabo, dentro de los 30 das hbiles siguientes a la celebracin del contrato de prenda. Pero en la prenda civil, la nica manera de dar publicidad a la prenda es mediante la entrega real y efectiva al acreedor.

2 En cuanto a la prenda del crdito, la constitucin de la prenda est sujeta a las mismas reglas que la cesin del crdito, esto es, si se trata de un crdito al portador, se perfecciona mediante la entrega del ttulo, si se trata de un crdito a la orden mediante endoso, y si se trata de un crdito nominativo, mediante la entrega del ttulo a las partes, pero ser necesario notificar al deudor para que pague no a su deudor, sino, al acreedor prendario. Efectos de la prenda. Vimos que la prenda es un contrato unilateral en que slo resulta obligado el acreedor prendario, a conservar y a restituir la cosas dada en prenda, pero el acreedor tiene una serie de derechos, derechos que se le conceden como titular de su derecho real de prenda. El derecho real de prenda otorga al acreedor los siguientes derechos o las siguientes facultades. 1 En primer trmino, tiene el derecho de retencin. 2 En segundo lugar, tiene el derecho de persecucin. 3 En tercer lugar, tiene el derecho de venta. 4 Por ltimo tiene el derecho de preferencia para el pago. 1 Al derecho de retencin que tiene el acreedor prendario, se refiere el artculo 2396 inciso 1, que nos dice que, el deudor no puede reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda, capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda y los perjuicios que haya ocasionado la prenda.

De tal manera que este derecho de retencin consiste en que el acreedor,

puede retener la cosa dada en prenda mientras no se le pague la totalidad de la deuda y los intereses. No existe este derecho en las prendas sin desplazamiento, y no puede existir en las prendas sin desplazamiento porque la cosa dada en prenda permanece en manos del constituyente.

Pero en esencia este derecho de retencin, si bien autoriza al acreedor para

retener la prenda, mientras no se le pague la totalidad del crdito e intereses, no faculta al acreedor para usar ni gozar de la cosa pignorada, slo puede retenerla hasta que se le pague, pero no puede usar ni gozar de ella a menos que se trate de prenda de dinero porque se vio que el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda, con cargo a restituir la misma cantidad que recibi, y a menos de que se trate de una prenda de crdito de dinero, porque tratndose de la prenda de un crdito de dinero, en virtud del artculo 12 del DL 776 de 1925 que regla el juicio ejecutivo en las obligaciones caucionadas con prenda, el acreedor prendario de un crdito de dinero est facultado para cobrar el crdito a su vencimiento, y para estos efectos se le considera representante legal del deudor y puede imputar el dinero que cobra, al pago del crdito y debe dar cuenta al deudor.

De tal manera que tratndose de la prenda de crdito de dinero, en virtud del

artculo 12 del DL 776 de 1925 el acreedor prendario puede cobrar su crdito de dinero a su vencimiento, e imputar el dinero que recibe al pago del crdito y dar cuenta al deudor, y para estos efectos se le considera representante legal del deudor, aqu nos encontramos frente a otro caso de representacin legal especial. De tal manera que, el acreedor de un crdito de dinero puede usar del dinero dado en prenda y tambin si la cosa es fructfera el acreedor prendario puede percibir los frutos e imputarlos al pago de su crdito, dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante, as lo establece el artculo 2403, en cuya virtud El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. Este derecho de retencin que habilita al acreedor para retener la cosa dada en prenda, mientras no se le pague su crdito, se extingue, cuando se extingue la obligacin principal, porque siendo la prenda un obligacin accesoria se extingue cuando se extingue la obligacin principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est precisamente garantizando. La prenda tcita

A propsito del derecho de retencin el cdigo civil reglamenta en el artculo

2401 la llamada prenda tcita, de acuerdo con la cual el acreedor puede retener la prenda no obstante que se le ha pagado la obligacin garantizada por ella, siempre que tenga otros crditos en contra del deudor y estos crditos renan los requisitos que seala el artculo 2401. De acuerdo con el artculo 2401, Art. 2401. Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y lquidos;

2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. De tal manera que el derecho de retencin se extingue cuando se extingue la obligacin principal y el acreedor prendario est obligacin a restituir la prenda, a menos que se trate de la prenda tcita que opera cuando el acreedor tiene otros crditos en contra del deudor y estos crditos renan los requisitos que seala el artculo 2401***

La prenda tcita no se aplica cuando la cosa pignorada sale de manos del acreedor y vuelva a manos del deudor en cuyo caso el deudor puede retener la cosa pagando el crdito, y tampoco se aplica la prenda tcita, si el deudor vende la cosa dada en prenda, en este caso el adquirente de la cosa dada en prenda puede reclamarla del acreedor pagando el crdito caucionada por la prenda, as lo establece el artculo 2404. Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeo. Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la prenda. En ninguno de estos casos podr el primer acreedor excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los requisitos enumerados en el artculo 2401. De tal manera que si el deudor vende la cosa dada en prenda el comprador tiene derecho a reclamarla pagando el crdito caucionado por ella y si la cosa dada en prenda sale de manos del acreedor y vuelva a manos del deudor, el deudor tiene derecho a retenerla pagando el crdito caucionado con la prenda sin que se pueda alegar en estos dos casos la prenda tcita. Lo esencial en cuanto a la concepcin de este derecho de retencin es que no autoriza al acreedor para usar o gozar de la cosa dada en prenda salvo los dos casos de excepcin que nosotros vimos, esto es, prenda de dinero y prenda de un crdito de dinero, y se extingue este derecho cuando se extingue la obligacin principal salvo el caso de la prenda tcita, o sea, una vez extinguida la obligacin principal el acreedor prendario debe restituir la cosa pignorada. 2 El derecho de persecucin El acreedor prendario tiene derecho a perseguir la cosa dada en prenda en manos de quien quiera que se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido incluso si la cosa est en manos del deudor, salvo los casos de excepcin en que el deudor puede retenerla pagando la deuda para cuya seguridad se constituye la prenda, as lo establece el artculo 2393 del cdigo civil. Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido. Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida. Efectundose este pago, no podr el acreedor reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en el artculo 2401. 3 El derecho de venta. El derecho de venta es el ms importante de los derechos de que goza el acreedor prendario y a el se refiere el artculo 2397.

Art. 2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios. Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados. El acreedor prendario, no slo puede entablar la accin prendaria, sino que adems puede entablar en contra del deudor la accin que emana de su crdito y perseguir todos los bienes del deudor con excepcin de los inembargables.

En cuanto a la realizacin de la prenda, se hace conforme a lo dispuesto por el DL 776 de 1925 que establece un procedimiento ms expedito que el juicio ejecutivo.

Este derecho de venta es de la esencia, el acreedor prendario no puede

renunciar a su derecho a vender la cosa dada en prenda, pero es facultativo para el acreedor prendario ejercerlo o no, es perfectamente posible que el acreedor se conforme con el derecho de retencin, y el deudor no puede compelerlo para que realice la cosa.

La realizacin se hace mediante remate, el artculo 2398 faculta al acreedor

para asistir al remate y faculta tambin al deudor, lo que resulta bastante curioso porque el deudor no podra rematar la cosa, puesto que la venta de cosa propia no vale y se supone que el deudor es el dueo de la cosa. Sin embargo, el deudor tiene la facultad de paralizar el procedimiento, pagando el crdito, intereses y costas.

Si el precio de la subasta no alcanza para cubrir la totalidad del crdito

aplicamos las reglas de la imputacin al pago y se imputa primero a los intereses y despus al capital. Tambin el deudor tiene derecho a que la prenda se venda en pblica subasta y que con el producido se le pague o que se le adjudique apreciado por peritos a falta de posturas admisibles.

Se discute si existe o no este derecho del acreedor a que se le adjudique la

cosa dada en prenda tasada por peritos si no hay posturas admisibles, y esto, porque sera un procedimiento de realizacin que no contempla el DL 776, para el acreedor es ms fcil rematar la prenda al precio que l ofrezca. Lo ms importante en este derecho de venta, es que la ley prohibe la llamada lex comisoria o pacto comisorio que exista en el derecho romano.

La ley prohibe que en el contrato de prenda o en un acto posterior se estipule que el acreedor prendario pueda disponer de la prenda, apropirsela o realizarla de un modo distinto al que seala ley, este es la llamada lex comisoria o pacto comisorio que exista en el derecho romano y que en nuestra legislacin est prohibida expresamente, as el artculo 2397 en su inciso 2 establece que, Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios de los aqu sealados. El acreedor prendario no puede apropiarse de la prenda o realizarla de una manera distinta de la sealada por el DL 776, esta es la llamada lex comisoria del derecho romano, que no se debe confundir con la lex comisoria o pacto comisoria que se estudi al tratar de la condicin resolutoria tcita.

4 Preferencia para el pago. El acreedor prendario goza de una preferencia para el pago, su crdito es un crdito privilegiado de 2 clase y se paga con el producto de la realizacin de la prenda con preferencia a cualquier otro acreedor, y esta preferencia se extiende a la indemnizacin que paga el expropiante si la cosa pignorada fuere expropiada. Obligaciones del acreedor prendario que emanan del contrato de prenda Recordemos que sus derechos emanan del derecho real de prenda, sus obligaciones del contrato de prenda. 1 El acreedor prendario debe restituir la cosa, una vez que se la ha pagado el crdito, y esta obligacin es de la esencia. 2 Debe conservar la cosa, empleando en su custodia el cuidado de un buen padre de familia, vale decir, responde de culpa leve, as lo establece el artculo 2395. Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. El acreedor prendario no tiene la facultad de usar de la cosa dada en prenda, a menos que se trate de la prenda de dinero porque tratndose de la prenda de dinero el acreedor prendario se hace dueo del dinero dado en prenda con cargo a restituir la cantidad exacta que recibi, se aplican en este caso las reglas del depsito irregular del artculo 2221. Si se trata de una prenda de crdito de dinero el acreedor prendario est facultado para cobrar el crdito a su vencimiento, imputando el dinero al pago de su crdito y dando cuenta al deudor que para estos efectos se le considera como representante legal del deudor. Si la cosa es fructfera, como se dijo, tiene la facultad de percibir los frutos e imputarlos a su crdito dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante. Debe conservar la cosa y responde de la culpa leve. Derechos del constituyente. Como