Contratos de Franquicia en el Ecuador*

Universidad ECOTEC Propiedad Intelectual Kevin Torres Cabrera

*Apuntes tomados de la Clase del Dr. José Gabriel Terán Naranjo, Maestría en Derecho de

Empresa UEES 2015-2016

Contrato de Franquicia. Temario: � Reseña histórica y función económica � Concepto � Elementos

�  Básicos �  Alternativos

� Caracteres � Obligaciones de las partes

�  Franquiciante �  Franquiciado

� Distintas formas de franquicia � Terminación

Reseña histórica y función económica

� Franchising: “Franquicia comercial” –Privilegio– � EEUU y en Europa.

�  Singer Swing Machine Company (1850) �  General Motors (1898) �  Coca-Cola

� Método o sistema vinculado a la comercialización de productos o servicios. �  Franquiciante que tiene un producto o un servicio que sabe que llena una necesidad

del mercado consumidor, se pregunta ¿cómo lo puedo distribuir? � Técnica que otorga a las partes beneficios distintos a los otras modalidad

contractuales: �  Integración vertical: el mismo productor posee también los puntos de distribución.

Ventajas y desventajas. �  Reventa: Relación vendedor-comprador. Ventajas y desventajas.

Función económica Rank Franchise Name Country Industry

1 McDonald's United States of America Fast Food Franchises

2 SUBWAY® United States of America Sandwich & Bagel Franchises

3 KFC United States of America Chicken Franchises

4 Burger King United States of America Fast Food Franchises

5 Pizza Hut United States of America Pizza Franchises

6 7 Eleven United States of America Convenience Store Franchises

7 Wyndham Hotels and Resorts United States of America Hotel Franchises

8 InterContinental Hotels and

Resorts United Kingdom Hotel Franchises

9 Hilton Hotels & Resorts United States of America Hotel Franchises

10 Marriott International United States of America Hotel Franchises

11 Domino's Pizza United States of America Pizza Franchises

Función económica

Figura 2: Actividad Económica por rama de actividad

Fuente: INEC (2013). Censo Económico 2010

En conclusión, se obtiene que la principal actividad económica está representada por el comercio (al por mayor y al por menor) con una representación del 53,93%, que, a su vez, se encuentra inmersa en el desarrollo de franquicias. Es así, que el sistema de franquicias aporta aproximadamente con 9,800, plazas de trabajo directas lo cual traducido a estadística representa el 0,124% de la PEA, sin tener en consideración los empleos indirectos inducidos por el uso del sistema

Concepto

� Contrato entre dos partes, por el cual el franquiciante permite al franquiciado

comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas. Sin embargo, es el franquiciado el que hace la inversión necesaria para el negocio, razón por la cual es un empresario independiente y no un empleado del franquiciante.

� El contrato de franquicia presupone la existencia de un negocio exitoso, a partir del cual una parte (denominada franquiciante) provee a la otra (denominada franquiciado) el know how de tal negocio, permitiéndole explotarlo en interés propio en condiciones que hagan previsibles la obtención de determinados ingresos y utilidades.

� El contrato de franquicia consistirá en “… los derechos concedidos por una parte (franquiciante) autorizando a otra parte (franquiciado) como contraprestación por una compensación financiera, directa o indirecta, a vender mercaderías o servicios conforme a un sistema diseñado por el franquiciante, que incluye know how y asistencia, que prescribe de un modo significativo la manera en que el negocio del franquiciado debe ser operado e incluye un control importante y continuo del franquiciante, y está esencialmente vinculado con una marca comercial, de servicio, nombre comercial o logotipo diseñado por el franquiciante”

Elementos Básicos �  Licencia de marca

�  Titularidad de una marca sobre un producto o servicio. �  Franquiciado:

� Plena autorización para utilizar la marca. � Utilizar siempre sus signos distintivos y seguir las instrucciones.

�  Transferencia de un Know-how –importante y esencial – �  Saber especializado mantenido en secreto por voluntad del franquiciante: Paquete de

franquicia �  Elementos: Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina

� Secreto � Tener un valor efectivo o potencial � Existencia de un control permanente y riguroso � No puede ser comunicada. ¿Por orden judicial?

�  Entrenar al franquiciado: � Conducción del negocio � Organización del trabajo

�  Uniformidad en el producto o en la prestación del servicio. �  ¿Hasta dónde pueden llegar las instrucciones del franquiciante?

Elementos Básicos

� Regalías �  Forma de retribución. ¿De quién hacia quién?

¿A cambio de? Servicios y asistencia.

Derecho de entrada. Una vez. ¿reembolsable? �  ¿Cómo se compone esta remuneración? Regalías periódicas

Contribución a publicidad

� Operador de franquicia �  Intuitu personae. �  En caso de muerte o incapacidad, ¿qué sucede con el contrato de franquicia? ¿por qué?

A modo de ejemplo

Retribución.- PAGO DE REGALÍAS: El FRANQUICIADO pagará al FRANQUICIANTE por concepto de regalías el 9% sobre la facturación neta durante los primeros seis meses a partir de la firma del contrato, posteriormente pagará el 10% sobre la facturación neta que corresponda de las ventas que se generen en los locales y en las extensiones que el FRANQUICIADO aperture El indicado porcentaje será pagado de la siguiente forma: El valor de la Regalía se deberá liquidar mensualmente y será pagado en los 15 días del mes siguiente liquidado. El FRANQUICIADO deberá pagar estos valores a través de cheque a favor del FRANQUICIANTE

Adicionalmente, el FRANQUICIADO pagará al FRANQUICIANTE como pago inicial único por el derecho de franquicia el valor de 50.000 dólares de los Estados Unidos de América, que será pagado de la siguiente manera: 1.  25.000 a la firma del contrato 2.  Los restante 25000 contra la implementación del Plan de Inversión y Marketing. El FRANQUICIANTE se obliga a reinvertir el 50% del valor del Royalty para pagar los valores de Publicidad y Marketing en beneficio de la Franquicia El FRANQUCIANTE se compromete a reinvertir el 25% de las regalías mensuales, durante los primeros tres meses de funcionamiento para el pago de los valores correspondientes a capacitación y asistencia técnica.

Continúa…

Elementos Básicos

�  Territorio �  Zona de actuación a favor del franquiciado. �  ¿Solo genera ventajas para el franquiciado?

�  Método operativo �  Obligación del franquiciante de asistir al franquiciado �  Manual operativo: ¿es suficiente?

¿Qué contiene? �  Guía y entrenamiento para escoger el personal �  Asesoramiento para la elección del local y su montaje �  Actualizaciones periódicas

Elementos Alternativos

�  Compromiso de asistencia financiera �  Vinculación con un banco o entidad financiera. ¿Para qué?

�  Calidad de suministros �  Derecho de control sobre el cumplimiento de todas las especificaciones técnicas �  ¿Es suficiente con la apariencia física, por ejemplo, de los locales comerciales?

�  Publicidad �  Cuidar la imagen y la presencia dentro del mercado �  Franquiciante y franquiciado se dividen la publicidad en función de la región o

de la zona.

Elementos Alternativos

� Cláusula de no competencia �  El franquiciado se abstendrá de ingresar a negocios competitivos durante

el término de la franquicia. ¿y después? � Compras mínimas

�  El franquiciado se obliga a comprar una cantidad mínima de productos al franquiciante.

� Confidencialidad �  Reserva y secreto

Caracteres � Consensual: Se perfecciona con el consentimiento.

�  En su calidad de abogado/a, ¿recomendaría que lo haga de manera verbal? � Oneroso: Derecho de entrada y regalías Paquete de franquicia � Bilateral: Franquiciante y franquiciado se obligan de forma recíproca. � De ejecución y tracto sucesivo: Larga duración �  Intuitu personae: Confianza � Atípico: No se encuentra previsto, ni regulado. Entonces, ¿por qué existe? � Colaboración: eficacia, equilibrio de poderes y ganancias entre las partes.

Partes

Franquiciante Es aquel que detenta un marca y el know-

how de comercialización de un determinado bien o servicio, cediendo

contractualmente los derechos de reventa y uso y proveyendo de asistencia en la

organización, gerencia y administración del negocio para los franquiciados.

Franquiciado Es quien adquiere contractualmente el

derecho de comercializar el bien o servicios dentro de un mercado exclusivo, utilizando los beneficios de la marca y el apoyo para el gerenciamiento del negocio

que intenta replicar.

� La cesión del nombre comercial, la marca, la patente y el know how �  ¿De qué requiere esta cesión? Mediante un contrato de concesión.

� Suministrar un sistema de operación que incluya el manual de operaciones, supervisión, control y cualquier mejorar que en el futuro pueda desarrollar. �  ¿Toda la información? declaración que son los actuales ¿Originales?

� Facilitar un estudio de mercado de la zona �  ¿Cuál es la finalidad? Saber si hay aceptación en la zona.

� Facilitar un respaldo promocional, así como de información y servicios para resolver problemas y capacitar al Franquiciado.

� Mantener indemne al franquiciado de eventuales reclamaciones de terceros sobre la propiedad industrial concedida

� Garantizar que los bienes concedidos no tengan vicios. � No competir en la misma zona o territorio

Obligaciones. Franquiciante

A modo de ejemplo

Otorgamiento de Franquicia. El FRANQUICIANTE por medio de este contrato otorga al FRANQUICIADO el derecho de franquicia que incluye sin limitación los manuales, procedimientos, técnicas, estrategias, recetas, y know how del Sistema. EL FRANQUICIADO además reconoce que el Sistema constituye un secreto industrial y comercial del FRANQUICIANTE cuya información técnica, metodología y demás know how es revelado al Franquiciado de forma confidencial con el solo propósito de permitir al Franquiciado establecer y operar el local objeto de este contrato de la forma y el modo establecidos. Tales secretos industriales, su información técnica, metodología y demás know how comprenden pero no se limitan a catálogos de productos, listas de precios, manuales de entrenamiento, formularios de negocios, procedimientos contables, reportes de mercadeo, boletines informativos, recetas, estrategias y sistemas de inventario.

A modo de ejemplo

Entrenamiento. Previa la apertura del local al público, el FRANQUICIANTE proveerá de entrenamiento al FRANQUICIADO y su personal administrativo y de supervisión, como el FRANQUICIANTE considere conveniente. � Una vez en funcionamiento el local, el FRANQUICIANTE, a su elección, podrá

proveer entrenamiento al Franquiciado y sus dependientes, como el FRANQUICIANTE considere conveniente, al menos una vez al año. EL FRANQUICIADO están en obligación de aceptar el entrenamiento y capacitación de parte del FRANQUICIANTE, cuando éste así lo requiera.

� Todo programa de entrenamiento se llevará a cabo en la sede del FRANQUICIANTE, y los costos de honorarios por servicios profesionales prestados por capacitadores externos, los de traslado, hospedaje y alimentación que demanden correrán a cargo EL FRANQUICIADO.

� Corre con el riesgo del negocio � Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el franquiciante � Pagar una suma fija al inicio y una regalía mensual sobre sus ventas o ingresos � Pagar un derecho por el uso de la marca � Seguir escrupulosamente las instrucciones del franquiciante sobre producción,

comercialización y administración del producto o servicio. � Aceptar el sistema contable impuesto y presentar informes periódicos en materia

económica y financiera. � Respetar horarios mínimos de atención al público. � No conceder a terceros el uso de la propiedad industrial: mediante un contrato de

licencia de uso de la marca, que no se podrá ceder a terceros. � No ejercer actos de competencia desleal durante la ejecución del contrato.

�  ¿Y después de su terminación?

Obligaciones. Franquiciado

A modo de ejemplo

Material publicitario. El FRANQUICIADO no podrá utilizar, publicar, emitir o distribuir de manera alguna cualquier material publicitario que no hubiere sido aprobado previamente por escrito por el FRANQUICIANTE. Plan de cuentas. EL FRANQUICIADO deberá utilizar el plan de cuentas entregado por el FRANQUICIANTE.

A modo de ejemplo

Inspección. Con los informes de inspección del funcionario, el FRANQUICIANTE podrá fijar multas por incumplimientos al manual de procedimientos. Estas multas podrán ser por un valor máximo del 1% del valor de los honorarios iniciales pactados. Estas multas serán facturadas a cada franquiciado. Las supervisiones se realizarán las veces que el FRANQUICIANTE considere necesario y en las mismas el funcionario designado por el FRANQUICIANTE realizará una calificación porcentual del cumplimiento de los manuales de procedimientos. Las calificaciones de las inspecciones serán tomadas en cuenta para la renovación o no del contrato de franquicia. Para beneficio de nuestro cliente franquiciado, determinar una tolerancia.

Distintas formas de franquicia

Franquicia de servicio � Franquiciado ofrece un servicio bajo la enseñanza, marca y

nombre comercial del franquiciante � Franquiciante: Know how y capacitación

� Franquiciado: productos, materiales, instalaciones…

Distintas formas de franquicia

Franquicia de producción o industrial � Es aquella en que el franquiciante es, al mismo tiempo, el

propietario de la marca, de la enseña y del know how y el fabricante de los productos y otorga franquicias para que los

franquiciados sea productores. � La marca de fabricación y de distribución son idénticas

Distintas formas de franquicia

Franquicia de distribución • El franquiciador es fabricante y el franquiciado detallista

Diferencias con otros contratos de colaboración

Franquicia Agencia E x i s t e t r a n s f e r e n c i a d e tecnología

No existe transferencia de tecnología. Es un acuerdo que se logra para promover y, de ser el caso, concluir un negocio por cuenta del principal

Mutua confianza La confianza recae en el agente Franquiciado no actúa de manera independiente

L a i n d e p e n d e n c i a e s u n elemento esencial del contrato

Diferencias con otros contratos de colaboración

Franquicia Suministro Transferencia de tecnología –Know how, licencia de patente, asistencia técnica–

No hay t a l t r ans fe renc ia de tecnología. Puede concederse el uso de la marca.

El franquiciado debe seguir las instrucciones

El distribuidor no tiene obligación de s e g u i r l a s i n s t r u c c i o n e s d e l concedente.

Se paga un valor por derecho de entrada y una regalía periódica

El distribuidor solo debe cancelar el valor de las mercancías