Contratos de Consumo e Idoneidad de Los Productos y Servicios en La Jurisprudencia Del Indecopi

7/25/2019 Contratos de Consumo e Idoneidad de Los Productos y Servicios en La Jurisprudencia Del Indecopi

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Contratos de consumoe idoneidad de los productos

y servicios en la jurisprudenciadel Indecopi

Roger A.Merino Acua


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PRESENTACIN

En la actualidad nadie duda de la importancia que tienen los contratos con los con-

sumidores, mecanismos de intercambio econmico que constituyen, en trminos reales,el tipo de contratacin que ms se realiza en estos das. En ese sentido, este trabajo cons-tituye un aporte al estudio crtico de la normativa que regula estos contratos en el Per.

Para realizar este aporte se hace un anlisis casustico minucioso de la jurispruden-cia administrativa del Indecopi, as como de algunas sentencias casatorias que se han

pronunciado sobre el particular. Asimismo, se recurre a la comparacin jurdica comouna poderosa herramienta capaz de explicar las razones por las cuales se ha optado poruna u otra solucin en nuestro sistema, y la conveniencia de mantener dicha regulacin.

Se pone especial nfasis al llamado principio de idoneidad, nocin que ha sido fun-damental para resolver los conictos derivados de los contratos de consumo por partedel Indecopi. Sin embargo, esta nocin tambin ha sido por mucho tiempo dejada delado por parte de la doctrina nacional, razn por la cual mediante este trabajo se preten-de dar las bases doctrinarias y comparativas para su mejor entendimiento. En relacincon la idoneidad, se estudia los conceptos de garanta explcita e implcita, as como elimprescindible deber de informacin.

Importante es destacar las pginas dedicadas a los remedios contractuales que sur-gen en razn a la falta de idoneidad del producto o servicio. Para analizar los derechosa la reparacin, reposicin y la devolucin del monto entregado se ha recurrido al an-

lisis normativo, doctrinal, jurisprudencial y comparativo observando las incongruen-cias de nuestra anterior normativa y los aciertos y vacos de la novsima regulacin quese dio recin el pasado 26 de junio, con la publicacin en el diario ocial El Peruanodel Decreto Legislativo N 1045 Ley Complementaria del Sistema de Proteccin alConsumidor; norma que modic justamente el rgimen de estos remedios contrac-tuales y que se expidi cuando este trabajo ya estaba siendo materia de diagramacin;no obstante, ello no fue bice para su oportuna actualizacin antes de su impresin. Enefecto, en este aporte se hacen referencias a las modicaciones ms importantes que hatrado la referida ley y la conveniencia o inconveniencia del nuevo rgimen para los re-medios contractuales derivados de la falta de idoneidad del producto o servicio.


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ROGER ARTURO MERINO ACUA

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La abundante jurisprudencia citada se encuentra debidamente sistematizada en lasegunda parte de este trabajo, con la nalidad de que los lectores puedan tener un fcil

acceso a ella y puedan contrastar los aportes doctrinarios con la resolucin de los casosconcretos.

Estas pginas estn pues dirigidas a los profesionales del Derecho en general: losabogados litigantes que desean contar con herramientas conceptuales capaces de afron-tar los conictos derivados de los contratos con los consumidores, los estudiantes y aca-dmicos que desean profundizar en una materia nueva y fundamental para el DerechoPrivado, y aquellos que tienen la difcil tarea de resolver da a da los conictos deri-vados de los contratos de consumo, para que este libro pueda ser utilizado como unaherramienta ms en su quehacer diario.

Roger Arturo Merino Acua


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CAPTULO I

CONTRATACIN EN MASA Y

AUTONOMA CONTRACTUALLos mecanismos de tutela que analizar en este trabajo son mecanismos espe-

ciales de proteccin. Es decir, son instrumentos relativamente novedosos que no seencontraban previstos por el Derecho Civil. Para entender este fenmeno es nece-sario hacer un breve repaso al fundamento del surgimiento de estos nuevos meca-nismos de proteccin, y como ellos (y otros) afectan las bases mismas del DerechoPrivado.

En efecto, desde hace algunos aos las legislaciones de proteccin se han em-peado en crear nuevas guras que sean acordes con la realidad social y econmica

imperante. Frente a la evolucin del capitalismo(1), la lucha por la libertad contrac-tual y la autonoma privada dejan de tener su contenido primigenio, pasan de serlas banderas de la libertad individual frente al poder estatal, para convertirse en las

banderas de la expansin ilimitada de la produccin(2), creando las condiciones mer-cantiles requeridas por la produccin capitalista(3). De esta manera surge, primero, lanecesidad de crear una regulacin tuitiva para el trabajador, naciendo as el Derechodel Trabajo, cual porcin que se amputa del cuerpo Derecho Civil. Las revolucionesindustriales obligan pues a encontrar mecanismos de tutela especial que se alejen delos clsicos esquemas de la contratacin paritaria.

(1) Ya han resaltado la relacin entre autonoma privada y produccin capitalista de los bienes: MCKENBERGER, Ulrich.La legitimacin a travs de la negacin de la realidad.En:La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cul-tura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte. Editorial Civitas S.A. Segunda edicin. Espaa, 1983. Pg. 87. SEAGLE, W.La omnipotencia del contrato. En:Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. Universidad Nacional Autnoma deMxico. Tomo I. Num. 1-2. 1951. Pg. 130.

(2) DI MAJO, Adolfo. Libert contrattuale e dintorni. En:Rivista critica del diritto privato, Anno XIII. N 1. Marzo1995. Pg. 9. GIORGIANNI, Michele. Il diritto privato ed i suoi attuali conni. En:Rivista Trimestrale di Diritto e

Procedura Civile. Anno XV. Italia, 1961. Pg. 403.(3) MCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. La formacin de los juristas y la funcin legitimadora de las categoras

jurdicas.En:La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte.Editorial Civitas S.A. Segunda Edicin. Espaa, 1983. Pg. 60.


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Situacin similar ocurre con los contratos con los consumidores(4), pero claro,dicha evolucin es mucho ms lenta(5). Tiene que pasar el siglo XIX y llegar al siglo

XX para que recin se tome conciencia de que hay otro actor en el mercado que noest en igualdad de condiciones(6). Surge entonces la boga del Derecho del con-sumidor o Derecho de Consumo(7)con un conjunto de mecanismos que buscanreotar los instrumentos clsicos del Derecho privado o simplemente crear nuevosmecanismos de proteccin. Ello debido a que el siglo XX ha sido testigo de unacontinuacin e incremento de la erosin de las bases de la teora general del con-trato, libertad (santidad) del contrato y la parte autnoma, no solo a travs del desa-rrollo del Derecho del consumidor, sino tambin en una variedad de otros sectores(como el Derecho del Trabajo(8)).

(4) El consumidor, al igual que el trabajador, ha buscado tambin proteccin contra la tirana del contrato (SEAGLE,W. La omnipotencia del contrato. Ob. cit. Pg. 157. As tambin WALD, Arnoldo. El derecho del consumidor ysus repercusiones en relacin con las instituciones nancieras. En: Revista JurdicaBoletn Mexicano de DerechoComparado.Nueva serie. Nmero 77. 2006. En la pgina web: www.juridicas.unam.mx).

(5) Y no necesariamente semejante. Desde mi punto de vista no puede hablarse de estatus del consumidor en el sentido delque habitualmente se habla de estatus de trabajador, aunque el debate es arduo. Considera que el consumidor adolece deuna debilidad estructural y por lo tanto en realidad se trata de un nuevo estatus: ROPPO, Vincenzo. La nuova disciplinadelle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori.En:Rivista di Diritto Civile. Anno XL. N 2. Marzo-Aprile1994. Pg. 282. SOMMA, Alessandro.Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico-compa-rativi di una vicenda concettuale.Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido Alpa-Maurizio Lupoi-UmbertoMorello. N 4. Giuffr Editore. Milano, 2000. Pg. 405 y sgtes. En el Per: AMAYA AYALA, Leoni Ral. El sujetollamado consumidor. Entre el homo economicusy el homo sociologicus. En:Actualidad Jurdica.Gaceta Jurdica.

Tomo 124. Marzo 2004. Pg. 51 y sgtes. En contra: GABRIELLI, Enrico. Sulla nozione di consumatore .En:Judi-cium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrnica: www.judicium.it. CARPANI, Guido. La tutela delconsumatore: tendenze de la legislazione regionale.En:Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile.Anno XLV.1991. Pg. 516. BENEDETTI, Giuseppe. Tutela del consumidor y autonoma contractual. Traduccin de Nlvar Ca-rreteros Torres y Rmulo Morales Hervias. En:Dik. Portal de Informacin y Opinin Legal. Ponticia UniversidadCatlica del Per. http://dike.pucp.edu.pe (Pg. 5 del documento en pdf). BUONOCORE, Vincenzo. Contratti delconsumatore e contratti dimpresa. En:Rivista di Diritto Civile.Anno XLI N 1. Padova, 1995. Pg. 37. Una nocinexible de estatus que comparto puede verse en: ALPA, Guido. Libert contrattuale e tutela costituzionale.En:Ri-vista Critica del Diritto Privato. Anno XIII. N 1. Marzo 1995. Pg. 46. Acerca de la evolucin del estatus al contratoa propsito de la marketizationactual: BLANK, Florian. Status and contract-social policy as consumer policy. Paperto be presented at the 57th PSA Annual Conference 2007 Europa and Global Politics 11-13 April 2007. University ofBath. Tuve ocasin de pronunciarme sobre esta cuestin en: MERINO ACUA, Roger Arturo. Las asimetras entreproveedor y consumidor en el marco de la bifurcacin de la autonoma contractual. De la parte al estatus?. En:RevistaJurdica del Per. N 77. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2007.

(6) Sobre los cambios de estructura productiva que acaecieron despus de la revolucin industrial y repercutieron en elconsumo masivo, vase: MACEDO JNIOR, Rolando Porto. La globalizacin, la regulacin y el derecho del con-sumidor. En: Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (SELA). Web: http://islandia.law.yale.edu/sela/paper.htm. Pgs. 4-9 (del documento en pdf).

(7) Algunos encuentran las races de este Derecho en el discurso de Jhon F. Kennedy del ao 1962, donde dijo: Consumido-res, por denicin, incluye a todos nosotros. De acuerdo con Hondius, estas fueron las palabras iniciales de un mensaje

especial del presidente Kennedy al Congreso de Estados Unidos en 1962. En este mensaje el presidente Kennedy acucuatro derechos fundamentales de los consumidores: The right to safety, the right to be informed, the right to choose andthe right to be heard. En 1975 el Consejo de la Unin Europea emiti un programa preliminar para la proteccin delconsumidor y la poltica de informacin. Haciendo eco al presidente Kennedy el Consejo expuso cinco derechos bsicosde los consumidores: a) El derecho a la proteccin de la salud y la seguridad, b) El derecho a la proteccin de los intereseseconmicos, c) el derecho a la reparacin, d) el derecho a la informacin y la educacin, e) derecho a la representacin(derecho a ser escuchado). Este programa ha servido como una base para la introduccin de un gran nmero de directivasy regulaciones en el rea de la proteccin al consumidor (HONDIUS, Ewoud. The notion of consumer: European Unionversus Members States.En: Sydney Law Review. Volume 28. Number 1. March 2006. Pg. 2).

(8) ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Con-tract Law-A Uniform Law?. En: Global Jurist Frontiers. Volume 2. Issue 2. 2002. www.bepress.com. Pg. 36.


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CONTRATOS DE CONSUMO

En ese sentido, se ha armado que este fenmeno se mantiene vigente, por loque es necesario abandonar el anlisis en los trminos de regla excepcin (por ejem-

plo, viendo a las reglas de proteccin como meras excepciones al established delsistema, que consecuentemente se mantiene virtualmente inalterado) y, por el con-trario, tratar de reconstruir el sistema(9).

Como puede observarse estas cuestiones abren la puerta a muchas controver-sias, de las que har pequeos esbozos a lo largo del trabajo. Por ahora me interesaanalizar la esencia del cambio de estructura, la ruptura del rgimen de contratacinclsico que parta de la igualdad formal de los sujetos de derecho. Esta rupturase debe, desde mi punto de vista, a la bifurcacin de los lmites de la autonomacontractual(10).

La autonoma contractual es entendida como el poder de los particulares que

permite delimitar la esfera de libertad efectiva para contratar(11)

. De esta manera,

(9) Ibd.(10) El desarrollo de esta idea puede verse en: MERINO ACUA, Roger Arturo. Los lmites de la autonoma contractual en

el capitalismo del mercado global. En: Cthedra, espritu del Derecho. Ao XI, N 13. Lima, 2008. Pg. 193 y sgtes.(11) Estudios de la autonoma privada son innumerables. Un anlisis histrico de ella puede verse en: CALASSO, Frances-

co. Voz Autonoma. En:Enciclopedia del Diritto.Tomo IV. Giuffr Editore. Italia, 1959. GROSSO, Giuseppe. IlProblema del autonomia privata attraverso lesperienza viva degli ordinamenti giuridici romani.En: Scritti Giuridiciin onore di Francesco Carnelutti.Vol. Terzo. Diritto Privato. Editore Cedam. Padova, 1950. BETTI, Emilio.Istituzionidi Diritto Romano. Vol. Primo. Cedam. Padova, 1947. Pg. 31 y sgtes. SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata eStruttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale. Ob. cit. Ahora puede

decirse tambin histrico, el anlisis de la autonoma privada en los pases socialistas soviticos: LOEBER DIE-TRICH Andr, ROSSI Guido y KOZUHAROV, Aleksandar. Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggetteal piano. Traduccin al italiano de Giorgio Di Nova. En:Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delleObbligazioni. Anno LXVII. Nmero 1-2, 1969.

En el campo dogmtico resalta la tesis que propugna un nacimiento in natura de la autonoma de los particulares y un pos-terior reconocimiento estatal: BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Traduccin de Martn Perez. EditorialComares. Granada, 2000. SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora general del negocio jurdico. Traduccinde Leysser Len Hilario. Editorial Grijley. Lima, 2004. CARRESI, Franco. Autonomia Privata nei contratti e neglialtri atti giuridici. En:Rivista di Diritto Civile.Anno. III. Parte Prima. Padova, 1957. Es interesante tambin el valorsocial que en su momento se le dio a la autonoma privada (GALGANO, Francesco.Autonomia privata, creazionedel diritto e concetto di politica.En:Rivista di Diritto Civile. Anno V. Parte Prima. Padova, 1959). Por otro lado, sonimportantes tambin las tesis que resaltan la valencia normativa de los actos de autonoma privada: FERRI, Luigi. Laautonoma privada. Traduccin de Luis Sancho Mendizbal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969.IRTI, Natalino. Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen). En:Rivista di Diritto Civi-le.Anno. XL. N 1. Padova, 1994. Desde una perspectiva institucionalista, es paradigmtica la compleja elaboracinterica de: ROMANO, Salvatore. Autonomia privata (appunti).En: Studi in onore di Francesco Messineo. GiuffreEditore. Milano, 1959. Dando un paso ms adelante, es necesario poner atencin a la teora de G.B. Ferri que entiendea la autonoma contractual como parte de un sistema autnomo de aquel del ordenamiento estatal: FERRI, GiovanniBattista. El negocio jurdico . Traduccin de Leysser Len. Ara Editores. Primera Edicin. Lima, 2002. Similar pa-recer: SCHLESINGER, Piero. La autonoma privada y sus lmites.Traduccin de Leyser Len. En: Proceso &justicia.Ao 2. N 3. Lima, 2002.

Recientes orientaciones ponen hincapi en el problema de la autonoma privada como punto de equilibrio entre sujetosdbiles y fuertes en el mercado (DI MAJO, Adolfo. Libert contrattualle e dintorni.Ob cit. SOMMA, Alessandro.Ildiritto privato liberista. Riessioni sull tema dellautonomia privata stimolate da un recente contributo.En:RevistaJurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie. Nmero 101. Mayo-Agosto 2001. En la pgina web:http://www.juridicas.unam.mx), para lo cual se hace a veces un anlisis relacional entre autonoma privada y tutelaconstitucional (ALPA, Guido. Libert contrattuale e tutela costituzionale.En:Rivista Critica del Diritto Privato.Anno XIII. N 1. marzo 1995. CASTRONOVO, Carlo. Autonomia privata e costituzione europea. En:Europa ediritto privato,fasc. 1, 2005. GRISI, Giuseppe. Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionaledelleconomia. Giuffr Editore. Milano, 1999. PACE, Alessandro. Costituzione europea e autonomia contrattuale.


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el contenido de la autonoma contractual est constituido por dos derechos:Por un lado, el derecho a contratar, libertad de contratar, libertad de conclusin

como lo llamar en adelante, el derecho a la eleccin; y por otro, el derecho a laautorregulacin, libertad contractual, libertad de conguracin interna(12), o como lollamar en adelante, derecho a la regulacin.

Estos derechos fundantes de la autonoma contractual tienen en nuestro sistemaincluso reconocimiento constitucional(13), y cuentan con lmites que histricamen-te tanto a nivel doctrinario como legislativo, se han reconducido a las barreras que

pone el Estado a la libre actuacin de los particulares. Estas limitaciones estn nti-mamente ligadas al contexto econmico y social en donde se analizarn, y por ello alas circunstancias histricas en la que se enmarca el fenmeno de la contratacin.

As, en la teora clsica de los lmites de la autonoma contractual, se entiendeque el Estado debe encargarse de la limitacin de la autonoma privada, limitacin

Indicazioni e appunti. In corso di pubblicazione Contratto e Costituzione europea. Convengo di studio in onoredi Giuseppe Benedetti. Padova, 2004. En la pgina web: www.associazionedeicostituzionalisti.it) o la analizan enel Derecho de los consumidores y su relacin con la regulacin del mercado (GABRIELLI, Enrico. Autonomianegoziale dei privati e regolazione del mercato: i contraenti.En:Judicium Il processo civile in Italia e in Europa.Revista electrnica. Direccin web: www.judicium.it. MAZZAMUTO, Salvatore. Lautonomia privata e la tutela delconsumatore in Europa tra codice e costituzione. En: Giustizia Amministrativa Rivista di Diritto Pubblico. N6. 2005.En la pgina web: http//www.giustamm.it).

(12) De libertad de conclusin y de conguracin interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ Karl. Derechode obligaciones. Tomo I. Versin espaola y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Ma-drid, 1958. Pg. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Vol. I. Traduccin de Jos Ma.Navas. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956. Pg. 210. ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de DerechoCivil. Derecho de Obligaciones. 15ta. Edicin. Revisada por Heinrich Lehamann. Traduccin espaola de Blas PrezGonzles y Jos Alguer. 3era. Edicin. Vol. 2do. Doctrina Especial. 1era. Parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1958.Pgs. 3-4. FLUME, Werner. FLUME, Werner.El negocio Jurdico. Parte General del Derecho Civil.Tomo II. Traduc-cin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pg. 42.Pg. 25 y sgtes. VON TUHR, Andreas.Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn. Vol. II 2. Los hechosjurdicos. El negocio jurdico (continuacin). Traduccin de Tito Rava. Editorial Depalma. Argentina, 1947. Pg. 74.

(13) En nuestra Constitucin Poltica del Estado, se regulan explcitamente ambos derechos, por un lado el derecho a laeleccin:

Artculo 2. Toda persona tiene derecho: (...).

14. A contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico ().

Por otro lado, el derecho a la regulacin: Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al

tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modicados por leyes u otras disposiciones de cualquier

clase (...).

De esta manera, no cabe aqu el problema en la determinacin de la tutela constitucional de la autonoma contractual,como existe en otros ordenamientos. As por ejemplo, una posicin es la que congura a la autonoma privada como

una derivacin directa de la libertad fundamental, y tendra por tanto, tutela directa dentro de la norma que protege laslibertades del individuo (BIANCA, Massimo.Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffr Editore. Nuova ristampacon aggiornamento. Milano, 1998. Pg. 31), y otra considera que la tutela de la autonoma privada tiene su origen enla iniciativa econmica privada que tutelara indirectamente la autonoma de los particulares (BENEDETTI, Giuse-ppe. Negozio giuridico e iniciativa economica privata.En:Rivista di Diritto Civile. Anno XXXVI. N 5. Padova,1990. Pg. 582; GRISI, Giuseppe.Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia.Giuffr Editore. Milano, 1999. Pg. 135). Estas dicultades que existen en ordenamientos forneos para congurar la

tutela de la autonoma privada no pueden ser importadas al Per. En nuestra Constitucin la tutela de la autonoma pri-vada es directa, tiene reconocimiento explcito (art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia,de informacin, entre otras; y es reforzada inclusive por el artculo 62 de la Constitucin.


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que tendr diversas intensidades de acuerdo con la naturaleza del poder estatal. As, laslimitaciones sern evidentemente distintas en un Estado liberal, en un Estado de bienes-

tar o en un Estado socialista. Los tres tipos de lmites que el ordenamiento jurdico delEstado prev son la norma imperativa, el orden pblico y las buenas costumbres.

Las normas imperativas son los dispositivos de obligatorio cumplimiento,mientras el orden pblico est constituido por el conjunto de directrices que fun-damentan el orden constitucional e imponen al Estado la actuacin de dichos prin-cipios fundamentales(14). Las buenas costumbres, en esencia, pertenecen al mbitode la regulacin extraestatal(15), sin embargo, desde que el ordenamiento del Estadolo reconoce, se enmarca dentro del clsico esquema de lmites de la autonomacontractual(16).

Esta idea de lmites de la autonoma contractual no ha podido desligarse de losfundamentos mismos del liberalismo. Esto es, entender que el nico capaz de esta-blecer limitaciones es el Estado, fuera de l, solo existiran derechos y libertades.As, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades delindividuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privadotan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, los derechos de libertad son sim-

ples inmunidades de lesin o constriccin (...). Los derechos de autonoma son dere-chos civiles (o de autonoma privada) o derechos polticos (o de autonoma poltica),

(14) PERLINGIERI, Pietro.Il diritto civile nella legalit costituzionale. Edizioni Scientiche Italiane. Napoli, 1984. Pg.148.

(15) SACCO, Rodolfo. Le fonti non scritte del Diritto.En:Dieci lezioni di diritto civile . Giuffr Editore. Milano, 2001.Pg. 8 y sgtes.

(16) Se diferencia tambin entre lmites que se dan al momento de la formacin del acuerdo y lmites del contenido delacuerdo. Los primeros estaran dados por los requisitos de forma, las cargas y algunos deberes jurdicos como la in-formacin y la correccin, los segundos estaran dados especcamente por las normas imperativas, orden pblico y

buenas costumbres (SCHLESINGER, Piero. La autonoma privada y sus lmites. Ob. cit. Pg. 106. En modo similar:BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ob. cit. Pgs. 96-97). Considero que esta diferenciacin no esacertada pues los requisitos de forma y los deberes de informacin y correccin forman parte del sistema jurdicoreconducindose a los tres clsicos lmites. Por otra parte, las cargas no pueden ser entendidas como lmites a la auto-noma contractual de los particulares, pues siempre permanecern en la esfera de libertad de los individuos, a menosque se crea con una doctrina ampliamente superada que las cargas son deberes libres; las cargas son situacionesde desventaja que, sin embargo, permiten la actuacin de una persona para coordinar sus intereses con otra y llegara resultados idneos para ambas partes. Lo que en verdad, puede diferenciarse son los momentos en los cuales se dalas limitaciones. Cuando se hable de lmites a la formacin del acuerdo, los lmites son los mismos que los que se danen el contenido del acuerdo (de nuevo, normas imperativas, orden pblico y buenas costumbres), simplemente queen un primer momento se aplicarn al derecho de eleccin y conclusin del contrato, y en un segundo momento, a laregulacin del mismo.

Tambin se habla de autolimitaciones de la libertad de contratacin, entre ellos se entiende al precontrato, el contratode opcin y el contrato de cartel. Los dos primeros seran autolimitaciones porque una parte se obligara a celebrar uncontrato en el futuro, renunciando a ejercer su libertad de conclusin del contrato libremente, en caso quiera desistir.Es dudoso entender esto como autolimitacin pues la celebracin del futuro contrato se realizara va cumplimiento deun contrato libremente celebrado, por tanto se enmarcara dentro de una relacin contractual anterior. Por su parte, elcontrato de cartel, que se da con el n de renunciar a ejercer competencia econmica en benecio de otra empresa, si

afecta la competencia en el mercado, chocara directamente con normas que reprimen las prcticas anticompetitivas,y por tanto se contravendra normas de carcter imperativo. Si el contrato de cartel no afecta la competencia en elmercado, entonces estamos simplemente ante la ejecucin de una obligacin de no hacer. Ver al respecto: MEDICUS,Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I. Edicin espaola de ngel Martnez Carrin. Editorial Bosch.Barcelona, 1995. Pgs. 42-43.


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consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genricas libertadesnegativas y positivas.(17)As, agudamente Luigi Ferrajoli ha armado que la exal-

tacin como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hechoen la exaltacin de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentesde absolutismo de mercado, es decir de los poderes econmicos expresados por elejercicio de los derechos civiles(18).

En este sentido, es importante diferenciar los derechos de libertad y los de-rechos de autonoma, uno y otro fundamentales, pero con una importante diferen-cia estructural dado que los primeros se basan en permisiones y los segundos encompetencias(19). De esta manera, siguiendo a Robert Alexy puedo armar que las

permisiones implicaran el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio deun poder susceptible de modicar situaciones jurdicas ajenas, mientras la compe-

tencia implicara el ejercicio de un poder susceptible de modicar una situacinjurdica(20).

En ese sentido se expresa que el problema de la autonoma privada y, en par-ticular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en elmismo plano, en lo referente a la relacin con el Ordenamiento jurdico, el derechoa la autoconguracin de las relaciones jurdicas y los restantes derechos relativosa la libertad personal enumerados en el catlogo de derechos fundamentales. As, lalibertad contractual es considerada hipostticamente por muchos como un derechode la libertad apriorstico, frente al que las regulaciones legales necesitan una espe-cial justicacin(21).

En efecto, el problema de equiparar autonoma contractual a libertad individual,es que los controles y las tutelas seran equiparados en ambos derechos subjetivos,y por lo tanto, se llegara a diversas incongruencias. As, siendo la libertad indivi-dual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo(22), es decir, que el Estado

permita actuar libremente al individuo, y no se inmiscuya en su esfera individual,equiparando la autonoma privada a este derecho, no se podra regular ni orientar laactuacin negocial de los particulares(23). Sin duda, la autonoma contractual es una

(17) FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado.En:DISCERE Iure et Ipso. Ao V. N 8-9. Lima, 2002. Pg. 9.(18) FERRAJOLI, Luigi. Ibd. Pg. 9.(19) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales.Versin castellana de Ernesto Garzn Valds. Tercera Reim-

presin. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Pg. 228 y sgtes.(20) Ibd.Pg. 229.(21) FLUME, Werner.El negocio Jurdico. Ob. cit.Pg. 42.(22) ALEXY, Robert. Ob. cit.Pg. 214.(23) Es aceptado en la doctrina y la legislacin que un Estado Social y Democrtico de Derecho puede imponer no solo li-

mitaciones a la actividad econmica, sino tambin cierta direccin o planicacin, sin llegar, claro est, a la programa-cin absoluta de la economa como en los regmenes corporativistas y socialistas. Es claro que esto se puede hacer conla autonoma privada pues es un derecho fundamental de autonoma que expresa un poder, empero, se podr ponerdirecciones a la libertad de conciencia, a la libertad fundamental?, evidentemente no. Y este es el error en el que tam-bin cayeron los regmenes socialistas, al equiparar los derechos de autonoma (libertad de contratar, propiedad) conlos derechos de libertad (libertad de conciencia, libertad religiosa, etc.), las limitaciones frente a todos ellos tuvieronla misma intensidad y aplastaron igualmente todos estos derechos al ser considerados expresin de la burguesa. Porel contrario, los liberales al equiparar tambin estos derechos de autonoma y estos derechos de libertades, aplicaron


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derivacin de la libertad individual, pero esta derivacin se independiza en su actua-cin concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho

negativo, sino que implica un desarrollo e inuencia en la esfera jurdica ajena

(24)

.En dicho contexto, a la par de los clsicos lmites de la autonoma contractual,

surgen lmites de origen privado o particular producto de la evolucin de la sociedadcapitalista, y que tienen un alcance mucho mayor en la sociedad actual del mercadoglobal; estos lmites, que duda cabe, afectan la autonoma contractual de los sujetosdbiles en el mercado. Los lmites a que hago mencin tienen como base el poderde negociacin por un lado, y la libertad de empresa por otro. As, ser palpable enel primer caso la imposicin de contratos por adhesin y con mayor intensidad elestablecimiento de clusulas vejatorias. En el segundo caso, los lmites se vern ex-

presados en las prcticas anticompetitivas y desleales. En el primer caso se afecta el

derecho a la regulacin del sujeto dbil; y en el segundo, su derecho a la eleccin.La relacin entre lmites estatales y lmites particulares es heternoma, es decir,

los lmites estatales a su vez delimitan la actuacin de los lmites particulares cuan-do considera que se ejerce prcticas abusivas, ya sea mediante comportamientos an-ticompetitivos o desleales en el mercado, ya sea estipulando clusulas vejatorias en

perjuicio de los consumidores. El problema est en que esta relacin heternoma seencuentra en constante tensin debido a que los lmites que ejercen los particula-res son entendidos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonoma; as la

pugna entre regulacin y desregulacin es constante(25).

1. ELQUIEBREDELAAUTONOMACONTRACTUAL: LOSCONTRATOSCONLOSCONSUMIDORESEsta bifurcacin legitima la concepcin de los contratos con los consumidores. En

efecto, al reconocer la bifurcacin de la autonoma contractual necesariamente debe reco-nocerse el quiebre del contrato mismo como categora general, por lo menos entendidocomo un mecanismo por el que se fusionan las voluntades (si se quiere dogmticamente:se autorregulan los intereses(26); o si se quiere econmicamente: se maximiza la riqueza(27)).

limitaciones similares, no previendo que la naturaleza y contenido de los primero es dismil al de los segundos, y portanto, abrieron paso a que los derechos de autonoma puedan a su vez, convertirse en poderes capaces de sofocar losderechos de libertades.

(24) La libertad fundamental constituye, que duda cabe, el ncleo del poder o como dice Alexy, de la competencia. As,este autor seala que mediante el otorgamiento de competencias, se ampla el campo de accin del individuo (...) lalibertad jurdica para realizar un acto jurdico presupone necesariamente la competencia al respecto (ALEXY, Robert.Ob. cit.Pg. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota.

(25) MERINO ACUA, Roger Arturo. Los lmites de la autonoma contractual en el capitalismo del mercado global. Ob.cit. Pg. 202.

(26) Generalmente este concepto tiene su fundamenta en la idea de negocio jurdico que se tiene. Entre otros, en la doc-trina italiana: BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Traduccin de Martn Prez. Editorial Comares.Granada, 2000. Pg. 59. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffr Editore. Nuova ristampacon aggiornamento. Milano, 1998. Pgs. 6 y 7. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del contrato. TraduccinFernando Hinostroza. Universidad Externado de Colombia. 1996. En Espaa, por todos: ALBALADEJO, Manuel.Derecho Civil I. Introduccin y Parte general. Volumen II. La relacin, las cosas y los hechos jurdicos. DecimocuartaEdicin. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1996. Pg. 139.

(27) Solo a modo de referencia: POSNER, Richard A.El anlisis econmico del derecho. Traduccin Eduardo L. Surez.


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En efecto, el modelo de contrato que conocemos en nuestro Cdigo Civil esun modelo neutro, indiferente a las modalidades y condiciones en las cuales el

contrato es concluido, y sobre todo a la posicin econmica y social de las partescontratantes(28). La construccin de este modelo neutro obedece a dos nes: un nlgico sistemtico, para asegurar uniformidad lingstica, conceptual y operativa alas reglas de la materia, y un n prctico, para constituir una base normativa sobrela cual luego se adaptan las reglas inherentes a la categora a la cual pertenece elcontrato concreto, y aquellos inherentes a su tipo(29). Por ello, se ha dicho que laexistencia de una disciplina destinada a la tutela de los consumidores induce a con-siderar que una especie del derecho de los contratos no es ms neutral e indiferenterespecto a la condicin subjetiva de las partes(30).

De esta manera, se justica la existencia de los llamados contratos con los con -

sumidores, categora que ha trado ms de un debate en la doctrina contempornea.

Antes de abordar por lo menos sumariamente algunos de los temas contro-vertidos de esta categora de contratos (que afectan sin duda, la teora general delcontrato) me detendr en la denominacin que suele utilizar la doctrina. Se suelemezclar, confundir o diferenciar (sin mucho sustento) los trminos: contratos conlos consumidores, contratos por adhesin, contratos estndar, contratos de masa ycontratos por clusulas generales de contratacin.

El problema del nomen(31), aunque a primera vista puede resultar nimio, puedellevar a diversas incongruencias. Y es que existen contratos paritarios que puedenser hechos por adhesin y no todo contrato con el consumidor es necesariamenterealizado por clusulas generales ni de manera estndar.

Antes de vericar ello, es preciso sealar que el contrato con los consumidoresse diferencia del contrato paritario, fundamentalmente por tres cuestiones: la diver-sidad institucional de los sujetos que lo celebran, su procedimiento formativo, y susustancia (en cada uno los lmites de la autonoma privada son diversos).

Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1998. POLINSKY, A. Mitchell.Introduccin al anlisis econmico del Derecho.Traduccin J. M. lvarez Flrez. Editorial Aries S.A. Barcelona, 1985. KITCH, Edmund. Los fundamentos intelectualesdel anlisis econmico del Derecho. Traduccin de Hugo Garduo, Mario Gonzlez y Jorge Trejo. Pgs. 51 y 52. En:ROEMER, Andrs, comp.Derecho y economa: una revisin de la literatura. Primera reimpresin. 2002. Mxico.

(28) ALPA, Guido. I contratti dei consumatori. Diritto Comunitario e novellazione del Codice Civle.En: Vita Notarile,esperienze giuridiche. N3. 1996. Pg. 1129.

(29) ALPA, Guido. I contratti dei consumatori. Ob. cit. Pg. 1129.(30) DI MAJO, Adolfo.La tutela civile dei diritti.Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffr editore. Milano, 2003. Pg. 45.(31) Sobre ello, entre otros: ROPPO, Enzo. Contratti Standard. Autonomia e Controlli nella disciplina delle attivit nego-

ziali di impresa. Giuffr Editore. Milano, 1989. Pg. 2 y sgtes. SOMMA, Alessandro. Limpiego della espressionecontratto di massa nellesperienza giuridica tedesca con particolare riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenzameno recent. En:Rivista Trimestrale di Diritto Civile. Anno LI. N 1. 1997. PATTI, Salvatore. Le condizioni ge-nerali di contratto e i contratti del consumatore.En:I contratti in generalea cura di Enrico Gabrielli. UTET. TomoPrimo. Ao 1999. Pg. 298 y sgtes.


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En los contratos paritarios, que pueden ser realizados entre empresas (los lla-mados contratos modernos o empresariales) o pueden ser realizados entre particu-

lares sin nes empresariales (pero s de lucro, como por ejemplo, un contrato dearrendamiento entre dos particulares o la venta de un auto usado) los sujetos tienenevidentemente ciertas diferencias, pero no hay una asimetra informativa, de nego-ciacin y econmica que fundamente que uno sea institucionalmente ms dbil queel otro(32). En los contratos con los consumidores el consumidor es el sujeto que os-tenta una innegable debilidad institucional(33).

En relacin con la formacin del acuerdo, es preciso sealar que en amboscasos puede ser muy distinta(34), pero en los contratos paritarios existe siempre unconsentimiento e incidencia en la formacin del programa contractual, o por lomenos, la posibilidad de dicha incidencia. En los contratos con los consumidores la

formacin del acuerdo puede ser de la ms diversa(35), pero la incidencia del consu-midor al programa contractual se reduce a una mera adhesin.

(32) Estas asimetras se encuentran interrelacionadas: asimetra de informacin, junto con las condiciones personales yeconmicas, pueden conducir a un poder de negociacin inequitativo (CICORIA, Cristiana. The Protection of theWeak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis.En: GlobalJurist Advances. Volume 3, Issue 3. The Berkeley Electronics Press, 2003. En la pgina web: http://www.bepress.com/gj. Pg. 2 del documento en pdf). No hay duda de que el concepto de inequitativo poder de negociacin puede sermuy gaseoso, razn por la cual se argumenta que no siempre es claro que quieren decir las Cortes cuando utilizaneste trmino, debindose reconducir por ello, desde el punto de vista econmico, al poder de mercado o monopolio

(POSNER, Eric A. Economic Anlisis of Contract Law alter Three Decades: Success or Failure?. The Law SchoolThe University of Chicago. Jhon M. OLin Law & Economics Working Paper N 146 (2d Series). Pg. 13).

Indudablemente es discutible que se presente en todos los casos las asimetras informativas, de negociacin y econ-mica. Para una discusin sobre ello me remito a: MERINO ACUA, Roger Arturo. Las asimetras entre proveedor yconsumidor en el marco de la bifurcacin de la autonoma contractual. Ob. cit.

(33) Para los nes de este trabajo, consumidor equivale no solo al ltimo eslabn de la cadena productiva sino tambina la micro o pequea empresa que adolece de asimetra informativa y de negociacin. En nuestro sistema jurdico elloya tiene reconocimiento normativo en el precedente de observancia obligatoria establecido en la Resolucin N 0422-2003/TDC-INDECOPI. Se han pronunciado sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. La ampliacin del concepto deconsumidor en la jurisprudencia administrativa. Revolucin o extralimitacin?. En:Dilogo con la Jurisprudencia.Ao 9. N 62. Lima, Noviembre 2003. Pg. 41. SOLS VISSCHER, Gerardo. !Qu dice Harry, Qu dice! Los enredos,olvidos y fetiches del nuevo precedente del Indecopi en materia de proteccin al consumidor.En:Dilogo con la Juris-prudencia. Ao 9. N 62. Lima, Noviembre 2003. Pg. 56 y sgtes. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Sobre los alcances delconcepto de consumidor.En:Ley de Proteccin al Consumidor. Comentarios, precedentes jurisprudenciales, normascomplementarias. Al cuidado de: Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Lima, 2004. Pg. 346. Por su parte, muchosautores extranjeros han manifestado la necesidad de una tutela analgica de las pequeas empresas, entre los italianos:ROPPO, Vincenzo. La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori.En:Rivista diDiritto Civile. Anno XL. N 2. Marzo-Aprile 1994; GABRIELLI, Enrico. Sulla nozione di consumatore.En:JudiciumIl processo civile in Italia e in Europa. Revista electrnica: www.judicium.it.; BUONOCORE, Vincenzo. Contratti delconsumatore e contratti dimpresa.En:Rivista di Diritto CivileAnno XLI N 1. Padova, 1995.

En Espaa ya desde 1982 Federico de Castro y Bravo se manifestaba a favor de esta orientacin, vase: DE CASTROY BRAVO, Federico. Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad. En:Anuario de Dere-cho Civil.Espaa, 1982. Pg. 1080.

(34) Sobre los procedimientos de formacin del acuerdo contractual, es imprescindible: SCHLESINGER, Piero. Com-plejidaddel procedimiento de formacin del consentimiento y unidad del negocio contractual.En:Estudios sobreel contrato en general.Traduccin de Leysser Len Hilario. Ara Editores. Lima, 2003. Asegura que la pluralidad deprocedimientos de formacin del contrato no exluye la unidad de la categora: BENEDETTI, Giuseppe. La categoriagenerale del contratto. En:Rivista di Diritto Civile.Anno XXXVII. N 6. Nov-Dic. 1991. Pg. 655.

(35) En el esquema por adhesin puede observarse el clsico modelo de la oferta-aceptacin, y dentro de ella mecanismosnovedosos de celebracin de contratos, como ventas agresivas, ventas a distancia, celebracin de contrato por internet,


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Por ltimo, tal como dije en las primeras lneas de estas pginas, en ambos es-quemas los lmites de la autonoma privada son diversos, mientras en un caso exis-

ten solo lmites estatales, en el otro el sujeto institucionalmente dbil tiene tambinlmites particulares impuestos por su contraparte, ello fundamenta mecanismos deproteccin especiales en cada caso.

As las cosas, es evidente que los contratos con los consumidores siempre impli-can una adhesin a un programa contractual preestablecido, y aunque los contratos pa-ritarios tambin pueden realizarse mediante una adhesin, existe la enorme diferenciaque en este ltimo caso la adhesin es una posibilidad tan igual como la incidencia enel programa negocial, mientras que en los contratos con los consumidores se trata enrealidad de una necesidad (que no es suplida con las posibles opciones que el mercado

puede ofrecer, sobre todo si tenemos un mercado muy imperfecto(36)).

Entonces la adhesin es una caracterstica necesaria en los contratos con los con-sumidores. Lo que no se puede armar es que siempre se reera a clusulas generales

de contratacin. Los trminos contractuales pueden ser de los ms diversos, pero esposible tambin que el consumidor se adhiera a clusulas particulares de contratacin(37).Entonces diferenciar entre contratos por adhesin y contratos por clusulas generalesde contratacin solo tiene relevancia si es que tenemos en cuenta que la adhesin que

etc. (un recuento de ellos puede verse en: BOTANA GARCA, Gemma Alejandra. Los contratos realizados fuerade los establecimientos mercantiles y la proteccin de los consumidores . Jos Mara Bosch Editor. S.A. Barcelona,1994). Asimismo, puede observarse un modelo alterno al de oferta-aceptacin, por ejemplo, en los casos de las lla-madas relaciones contractuales de hecho en las relaciones de masa (sobre ello, vase el clsico: SIEBERT, Wolfgang.Relaciones contractuales de hecho. Modicaciones del derecho contractual en los campos de la Daseinvorsorge(atencin de las necesidades vitales), del derecho de sociedades y del derecho de trabajo.En: Revista Crtica deDerecho Inmobiliario. Traduccin de Aurora Huber Robert. Ao XLVI. Nm. 477. Enero-Febrero 1970).

(36) Que la autonoma contractual se reduzca a la libertad de eleccin, es una tesis defendida tanto por un bando por decir-lo de alguna manera dogmtico, como por uno econmico. En el primer caso: IRTI, Natalino. Persona e mercato.En:Rivista di Diritto Civile. Anno XLI. N 3. Padova, 1995. Pg. 296. Palmaria del segundo bando, la vertiente posi-tiva del Anlisis Econmico del Derecho: POSNER, Richard A.El anlisis econmico del derecho. Ob. cit. PRIESTL. George. Reexiones respecto a la contratacin masiva.En: Por qu hay que modicar el Cdigo Civil?FondoEditorial de la UPC. Per, 2001. Pg. 165. En el Per, se ha dicho que el mercado puede reemplazar el rol de lanegociacin en un mundo de intercambio masivo siempre que exista adecuada informacin. Si bien el consumidor nopuede negociar los trminos de un contrato, s puede ir a otro productor que ofrece mejores trminos. Las opciones delos consumidores para dejar de comprar un producto son el mejor incentivo para que una empresa incluya condicionesrazonables en sus contratos (BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico delas instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003. Pg. 351). Esta orientacin ha sido incluso transcrita en unareciente sentencia casatoria que resuelve un caso de clusula vejatoria, sentencia que al parecer constituye la primeraorientacin jurisprudencial de la Corte Suprema fundada en el anlisis econmico del derecho de forma explcita (Cas.N 2047-2007 LIMA, Separata deEl Peruanodel 30 de octubre de 2007 J1 ), donde se seala: de existir condicionesidneas para la libre competencia que permita a los consumidores elegir entre una u otra alternativa al momento deadquirir un bien o servicio, ello impondr a los proveedores el establecimiento de clusulas razonables, pues, de otromodo, sus productos o servicios carecern de atractivo frente a los de similares caractersticas que se oferten en elmercado.

(37) Tuve ocasin de resaltar cmo el Reglamento de Plizas de Seguro y Notas Tcnicas aprobado mediante ResolucinSBS N 1420-2005, regula y sanciona de igual manera tanto las condiciones generales como particulares de los con-tratos de plizas de seguro, estableciendo una suerte de prohibicin de incorporacin de clusulas vejatorias. Ello en:MERINO ACUA, Roger. Clusulas vejatorias y autonoma contractual en el Cdigo Civil y las leyes especiales.En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 64. Vol 6. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2006.


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hace el consumidor puede ser hecha tanto a clusulas generales como a clusulas parti-culares, diferencia que la doctrina nacional no haba encontrado hasta ahora.

De esta manera, los trminos contratos por clusulas generales y contratosestndar pueden ser utilizados como sinnimos, y se caracterizan por una identidaden el contenido del contrato que es ofertada de manera masiva y repetitiva. En sumayora de casos, estas nociones se reconducen a los contratos con los consumido-res, pero ello no es necesario. Contrato por adhesin a secas, es cualquier contratoen el cual una parte se adhiera a un programa contractual preestablecido, en el casode los contratos con los consumidores siempre se tratar de una adhesin pero con

peculiaridades propias (imposibilidad de incidir potencialmente en el programa ne-gocial). El fenmeno de la contratacin masiva lleva, asimismo, a entender a loscontratos con los consumidores como contratos de masa, no porque un cierto grupo

de contratos tenga necesariamente identidad en el contenido, sino porque tienen pornalidad el movimiento de la produccin y el consumerismo masivo.

Ahora bien cmo inuye estos contratos en nuestro Cdigo Civil y en lasleyes especiales? No tenemos un cuerpo normativo que regule los contratos con losconsumidores. Nuestro Cdigo Civil se ha limitado a establecer algunas normas alos que llam contratos por adhesin y por clusulas generales de contratacin, quems bien se trata de una transposicin de la normativa del Codiceitaliano de 1942,que en su momento fue novedosa, pero que ahora ms de un autor considera cadu-ca(38). Aqu como bien se puede intuir el legislador nacional regul la adhesin que

cualquier contratante puede hacer, siendo o no consumidor.Por ello sorprende que en un caso, a propsito del tema de las clusulas vejato-

rias, los jueces no hayan podido entender el mbito de estas. En este caso se puso en

cuestin el alcance de la proteccin de las clusulas vejatorias en nuestro sistema(39). Setrataba de un contrato de transporte martimo que contena una clusula de exonera-cin de responsabilidad. Frente a la pretensin de declarar nula esa clusula, el juez

(38) PATTI, Salvatore. Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore.En:I contratti in generalea curadi Enrico Gabrielli. UTET. Tomo Primo. Ao 1999. Pg. 319. Palmario de ello es nuestra regulacin de las clusulasvejatorias, que no es ms que una importacin del artculo 1341 del Cdigo Civil Italiano de 1942. En ese sentido,tambin aqu se importaron los problemas, tales como determinar si estamos ante una lista taxativa o una lista mera-mente ejemplicativa, y como es natural, voluntariamente o no, tambin se importaron las soluciones para aumentar

el elenco de clusulas vejatorias, ya sea por va analoga o por va interpretacin extensiva (Ver PATTI, Salvatore.Ibd.). En el Per se han pronunciado sobre el problema de las clusulas vejatorias: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Lasclusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente. En:Estudios sobre el contrato en general.Traduccinde Leysser Len Hilario. Ara Editores. Lima, 2003. Pg. 543. CRDENAS QUIRS, Carlos. Las clusulas generalesde contratacin y el control de las clusulas abusivas.En:Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Ao LXXVI.N 658. Marzo-abril 2000. Pg. 1236. AMAYA AYALA, Leoni Ral. La letra pequea que nadie lee. Sistemasde control contra las clusulas abusivas. En:Actualidad Jurdica. Tomo 120. Noviembre. Gaceta Jurdica. Lima,2003. Pgs. 54-57. MERINO ACUA, Roger Arturo. Clusulas vejatorias y autonoma contractual en el CdigoCivil y en las leyes especiales. Ob. cit.

(39) Cas. N 4333-2001 CALLAO. 16/12/2002. Un comentario ms detallado del caso puede verse en: AMAYA AYALA,Ral Leoni. La contratacin contempornea y el control judicial de las clusulas de exoneracin o limitacin deresponsabilidad. En:Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 67. Ao 9. Gaceta Jurdica. Abril, 2004. Pgs. 95-107.


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de primera instancia declara fundada la demanda, sin embargo, el superior revocala sentencia y la declara infundada al considerar que en el mercado de transporte

martimo de carga se contrata a pedido y por esa razn las clusulas contenidas enun conocimiento de embarque no son clusulas generales de contratacin, as armaque: las clusulas contenidas en el conocimiento de embarque no son en realidadclusulas generales de contratacin debido a que los contratos de transporte marti-mo no son contratos propios de la contratacin en masa.

Esta concepcin errada fue subsanada por la Corte Suprema dado que, como sevio, nuestra regulacin protege a todo contrato por adhesin, y por ello, no podra dis-tinguirse a aquellos que tengan clusulas generales o clusulas particulares de con-tratacin en el marco de la contratacin en masa. Ntese adems que el concepto decontratacin en masa que se plante por la Corte Superior fue bastante restringido,

dado que lo equipara al contrato estandarizado. En la complejidad de las operacionescomerciales que una empresa puede realizar en la actualidad, puede haber contratosestandarizados ofertados a una pluralidad de potenciales consumidores, contratos es-

peciales para consumidores especiales, contratos a solicitud de clientes pero que yase encuentran prerredactados, etc., pero siempre predispuestos unilateralmente y conuna posibilidad nma de que el adherente pueda intervenir realmente en el programa

contractual. Incluso en el presente caso la Corte Suprema determin que el contratocontena clusulas generales de contratacin, por lo que no deba haber ms dudasacerca de la posibilidad de aplicar el rgimen de las clusulas vejatorias.

En nuestra Ley de Proteccin al Consumidor tampoco se regulan los contratoscon los consumidores de manera directa. Se regulan derechos y deberes, as comoremedios que se entienden nacen de una relacin contractual de consumo, pero elcontrato con el consumidor, como gura jurdica, no ha sido regulado. Existen en laactualidad dos tcnicas para regular este fenmeno: una codicacin comn conte-niendo los contratos con los consumidores y la teora general del contrato (como enAlemania(40)), o dos codicaciones paralelas, una teniendo reglas generales y la otranes especcos(41), tales como en aquellos ordenamientos en donde a la par que elCdigo Civil existe un verdadero Cdigo de Consumo (por ejemplo, el Codice diConsumoitaliano o el Code de la Consommationfrancs). Ninguna de esas medidas

ha sido elegida por nuestro legislador.En dicho contexto, cabe preguntarnos cul es la incidencia de estos contratos

con los consumidores en la teora general del contrato. Este fenmeno nos puedehacer dudar incluso de la existencia de una teora general del contrato, desde que la

porcin quiz ms dinmica y extensa de relaciones contractuales en la actualidad

(40) Acerca de los cambios normativos en Alemania relacionados con las normas de proteccin para el consumidor: LA-MARCA i MARQUS, Albert. Entra en vigor la ley de modernizacin del derecho alemn de obligaciones. En laRevista ElectrnicaInDret.Barcelona, 2002. (www.indret.com).

(41) ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Con-tract Law-A Uniform Law?. En: Global Jurist Frontiers. Volume 2. Issue 2. 2002. www.bepress.com. Pg. 34.


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sigue una lgica distinta de aquella regulada en el Cdigo Civil. Ya se ha adverti-do que la cuestin de la compatibilidad del derecho del consumidor con el derecho

general del contrato, y ms generalmente con el derecho privado, es un problemasignicativo para todo sistema legal(42).

Ello en razn de que el derecho del consumidor es habitualmente consideradocomo una excepcin del Derecho privado, caracterizado por tener lmites ms agu-dos a la libertad de contratar, una gran proporcin de reglas con carcter imperativo,

prescripciones de contenido y clusulas y especiales grupos de remedios(43), sin em-bargo, el hecho de determinar que ciertas normas deben ser excepcionales en tantoson coactivas de la libertad del individuo y todas las dems deben ser dispositivassiguen siendo operaciones abstractas que pueden conducir a resultados contradic-torios, si no se basan en un examen de las relaciones econmicas y de la estructura

del mercado(44).

En efecto, no se trata de adecuar la realidad y las innovaciones legislativas aun modelo o esquema ahistrico de autonoma privada y de libertad de competencia,ni de pergear un concepto idneo para la superacin de las contradicciones norma-tivas. Ms bien, resulta necesario partir del anlisis de la organizacin del mercado,del sistema actual de circulacin de bienes, a efectos de determinar la funcin quelas instituciones y las categoras desarrollan efectivamente(45).

En dicho contexto, hay posiciones para todos los gustos. Hay quienes planteancomprender a los contratos con los consumidores dentro de los contratos de empre-sa(46), sin embargo, de esta manera se creara una suerte de instrumentalizacin deestos contratos para los nes empresariales. Otros simplemente quieren fundir la tu-tela del consumidor en el derecho civil(47), orientacin criticable desde que no tieneen cuenta las diferencias institucionales de los contratantes. Frente a ello, la posi-cin que busca la total escisin o autonoma de los contratos con los consumidores

para transportarla a una normativa exclusivamente tuitiva con una lgica distinta ala del Derecho Civil, parece la ms idnea, sin embargo, una aproximacin as de

(42) ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Con-tract Law-A Uniform Law?. Ob. cit. Pg. 35.

(43) Ibd.(44) BARCELLONA, Pietro. Un dilema falso: Libertad o coaccin.En:La formacin del jurista. Capitalismo monopo-

lstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte. Editorial Cvitas S.A. Segunda edicin. Espaa, 1983. Pg.152.

(45) BARCELLONA, Pietro. Un dilema falso: Libertad o coaccin.Ob. cit. Pg. 153.(46) BUONOCORE, Vincenzo. Contratti dei consumatore e contratti dimpresa. Ob. cit. Pg. 41. En contra: DI SABA-

TO, Daniela. Contratti dei consumatori, contratti di impresa. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile.Anno XLIX (1995). Giuffr Editore. Pg. 669.

(47) SIRENA, Pietro. La integracin de derechos de los consumidores al Cdigo Civil. Traduccin de Leysser Len. En:Derecho PUC. N 58. 2006. Pg. 229 y sgtes. DE LOS MOZOS, Jos Luis. La autonoma privada: Notas para unarelectura del Ttulo de los Contratos en el Cdigo Civil Espaol. En: Contratacin contempornea. Teora general yprincipios. Palestra Editores-Editorial Temis. Santa Fe, Colombia, 2000. Pg. 206. Quien seala: las nuevas perspec-tivas no traen consigo las soluciones y no queda otra salida que volver a los viejos remedios, iniciando el retorno a latradicin jurdica.


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radical no tendra en cuenta que siempre la autonoma privada (aunque en diversamedida) juega un rol fundamental en los intercambios econmicos.

No es este el momento para pronunciarme sobre el particular, sobre todo si ennuestra realidad social hablar siquiera de derecho de los consumidores es bastantediscutible, desde que en los hechos las leyes de proteccin tienen un alcance bastan-te limitado(48).

Sin embargo, y para limitarme a analizar tangencialmente la relacin entre lacategora general del contrato y los contratos con los consumidores, puedo armar

que la nica forma de que se pueda mantener vigente una categora general delcontrato es que esta aleje de su nocin acercamientos econmicos (que pretendenfundir en una categora econmica aquello que por sustancia es diverso(49)), teo-

ras dogmticas discutibles (como aquellas de la autorregulacin de intereses(50)

)o excesivamente positivistas (como la del contrato como norma(51)) y se lo entiendadesde su perl principalmente lgico (esto es como acto programtico(52)).

(48) El solo hecho de tener en cuenta que la inmensa mayora de adquisiciones de bienes de consumo se hacen a travs delcomercio informal, y saber que dichas transacciones nunca sern materia de proteccin por medio de las leyes especia-les, da que pensar acerca de la legitimidad de la ley de proteccin al consumidor.

(49) El reduccionismo econmico puede verse en aquellas orientaciones que tratan de reotar la nocin clsica de contratocomo mecanismo de ilimitada autonoma en el mercado (por ejemplo, FRANZESE, Lucio . Autodisciplina e leggedel nuevo diritto delleconomia. En:Lincocervo.Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria gene-rale del diritto e dottrina dello stato. 2004. Web: http://www.losoadeldiritto.it) y en una vertiente que lo observacomo una mera operacin econmica (DANGELO, Andrea. Contrato y operacin econmica. En: Estudios sobreel contrato en general.Traduccin de Leysser Len Hilario. Ara Editores. Lima, 2003; aunque hay orientaciones queplantean al contrato como operacin econmica en sentido diverso: GABRIELLI, Enrico. Il contratto e la operazioneeconomica. En:Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrnica: www.judicium.it), a estas orien-taciones se agrega, como no, los acercamientos del anlisis econmico que observan que la informacin asegura que elcontrato con los consumidores sea semejante al paritario, cual instrumento de maximizacin de la riqueza (Por todos:PRIEST L. George. Reexiones respecto a la contratacin masiva.En: Por qu hay que modicar el Cdigo Civil?Fondo Editorial de la UPC. Per, 2001. Pg. 165).

Se salva, empero, del primer grupo aquel estudioso que ve al contrato como una tregua provisoria entre las partes(tan igual como el modelo clsico), pero que se cuida al armar que los contratos con los consumidores responderan a

una lgica distinta (as MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: hacia una visin antagnicadel contrato.En: THEMISRevista de Derecho editada por los alumnos de la Ponticia Universidad Catlica del Per.N 49. Lima, 2004. Pg. 39).

(50) Por ejemplo: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffr Editore. Nuova ristampa con ag-giornamento. Milano, 1998. Pg 6. Crticas al contrato como fusin de voluntades ya podan encontrarse en: GOR-LA, Gino. El Contrato. Problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico . Tomo I. Ex-posicin General. Traduccin Jos Fernndez Vilella. Ed. Bosch. Barcelona, 1959. Pg. 98. GALGANO, Francesco.Teoras e Ideologas del Negocio Jurdico.En:Metodologas y Derecho privado. Anales de la Ctedra FranciscoSuarez. N 22. Universidad de Granada. Espaa, 1982. Pgs. 64-65. Recientemente: CASTRONOVO, Carlo. Ilcontratto e lidea di codicazione nei Pincipi di diritto europeoi dei contratti. En: Materiali e commenti sul nuovodiritto dei contratti(a cura di G. Vettori), Padova 1999. Pg. 9.

(51) En la doctrina actual, por todos: IRTI, Natalino. Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di HansKelsen). Ob. cit. Pg. 23.

(52) Resaltando de esta manera su valor lgico antes que econmico. Son precursores de este acercamiento: FALZEA, An-gelo. Latto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici. En:Rivista di diritto Civile. Anno XLII. Parte Prima.Padova, 1996. Pg. 36 y sgtes. SCALISI, Viincenzo. La teoria del negozio giuridico a cennti anni del BGB. En:Rivista di diritto civile. N 5. Anno XLIV. Padova, 1998. Pg. 576 y sgtes. De esta manera, el contrato como categorageneral tendra un carcter lgico que equiparara los dos subsistemas de contratacin (el neutral y el de proteccin)solo en el hecho de que en ambos casos hay una programa de reglas, pues en sustancia (por los argumentos ya esboza-dos) ambos sistemas son diversos.


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Ya ha sido armado que en realidad la particularidad de las situaciones eco-nmicas recae sobre singulares tipos contractuales o sus grupos homogneos: los

cuales, por su misma funcin son destinados a regular especcamente una ciertarealidad econmica social, con sus caractersticos equilibrios y su inconfundiblediversidad. As, la creacin de una parte general y su teorizacin no signica enabsoluto negacin de la heterogeneidad que corre, que debe correr, en la disciplinade situaciones econmicas irreducibles(53).

Ms all de que pueda entenderse an vigente a la categora general del contra-to, lo cierto es que es necesario determinar dentro de ella los dos subsistemas, unoneutral y el otro de proteccin, y tener en cuenta los mecanismos de tutela diversosque para cada caso se aplican.

2. MECANISMOSDEPROTECCINESPECIALESENLOSCONTRATOSCONLOSCONSUMIDORES

No hay duda de que las modernas relaciones de consumo afectan los principiosdel existente derecho contractual, y dejan entrever que los mecanismos legales de

proteccin resultan insucientes(54). Por ello, es imperativo encontrar nuevos meca-nismos de proteccin adecuados para estas situaciones.

Personalmente puedo ver el hilo conductor del surgimiento de estos mecanis-mos de la siguiente manera: 1) bifurcacin de los lmites de la autonoma contrac-

tual por factores econmicos, polticos y sociales, 2) bifurcacin de la categorageneral de parte contractual, ahora en parte fuerte y parte dbil, 3) bifurcacin delcontrato como categora general o ruptura interna de la categora, 4) surgimiento denuevos mecanismos de proteccin o adecuacin de los existentes para el caso de loscontratos con los consumidores(55).

As, el intrprete del ordenamiento jurdico tiene tres opciones: o aplica los cl-sicos mecanismos de tutela de la contratacin paritaria a los contratos de los consu-midores, tratando de reinterpretarlos para tal n, o aumenta nuevas peculiaridades a

estos mecanismos para que as puedan adaptarse a las nuevas necesidades, o simple-mente propone la creacin de nuevos mecanismos de proteccin.

(53) BENEDETTI, Giuseppe. La categoria generale del contratto. Ob. cit. Pg. 672.(54) MACEDO JNIOR, Rolando Porto. Ob. cit.Pg. 10.(55) Considero que esta evaluacin tiene que ver con el fenmeno de la decodicacin expuesta por Natalino Irti. La exis-

tencia de estatutos particulares que son extirpados del Cdigo Civil se debe a que los intereses de ciertos actores enla sociedad han logrado obtener una proteccin especial. Por lo menos, en lo que respecta a la tutela del consumidor,puedo observar que el fundamento de la proteccin de esos intereses se debe a la bifurcacin de la autonoma contrac-tual, la existencia de los dems estatutos pueden tener fundamentos de los ms diversos (vase IRTI, Natalino.La edadde la descodicacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1991).


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Del primer caso son todos aquellos mecanismos clsicos que han querido ser vistosa la luz de los contratos de consumo: la accin redhibitoria(56), el dolo omisivo(57), etc.

Del segundo grupo, son todos aquellos mecanismos clsicos que han debido serdesgurados para adaptarse a la realidad actual, y que la doctrina suele acompaarel trmino de proteccin. Se habla, por ejemplo, de nulidad de proteccin (58), ose habla de desistimiento de proteccin(59), interpretaciones proconsumidor(60).

La ltima salida es siempre crear nuevas instituciones, una vez que se tiene porinoperantes aquellas clsicas. Desde mi punto de vista, claro ejemplo de ello puedeobservarse en los vicios de la voluntad(61)o la lesin(62). Frente a ello, surge por ejem-

plo, la teora de las expectativas razonables(63)u otros mecanismos de proteccin.

As, los derechos de reparacin, devolucin y restitucin que se encuentran em-parentados con la tutela resolutoria, son remedios contractuales nuevos que surgendebido a la lgica de los contratos de consumo. Ellos tienen como fundamento lafalta de idoneidad del producto o servicio.

(56) HONDIUS, Ewoud H. Consumer Guarantees: Towards a European Sale of Goods Act. En la pgina web del Centrefor Comparative and Foreig Law Studies. Universidad de Roma, 1996. Web: http://w3.uniroma1.it/idc/centro/centro.htm. Pg. 15 (del documento en pdf). Sintomtico de ello es la experiencia francesa en donde el Code de la Consom-mationen este tem se remite a la garantie lgale des vices cachsdel Code. Al respecto vase: REICH, Norbert.Protection of Consumers Economic Interests by EC Contract Law-Some Folow-up Remarks. En: Sydney LawReview. Volume 28. Number 1. March 2006. Pg. 54.

(57) ROJO AJURA, Luis.El dolo en los contratos. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1994. Pg. 287 y sgtes.(58) En la doctrina italiana, por todos: GENTILI, Aurelio. Le invalidit.En:Il contratto in generale. Tomo II. A cura di En-

rico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pg. 1339 y sgtes. En sede nacional se ha pronunciado sobre las nulidades especiales:MORALES HERVIAS, Rmulo. Contrato invlido.En:DERECHO PUC.N 58. Lima, 2006. Pg. 120 y sgtes.

(59) Sobre el desistimiento de proteccin, en Italia, puede verse: PADOVINI, Fabio. Il recesso. En:Il contratto in gene-rale. Tomo II. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pg. 1234. ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Trattato diDiritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuff. Milano, 2001. Pg. 550. SACCO, Rodolfo y DI NOVA,Giorgio. Il Contratto. Tomo II. UTET. En: Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco. Torino, 1993. Pg. 697.Un anlisis de este derecho en Alemania, reconocido en diversas leyes especiales: ROTT, Peter. Harmonosing differ-ent rights of withdrawal: Can german law serve as a example for EC consumer law?. En: German Law Journal. Vol 7.N 12. Pg. 1109 y sgtes. En sede nacional, se ha pronunciado sobre el particular: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Lasventas agresivas y el derecho de arrepentimiento. En:Dilogo con la Jurisprudencia.Vol. 12. N 94. Gaceta Jurdica.Lima, 2006. Pg. 359. Tuve ocasin de hacer una referencia general sobre el desistimiento en: MERINO ACUA,Roger Arturo. Conclusin anticipada del contrato. Comentario al artculo 1769 del Cdigo Civil . En: Cdigo CivilComentadopor los 100 mejores especialistas. Tomo VIII. Gaceta Jurdica. Marzo, 2006. Pg. 183 y sgtes.

(60) Se seala de esta manera, que es posible delinear un estatuto de la interpretacin de los contratos con los consumidoresno necesariamente coincidente con la disciplina general (SCOGNAMIGLIO, Claudio. Linterpretazione. En:I con-tratti in generalea cura di Enrico Gabrielli. UTET. Tomo Secundo. Ao 1999. Pg. 996).

(61) Se arma en ese sentido que la tutela de la voluntad individual ha dejado ya prioritariamente de pasar por los viciosdel consentimiento, para canalizarse en la legislacin tuitiva del consumidor y de la tutela de la competencia (IRTI,Natalino. Persona e mercato. Ob. cit. Pg. 296).

(62) HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro vicio de debilidad?. En:Revista de Derecho Pri-vado. N 8. 2005. Pg. 132 (Disponible el la web de la Universidad Externado de Colombia: http://www.uexternado.edu.co/derecho/derecho_civil/pdf/rector.pdf. Sin embargo, se ha planteado una extensin del concepto de lesin enorme, paraincluir supuestos como la dependencia o la subordinacin econmica (MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin alestudio del contrato con lesin enorme. En:Jus Doctrina & Prctica. N 8. Agosto, 2007. Pg. 161).

(63) Da cuenta de esta teora y su origen norteamericano: BALLESTEROS GARRIDO, Jos Antonio. Las condicionesgenerales de los contratos y el principio de autonoma de la voluntad. Jose Mara Bosch Editor. Barcelona, 1999.


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CAPTULO II

ACERCAMIENTO COMPARATIVO AL CONCEPTO

DE IDONEIDAD DE PRODUCTOS Y SERVICIOSLa idoneidad se ha convertido en un concepto fundamental para la resolucin

de conictos de consumo en nuestro sistema jurdico. El problema es que la doctrinase ha mantenido prcticamente muda frente a este concepto. Encontrar un contenido

para esta nocin fundamental es imprescindible para entender los mecanismos detutela que surgen para su proteccin.

Es as que a continuacin tratar de esbozar un anlisis comparativo para en-contrar la raz de la nocin de idoneidad.

1. ELMODELOEUROPEODEFALTADECONFORMIDADCONELCONTRATOEn Europa no se conoce de manera general el concepto de idoneidad del pro-

ducto o servicio, se conoce ms bien el concepto de falta de conformidad que estreferido nicamente para lo que aqu denominamos productos, es decir, bienesmateriales.

Quiz el primer instrumento jurdico que se reere de alguna manera a este tr-mino es la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderasde 1980, aqu se utiliza el test de conformidad(64)para determinar si el bien adquiri-

do es conforme con lo establecido en el contrato.

(64) HONDIUS, Ewoud H. Consumer Guarantees: Towards a European Sale of Goods Act. Ob. cit. Pgs. 12-13. Laregulacin de la conformidad se encuentra en la seccin II Conformidad de las mercaderas y pretensin de terceros,donde se regula:

Artculo 36: 1) El vendedor ser responsable, conforme al contrato y a la presente Convencin, de toda falta de con-formidad que exista en el momento de la transmisin del riesgo al comprador, aun cuando esa falta solo sea maniesta

despus de ese momento. 2) El vendedor tambin ser responsable de toda falta de conformidad ocurrida despus delmomento indicado en el prrafo precedente y que sea imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones,incluido el incumplimiento de cualquier garanta de que, durante determinado periodo, las mercaderas seguirn siendoaptas para su uso ordinario o para un uso especial o conservarn las cualidades y caractersticas especicadas.


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As, en la compraventa internacional regulada en la Convencin de Viena, elincumplimiento se concibe como una desviacin del programa ideal de prestacin

convenido entre las partes y que, si bien se concreta en una particular obligacin deldeudor, incide en el contrato y, en ltimo trmino, en la satisfaccin del inters delacreedor. El sistema se articula a partir de este concepto unitario de esta desviacindel deudor y pone a disposicin del acreedor un abanico de medidas a las que enadelante se denominarn remedios. La nocin de los vicios redhibitorios, como tam-

bin sus efectos particulares desaparecen y son absorbidos por la falta de conformidadde las mercaderas, que consiste en cualquier discordancia ya sea cuantitativa o cua-litativa o ambas entre el objeto ideal del contrato (las mercaderas descritas expresao tcitamente) y las mercaderas efectivamente entregadas por el vendedor y que, aligual que cualquier infraccin contractual, pone a disposicin del comprador agravia-

do una serie de remedios, algunos especiales, como la reparacin o sustitucin de lasmercaderas o la rebaja del precio; otros comunes, como la resolucin del contrato yla indemnizacin de daos(65).

El concepto de conformidad regulado en la Convencin de Viena justamentesirvi como fuente para la Directiva Comunitaria 1999/44CE sobre Algunos as-

pectos de la venta y garanta de los bienes de consumo(66), la que tambin hace re-ferencia explcita al trmino de conformidad con el contrato (conformity), de estamanera se constituye un supuesto en el que las normas internacionales contenidas enla Convencin de Viena texto pensado para aplicarse a relaciones de carcter mer-cantil entre empresarios sirven de modelo para la unicacin regional y nacional

de contratos de compraventa cuyos destinatarios son los consumidores(67). De estamanera, el vendedor es responsable por la conformidad del producto con acuer-do contractual. El viejo concepto de defect(Derecho Alemn),vice cach(DerechoFrancs) o merchantable quality(common law) es reemplazado por el moderno con-cepto tomado del artculo 35 et sequde la CISG (Convencin de Viena)(68).

Se arma que a travs de esta directiva se busca una aproximacin mnima enesta materia, siendo un paso ms en la aproximacin de los dos grandes sistemas

jurdicos europeos: el de la common lawy el continental(69), asimismo, la nalidad

(65) OLIVARES VIDAL, lvaro. La proteccin del comprador. Rgimen de la Convencin de Viena y su contraste con elCdigo Civil.Ediciones Universitarias de Valparaso. Chile, 2006. Pgs. 16-17.

(66) CASTILLA BAREA, Margarita. La determinacin de la falta de conformidad del bien con el contrato a tenor del art. 2de la Directiva 1999/44/C.E., del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de laventa y las garantas de los bienes de consumo. En:Anuario de la Facultad de Derecho. Vol XXI. 2003. Pg. 279.

(67) PERALES VISCASILLAS, Pilar. Hacia un nuevo concepto del contrato de compraventa: desde y antes de la Con-vencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancas hasta y despus de la Directiva 1999/44/CEsobre garantas en la venta de bienes de consumo. En: Temas Actuales de Derecho Comercial.Coordinador. JorgeLuis Collantes Gonzles. Editora Normas Legales. 2004. Pg. 174.

(68) REICH, Norbert. Protection of Consumers Economic Interests by EC Contract Law-Some Folow-up Remarks. Ob.cit. Pg. 52.

(69) DEL PINO GONZLEZ, Aurelio y SANZ PREZ, Gonzalo. La nueva regulacin en materia de garantas de bienesde consumo y sus posibles efectos en las relaciones comerciales.En:Boletn Econmico de ICE. N 1769. Del 19 demayo al 1 de junio de 2003. Pg. 36.


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de la Directiva es realizar una proteccin especial al consumidor identicado comola parte dbil de la relacin de consumo(70), y garantizar as un nivel ms elevado de

tutela(71)

, pero a la vez, reducir los aspectos de ms frecuente conicto y evitar dis -torsiones en la competencia del mercado derivadas de virtuales reconstrucciones defronteras que disminuiran la conanza del consumidor en las adquisiciones trans-nacionales al interior de la Unin Europea(72). Puede observarse pues que la nali-dad ltima de la normativa en cuestin no era tutelar al consumidor, sino tener lascondiciones necesarias para la integracin del mercado europeo y la facilitacin endicho mercado del intercambio econmico. Por tal razn se arma que el principal

propsito de la Directiva es establecer un mnimo nivel de proteccin al consumidorpara la no conformidad de bienes en elsales lawde los Estados Miembros, facili-tando el proceso de coordinacin y harmonizacin en esta crtica rea del derecho

domstico(73)

.En dicho contexto, los pases de la Unin adaptaron la directiva de diversas

formas, por medio de leyes especiales como el caso de Espaa(74), en el Cdigo Civilcomo en Alemania(75)o por medio de la creacin de un Cdigo del Consumo comoen el caso de Francia(76)e Italia. El caso de Italia es bastante particular porque enun comienzo regul la disciplina dentro de su Cdigo Civil para luego exportarla asu nuevoCodice di Consumo, donde da un tratamiento ms orgnico junto a temasrelacionados como las clusulas vejatorias o los contratos celebrados fuera de losestablecimientos comerciales.

(70) PALISI, Massimo. Garanzia legale di conformit e garanzia commerciale per i beni di consumo . En:Revista Elec-trnicaPersona e Dannoa cura di Paolo Cendom. Italia 2005. web: www.personaedanno.it. Pg. 1 (de la separata).

(71) GENTILI, Gabriele. La tutela dell acquirente nei contratti con causa di consumo. En el portal jurdico:Diritto&Dirriti. Web: www.diritto.it. 2006. Pg. 1 (del documento en pdf).

(72) BADALAMENTI, Domenico. Diffetto di confomit del bene di consumo e rimedi a protezione del compratore.Enel portal jurdico:Diritto&Dirriti. Web: www.diritto.it. 2006. Pg. 1 (del documento en pdf).

(73) PARISI, Francesco. The harmonization of legal warranties in european law: an economic anlisis. Presentado en el1er. Congreso Internacional de la Sociedad de Derecho Europeo de los Contratos. Roma (Italia). June 8-9, 2001. En

la web de la George Mason University. http://www.law.gmu.edu/faculty/papers/. Pg. 19.(74) Al respecto: DEL PINO GONZLEZ, Aurelio y SANZ PREZ, Gonzalo. Ob. cit. Pg. 35 y sgtes.(75) LAMARCA i MARQUS, Albert. Entra en vigor la ley de modernizacin del derecho alemn de obligaciones. En la

Revista ElectrnicaInDret.Barcelona, 2002. (www.indret.com). Segn se ha armado, Alemania, as como algunosnuevos estados miembros como Estonia, Hungra y Lituania han integrado la directiva en su Cdigo Civil modican-do y modernizando sustancialmente su sales law . Otros pases como Inglaterra y Polonia eligieron una legislacinespecial de consumer salesporque ellos no podan modicar completamente su existentesales law en el corto tiempodejado para la implementacin (REICH, Norbert. Protection of Consumers Economic Interests by EC Contract Law-Some Folow-up Remarks. Ob cit. Pg. 53).

(76) En el caso de Francia el Code de la Consommationse establece una obligacin general de conformidad:

Captulo II: Obligacin general de conformidad

Artculo L212-1 0.

Desde su lanzamiento al mercado, los productos se deben ajustar a las disposiciones vigentes en materia de seguridady salud humana, de la lealtad exigible en las transacciones mercantiles y la proteccin del consumidor.

Por lo tanto, el responsable del lanzamiento de un producto al mercado estar obligado a vericar si el mismo se ajusta

a las disposiciones vigentes.


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2. ELMODELOPERUANODEFALTADEIDONEIDADDELOSPRODUCTOSYSERVICIOSEl Per cuenta con una Ley de Proteccin al Consumidor (LPC) desde el ao

1991 (Decreto Legislativo N 716), pero regula solo algunas cuestiones, dejando delado otras bastante importantes como las clusulas vejatorias, los singulares contratosy mecanismos de tutela del consumidor (compraventa a distancia, compraventa fuerade los centros comerciales), la publicidad, etc.(77). Estas ausencias se mantienen inclusocon la reciente expedicin del Decreto Legislativo N 1045, el cual aprueba (en el marcode la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial entre el Per y los EstadosUnidos) la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor, la que, noobstante, ha realizado importantes modicaciones al referido cuerpo de leyes(78).

Pese a ello, la nocin de idoneidad se mantiene intacta. As, se establece:Artculo 8.- Los proveedores son responsables, adems de la idoneidad y cali-

dad de los productos y servicios (...).

Se regula la responsabilidad del proveedor cuando el producto o servicio adole-ce de idoneidad y calidad. Se trata pues de un supuesto de responsabilidad objetiva

(77) Cabe sealar que los aspectos de la publicidad estn regulados en el Decreto legislativo 691, Normas de la Publicidad

en Defensa del Consumidor, y en el Decreto Ley N 26122-Ley sobre Represin de la Competencia Desleal; mientraslas clusulas vejatorias estn reguladas en el Cdigo Civil, y de manera dispersa en algunas normas especiales como elReglamento de Transparencia de Informacin y Disposiciones Aplicables a la Contratacin con Usuarios del SistemaFinanciero, aprobado mediante la Resolucin SBS N 1765-2005, y el Reglamento de Plizas de Seguro y Notas Tc-nicas, aprobado por la Resolucin SBS N 1420-2005. Sobre este ltimo tema pude consultarse: MERINO ACUA,Roger Arturo. Clusulas vejatorias y autonoma contractual en el Cdigo Civil y en las leyes especiales. Ob. cit.Pg. 3 y sgtes. La compraventa a distancia y la compra fuera de los establecimientos comerciales son situaciones anno reguladas en el Per.

(78) Esta Ley Complementaria tiene puntos buenos y malos. Por ejemplo, se limita el mbito subjetivo de aplicacin. Me-diante el precedente de observancia obligatoria establecido en la Resolucin N 0422-2003/TDC-INDECOPI, se habadeterminado que:

Las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios son tambinsujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por tanto son considerados como con-sumidores para efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad em-

presarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisicin o uso no fuera previsibleque debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.

Ahora se limita la posibilidad de que los microempresarios sean considerados como consumidores porque con la mo-dicacin del inciso a) del artculo 3 se considera consumidor: () excepcionalmente, a los microempresarios que

evidencian una situacin de asimetra informativa con el proveedorrespecto de aquellos productos o servicios norelacionados con el giro propio del negocio(.).

Es interesante que dentro de los mtodos comerciales coercitivos se regule a las ventas atadas (modicacin del ar-tculo 13 a) cuando haya una relacin de dependencia o subordinacin en la relacin de consumo, pero se limita estesupuesto para los casos de los contratos de duracin determinada o tracto sucesivo.

Tambin debe ponerse atencin el artculo 18 del referido decreto legislativo que regula dos supuestos de clusulasvejatorias: el injusticado iusvariandi a favor del proveedor (poder de modicar unilateralmente el contrato) y elestablecimiento de la prrroga tcita del contrato sin contar con el consentimiento del consumidor, en ambos casos,dichas clusulas se tendrn por no puestas. No obstante, es importante resaltar que el control de las clusulas vejatoriassigue siendo insuciente (ver nota al pie 77).

Quiz la modicacin ms beneciosa es la del artculo 31, la que analizar ms adelante al estar ligada a la idoneidad

del producto o servicio.


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administrativa (art. 41 de la Ley de Proteccin al Consumidor), y la consecuenciaser la posibilidad de que la autoridad competente (la Comisin de Proteccin al

Consumidor) pueda adoptar las medidas correctivas necesarias, pero a su vez, puedasancionar administrativamente con una amonestacin o con una multa(79).

Hasta aqu puede observarse la particularidad de nuestra normativa. La falta deidoneidad (o conformidad) desde el punto de vista civil podra implicar incumpli-miento de contrato (por afectar el principio de identidad del bien) y/o a su vez, podraimplicar la adopcin de mecanismos especiales de proteccin que son detalladamenteregulados en la experiencia extranjera (como mostrar, por un lado, los derechos dereparacin y sustitucin, y por otro, los derechos de devolucin de lo pagado o ade-cuacin del precio), todo ello, sin perjuicio de la tutela resarcitoria de ser el caso.

Cuando en nuestro sistema los casos de falta de idoneidad son protegidos me-diante la tutela administrativa quedan muchas inconsistencias. Como se ver, losremedios contractuales no son muy coherentes, adems, su utilizacin puede impli-car en el fondo la resolucin del contrato por parte de la autoridad administrativa,situacin que estara vedada para ella pues implicara el ejercicio de una potestad

jurisdiccional. Entre otras cosas, es de resaltar la ausencia de alusin a la tutela re-sarcitoria y los mecanismos de repeticin del proveedor contra su distribuidor.

Los fundamentos para que la tutela del consumidor sea realizada, especialmente,por la va administrativa son bastante conocidos. No solo ella, sino todas las materiasque son relevantes para el desarrollo del mercado (libre competencia, competencia

desleal, acceso al mercado, prop

Contratos de Consumo e Idoneidad de Los Productos y Servicios en La Jurisprudencia Del Indecopi

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