CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA

La utilidad de los contratos accesorios o de garantía se vincula con el derecho de garantía general de los acreedores.

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

A esto hay que agregar la solidaridad pasiva, la cláusula penal, las arras, entre otras.

Las cauciones o garantías se pueden clasificar en personales o reales.

Personales: Fianza, solidaridad pasiva, cláusula penal

Reales: Prenda, hipoteca.

LA FIANZA

La fianza ha perdido importancia, ya que sobre ella se ha impuesto la solidaridad pasiva, sin perjuicio de ello resulta una figura útil, y la misma solidaridad pasiva se remite a los efectos de la fianza bajo determinadas circunstancias.

a) Concepto

Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

b) Características:

1. Es una obligación y contrato accesorio. Respecto del carácter accesorio del contrato de fianza cabe destacar que:

-Extinguida la obligación principal se extingue la fianza

-El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza del contrato principal, es decir, excepciones reales que nacen o son inherentes a la obligación principal en sí misma.

-La obligación del fiador respecto del acreedor no puede ser más onerosa que la obligación del deudor principal.

2. Es un contrato consensual: por regla general, sin perjuicio que excepcionalmente es un contrato solemne, por ejemplo respecto de los tutores y curadores que se encuentran obligados a rendir fianza, la fianza debe constar por escritura pública.

3. Es un contrato gratuito: sólo cede en utilidad de una de las partes, el acreedor, ya que el fiador no reporta beneficios.

Importante: Art. 2341. El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta. Esa remuneración da lugar a un contrato innominado entre el deudor principal y el fiador; es ajena al contrato de fianza en sí mismo donde son parte de este contrato de fianza el acreedor y el fiador por lo que siempre será un contrato gratuito entre ellos.

4. Es un contrato unilateral: sólo una de las partes se obliga, el fiador, respecto de otra, el acreedor.

5. Es un contrato típico: por cuanto encuentra su regulación en el CC.

c) Clasificación de la fianza:

1. La fianza puede ser legal, judicial o convencional: Esta clasificación no atiende a la fuente de la obligación del fiador, sino que a la fuente de la obligación del deudor principal de otorgar fianza. La fianza respecto del fiador en sí mismo siempre es convencional, siempre tiene su origen en un acuerdo de voluntad entre las partes. Pero el deudor principal puede verse obligado a afianzar su obligación, ya sea por la ley, por una resolución judicial o por un acuerdo de voluntad.

Fianza legal: por ejemplo, los tutores o curadores antes que se les difiera la guarda deben constituir una fianza; los deudores son tutor o curador, el origen de la fianza es la ley, que le impone al tutor o curador que debe buscar a una persona que venga a afianzar el cumplimiento de sus obligaciones. Cuando la ley exija la constitución de una fianza el Art. 2350, da los requisitos para el fiador: 1) se debe tratar de un fiador capaz; 2) un fiador solvente; 3) que fije domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

Fianza judicial: porque es una resolución emanada de los tribunales de justicia la que impone al deudor la obligación de afianzar una obligación. Por ejemplo, en la propiedad fiduciaria, el fideicomisario puede pedir que el juez decrete una medida conservativa en contra del propietario fiduciario, la cual puede ser una fianza.

Fianza convencional: en este caso es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor el que da origen al contrato de fianza.

2. La fianza puede ser personal o fianza hipotecaria o prendaria:

Fianza personal: es aquella en que el fiador compromete la totalidad de su patrimonio en el cumplimiento de una obligación del deudor. Típicamente el acreedor se puede dirigir en contra de dos patrimonios, el del deudor principal y del fiador (es lo normal)

Fianza hipotecaria o prendaria: Cuando además de comprometer todo su patrimonio constituye una prenda o hipoteca para garantizar la obligación del deudor. No sólo compromete todo su patrimonio, sino también determinados bienes específicos muebles o raíces en el cumplimiento de la obligación

3. La fianza puede ser limitada o ilimitada:

Fianza limitada: el fiador se puede obligar a responder sólo por una parte de la obligación del deudor principal, de lo que queda constancia en el contrato de fianza.

Fianza ilimitada: en el caso que la obligación del fiador se extiende a la totalidad de la obligación del deudor.

4. La fianza puede ser fianza simple y fianza solidaria:

Fianza simple: No hay solidaridad

Fianza solidaria: Es aquella en que el tercero además de fiador se constituyó en codeudor solidario. Ya sea que se haya constituido como codeudor solidario respecto del deudor principal o respecto de los otros fiadores, o de ambos a la vez.

Si se constituyó en codeudor solidario del deudor principal, el fiador quedó privado del beneficio de excusión.

Si el fiador se constituyó en codeudor solidario de los otros fiadores quedó privado del beneficio de división.

La jurisprudencia ha señalado que cuando un fiador se constituye en codeudor solidario sea del deudor principal sea de los otros fiadores se rige por la solidaridad pasiva; aplicando todo respecto de las obligaciones solidarias.

d) Efectos de la fianza

La obligación del fiador siempre es de dar, el fiador se obliga a dar una suma de dinero al acreedor ante ciertos eventos y ello aunque la obligación del deudor principal fuere una obligación de dar, hacer o no hacer, en tal sentido el Art. 2343 (leer).

Una vez que la obligación se ha hecho exigible al deudor principal nace el derecho del acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación especial este acreedor puede perseguir al deudor principal o al fiador, goza el acreedor en consecuencia de un derecho opcional, sin que pueda hablarse de abuso del derecho. Si opta por demandar al fiador, puede este defenderse oponiendo alguno de los siguientes beneficios o excepciones:

Beneficio de excusión: recordemos que si el fiador fuere además codeudor solidario del deudor principal carece de beneficio de excusión. El Art. 2357 fija el alcance del beneficio de excusión. ¿Que es lo que hace el fiador? Ante la demanda del acreedor, al oponer el beneficio de excusión le está indicando que, primero, persiga el cumplimiento de esta obligación en los bienes del deudor principal o en las hipotecas o prendas constituidas por el deudor principal para seguridad de esta obligación. Lo que el fiador esta haciendo es que se esta excusando de pagar diciéndole al acreedor que primero obtenga el pago por parte del deudor principal. Para gozar del beneficio de excusión se deben cumplir los requisitos establecidos en el Art. 2358:

1.- que no se haya renunciado expresamente al beneficio, por aplicación del Art. 12 es un derecho renunciable, por que solo mira el interés del fiador.

2.- que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario, nos referimos al caso en que se constituyo codeudor solidario de deudor principal.

3.- que la obligación principal produzca acción.

4.- que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

5.- que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador. Es decir, que el fiador oponga el beneficio en tiempo oportuno, debe ser opuesto como una excepción dilatoria

6.- el fiador debe proponer al acreedor los bienes del deudor principal en los cuales pueda perseguir su crédito.

¿Cual es el efecto del beneficio de excusión?

El acreedor no puede continuar su demanda sino que en los bienes señalados por el fiador y que pertenecen al deudor principal, solo una vez agotados estos bienes y de no pagarse el total de la obligación principal se puede dirigir en contra del fiador.

Beneficio de división: No tiene lugar en los casos en que el fiador sea codeudor solidario de los otros fiadores, se refiere al beneficio de división el Art. 2367. Este beneficio tiene lugar bajo el supuesto de existir dos o más fiadores, entre los cuales no se ha pactado solidaridad, de modo que, cada fiador no puede ser obligado sino que a pagar la cuota que le corresponde de la división de la obligación principal.

A diferencia del beneficio de excusión, el beneficio de división tiene en juicio ordinario el carácter de una excepción perentoria, por que viene a enervar la acción del acreedor en todo aquello que exceda la cuota del fiador.

Excepción de subrogación: (Art. 2355) .Esta nace para el fiador cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido cauciones por las cuales el fiador podría haberse subrogado. Por Ej. Por que el acreedor alzo la prenda o hipoteca con que el deudor principal garantizaba el cumplimiento de la obligación. Se extingue la fianza total o parcialmente según el caso.

e) Excepciones que puede oponer el fiador al acreedor: Se distingue:

- Excepción real que es la inherente a la obligación principal por cuanto nace de la obligación en si misma, la puede oponer tanto el deudor principal como el fiador (nulidad absoluta)

- Excepción personal sabemos que es aquella que emana de la situación o calidad particular de las personas que han intervenido en el contrato de fianza, un vicio del consentimiento por ejemplo.

f) ¿Que ocurre ente el fiador y el deudor principal?

Se debe tener presente que las partes del contrato de fianza son: el acreedor y el fiador. No lo es deudor principal. Sin perjuicio de ello el legislador regula ciertas situaciones que va a surgir entre el fiador y el deudor principal.

Antes del pago, ciertos casos en que el fiador tiene derechos para exigir del deudor principal que obtenga el relevo o le consigne medios de pago, o caucione las resultas de la fianza, antes de haber hecho el pago bajo los supuestos indicados en los números 1ª a 5º del Art. 2369. El relevo de la fianza significa que el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al fiador de la fianza. Téngase presente que –a fin de cuentas- quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y ésta no podría alzarse sin el consentimiento del acreedor;

Después del pago, el fiador ante el requerimiento del acreedor pago una duda ajena y por lo tanto la ley prevé que se producen ciertas relaciones con el deudor principal. Así entonces el legislador pone a disposición del fiador dos acciones:

1º.- Acción de reembolso: es una acción personal que emana del contrato de fianza, encontrando en este el fundamento para que el deudor principal se vea obligado a rembolsar al fiador. Art. 2370. El alcance de esta acción de reembolso supone aquello que el fiador pago por concepto de la obligación principal, extiéndase el capital, en su caso reajustado, mas los correspondientes intereses que pago el fiador. Incluye los intereses devengados y capitalizados (anatocismo), así como los gastos en que incurrió por la fianza o que en razón del pago tubo que efectuar y las indemnizaciones de los perjuicios que le haya significado realizar este pago. Para tener acción de reembolso es necesario que el pago sea hecho conforme a la ley, si se paga mal, no se extingue la obligación.

2º.- Acción subrogatoria: opera por el solo ministerio de la ley por aplicación del Art. 1610 numeral 3º. (Subsidiariamente, la fianza).

g) Extinción de la fianza:

A esa situación se refieren los Art. 2381 a 2383. Cabe hacer el distingo que la fianza se puede extinguir ya sea por:

1. Vía consecuencial: toda vez que siendo un contrato accesorio se extingue cada vez que desaparece la obligación principal, aplicamos el aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

2. Vía principal: situaciones que suponen la extinción del contrato de fianza en si mismo sin que se altere la obligación principal. Se extingue por las reglas generales dadas para los modos de extinguir las obligaciones. Además se extingue por:

a) El relevo de la fianza en todo o parte concedido por el acreedor al fiador.

b) Cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse.

c) Si el acreedor acepta voluntariamente al deudor principal un objeto distinto al pactado originalmente caso en el cual también se extingue la fianza de forma irrevocable.

d) En caso de confusión, cuando se reúnen en la misma persona la calidad de acreedor y fiador, o de deudor principal y fiador.

CONTRATO DE PRENDA.

a) Concepto: El Art. 2384 Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.

La cosa que se entrega se llama prenda, y la persona a quien se le entrega es el acreedor prendario.

¿Que se puede entregar en prenda? Cosas muebles. Si se trata de un bien raíz inmediatamente se pasa a un contrato de hipoteca.

Se entrega una cosa mueble a fin de garantizar el cumplimiento de un obligación propia o ajena, estamos frente a una garantía de carácter real, por que el acreedor prendario se va ha hacer dueño de un derecho real de prenda sobre la cosa entregada en prenda.

La palabra prenda entonces la podríamos utilizar en tres sentidos:

1.- Para referirnos al contrato de prenda

2.- A la cosa empeñada

3.- Al derecho real de prenda.

Bajo el código civil la prenda es un contrato real, por que supone la entrega de la prenda al acreedor prendario. En el día de hoy bajo las leyes especiales, el contrato de prenda es un contrato solemne, por cuanto ya no hay desplazamiento (deja de ser contrato real) de manos del deudor prendario, ello significa que el deudor prendario tiene en su poder la prenda, una de ellas es la ley La ley 18112 de 1982.

Lo que ocurre en que todas estas leyes especiales, en lo no regulado por ellas se remiten a las normas del código civil.

b) Características del contrato de prenda:

1º.- se trata de un contrato, pero además vamos a estar en presencia de un derecho real.

En un solo instante se confunden la conformación del contrato y opera la tradición por cuanto hubo entrega, además por que han concurrido los demás requisitos propios de la tradición.

De ahí entonces que el acreedor prendario tiene, no solo el derecho que nace del contrato de prenda, sino que además es titular de un derecho real sobre la cosa empeñada.

2º.- es un contrato unilateral, solo una de las partes se obliga, ¿quien? El acreedor prendario, se obligo a devolver la cosa una vez que su obligación haya sido pagada, una ves que su crédito haya sido pagado.

3º.- es un contrato accesorio por cuanto subsiste en la medida que exista una obligación principal.

4º.- se dice que el contrato de prenda puede ser un contrato oneroso, en cuanto el deudor principal obtiene un beneficio que es la celebración de la obligación principal, (yo le presto dinero si usted constituye este bien en prenda, ahí esta el beneficio, en el préstamo en dinero que va ha recibir en razón de la obligación principal. y para el acreedor por que esta obteniendo una garantía que le da seguridad de obtener el cumplimiento de la obligación principal).

Pero podría ser gratuito si es un tercero el ajeno a la obligación el que entrega la prenda. Como también podría ser gratuito si el deudor principal después de celebrado el contrato o que haya nacido la obligación principal, cauciona con prenda su cumplimiento.

d) ¿Puede constituirse una prenda sobre una cosa ajena?

La prenda, u otros contratos, sobre cosa ajena valen, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa.

¿En que situación queda el acreedor prendario? El acreedor prendario que recibe una prenda que es ajena a su deudor queda como poseedor del derecho real de prenda.

Noten la diferencia, es poseedor del derecho real de prenda, pero es mero tenedor respecto de la cosa, por que siempre ha reconocido el derecho real de dominio que tiene su deudor prendario sobre la cosa.

¿Que es lo que puede llagar a adquirir por prescripción? Su derecho real de prenda, no el derecho real de dominio sobre la cosa empeñada.

¿Que pasa con el verdadero dueño de la cosa? El verdadero dueño se encuentra privado de la posesión de ella, pero sigue siendo el dueño de la misma. El acreedor prendario es tenedor de la cosa y poseedor de un derecho real de prenda sobre esta cosa.

Al dueño ¿le afecta o no esta situación?, lo afecta por que el derecho real de prenda del cual es poseedor el acreedor prendario, viene a limitar el derecho real de dominio del verdadero dueño de la cosa, es un derecho limitativo de los derechos reales de garantía.

¿En que situación se puede ver el dueño de la cosa? El dueño de la cosa pude verse en la situación de seguir siendo dueño de la cosa pero gravado con un derecho real de prenda. Eventualmente puede llegar incluso a perder su derecho real de dominio si el acreedor prendario sacare a remate la prenda y un tercero se la adjudicare, de ahí que este dueño, respecto de cuya cosa se constituyó la prenda, pueda defender su derecho real de dominio sobre la cosa, por que puede terminar con un derecho real de dominio limitado por un derecho real de prenda.

e) Efectos del derecho real de prenda:

Derechos del acreedor prendario:

1º.- El primer derecho de que goza el acreedor es el de tener o retener la cosa empeñada mientras no se realice el pago.

2º.- Derecho de persecución: este derecho emana por cuanto el acreedor prendario es dueño o a lo menos poseedor del derecho real de prenda sobre la cosa empeñada. A la luz de las disposiciones del CC la prenda no tiene sentido sino que cuando el acreedor prendario tiene la cosa en su poder, se le permite perseguir esta en manos de terceros en que se encuentre a fin de mantenerla bajo su custodia. Como se trata de un derecho real, derecho real de prenda la forma de su defensa es la misma de todo derecho real, acción reivindicatoria, o las acciones posesorias en su caso, por que sabemos que el único régimen de excepción es tratándose del derecho real de herencia, que tiene una acción particular a fin de realizar su defensa.

3º.- El acreedor prendario tiene derecho de venta sobre la cosa empeñada. Art. 2397. Supone esta disposición en consecuencia que nos encontramos ante la mora del deudor en el pago de su obligación, de modo que el acreedor prendario pide que la prenda se venda en publica subasta para pagarse con su producto o bien, que se le permita adjudicársele la cosa en caso de no existir otros postores.

Ello sin perjuicio de que este acreedor prendario además es titular del derecho de garantía general, en contra de su deudor principal, de modo que es el quien debe optar si quiere obtener el pago de su crédito mediante la realización de la cosa empeñada o si se va a dirigir en contra de otros bienes de su deudor principal, a fin de obtener el pago integro de su crédito, ello es posible por que el contrato de prenda es un contrato de carácter accesorio, y esta garantizando el cumplimiento de una obligación principal que ha nacido por alguna de las fuentes de las obligaciones.

4º.- Derecho de preferencia de pago: corresponde un crédito privilegiado de 2º clase.

5º.- derecho a ser resarcido de los perjuicios y gastos que le han significado la manutención y cuidado de la prenda.

f) Obligaciones del acreedor prendario:

1º.-Restituir la prenda una ves que se ha satisfecho su crédito.

2º.- Debe conservar y guardar la prenda respondiendo de la culpa leve en el cumplimiento de esta obligación, Art. 2394.

3º.- Obligado a no usar la cosa empeñada, a menos que tenga consentimiento del deudor.

g) Derechos del deudor prendario:

Tengamos presente que el deudor prendario puede serlo el mismo deudor principal o un tercero ajeno que esta caucionando la obligación del deudor principal.

1° Derecho a que se le restituya la cosa empeñada un vez que se ha cumplido la obligación principal.

2º.- Derecho a pedir la restitución inmediata de la prenda, si el acreedor abusa de ella.

3º- Derecho a pedir la sustitución de la prenda si no causa menos cabo al acreedor, Art. 2396/2º.

4º.- Derecho a que se le indemnicen los deterioros que sufrió la cosa por hecho o culpa del acreedor prendario.

5º.- Derecho a vender la cosa empeñada o a constituir en ella, a titulo oneroso, derecho de goce o la tenencia por parte de un tercero.

6º.- Derecho a pagar la deuda e impedir la subasta publica en el caso del Art. 2397.

h) Forma del contrato de prenda:

El contrato de prenda es un contrato real, que supone la entrega de la prenda al acreedor, Art. 2386. Ahí, en ese instante se perfecciona el contrato de prenda, por la entrega de la cosa al acreedor prendario, desde ese momento la prenda es eficaz en cuanto garantía y se da publicidad de la misma a los terceros.

En las leyes especiales en que se regula el contrato de prenda, en todas ellas sin que haya desplazamiento el contrato de prenda es un contrato solemne, por que se ha se otorgar por escritura publica o privada, y se debe requerir la inscripción en los registros respectivos.

i) Capacidad:

Conforme al Art. 2387 el deudor prendario debe tener capacidad de disposición, como también facultad de disposición.

j) ¿Que cosas se pueden empeñar?

Las cosas muebles, corporales o incorporales. No pueden ser empeñadas cosas cuya entrega no sea posible, como las cosas futuras, ni las naves de cierto tonelaje que son objeto del contrato de hipoteca.

k) ¿Como se extingue el contrato de prenda?

Dado que es un contrato accesorio necesariamente debemos distinguir entre:

1.- Formas consecuenciales, que dicen relación con la extinción de la obligación principal que caucionan.

2.- Vías principales o directas, que atañen de forma exclusiva al contrato de prenda sin afectar al a obligación principal y son:

a) La destrucción total de la prenda. Solo de forma excepcional, pero hoy día pasa a ser la regla general, si la prenda estuviese asegurada el valor del seguro pasa a subrogar la prenda que se ha destruido.

b) Adquisición por parte del acreedor prendario del dominio sobre la prenda, o sea, hay un confusión, se reúne en una misma persona la calidad de acreedor y dueño de la cosa prendada.

c) Por resolución del derecho del constituyente, es decir, la persona que constituyo la prenda tenia el dominio sobre ella sujeto a una condición resolutoria, cumplida la condición, y por lo tanto, perdiendo el dominio sobre la cosa el deudor prendario, se extingue la prenda. Sin perjuicio que si el acreedor prendario se encontraba de buena fe, tiene o goza de los mismos derechos del Art. 2391, es esta una causa de caducidad de plazo, de modo de dejar a salvo los derechos de este acreedor prendario que estaba de buena fe, es decir que ignoraba que el deudor prendario tenia el dominio de una cosa sujeto a una condición resolutoria, por ejemplo el propietario fiduciario, que es quien tiene una cosa sujeto a condición resolutoria.

CONTRATO DE HIPOTECA

a) Concepto:

Art. 2407: " La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor."

Definición doctrinal: " La hipoteca es un derecho real que grava un inmuebles, que no deja de permanecer en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización."

b) Características:

1. Es un derecho real, según el Art. 577 este derecho real se traduce en la facultad del acreedor impago para perseguir la finca hipotecada en manos de quién este y hacerla vender, para con su producto pagarse la deuda.

2. Es un derecho inmueble, (Art. 580) cualquiera sea la naturaleza del crédito garantizado, salvo la hipoteca de naves que según el Art. 825 Código de Comercio se reputan muebles.

3. Es un derecho accesorio destinado a garantizar el cumplimiento de una obligación principal.

4. La finca queda en propiedad del deudor, es decir conserva la facultad de gozar y disponer de ella.

5. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realización de la finca hipotecada (Crédito de 3ª clase).

6. La hipoteca es indivisible (2408), en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

7. Por regla general en nuestro derecho todas las hipotecas son convencionales salvo el caso de la hipoteca legal que de acuerdo a los Arts. 660 y 662 del CPC en los juicios de partición de bienes cuando se adjudique a una persona un inmueble que exceda del 80% del valor de lo que le corresponda recibir, deberán pagar la diferencia al contado y para el caso de las adjudicaciones de bienes raíces se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra del adjudicatario

c) Elementos de la hipoteca:

Capacidad: Puede hipotecar todo el que es capaz de enajenar.

Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sino con autorización judicial, los del pupilo no pueden hipotecarse sino con autorización judicial expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Solemnidades: La hipoteca es un contrato solemne, debe otorgarse por escritura pública y además debe inscribirse en el CBR, sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción. (2409 - 2410).

Para algunos la inscripción es solemnidad y para otros la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca. Los requisitos para practicar la inscripción son:

1. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe.

2. La situación de la finca hipotecada y sus linderos.

Si la finca hipotecada fuere rural, se expresará el departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos. Si fuere urbana, la cuidad, villa o aldea, y la calle en que estuviere situada.

3. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.

4. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

Especialidad: El principio que rige respecto de la hipoteca es el principio de la especialidad, tanto referido a los inmuebles que están afectados como al monto de los créditos que garantiza, pero para el caso de no estar determinado el monto del crédito el Art. 2431 señala " La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado."

d) Efectos: hay que distinguir entre:

1. Los que dicen relación con la finca hipotecada: La hipoteca sobre la finca se extiende a los inmuebles por destinación, a los aumentos y mejoras, a las rentas de arrendamiento, a las indemnizaciones debidas por aseguradores, al precio de expropiación del inmueble.

2. Los que dicen relación con los derechos del constituyente de la hipoteca, Respecto del dueño de la cosa hipotecada, éste no puede disponer de ella en términos que menoscaben la garantía hipotecaria. Su facultad de uso y goce han de ejercerse en la medida en que no se provoque una desvalorización del bien con la consiguiente disminución de la eficacia de la caución. Art. 2415: " El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.

3. Los que dicen relación con los derechos del acreedor hipotecario.

1º Derecho de venta: Art. 2424: "El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.", Es decir tiene el derecho de hacerla vender para pagarse con el producto.

2º Derecho de persecución: Art. 2428: " La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido."

La acción hipotecaria contra el tercer poseedor se llama ACCION DE DESPOSEIMIENTO, para hacer efectiva la hipoteca contra el tercer poseedor es necesario:

- Notificar al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone la propiedad hipotecada.

- Si paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor.

Casos en que el acreedor hipotecario no tiene el derecho a persecución:

- Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública, puesto que el acreedor en ese caso deberá hacer valer su derecho sobre el precio de expropiación.

3º Derecho de Preferencia: Según el Art. 2470: " Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.", esta preferencia de la hipoteca es especial, es decir recae sólo sobre la finca hipotecada y pasa contra terceros, porque la hipoteca es un derecho real.

4° El acreedor hipotecario en caso de pérdida o deterioro de la finca hipotecada tiene derecho a:

a) Puede demandar que se mejore la hipoteca, es decir que se le dé un suplemento de hipoteca.

b) Puede solicitar igualmente que se le otorgue otra seguridad equivalente como una prenda o fianza. Tiene dos caminos, a falta de cauciones:

Si la deuda es líquida y no condicional puede exigir el pago inmediato de la obligación, aunque haya plazo pendiente, porque este es un caso de caducidad del plazo.

Si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada puede impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.

e) Extinción:

1. Por vía consecuencial, la hipoteca se extingue cada vez que se extinga la obligación principal por alguno de los modos de extinguirse las obligaciones. Art.2334 inc. 1º:" La hipoteca se extingue con la obligación principal."

2. Por vía principal:

-Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.

-Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.

-Por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva."

- Por la Purga de la hipoteca: La hipoteca se extingue cuando la finca es subastada en pública subasta, ordenada por el juez y en el caso en que hayan sido notificados los acreedores hipotecarios y luego de transcurrido el término de emplazamiento.

Art. 492 CPC, según éste artículo en el caso en que la ejecución sea instada por un acreedor de grado posterior, deberá citarse a todos los demás acreedores y los de grado superior podrán, sólo en el caso de que la acción se dirija en contra del deudor personal que la posea y sus créditos no sean exigibles, elegir entre pagarse con el producto del remate o bien conservar sus derechos de hipoteca.