Contrato de Donacion y Mutuo

CONTRATO DE DONACIÓN Y MUTUO

PRESENTACIÓN

El presente tesina abarcara sobre los temas de donación y mutuo, el cual se realizó

teniendo como base los siguientes libros: “Derecho de los contratos (Manuel Miranda

Canales)”, y los “Derecho de Contratos (Carlos Ferdinand Cuadros Villena)”; y

“Manual de Derecho Civil Tomo II (H. Gustavo Palacio Pimentel)” los cuales fueron

relevantes e importantes para el entendimiento y la producción de nuestro tema “Contrato

de Donación y Mutuo”.

Siendo estas dos, clases de contratos tipificados, reconocidos y regulados en nuestro

ordenamiento civil en los artículos 1621° y 1648 respectivamente.

A continuación desarrollaremos la tesina con el afán de conocer y dar a conocer sobre los

temas que abarcara la misma.

Gracias.

Sus Alumnos

INTRODUCCIÓN

Por el presente trabajo de investigación trata acerca de la figura civil de “DONACIÓN” Y

“MUTUO”; El Diccionario de la Real Academia define la primera del siguiente modo:

“Liberalidad de alguien que transmite gratuitamente algo que le pertenece a favor de otra

persona que lo acepta.”, y define al segunda de la manera siguiente: “Contrato real en que

se da dinero, aceite, granos u otra cosa fungible, de suerte que la haga suya quien la recibe,

obligándose a restituir la misma cantidad de igual género en día señalado.”; también

dentro de este trabajo tocaremos sus clasificaciones, conceptos, formas, etc.; de los temas

anteriormente señalados.

Es necesario precisar que los conceptos, clasificaciones, formas entre otras, no son

conceptos nuestros, sino de otros estudiosos del derecho, los cuales están mencionados en

lo largo del trabajo e indicados de una manera clara en la bibliografía.

INDICE

Tabla de contenidoINDICE

DONACION

Antecedentes Históricos

concepto

DEFINICIÓN

SEGÚN Ferdinand Cuadros Villena

SEGÚN Manuel Miranda Canales

SEGÚN Gustavo Palacio Pimentel

SEGÚN Augusto Barreto Muga

CARACTERISTICAS

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Rafael Rojina Villegas

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Manuel Miranda Canales

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Max Arias schreiber

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Augusto Barreto Muga

NATURALEZA JURIDICA SEGÚN Ferdinand Cuadros

NATURALEZA JURIDICA SEGÚN Max Arias Schreiber

FORMA

JURISPRUDENCIA EN RELACION A LA FORMA

FORMA DE LA DONACIÓN DE INMUEBLES

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DONACIÓN

OBJETO

CLASES O CLASIFICACION.-

CLASES DE DONACION SEGÚN Ferdinand Cuadros Villena

CLASES DE DONACION SEGÚN Augusto Barreto Muga

CLASES DE DONACION SEGÚN Max Arias Schreiber

EXÉGESIS DE LA DONACIÓN según Max Arias Schreiber

Definición:

Donación a la muerte del donante

Forma de la donación de muebles de escaso valor

Donación de bienes muebles de mediano valor

Donación de bienes muebles de gran valor y de inmuebles

Donación de bien ajeno

Donación a favor de tutor o curador

Donación inoficiosa

La donación conjunta

La reversión

Causales de revocación

Caducidad por muerte del donante

Donación matrimonial

JURISPRUDENCIA

MUTUO

ANTECEDENTES HISTORICOS

CONCEPTO

SEGUN Guillermo A. Borda

DEFINICIÓN

SEGÚN Manuel Miranda Canales

SEGÚN Augusto Barreto Muga

SEGÚN Ferdinand Cuadros Villena

CARACTERISTICAS

CARACTERES JURÍDICOS SEGÚN Manuel Miranda Canales

CARACTERES SEGÚN H. Gustavo Palacio Pimente

NATURALEZA JURIDICA SEGÚN Carlos Ferdinand Cuadro

FORMA


OBJETO

CLASES O CLASIFICACIÓN

CLASIFICACIÓN DEL MUTUO SEGÚN Carlos Ferdinand Cuadros

CLASES DE MUTUO SEGÚN Augusto Barreto Muga

EXEGESIS SEGÚN Max Arias Schreiber Pezet

DEFINICION.

FORMA DEL MUTUO

FORMA DEL MUTUO ÉNTRE CONYUGES

MUTUO CELEBRADO POR REPRESENTANTES DE INCAPACES O AUSENTES

ENTREGA POR EL MUTUANTE

DESPLAZAMIENTO DE DOMINIO

PRESUNCION DE USO ADECUADO

PLAZO LEGAL DE DEVOLUCION

PAGO CUANDO EL MUTUATARIO PUEDA HACERLO O TENGA MEDIOS

PAGO ANTICIPADO

LUGAR DE LA ENTREGA Y DE LA DEVOLUCIÓN

IMPOSIBILIDAD DE DEVOLVER

EVALUACÏON PREVIA

PAGO DE INTERESES

USURA ENCUBIERTA

FALSO MUTUO

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

DONACIÓN


Es evidente que, al ser el reflejo de una natural tendencia humana, los orígenes de la donación se pierden en el tiempo. No es posible, por ello, determinar su antigüedad, pero la historia está llena de ejemplos.

El derecho romano no estableció con claridad la naturaleza jurídica de esta institución, pues había discrepancia entre los autores. A pesar de ello, ya Justiniano se ocupó de la donación en sus Institutas, considerándola como un modo de adquirir la propiedad.1

CONCEPTO


La donación uno de esos conceptos más fáciles de comprender en su esencia como difíciles de delinear en su contorno preciso. La dificultad reside en la circunstancia de que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son los actos de última voluntad ni tampoco numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del concepto jurídico de donación. La ley hace circunscrito el régimen legal de las donaciones a ciertos actos respecto de las cuales considera particularmente importante proteger al donante. Esto explica porque no se aplica a toda las liberalidades entre vivo el mismo régimen.2

Es así que según la noción de la donación en nuestro código la tendencia moderna es incluir dentro de este concepto toda disposición gratuita de cosas y derechos por actos entre vivos.

DEFINICIÓN

SEGÚN Ferdinand Cuadros Villena3

La donación es un contrato por el cual una persona denominada donante o donador, transmite gratuitamente la propiedad de una cosa, a otra persona denominada donatario. Es también un modo de adquirir la propiedad, pues su propósito es de transmitir la propiedad.

En código civil español, en su artículo 6184, define la donación “como un acto de la liberalidad, por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa, a favor de otra que

1 Cfr. SCHEREIBER P. Max, “Exegesis del código civil peruano de 1984”, Segunda Edición, Tomo II, Ediciones San Jerónimo, Lima: 1989, p. 1902 Cfr. BORDA A. Guillermo. Tratado de derecho civil. Contratos ll. Quinta edición; Editorial PERROT, Buenos Aires: Argentina; P. 3873 Cfr. CUADROS V. Carlos. “Derecho de contratos”, Primera Edición. Lima, 1997: p. 133-134

la acepta”. Nuestro código civil de 1984, define la donación, no como un contrato, pero si como fuente de obligaciones. El artículo 1621 dice: “Por la donación el dónate se obliga a transferir gratuitamente, al donatario la propiedad de un bien”.

Y el código francés de 1984, no incluye la donación entre los contratos. No le faltaba razón a Napoleón. Ahí donde no hay coincidencia de las voluntades de las partes, no hay contrato. Nuestro código de 1852 se inspiró tanto en código de Napoleón que no mencionó la donación.

Mientras el código civil den 1936, establece expresamente que la donación debe ser aceptada (Art. 1474)5. El código civil de 1984 no dice nada sobre la aceptación, de tal manera que solo puede ser revocable por la misma causa de indignidad para suceder y de desheredación (Art. 1637). No dice pues nuestro código vigente que la donación es un contrato, y la rata es cierto dentro del libro dedicado a los contratos, pues en el código no existe norma alguna sobre la aceptación del donatario. Este silencio nos obliga a tratar si es o no necesaria la aceptación para que se configure la donación.

La donación debe ser aceptada expresa o tácitamente. Por mucho que el código no lo mencione la aceptación, esta será necesariamente aceptada. Puede suceder que se haga una donación en favor de alguna persona que no desea recibir donaciones.

Nuestro código define donación del siguiente modo: “Articulo 1621. Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad del bien”. Definición que trata a la donación como una fuente de obligación, pero no como un contrato. El contrato hemos dicho es el acuerdo de voluntades. Pero en la donación no haría ese acuerdo, si no admitimos que debe haber aceptación. Para ser contrato la donación, necesita ineludiblemente que el donatario o su representante exprese su conformidad con la donación».

SEGÚN Manuel Miranda Canales6

Es aquel contrato, en virtud del cual, una persona llamada donante, se obliga a transferir a otra llamada donataria, la propiedad de un bien mueble o inmueble a título gratuito (Art. 1621 de Código Civil)

Leopoldo Aguilar Carbajal, Lo define como un contrato en virtud del cual el donante se obliga a transferir al donatario, en forma gratuita la propiedad de una parte o la totalidad de sus bienes presentes, pero debiendo reservarse los necesarios para su subsistencia.

SEGÚN Gustavo Palacio Pimentel7

4 Código Civil Español: “Artículo 1621.- Definición”.- La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.5 Código Civil Peruano de 1936: “Artículo 1474”.- La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente cuando versare sobre objetos de pequeño valor, pero requiere la entrega simultánea de la cosadonada.La donación de cosas muebles no comprendidas en el párrafo anterior, se hará siempre por escrito, bajo pena de nulidad, especificando y valorizando las cosas en que consista.La donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que debe satisfacer el donatario.La aceptación podrá otorgarse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante y se le notifica a éste.6 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresión. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1998: p. 1577 Cfr. PALACIO P. Gustavo. Manual de Derecho civil. Tomo ll. Editorial Huallaga. E.I.R.L. Lima, 1985: p. 561 - 564

Siguiendo con la sistemática introducida por el codificador de 1984, el contrato de donación, que se halla regulado por los Arts. 16218 al 16479, que forman parte del Título IV de la sección segunda del Libro VII, está definido por el RT. 1621. Dice este concepto: «por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien». La donación es un contrato unilateral que importa la obligación de transferir gratuitamente la propiedad de un bien mueble o inmueble. Las partes intervinientes en este contrato son el donante y el donatario.

No todo acto de liberalidad constituye una Donación, pues diferentes actos gratuitos, o relaciones jurídicas que importan actos de liberalidad, por ejemplo la remisión o perdón de la deuda, o la prestación de servicios no remunerados, o conceder el uso de determinados bienes sin previa contraprestación económica.

Nos preguntamos ¿Cuál es la diferencia existente entre estos actos de liberalidad y donación? La Liberalidad vendría a ser el género, mientras la donación es la especie, ósea: toda donación es un acto de liberalidad, más no al contrario, puesto que no toda liberalidad ha de ser una donación. Entre los supuestos anteriormente enumerados tenemos por ejemplo la remisión o condonación o perdón de una deuda (Art. 1295) supuesto en el que hay liberalidad, pero no hay donación. Este caso, como otros semejantes, nos llevan a concluir que no caben los donaciones y liberatorias y obligatorias.

Una liberalidad puede producirse de cualquiera de las tres maneras siguientes.

1. Dando ( donación real)

2. Liberando ( donación liberatoria), y

3. Prometiendo (donación obligatoria).

La donación real se lleva a cabo mediante la transmisión de la propiedad a título gratuito, sea un bien mueble o inmueble o de un derecho o, mediante la constitución de otros derechos reales como la posesión o, el caso por ejemplo del usufructo, el uso o la habitación.

La denominada «Donación Liberatoria» se verifica mediante el, pago por el donante de una deuda del donatario, sin subrogarse por supuesto en los derechos del acreedor; o también remitiendo o perdonando el crédito del donante que tiene en su favor y a cargo del donatario; o con la liberación de un gravamen real, como la hipoteca, la anticresis o la prenda.

La llamada Donación Obligatoria, cuando el donante se constituye en deuda del donante, esto es, asume graciosamente la deuda de este. Esto es, no solo pueden ser objeto de donación la transmisión gratuita de dominio de u n bien mueble o inmueble, sino también otros derechos reales o patrimoniales que no sean la propiedad; así, la cesión gratuita de créditos, la renuncia a un crédito.

Precisa que la transferencia se puede de un modo directo y que sea simplemente consecuencia de un negocio diverso; por ejemplo, las ventajas económicas de una adopción, no podrían ser consideradas como una donación.

8 Código Civil Peruano “Articulo 1621.- Definición”; Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.

9 Código Civil Peruano “Articulo 1647.- Irrevocabilidad de donación por matrimonio”; La donación a que se refiere el artículo 1646 no es revocable por causa de ingratitud.

Es más, hay que diferenciar la Donación mortis-causa, regida por las normas de la Sucesión Testamentaria (Art. 1622), de la donación intervino, por ser aquel un contrato por el cual el donante se obliga a transferir la propiedad de un bien o varios, para el caso de su fallecimiento.

La donación requiere acuerdo de dos voluntades; consecuentemente se consensual; por ello es necesaria la aceptación del donatario y, antes de dicha aceptación, desde luego, es revocable la oferta del donante. Perfeccionado el contrato con la aceptación del donatario ya no es revocable. La donación es un contrato causal y su causa está en el «animus donandi».

Queremos hacer notar que para el código actual no se considera contrato de Donación, las otras figuras que hemos venido enumerando en la presente proposición. El Código Civil vigente no ha tomado el camino de otras legislaciones, en las que se mencionan actos que son liberadores, pero no donaciones. Así por ejemplo el Art. 1791 del código Argentino enumera como tales los actos siguientes.

La repudiación de una herencia o legado, con miras a beneficiar a un tercero. La renuncia a una hipoteca. La omisión voluntaria para dejar una servidumbre por el no uso de ella. Dejar interrumpir una prescripción para favorecer al propietario. El pago que no se debe, con miras de beneficiar al acreedor. El servicio personal gritito, por el cual el que lo hace acostumbra cobrar un precio y, finalmente, todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o adquirir el dominio de ellas.

En la exposición de motivos se considera que ha sido acertada la política seguida por el vigente Código, ya que al enumerar los casos en que existe liberalidad, se podría incurrir en omisiones. Además, la ubicación se la donación en el Libro sobre Fuentes de las Obligaciones responden a la tradición de nuestra legislación civil, porque la Donación es un contrato. En cuanto a los actos de liberalidad sus matices ser en la práctica distintos; pero la institución como tal es la misma en cualquier lugar y está basada en el desprendimiento gratuito que se hace en vida por el donante, a favor del donatario y sin contraprestación por parte de este último.

La donación presenta los siguientes caracteres jurídicos:

1. Es un contrato principal o autónomo.

2. Es obligatoriamente gratuito; aunque veremos que hay donaciones remuneradas o también con cargo.

3. La Donación es un contrato de una sola prestación.

4. Es verbal tratándose de escaso valor y, formal en los caso a los que se refiere los Arts. 1624 y 1625.

5. Es traslativa de dominio; esta característica la distingue de ostros actos de liberalidad.

6. En principio es de ejecución única, pero aclaramos que la entrega del bien donado es susceptible de ser fraccionada en el tiempo.

SEGÚN Augusto Barreto Muga10

10 Cfr. BARRETO M. Augusto. Manual teórico practico del derecho de los contratos civiles y mercantiles. Séptima Edición, Editora FECAT. E.I.R.L. Lima, 1995: p. 190

Usa como definición el artículo 1621 del código civil el que dice literalmente: “Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”

CARACTERISTICAS

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Rafael Rojina Villegas11

‘’Los elementos de la definición son:

1. La donación es un contrate traslativo de dominio. 2. Es por esencia gratuito. 3. Puede recaer sobre una parte o la totalidad de los bienes presentes, exceptuándose

los necesarios para la subsistencia del donante.

Por último, es requisito de la definición que el contrato recaiga sobre bienes presentes, no pudiendo efectuarse sobre bienes futuros, porque implicaría más que la enajenación de éstos, la de la capacidad de goce; económicamente, el donante perdería todo aliciente para adquirir bienes, si se obligara a trasmitir todos los futuros. ’’

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Manuel Miranda Canales12

Los caracteres jurídicos son los siguientes:

1. Es un acto traslativo de dominio, es decir, que su principal efecto es la trasmisión de la propiedad del donante al donatario.

2. Es un contrato individual porque su concertación requiere consentimientos de las partes

3. Es necesariamente gratuito porque el demérito para el donante no tiene contrapartida que lo compense. Esta es su naturaleza, así como la naturaleza de la compra venta es la onerosidad. Es decir que el donante no recibe nada a cambio de la transmisión de la propiedad. Hay a veces donaciones con modo o carga, pero ello no le hace perder su carácter de gratuidad.

4. El conmutativo, porque de antemano están previstas las consecuencias del contrato y por lo tanto no es un resultado incierto.

5. Es limitativo, porque no se puede donar más de ciertos extremos fijados por el Art. 1629 del Código Civil, que dispone que nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento. El Art. 1629, nos remite al derecho sucesorio. El Código Civil establece determinadas limitaciones para disponer los bienes por testamento, que está en función directa con el grado de parentesco. Por ejm. El que tiene herederos forzosos, de conformidad al Art. 725, solo puede disponer de una tercera parte, porque el resto constituye la legitima. Esta regla sucesión testamentaria, funciona en la donación, por eso una persona no puede donar, si la tercera parte de su patrimonio, si tiene herederos legitimarios o

11 ROJINA V. Rafael. Compendio de derecho Civil IV Contratos. Vigésima Séptima Edición, Editorial PORRUA. México D. F., 2001: p. 185. 12 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresión. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1998: p. 157-159

forzosos, porque la ley desea que estos herederos (hijos u otros descendientes o cónyuges), no queden desamparados. Igualmente según el Art. 726, puede disponer libremente hasta la mitad de sus bienes. Es decir, que en este caso puede donar hasta la mitad de sus bienes. Es decir, que es en este caso puede donar hasta la mitad de sus bienes (cuando tiene solamente padres u otros ascendientes).

6. La donación debe recaer siempre sobre bienes presentes, puesto que el objeto debe de existir en el momento de la celebración del contrato.

7. Es principal. Porque puede subsistir por sí mismos, sin necesidad de la existencia de otro contrato del que dependa.

8. Generalmente es unilateral, porque en la donación pura las obligaciones con cargo del donatario tiene carácter moral, más no pecuniario.

9. Puede ser un contrato instantáneo, cuando al momento de la celebración se transfiere la propiedad del dónate al donatario, o bien de tracto sucesivo, cuando no se perfecciona al instante de la celebración, sino posteriormente en varios momentos.

10. En cuanto a la forma en que se ha perfeccionado puede decirse que tiene hasta tres formas, la cual constituye una excepción. La donación se perfecciona de una forma, si se trata de bienes muebles con poco valor; de otra, si se trata de bienes muebles con cierto valor, y de otra, si se trata de bienes muebles de gran valor y de inmuebles.Si la donación es de cosa mueble de poco valor, que no exceda de treinta veces el sueldo mínimo vital mensual vigente en el momento y lugar en que se celebre el contrato, es suficiente la entrega, con la expresión verbal de la voluntad, Art. 1623; pero si la cosa es mueble de cierto valor, que supera ese límite hasta cierto cincuenta veces el sueldo mínimo vital, requiere de mayor seguridad y por tanto debe efectuarse por escrito de fecha cierta, bajo pena de nulidad. Ello se ha establecido el en Art. 1624 con el doble objetivo:

a) Darle tiempo al donante para que piense y medite acerca de sus actos; y,

b) Proteger a la familia, porque es una prueba suficiente para constatar si el donante tenía todas sus facultades en el momento de la donación, y establecer que la donación se ha efectuado dentro de los límites, anteriormente expresados, que fija la ley.

De esta manera se ha superado un vacío que había en el Código Civil de 1936, en que el juez tenía que fijar el valor de los bienes de acuerdo a criterio objetivo o cuantitativo, sino un criterio personal, porque para unos, una cosa tiene mucho valor y para otros no.Cuando la donación sea de muebles cuyo valor sea superior a ciento cincuenta veces el sueldo mínimo vital mensual o de bienes inmuebles, de conformidad con el Art. 1625, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual de los bines donación, de su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario bajo sanción de nulidad.

La donación de bienes muebles con ocasión de espósales no está sujeto a estas formalidades.

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Max Arias schreiber13

La donación presenta los siguientes caracteres jurídicos:

1. Es un contrato principal o autónomo, lo cual implica que es un contrato con una existencia propia sin estar subordinado o ser accesorio a otra modalidad contractual.

2. Es un contrato a título gratuito, característica que es esencial en este tipo de contratos. Debido a que esta institución cuenta con un espíritu de liberalidad que tiene por fin el enriquecimiento del donatario y el empobrecimiento del donante, características que desaparecerían si el contrato fuera oneroso.

3. Es u n contrato de una sola prestación, a pesar de ser un acto jurídico bilateral, la única prestación que es debida es aquella que obliga al donante a transferir la propiedad del bien.

4. Es predominantemente un contrato formal, aunque excepcionalmente puede tomar un carácter verbal siempre y cuando el o los objetos materia de donación sean bienes muebles de escaso valor económico, definidos por el artículo 1623 del Código Civil, y tratándose de bienes muebles donados con ocasión de bodas o acontecimientos similares. Poniendo a un lado todos estos casos, y siguiendo las reglas de los artículos 1624 y 1625 , la donación debe llevarse a cabo de las siguientes maneras:

a) Para bienes muebles, si el valor de los bienes está entre 30 y 150 sueldos mínimos vitales mensuales, la donación debe formalizarse por escrito de fecha cierta, en cambio si su valor supera los 150 sueldos mínimos vitales mensuales, debe celebrarse por escritura pública.

b) Para bienes inmuebles, debe formalizarle siempre por escritura pública, en este caso no importa el valor del bien.

Cabe aclarar que la inobservancia de las formalidades exigidas por ley acarrea la nulidad del contrato de donación.

5. Se trata de un contrato conmutativo. Ello no contradice en nada su carácter gratuito, puesto que la conmutatividad debe entenderse como la ausencia de aleatoriedad. En efecto, el donante y donatario conocen de antemano los alcances del contrato que celebran, y no existe por ello ningún elemento aleatorio e incierto en la donación.

6. Es un contrato obligacional, pues el donante se compromete a transferir gratuitamente la propiedad de un bien. La traslación del dominio se produce, por tanto, en ejecución de la prestación.

Se trata, en principio, de un contrato de ejecución única, pero puede ocurrir que la entrega del bien donado sea fraccionada en el tiempo

13 Cfr. SCHEREIBER P. Max, “Exegesis del código civil peruano de 1984”, Segunda Edición, Tomo II, Ediciones San Jerónimo, Lima: 1989, p. 198-199.

CARACTERES JURIDICOS SEGÚN Augusto Barreto Muga14

Señala como caracteres jurídicos del contrato de donación los que a continuación se enmarcan:

1. PRINCIPAL Y AUTONOMO.- Raramente se encuentra relacionado con actos accesorios.

2. INDIVIDUAL.- Intereses en juego son privados.

3. PERSONALISIMO.- La donación solo puede ser perfeccionada por el donante, ya que en caso del mandatario solo puede donar si el encargo consta en forma expresa y por escritura pública.

4. UNILATERAL.- No hay contraprestación, salvo, en donación con cargo. Hay una sola prestación.

5. GRATUITO.- Así como la naturaleza de la compraventa es la onerosidad, la donación es la gratuidad, empobrecimiento del donante, enriquecimiento del donatario; puede darse el caso de la gratitud imperfecta, como las donaciones con cargo o con condiciones.

6. TRASLATIVO.- Transferencia de la propiedad en forma definitiva y perpetua.

7. RIESGO.- La donación es conmutativa.

NATURALEZA JURIDICA SEGÚN Ferdinand Cuadros15

La naturaleza jurídica de la donación ha sido muy controvertida. Para unos constituye un contrato. Tesis que mantienen la mayor parte de los códigos. Para otros se trata de un acto jurídico sin bilateralidad consensual. Otros consideran la donación como solamente con un modo de adquirir la propiedad.

Si comentamos que la donación, no parece como modo de adquirir la propiedad, por no haberse establecido en nuestra ley, la aceptación, por no haberse establecido en nuestra ley, la aceptación, no podremos decir que nuestro código la donación ha sido tratada como un contrato.

Tenemos que referirnos a la oportunidad en que se produce la donación. Si la donación ha de producir efectos entre vivos, o si ha de producir efecto mortis-causa. Si sus afectos se van a producir estando vivos el dónate y el donatario, serán aplicables las normas del código civil, incluidas entre las fuentes de las obligaciones. Pero si la donación ha de producir efecto por muerte del dónate, entonces serán aplicables las normas del código que regulan la sucesión testamentaria. Entonces habrá que diferenciar la donación hecha entre vivos y la que producirá efecto a la muerte del donante.

Cuando la donación produce efectos inmediatamente, será un contrato y como tal un modo de adquirir la propiedad. Es decir que la donación gobernada por las disposiciones de los contratos del código civil será un contrato y habremos que dedicar a esa donación, todos nuestro esfuerzo. Pero no perderemos de vista que la donación normada por el código, desde el artículo 1621 hasta el 1647, exige de todos modos la aceptación del donatario, que la parte exigirá aunque el código no haya dicho nada sobre la aceptación.

14 Cfr. BARRETO M. Augusto. Manual teórico practico del derecho de los contratos civiles y mercantiles. Séptima Edición, Editora FECAT. E.I.R.L. Lima, 1995: p. 195-19615 Cfr. CUADROS V. Carlos, “Derecho de contratos”, Primera Edición. Lima, 1997: p. 235

Pero la donación que ha de producir efecto a la muerte del donante, se gobernara por las normas relativas a la sucesión hereditaria.

NATURALEZA JURIDICA SEGÚN Max Arias Schreiber16

La naturaleza jurídica de la donación es un aspecto que ha sido objeto de múltiples controversias entre los tratadistas.

Originalmente se trataba a la donación como a una forma de adquisición de la propiedad, sin embargo dicho criterio quedó desfasado debido a que la donación no transfiere la propiedad por sí misma. El abandono de dicho criterio hizo que la doctrina se fracturara en dos posiciones diferentes, una con exponentes como Savigny y Puchta que califican a la donación como una causa genérica que da lugar a diversas relaciones jurídicas; según el pensamiento de dichos autores la donación no es un acto jurídico particular. Y otra que sostiene que la donación es un contrato que se perfecciona entre donante y donatario, lo que significa que para que exista la donación es necesaria una concurrencia de voluntades, vale decir un consentimiento.

La donación es un contrato que, según Castan (citado por Schreiber), cuenta con tres elementos esenciales:

1. El empobrecimiento del donante.2. El enriquecimiento del donatario.3. La intención de hacer una liberalidad

Por empobrecimiento del donante se debe entender que la donación tiende directamente sobre el concepto de disposición patrimonial, es decir que debe existir una salida del activo del patrimonio del donante de un bien o de un derecho a él perteneciente; y como contrapartida al empobrecimiento del donante, debe existir un enriquecimiento del donatario, lo cual implica una incorporación de un bien dentro de su patrimonio. Debemos entender que dicho enriquecimiento responde al hecho de que el donatario no entrega nada a cambio de lo que recibe. En nuestro ordenamiento jurídico, tal enriquecimiento debe darse a través de la adquisición de la propiedad de un bien, el cual puede ser mueble o inmueble.

Como tercer presupuesto que requiere el contrato de donación encontramos al ánimo de liberalidad que debe nacer en el donante, que según Albaladejo consiste en aquel acto de proporcionar una ventaja o un a otra persona sin recibir nada a cambio y sin que exista una obligación de proporcionar tal ventaja, por tanto la liberalidad tiene como característica la falta de un deber por parte del donante, quien ejecuta la donación obra por animo propio y sin tener la obligación o el deber de hacerlo.

Otra característica de la liberalidad es que la falta de deber del agente donante no solamente debe ser en un aspecto subjetivo, sino también en un aspecto objetivo, según el cual efectivamente no exista ningún deber jurídico.

Finalmente debemos mencionar que todo acto de donación lleva dentro de sí una liberalidad, pero no todo acto de liberalidad constituye una donación, tal es así que existen

16 Cfr. SCHEREIBER P. Max, “Exegesis del código civil peruano de 1984”, Segunda Edición, Tomo II, Ediciones San Jerónimo, Lima: 1989, p. 190-195.

figuras jurídicas calificadas como liberalidades que, sin embargo, no son donaciones, como lo enumeran en sus normas legislativas algunos cuerpos normativos civiles como el código civil argentino. Al respecto podemos decir que nuestro código toma un camino diferente que es muy acertado, ya que al enumerar las liberalidades que no son donaciones podría caerse en omisiones, al plantear el problema de manera casuística, conforme a las circunstancias especiales de cada caso.

Actualmente, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se considera a la donación como un contrato, por ello se le ubica en el libro VII sobre fuentes de las obligaciones, hecho que la doctrina nacional ya no discute, sin embargo cabe señalar que otras legislaciones regulan dicha figura en otros rubros como son los códigos español y francés que consideran a la donación como ‘’acto’’, a pesar de ello muchos tratadistas de los países señalados ni dudan en considerar a la donación como un verdadero contrato que requiere la concurrencia de voluntades (consentimiento) del donante y donatario. En la práctica a nadie se le pude imponer una donación, de ahí que sea preceptiva la aceptación del donatario para darle validez.

FORMA

Todo acto jurídico tiene forma, no puede haber uno que de ella carezca, porque la voluntad que no se manifiesta no crea relación jurídica y es intrascendente para el derecho. De manera que todo acto jurídico tiene una forma en la medida en que siempre existirá un signo que exteriorice la voluntad del sujeto que se involucra en una relación. Debemos hablar de actos de forma libre y de forma preestablecida. Los primeros son aquellos en que existe amplia libertad para que las partes exterioricen por cualquier medio la voluntad con la cual se están vinculando; los segundos son aquellos en los cuales la voluntad de las partes, sea por mandato de ellas mismas o por mandato de la ley, debe expresarse a través de un canal, un signo, un medio ya determinado. En rigor de realidad, encontraremos que los primeros asumen la forma verbal y los segundos la forma escrita, en documento privado o público. Es así que el contrato de donación participa de ambas figuras, según sea el caso.17


FORMA DE LA DONACIÓN DE INMUEBLES

Conforma al artículo 220 del código civil la nulidad a que se refiere el artículo 219 del mismo código puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulta manifiesta. De acuerdo al artículo 219 inciso 6 del código sustantivo, el acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. De otro lado, el artículo 1625 del citado código civil establece que la donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública, con la indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad. En tal virtud los jueces están facultados a declarar de oficio la nulidad de un acto de donación que no reúne estos requisitos formales. En consecuencia cuando los jueces declaran la nulidad de un acto jurídico que conocen con objeto de resolver una controversia aplicando las causales a que se refiere el artículo 219 del código civil, no contraviene lo dispuesto en el artículo Vll del T.P. del C.P.C. 18

17 Cfr. PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Temas de derecho contractual. Primera edición. CULTURAL CUZCO S.A. EDITORES, Lima: 1987, p. 37618 Sala Civil Permanente denla corte Suprema, Cas. N° 2081-98-LIMA

En la postulación del proceso la demanda solicita como pretensión el otorgamiento de escritura pública de la minuta que contiene una separación de patrimonio y una adjudicación de bien propio de uno de los cónyuges a favor del otro. La pretensión no se trata de una solicitud que hace la demandante para que el juzgador sustituya el régimen patrimonial ni para que éste adjudique el bien propio del demandado a la demandante, sino de la petición que el demandado otorgue la escritura pública de un contrato (minuta), que contiene dos actos jurídicos, suscritos por él y que según ley para que tengan validez (ambos actos) deben tener la formalidad de documento público. La llamada adjudicación de bien es un acto jurídico de donación, por lo que debe contener los requisitos del art. 1625, es decir, debe tener formalidades expresas que no se encuentran en la minuta materia suplitis. La donación y separación de patrimonios debe constar de escritura pública. A l momento de firmarse la minuta efectivamente las partes convienen en lo expresado en ella, pero no cumplen el requisito de forma, consistente en elevar el acuerdo a escritura pública por carencia de voluntad del demandado. No se puede exigir el cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem amparándose en el art. 1412 del C. C. 19

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DONACIÓN20

Los elementos esenciales de la donación son: el sujeto el objeto y la forma.

Sujeto de la Donación.- Se requiere capacidad tanto del donante como del donatario. Puede otorgar donaciones Intervivos todos los que pueden contratar. La capacidad de disposición del donante debe existir en el momento de la oferta unilateral y en el momento de la entrega del bien. La incapacidad de goce sobreviene cuando hay prohibición legal.

El donante que ha desmejorado de fortuna solo puede eximirse de entregar el bien donado en la parte necesaria para sus alimentos.

Se trata de la excepción beneficium competentiae. Para la cual se requiere que la donación no se haya consumado con la entrega del bien al donatario, lo que significa que la donación ha quedado en estado de simple promesa.

Dice León Barandiaran, «efectivamente, es por jus necesitatis en la promesa del donante, que aún no ha ejecutado la prestación que se consiente en que quede liberado de su obligación de cumplir su promesa… solo en relación a la persona misma del donante, en cuanto a la necesidad vital que le asiste, es que procede la excepción a que se refiere el Art.1475.

Las Municipalidades pueden donar a los Poderes del Estado o a otro organismo del Sector Publico, bienes inmuebles de su propiedad, o cederlos en uso a favor de personas jurídicas del sector privado, si fines de lucro a condición de que sean destinados exclusivamente a la realización de obras o servicio de intereses o necesidad social.

Novedad interesante es la contenida en el Art.1628 que establece «La donación en favor de quien ha sido tutor o curador del donante está sujeta a la condición suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante de la administración”. Dicho dispositivo guarda estrecha concordancia con los Art. 429 y 546 del Código.

OBJETO

“Son todos los bienes que están en el comercio de los hombres: objeto y valores determinados o determinables y siempre que tengan existencia actual

19 Sala Civil Transitoria, Cas. N° 2603-99-CALLAO20 Cfr. PALACIO P. Gustavo. Manual de Derecho civil. Tomo ll. Editorial Huallaga. E.I.R.L. Lima, 1985: p. 567-578

No se puede donar cosas futuras, ejm. Una casa que no ha sido construida. la doctrina rechaza esa posibilidad ya que solo se puede hacer una donación sobre bienes que existen, puesto que el donante tiene que darse cuenta de las consecuencias

En cambio, si se puede prometer la donación. Por lo demás, la donación puede estar sujeta cargo, modo o condición”21

Al respecto Arias Schreiber nos dice que ‘’la donación implica un empobrecimiento del donante en favor de un enriquecimiento del donatario, ello implica necesariamente un desplazamiento patrimonial.

Debemos comprender que pueden ser objeto de donación no solo las cosas materiales sino todas aquellas que sean susceptibles de comercio, de ahí podemos afirmar que la donación puede versar sobre todo tipo de bienes: muebles, inmuebles y derechos.

Lo que concierne a bienes futuros, en nuestra legislación está admitida la donación respecto a este tipo de bienes en virtud del artículo 1409 inc. 1 del Código Civil. ’’22

CLASES O CLASIFICACION.-

CLASES DE DONACION SEGÚN Ferdinand Cuadros Villena23

Las donaciones pueden clasificarse en la siguiente forma: Por las modalidades que pueden afectar al acto jurídico: puras o propias e impropias o condicionales. Por la oportunidad en que han de producir efecto: inter vivos y mortis causa. Por la intención del donante: simples y remuneratorias. Por la oportunidad que son echas: comunes y especiales. Por los bienes que comprende: universales y particulares. Por el sujeto Donatario: singulares y conjuntas.

a) Se denomina donaciones puras o propias aquellas en que la propiedad de los bienes pasa del donante al donatario sin modalidad alguna, es decir sin plazo, condición o cargo. Son donaciones condicionales o impropias, aquellas que están sometidas a plazo, cargo o condición.

b) Son donaciones intervivos aquellas cuyo efecto se ha de producir, para el donante, como para el donatario, durante sus vidas. En cambio las donaciones mortis-causa, son aquellas cuyos efecto se han de producir recién al fallecimiento del donante.

c) Se llama donación simple la que se hace, cuando la liberalidad en absoluta, es decir cuando el acto de liberalidad no tiene motivo alguno y la liberalidad entonces es total. En cambio la donación remuneratoria es aquella que tiene por objeto remunerar un trabajo, o un favor.

d) La donación es común cuando se somete a las reglas generales de la donación establecida en el código. Mientras que las donaciones especiales que se hacen con motivo de ciertos acontecimientos. Cas la mayor parte de las donaciones se efectúan con motivo del matrimonio del donatario.

21 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresión. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1998: p. 16022 Cfr. SCHEREIBER P. Max, “Exegesis del código civil peruano de 1984”, Segunda Edición, Tomo II, Ediciones San Jerónimo, Lima: 1989, p. 202-203.23 Cfr. FERDINAN C. Carlos. Derecho de contratos, Primera Edición. Lima, 1997: p. 236-237

e) Son donaciones universales, cuando abarcan bienes que constituyen todo un patrimonio y son particulares las que se hacen concretas solamente a algunas cosas.

f) Las donaciones son singulares cuando se hacen en favor de un donatario singular. Son conjuntas cuando se hacen en favor de varias personas, caso en el cual hay que entender que la donación es por partes iguales, sin derecho a acrecer, salvo el caso en que la donación haya sido hecha en favor de marido y mujer, quienes tendrán derecho a acrecer.

CLASES DE DONACION SEGÚN Augusto Barreto Muga24

Las donaciones pueden ser amplias o restringidas, o sea totalmente gratuitas – donación pura y simple; onerosas con carga – gratuidad imperfecta; es por eso que pueden imponerse reservas o condiciones remuneratorias; las remuneraciones, son las donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan acción da obtener judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneraciones, deben considerarse como donaciones gratuitas.

1. DONACIÓN PURA Y SIMPLE.- La entrega de las cosas o bienes en el acto y sin condición alguna. Por el ánimo o la causa, la que el acto y sin propósito compensador de las remuneratorias ni la de parciales contraprestaciones de las onerosas, en la fundada exclusivamente en la libertad del donante.

2. DONACIÓN REMUNERATORIA.- La donación remuneratoria, la que se hace a una persona por mérito a los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles.

3. DONACIÓN CON CARGA.- Donación con carga, es decir con ciertas exigencias impuestas en beneficio del donante o de un tercero.

4. DONACIONES MUTUAS O CRUZADAS.- Las que dos o más personas se hacen recíprocamente en un mismo acto. De no establecer el móvil practico y el ánimo de la liberalidad resulta casi imposible definir las donaciones mutuas o cruzadas de la permuta.

CLASES DE DONACION SEGÚN Max Arias Schreiber25

La doctrina utiliza diverso criterio para clasificar al contrato de donación: en atención al momento en que producen sus efectos, a su causa o motivo, a su extensión, y a los efectos que produce.

1. De acuerdo al momento en que producen sus efectos la donación puede ser un contrato ‘’inter vivos’’ o ‘’mortis causa’’ en atención a si sus efectos se producen antes o después de la muerte del donante; se denomina ‘’mortis causa’’ a aquella donación que va a surtir efectos después de la muerte del donante, mientras que se denomina ‘inter vivos’’ a aquel contrato de donación que va surtir efectos antes de la muerte del donante.

24 Cfr. BARRETO M. Augusto. Manual teórico practico del derecho de los contratos civiles y mercantiles. Séptima Edición, Editora FECAT. E.I.R.L. Lima, 1995: p. 19125 Cfr. SCHEREIBER P. Max, “Exegesis del código civil peruano de 1984”, Segunda Edición, Tomo II, Ediciones San Jerónimo, Lima: 1989, p. 195-198.

Un elemento en común que tienen ambos tipos de contratos de donación es que se perfeccionan mediante la oferta del donante y la consiguiente aceptación del donatario.

2. Por su causa o motivo, las donaciones pueden ser simples o remuneratorias; son simples cuando la donación tiene como únicamente la liberalidad del donante y son remuneratorias cuando la donación se da con motivo de recompensar al donatario por sus méritos o servicios.

En este tipo de donaciones es importante señalar que en ningún caso pueden tener el carácter de pago de deudas exigibles, ya que ello implicaría la desnaturalización del contrato de donación. Además debemos hacer la precisión de que en este tipo de donación el espíritu de liberalidad no está ausente, ya que si bien la donación obedece a una especie de recompensa en favor del donatario el donante no está obligado a ello y la existencia de una intención de enriquecer al donatario.

3. Por su extensión, las donaciones se clasifican en universales y singulares. Las primeras son al que comprenden todo el patrimonio del donante, y las segundas son aquellas que se refieren a bienes determinados.

Las donaciones universales, en principio, no estás admitidas teniendo en cuenta la disposición del artículo 1629 del Código Civil, según el cual el donante no podría excederla porción de libre disposición conforme a las normas que regulan la sucesión testamentaria.

Sin embargo podría ocurrir que el donante no tuviera herederos forzosos, en cuyo caso tiene la total y libre disposición de su patrimonio y nada le impediría que done la totalidad de sus bienes.

4. Atendiendo a los efectos que produce, la donación puede ser pura, condicional y con cargo. Las donaciones puras son las que se hacen sin atender a ninguna condición ni cargo impuesto al donatario.

La donación condicional normalmente es la que sujeta a una condición suspensiva, es decir, cuyos efectos están subordinados a la realización de un acontecimiento futuro e incierto.

Si bien las donaciones condicionales normalmente son aquellas cuya existencia depende de una condición suspensiva, nada impide calificar como tales a aquellas sujetas a una condición resolutoria, esto es, a las que quedan resueltas si se produce un determinado acontecimiento.

Por su parte. Las donaciones con cargo, llamadas también onerosas o modales por la doctrina. En ellas el donatario está obligado a asumir determinado gravamen o cargo. Los autores coinciden en señalar que en este tipo de donaciones, cargo impuesto al donatario no debe exceder el valor del bien materia de donación, ya que la esencia del cargo radica en constituir un elemento accesorio y secundario, y de ningún modo puede tener el perfil de una contraprestación, porque ello

implicaría la desnaturalización del contrato de donación por la pérdida de un elemento esencial que es la gratuidad.

EXÉGESIS DE LA DONACIÓN según Max Arias Schreiber26

Definición:

ART 1621.- por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.

De dicha definición podemos deducir que:

En el contrato de donación existe una obligación de transferencia de un bien por parte del donante en favor del donatario.

Es un acto ‘’inter vivos’’ puesto que, la que produce sus efectos a la muerte del donante se regulan por las normas de la sucesión testamentaria.

La transferencia del bien materia de donación es gratuita. Se extiende a toda clase de bienes cuyos derechos de propiedad sean susceptibles

de transferencia.

Donación a la muerte del donante

ART 1622.- la donación que ha de producir sus efectos por la muerte del donante, se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria.

Desde el momento en que todo contrato constituye un acto ‘’inter vivos’’, la donación que produce sus efectos a la muerte del donante se regula por las normas de sucesión testamentaria y, concretamente, por las relativas a los legados. La antigua expresión ‘’donación mortis causa’’ se refería a las que se hacían en consideración a la muerte del donante, aun cuando produjeran efectos actuales e inmediatos, sin embargo el articulo bajo comentario se refiere a las donaciones cuyos efecto se produzcan a la muerte del donant, sean cuales fueren las razones que impulsen a este a hacerlas.

Arias Schreiber señala también que la donación a la muerte del donante está sujeta en cuanto a forma a las reglas contempladas en los artículos 1623, 1624 y 1625 del Código Civil. Empero, no tendrá eficacia la donación del bien futuro, pues no es válido el legado de un bien determinado si no se halla n dominio del testador.

Forma de la donación de muebles de escaso valor

ART 1623.- la donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente cuando u valor no excede de treinta veces el sueldo mínimo vital mensual vigente en el momento y lugar en que se celebre el contrato.

Este artículo introduce una formula precisa y al mismo tiempo flexible, en la medida que se considera variable, ya que el código civil de 1936 causaba algunos problemas al solo mencionar a los bienes como bienes con ‘’pequeño valor’’ noción muy subjetiva por lo que no era posible precisar que bienes tenían un valor pequeño que entrara dentro de dicha condición. Y, en segundo lugar, decimos que es una formula variable porque el sueldo mínimo vital mensual tiende a modificarse, como ha ocurrido en los últimos años.

26 Cfr. SCHEREIBER P. Max, “Exegesis del código civil peruano de 1984”, Segunda Edición, Tomo II, Ediciones San Jerónimo, Lima: 1989, p. 205-229

Donación de bienes muebles de mediano valor

ART 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.

En este artículo se establece la formalidad ‘’ad solemnitatem’’ para la donación de bienes muebles de mediano valor y aplica la misma fórmula del artículo 1623. Cabe reiterar lo dicho líneas más arriba, en el sentido de que la fórmula flexible que adopta este precepto solo cumplirá el cometido deseado en la medida de que se mantenga actualizada.

Así mismo este articulo dispone de manera imperativa que cualquier donación de bienes muebles que este dentro de sus límites y que no se formalice por escrito de fecha cierta será nula.

El último párrafo se explica por razones de seguridad y para evitar prodigalidades. Tanto la especificación como la valorización son obligatorias, pues constituyen condiciones del escrito de fecha cierta.

Donación de bienes muebles de gran valor y de inmuebles

ART 1625.- la donación de bines muebles cuyo valor sea superior a ciento cincuenta veces el sueldo mínimo vital mensual, así como la de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual de los bienes donados, de ser su valor y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

En la donación de bienes muebles de gran valor y de bienes inmuebles la formalidad de presenta más rígida, pues el código impone la escritura pública, con señalamiento de los bienes que se donan, su valor y el de las cargas que asuma el donatario (en los casos de donación con cargo). Estos requisitos tienen una razón común: fiscalizar al donante para evitar su empobrecimiento por la vía de la prodigalidad, con lo que no solo se le protege directamente, sino también a sus herederos y a sus acreedores.

Donación de bien ajeno

ART 1627.- El contrato en virtud del cual una persona se obliga a obtener que otra adquiera gratuitamente la propiedad de un bien que ambos saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471 y 1472.

De este articulo podemos deducir que la donación de bienes ajeno es viable, en la medida que el donante y el donatario lo conozcan. En este caso son aplicables las normas concernientes a la promesa de la obligación o del hecho de un tercero.

Donación a favor de tutor o curador

ART 1628.- La donación en favor de quien ha sido tutor o curador del donante está sujeta a la condición suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante de la administración.

Como ordena nuestro código civil, los tutores o curadores está impedidos de beneficiarse con la donación de bienes de propiedad de sus representados. Este impedimento se prolonga más allá de la terminación de estos cargos, esto es, cuando lo representados han adquirido o readquirido, en su caso, la capacidad de ejercicio, en el sano propósito de que el tutor o curador cumpla con dar cuenta de su administración y no solo sean aprobadas por las cuentas, sino también entregados los saldos. Entretanto y para no frustrar estas donaciones, se les considera sujetas a una condición suspensiva.

Donación inoficiosa

ART 1629.- Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento.

La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante.

Este artículo es imperativo, ya que está destinad a salvaguardar los derechos de los herederos forzosos, esto es, de los hijos y demás descendientes, de los padres y demás ascendientes y el cónyuge.

La donación inoficiosa es aquella cuyo valor excede la cuota que el donante puede disponer por vía testamentaria y debe ser reducida y restituida por el donatario, para que de este modo quede salvaguardada la legítima.

Con el nuevo sistema se desprende también que la acción de inoficiosidad de la donación solo puede ser planteada por los herederos, pues antes del fallecimiento del donante simple y llanamente no existen y solo se trata de personas con derechos expecticios.

También es importante el hecho de que se tome en cuenta el valor de los bienes al momento de la muerte del donante, pues en ese momento se determina quienes son los herederos y cuáles deben ser sus proposiciones legítimas.

La donación conjunta

ART 1630.- Cuando la donación se ha hecho a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales y no se dará entre ellas el derecho de acrecer.

Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar el derecho de acrecer, si el donante no dispuso lo contrario.

Dicho en otros términos y cuando se efectúa una donación conjunta a dos o más personas el contrato señalará como se distribuirán los bienes y que porcentajes corresponden a los donatarios, si son indivisos. Solo a falta de estipulación la ley interpreta la voluntad del donante, al indicar la donación se entenderá efectuada por partes iguales.

La otra regla supletoria es la concerniente al derecho de acrecer, cuyo sentido es importante aclarar.

El derecho de acrecer permite que, existiendo varios beneficiarios de un bien , si alguno de ellos no puede o no quiere recibir la parte que le corresponde, esta parte aumenta o acrece la de los demás.

La reversión

ART 1631.- Puede establecerse la reversión sólo en favor del donante. La estipulada en favor de tercero es nula; pero no producirá la nulidad de la donación.

La naturaleza peculiar de la donación permite la aplicación de un pacto en virtud del cual se limitan los efectos del contrato en forma tal que el o los bienes donados retornan al patrimonio del donante. Suele suceder que el animus donandi se circunscriba al donatario y no se extienda a sus hijos y futuros herederos y en esta u otras hipótesis es respetable la voluntad del donante expresada mediante cláusula del contrato o por pacto adicional.

Nuestro Código Civil no determina en que caos tiene lugar la reversión por lo que esta se mueve dentro de las distintas situaciones que podría fijar el donante, pero sin que funcione de modo abstracto.

Causales de revocación

ART 1637.- El donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación.

Si bien, en principio, el acto jurídico es irrevocable y la donación tiene este carácter, no se puede ignorar u peculiaridad por el desprendimiento en vida que de uno o más bienes hace el donante. Este no tiene por qué esperar ni exigir el agradecimiento del donatario, pero es válido el reconocerle el derecho de revocar la donación efectuada si su conducta lo hace indigno.

La revocación de la donación es un acto voluntario y se diferencia, por lo tanto, de la invalidez y la caducidad que se dan de pleno derecho. Ella supone por lo demás la existencia de un contrato de donación perfecto, pero que pierde u eficacia por hechos sobrevenidos y que hacen al donatario no merecedor a su beneficio.

Caducidad por muerte del donante

ART 1644.- Caduca la donación si el donatario ocasiona intencionalmente la muerte del donante.

De lo dicho se desprende que la caducidad se produce de pleno derecho y no es susceptible de pacto en contrario, pues tiene carácter imperativo, al tratarse el hecho de una extrema ingratitud por parte del donatario.

Aunque no lo diga el texto del presente artículo, para que la caducidad pueda surtir sus efectos será necesario que el donatario haya sido condenado por la muerte dolosa del donante.

Donación matrimonial

ART 1646.- La donación hecha por razón de matrimonio está sujeta a la condición de que se celebre el acto.

Estamos frente a un dispositivo que contempla una condición legal cuyos efectos son semejantes a los de la condición suspensiva, habida cuenta de que el contrato queda sujeto a que se realice el matrimonio.

Cabe mencionar que las donaciones de bienes muebles por razón de matrimonio no están vinculadas a formalidad alguna, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1626 del Código civil.

JURISPRUDENCIA

CAS. Nº 1729-2013 CUSCO.

SUMILLA:

La función de la donación es la transmisión de un bien a título gratuito sin que se espere contraprestación por la transmisión; por ello, una vez que el bien ingrese dentro del patrimonio de donatario el derecho tutelará su propiedad para que éste no se vea afectado en el futuro sin justificación y, a consecuencia de esto, se vuelva impredecible el destino del bien. Lima, siete de noviembre de dos mil trece.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Con los acompañados, vista la causa número mil setecientos veintinueve - dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

I. ASUNTO: Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por la demandada Laura Leonor Perales López, mediante escrito de fecha quince de abril de dos mil trece obrante a fojas trescientos cuatro, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número veintitrés guión dos mil trece, de fecha veintiséis de marzo de dos mil trece, que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Ruth Yanet Urruchi Mora en nombre propio y en representación de Diana Perales Urruchi y Willy Santiago Perales Urruchi, sobre nulidad de acto jurídico; con lo demás que contiene.

II. ANTECEDENTES:

1. Demanda:

Por escrito de fojas cuarenta y dos, Ruth Yanet Urruchi Mora, en nombre propio y en representación de Diana Perales Urruchi y Willy Santiago Perales Urruchi, interpone demanda de nulidad de acto jurídico a fi n de que se declare la nulidad del acto jurídico y del documento que lo contiene, comprendidos en la Escritura Pública de Reversión de Donación de terreno, de fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis, otorgada por Elías Perales Rivero; asimismo, la ineficacia por inoponibilidad de las Escrituras Públicas de Anticipo de Legitima de fecha cinco de diciembre de dos mil seis y Aclaración del Anticipo de Legitima, de fecha veintidós de diciembre de dos mil seis, celebrados por Elías Perales Rivero a favor de sus hijos Laura Leonor Perales López y José Luis Perales López; acumulativamente solicita la cancelación del asiento de inscripción registral de la Partida Electrónica número 02073048. Fundamenta su pedido señalando que el inmueble ubicado en la avenida Los Incas del distrito de Wanchaq número ochocientos cuatro, provincia y departamento del Cusco, era de propiedad de María Concepción Riverto Ricalde, quien se lo habría otorgado, vía

testamento, al demandado Elías Perales Rivero, lo que motivó que dicha persona y Gustavo Efraín Perales Abarca sostengan diversos procesos judiciales, llegando a suscribir con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y dos la Escritura Pública de Transacción Extrajudicial y Donación de Terreno con participación del hermano mayor de éstos, Guido Adrián Perales Abarca. Señala que en dicho instrumento consta que Gustavo Efraín Perales Abarca reconoció el derecho de propiedad del demandado Elías Perales Rivero y éste, a su vez, cedió una fracción de su propiedad de setecientos metros cuadrados (700 m2), con sus linderos establecidos en la cláusula tercera, procediendo luego Gustavo Perales Abarca a otorgar una Escritura Pública de Anticipo de Legitima a favor de sus poderdantes y la menor Gabriela Perales Urruchi con fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. No obstante lo expuesto -señala la demanda- Elías Perales Rivero procedió a otorgar escritura pública de reversión de donación de terreno con fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis, dejando sin efecto la transacción extrajudicial, procediendo, luego, a otorgar escritura pública de anticipo de legitima a favor de sus hijos Laura Leonor y José Luis Perales López. La demandante Ruth Yanet Urruchi Mora señala que tal acto jurídico de reversión es nulo pues siendo la transacción extrajudicial un acto jurídico bilateral, para dejarlo sin efecto se requería la participación de todos y cada uno de los otorgantes, es decir, de Gustavo Perales Abarca y Guido Perales Abarca, por lo que la falta de éstos hace que el acto jurídico contenido en él sea nulo por adolecer de falta de manifestación de voluntad de todos los agentes que deben intervenir en el acto, además porque carece de la formalidad prevista en la Ley.

2. Contestación de la demanda:

Mediante escrito de fojas ciento veintiocho, Elías Perales Rivero contesta la demanda señalando que erróneamente cedió una fracción del inmueble, situación que no se encuentra inscrita en los Registros Públicos; indica que estando a que tiene dos hijos, quienes tienen la calidad de herederos forzosos, no se les puede excluir de la herencia sin causa legitima, por lo que suscribió la escritura pública de reversión de donación de terreno puesto que al ceder parte de su terreno a su hermano, no tomó en cuenta la condición de herederos forzosos de sus dos hijos, habiendo actuado de buena fe y cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 1631 de la norma sustantiva civil.

3. Puntos controvertidos:

Conforme aparece a fojas ciento ochenta y cuatro, se fijaron como puntos controvertidos los siguientes: - Determinar si la escritura pública y acto jurídico que lo contiene de reversión de donación de terreno de fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis, otorgada por Elías Perales Rivero, por ante el notario público Reynaldo Alvis Montañez, está incurso en causal de nulidad contemplada en los incisos 3º, 4º y 8º del artículo 219 del Código Civil. - Determinar si la escritura pública y acto jurídico que lo contiene de anticipo de legitima de fecha cinco de diciembre de dos mil seis y aclaración y declaración de anticipo de legitima de fecha veintidós de diciembre de dos mil seis, ambos celebrados ante notario público Rufo Gaona Cisneros, otorgado por Elías Perales Rivero a favor de sus hijos Laura Leonor Perales López y José Luis Perales López son ineficaces por falta de legitimidad para contratar de sus otorgantes y si, como consecuencia del mismo, procede que se declare inoponible frente a los derechos de los actores. - Determinar si como consecuencia de la nulidad procede la cancelación del asiento de inscripción registral trece de la Partida Electrónica número 0207048 generado con motivo de dichos actos jurídicos.

4. Resolución de primera instancia:

Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante resolución número diecisiete de fojas doscientos tres, su fecha tres de setiembre de dos mil doce, declaró fundada la demanda, fundamentando la misma en que para que proceda la reversión del acto de donación contenido en la transacción extrajudicial debió concurrir la manifestación de voluntad de ambos intervinientes, advirtiéndose que mediante escritura pública de fecha veintinueve de setiembre de dos mil seis, de forma unilateral, el codemandado Elías Perales Rivero declara revertir el acto de donación a favor de su hermano Gustavo Efraín Perales. En consecuencia, el acto que contiene la escritura publica de reversión de donación de terreno se encuentra incurso dentro de la causal de nulidad del acto jurídico dado que en estricto, la denominada donación no era tal, al no tratarse en el fondo de un acto jurídico unilateral y gratuito, dado que ambos otorgantes se realizaron concesiones reciprocas con beneficio para ambos, por lo que el acto jurídico de reversión de donación efectuado unilateralmente es nulo por falta de manifestación de voluntad de uno de los agentes y lo es también el acto jurídico de anticipo de legitima realizado por el demandado Elías Perales Rivero a sus hijos, pues entonces el demandado carecía del derecho de propiedad sobre ese bien.

5. Fundamentos de la apelación:

Mediante escrito de fojas doscientos veintitrés, la demandada Laura Leonor Perales López interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia señalando que no se ha tenido en cuenta la existencia del proceso número 151-2007 sobre mejor derecho de propiedad, sentencia de primera instancia confirmada por la Sala Superior, que ha señalado que analizados los dos títulos, el documento de transacción y la donación, éstos no cumplen los requisitos de validez establecidos en el artículo 1625 del Código Civil que sanciona con nulidad su inobservancia; en consecuencia, no se puede declarar la nulidad de reversión de la donación del terreno, si existe una declaración judicial ejecutoriada que determinó que la escritura pública de transacción y donación son nulas. Asimismo, en dicho proceso se determinó que los contratos de anticipo de legítima y aclaración de diciembre de dos mil seis tienen plena validez y eficacia y tienen mejor preferencia, por lo que no debió declararse fundada la demanda.

6. Resolución de segunda instancia:

Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior confirmó la resolución de primera instancia, señalando que revisando el primer considerando de la sentencia impugnada, se tiene que el Juez si ha meritado el proceso número 2007-151, indicando que en dicho proceso no se discutió la validez del titulo, sino que ello se discute en el presente proceso; asimismo refiere que no es cierto que exista una sentencia que haya declarado nula la escritura de transacción, la que ha venido produciendo efectos jurídicos. Finaliza la sentencia expresando que la apelante no ha tomado en cuenta que la transacción extrajudicial y donación se suscribió en fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y dos, mucho antes que el acto jurídico de anticipo de legítima y aclaración, y la regularización de la escritura pública.

II. RECURSO DE CASACIÓN: La Suprema Sala mediante la resolución de fecha tres de julio de dos mil trece ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Laura Leonor Perales López, por la infracción normativa del articulo 139 incisos 3º, 5º y 6º de la Constitución Política del Estado y del artículo 370 del Código Procesal Civil; al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose que habría incidencia de ellas en la decisión impugnada.

III. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR: En el presente caso, la cuestión jurídica en debate radica en determinar si se han infringido las normas referidas al debido proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales, así como si se ha afectado el derecho a la pluralidad de instancias.

IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:

Primero:

Que, una de las funciones del derecho es dotar de seguridad a las relaciones jurídicas entabladas entre los sujetos de derecho. Esta seguridad se verá expresada en la predictibilidad de las consecuencias que se les asignan a los hechos y en la inmutabilidad de las normas en el tiempo. De esta manera, de la misma forma que se prohíbe la retroactividad y la ultractividad de las leyes, las relaciones que entablan los agentes económicos y los sujetos deben anticiparse a las consecuencias que estos van a generar en la realidad para que el tráfico económico no se exponga a la zozobra de la incertidumbre.

Segundo:

Que, la función de la donación es la transmisión de un bien a título gratuito sin que se espere contraprestación por la transmisión; por ello, una vez que el bien ingrese dentro del patrimonio de donatario el derecho tutelará su propiedad para que éste no se vea afectado en el futuro sin justificación y, a consecuencia de esto, se vuelva impredecible el destino del bien.

Tercero:

Que, el derecho, al establecer las pautas para que las donaciones se lleven a cabo, también regula excepciones. De esta forma, vemos la aparición de ciertos supuestos en los cuales el objeto de donación puede ser reintegrado a la esfera patrimonial del donante. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los artículos 1637 (revocación de la donación) y 1646 (donación por matrimonio). También este hecho se encuentra regulado en el artículo 1631 del Código Civil, estableciéndose allí cuándo procede la reversión de la donación a favor del donante. Cuarto.- Que, en efecto, en el caso del artículo 1631 del Código Civil para que la reversión pueda lograrse deben existir algunos requisitos. En primer lugar, se requiere de una donación válidamente hecha y vigente al momento de realizarse la reversión. En segundo lugar, el beneficiario deberá ser necesariamente el donante, no pudiendo beneficiar a un tercero. Por último, la norma expresa: “Puede establecerse la reversión solo...”. El uso de tal expresión -compatible con lo excepcional de la medida supone que la reversión de la donación debe estar expresamente señalada, funcionado a la manera de una cláusula con efecto resolutorio, en donde de verificarse lo estipulado, la donación se revertirá regresando al patrimonio del donante, siempre y cuando se verifiquen los otros requisitos necesarios antes descritos.

Quinto:

Que, atendiendo a lo señalado en el punto anterior, se ha dicho que “la reversión ha de haber sido establecida, esto es, pactada, como parte inseparable del contrato de donación, de manera que la donación nace al mundo jurídico sujeta a la

vicisitud de ser reversible”27. Se ha señalado también: “La naturaleza peculiar de la donación admite la aplicación de un pacto en virtud del cual se limitan los efectos del contrato en forma tal que el o los bienes donados retornan al patrimonio del donante”28. Esta postura encuentra concordancia con la seguridad jurídica que se intenta brindar a través del derecho, ya que de permitirse la reversión de las donaciones sin que exista un pacto de por medio, el título de propiedad perteneciente al donatario podría verse afectado en cualquier momento, llegando a afectar el derecho de terceros. Caso contrario ocurre en el supuesto de pactarse la reversión de la donación en donde ya es de conocimiento de ambas partes, al momento de la suscripción del acto jurídico de donación, que ésta puede verse afectada en el tiempo.

Sexto:

Que, por consiguiente, apreciándose que en el contrato de donación suscrito por Gustavo Efraín Perales Abarca no se ha estipulado en forma expresa la cláusula de reversión de donación, este dispositivo legal no podía ser utilizado, lo cual genera la nulidad del acto contenido en la escritura pública de reversión de donación.

Sétimo:

Que, de los argumentos alegados acerca de la incorrecta evaluación de la sentencia expedida en el expediente número 151-2007, en donde se reconoce que la recurrente y su hermano José Luis Perales López ostentan un derecho de propiedad preferente, debe aclararse que el petitorio del presente proceso no comparte identidad con el del proceso al cual se hace referencia. En efecto, para que exista identidad entre ambos procesos debe verificarse la igualdad entre los sujetos, el objeto y la causa. Si bien se verifica la igualdad entre sujetos, en lo que respecta a la identidad en el objeto, se observa que en el primero de ellos el petitorio es establecer el mejor derecho de propiedad entre las partes, mientras que aquí la pretensión es la de nulidad de la escritura pública que contiene el acto de reversión de la donación así como las pretensiones accesorias de la declaración de la ineficacia de la escritura pública de anticipo de la legítima y la cancelación del asiento registral. Por último, en lo que atañe a la identidad en la causa, los hechos que fundamentan ambas pretensiones difieren ampliamente. Así en el primer proceso se observa la prioridad de los títulos; en cambio, aquí se discute la nulidad de uno de los títulos de donde emana la propiedad. Al no verificarse la triple identidad en los procesos no se afecta el derecho a la doble instancia, el debido proceso o las características intrínsecas de la cosa juzgada.

Octavo:

Que, en esa perspectiva, lo que debe señalarse es que el expediente judicial al que se ha hecho referencia sólo discutió los títulos tal cual existían en ese momento, siendo que aquí lo que se controvierte es la validez de uno de los títulos presentados, por lo que se está ante procesos distintos, advirtiéndose que en ningún caso existe sentencia judicial en la que se haya discutido la validez de los actos jurídicos celebrados por las partes del proceso.

Noveno:

27 Lohmann Luca de Tena, Guillermo en Código Civil Comentado. Tomo VIII. Lima, Gaceta Jurídica, p. 42328 Arias-Schreiber Pezet, Max. EXEGESIS del código civil peruano de 1984. Tomo II. Lima, Gaceta Jurídica, p. 226.

Que, siendo ello así no se han infringido las reglas del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales, pues se ha respetado de manera escrupulosa el derecho de los demandantes a ser oportunamente informados del proceso (emplazamiento, notificación, tiempo razonable para preparar la defensa); el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga interés en un determinado resultado del juicio; el derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); el derecho a la prueba; el derecho a ser juzgado sobre la base del mérito del proceso; y el derecho al juez legal. A lo expuesto debe añadirse que hay una motivación prolija en el fallo impugnado que responde a cada una de las pretensiones impugnatorias formuladas (sentencia en el expediente sobre mejor derecho de propiedad; pronunciamiento anterior sobre la validez del título; posibilidad de reversión de la donación), debiéndose agregar que el Tribunal Constitucional ha señalado que: “el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y, c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”29. Eso es precisamente lo que ha ocurrido aquí, pues existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto, hay fundamentación jurídica en los términos señalados en la sentencia del Tribunal Constitucional y se ha expresado, como se ha indicado en los considerandos precedentes, las razones de la decisión adoptada. Por consiguiente, se ha dado respuesta a cabalidad a los fundamentos de la apelación, por lo que tampoco se ha infringido el artículo 139 inciso 6º de la Constitución Política del Estado y ni el artículo 370 del Código Procesal Civil.

V. DECISIÓN:

Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos cuatro, interpuesto por Laura Leonor Perales López; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha veintiséis de marzo de dos mil trece, obrante a fojas doscientos sesenta y cinco; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Diana Perales Urruchi y otros contra Elías Perales Rivero y otros, sobre nulidad de acto jurídico; interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Calderón Puertas.- SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHAVEZ, CALDERÓN PUERTAS C-1082130-75

29 Expediente N. º 04348-2005-PA/TC, fundamento 2.

DONACIÓN DE BIENES INMUEBLES

Señor Notario:

Sírvase inscribir en su registro de escrituras públicas una donde conste el contrato de donación que celebran de una parte don AAA, identificado con D.N.I. Nº........, de estado civil soltero y con domicilio en...................., a quien en lo sucesivo se denominará EL DONANTE; y de otra parte don BBB, identificado con D.N.I. Nº........, de estado civil soltero y con domicilio en.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , a quien en lo sucesivo se denominará EL DONATARIO; en los términos contenidos en las cláusulas siguientes:

ANTECEDENTES:PRIMERA.- EL DONANTE es propietario de un terreno urbano ubicado en............................, distrito....., provincia..... Y departamento de....., el mismo que se encuentra inscrito en la partida electrónica Nº..... del Registro de la Propiedad Inmueble de ....., cuya área, linderos y medidas perimétricas se hallan consignados en el referido documento registral.

SEGUNDA.- EL DONANTE declara que el terreno a que se refiere la cláusula anterior se encuentra desocupado, sin ningún tipo de construcción y totalmente cercado.

TERCERA.- Se deja constancia que el terreno descrito en la cláusula primera está valorizado en S/. ..... (..... y 00/100 nuevos soles), según tasación comercial efectuada por el perito.......

OBJETO DEL CONTRATO:CUARTA.- Por el presente contrato, EL DONANTE se obliga a transferir la propiedad del bien descrito en la cláusula primera en favor de EL DONATARIO, a título de donación. EL DONATARIO, a su turno, expresa su voluntad de aceptar la presente donación del referido bien y se compromete a recibirlo en la forma y oportunidad pactadas en las cláusulas siguientes.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES:QUINTA.- EL DONANTE se obliga a entregar el bien objeto de la prestación a su cargo dentro de los... días siguientes a la fecha de la firma de la escritura pública que origine esta minuta, acto que se verificará con la entrega física de la posesión del referido terreno.

SEXTA.- EL DONANTE se obliga a entregar todos los documentos relativos a la propiedad y uso del bien objeto de la prestación a su cargo.

SÉTIMA.- EL DONANTE se obliga a realizar todos los actos y a suscribir todos los documentos que sean necesarios, a fin de formalizar la transferencia de la propiedad del bien objeto de la prestación a su cargo, en favor de EL DONATARIO.

OCTAVA.- EL DONATARIO se compromete a recibir el bien objeto de la donación, en la forma y oportunidad estipulada en la cláusula quinta de este documento.

NOVENA.- EL DONANTE declara que al momento de celebrarse este contrato, no tiene ninguna obligación tributaria pendiente de pago respecto del bien objeto de la prestación a su cargo; no obstante, se obliga a responder por aquellas si existieran, o a efectuar el reembolso correspondiente a EL DONATARIO, si fuera el caso.

RENUNCIA A LA REVERSIÓN:DÉCIMA.- EL DONANTE declara expresamente su renuncia a la reversión de la donación efectuada a través de este acto; en consecuencia EL DONATARIO podrá disponer libremente de la propiedad sobre el bien que le es transferido en virtud del presente contrato.

LÍMITE DE LA DONACIÓN:UNDÉCIMA.- EL DONANTE declara que la presente donación se encuentra dentro de los límites señalados por el artículo 1629 del Código Civil, dado que el valor del bien objeto de la donación no excede el de la porción de libre disposición.

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO:DUODÉCIMA.- EL DONANTE declara que el bien objeto de la prestación a su cargo se encuentra, al momento de celebrarse este contrato, libre de toda carga, gravamen, derecho real de garantía, medida judicial o extrajudicial y en general de todo acto o circunstancia que impida, prive o limite la libre disponibilidad, y/o el derecho de propiedad, posesión o uso del bien. No obstante, EL DONANTE se obliga al saneamiento por evicción, que comprenderá todos los conceptos previstos en el artículo 1495 del Código Civil.

GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO:DÉCIMO TERCERA.- Las partes acuerdan que todos los gastos y tributos que originen la celebración, formalización y ejecución de este contrato serán asumidos por EL DONATARIO.

COMPETENCIA TERRITORIAL:DÉCIMO CUARTA.- Para efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribunales de......

DOMICILIO:DÉCIMO QUINTA.- Para la validez de todas las comunicaciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY:DÉCIMO SEXTA.- En lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.

En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de… .., a los… días del mes de…. de… … ..

EL DONANTE EL DONATARIO

MUTUO


Este contrato, en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligación de que esta la devolviera lo prestado en igual cantidad y especie.El préstamo de dinero con interés como forma de mutuo se reconoció en la Ley de las XII tablas. Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislación Civil, primero se ubicó en el Derecho Romano, luego en el Derecho Francés, posteriormente en el Código Civil Español, para llegar, con similar contenido a nuestra legislación civil.30

Hoy el mutuo es bilateral y no unilateral como lo era en el derecho romano y en el Código de 1884, en virtud de que ya no es un contrato real, es decir, existe por el simple consentimiento, antes de la entrega de la cosa, y es obligación del mutuante entregarla. Primero se forma el con-trato sin que sea menester entregar la cosa, y ya una vez constituido, nace la obligación en el mutuante, de entregar en la forma y términos convenidos, o en los que disponga la ley. En cambio, en el Código de 1884 y en el derecho romano, el mutuo era un contrato real, es decir, no existía sino hasta el momento en que se entregaba la cosa. La entrega de la misma era elemento constitutivo del contrato y, por consiguiente, no era una obligación nacida del mismo, a posteriori, pues sin la entrega no había contrato y, por tanto, no podía formarse o nacer obligación alguna.31

CONCEPTO


Según el artículo 2240 habrá mutuo o empréstito de consumo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizado a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Y el articulo 2241 agrega que la cosa objeto de este contrato debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible.

Hemos dicho ya que lo que está en la médula del mutuo es un préstamo que como todo préstamo se entiende de uso; solo que el uso de las cosas consumibles produce su perecimiento por lo que el prestatario no puede cumplir con su obligación de restitución sino devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad. Por consiguiente la circunstancia de que la cosa sea consumible es lo que tipifica jurídicamente el mutuo. Pero al mismo tiempo es dable observar que siendo las cosas fungibles idénticas unas a otras, siempre que una persona ha entregado una cantidad de ellas sea a título de préstamo, deposito, mandato, etcétera, solo puede exigir que se le devuelva otra de la misma especie y

30 Cfr. ASENCIO D. Hubert. "Contrato de mutuo en el derecho romano". 2008. http://hubertedinsonasenciodiaz.blogspot.com/2008/09/contrato-de-mutuo-en-el-derecho-romano.html

31 Cfr. ROJINA V. Rafael. Compendio de derecho civil Vl, contratos. Vigésima séptima edición, EDITORIAL PORRÚA, México: 2001, p. 201-202

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Derecho De Los Contratos – Donación y Mutuo | UAC

calidad. Basta pues que la cosa sea fungible o bien consumible para que el préstamo deba considerarse de consumo.32

Cabe agregar que si bien no hay una identidad necesaria entre las consumibles y las fungibles, estas categorías tiene un paralelismo casi constante, y solo en casos de la verdadera excepción marchan separadas: tal ocurre con los ejemplares de la misma edición de un libro, que no son consumibles pero son fungibles si están intactos, sin anotaciones, dedicatorias, etcétera; y con un vino de cosecha que es consumible y no fungible.33

DEFINICIÓN

SEGÚN Manuel Miranda Canales34

La definición se encuentra en el art. 1648 del C.C. que dice: “Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero o bienes consumibles a cambio de que se devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad”.

Dentro de esta definición se encuentra todos sus elementos. En una definición que encierra las dos clases de mutuo. En dinero y en especie consumible.

En dinero.- Es el más conocido y básico que preside la vida tanto colectiva como de las naciones.En especie.- Préstamo de cosas para posteriormente devolver otras, no tiene ya aplicación y generalmente está identificada con la permuta.

SEGÚN Augusto Barreto Muga35

Usa la definición del Código Civil haciendo mención al Art. 1648.- Por mutuo el mutuante se obliga a entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelva otros de la misma especie, calidad o cantidad.

SEGÚN Ferdinand Cuadros Villena36

Es el contrato por el cual una persona denominada mutuante o prestamista entrega a otra denominada mutuario o prestatario la propiedad de cosas consumibles o una cantidad de

32 Cfr. BORDA A. Guillermo. Tratado de derecho civil. Contratos ll. Quinta edición; Editorial PERROT, Buenos Aires: Argentina; p. 77233 Cfr. Ídem, p. 77334 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresión. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1998: p. 16535 Cfr. BARRETO M. Augusto. Manual teórico practico del derecho de los contratos civiles y mercantiles. Séptima Edición, Editora FECAT. E.I.R.L. Lima, 1995: p. 285

36 Cfr. FERDINAN C. Carlos. Derecho de contratos, Primera Edición. Lima, 1997: p. 249-250

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dinero, con la obligación de devolver otra igual en cantidad, especie y calidad. Al mutuo se le llama también préstamo o préstamo de consumo.

El mutuario que recibe las cosas o el dinero puede darles el destino que quiera. Le es transmitida la propiedad de las cosas o del dinero, durante el plazo del contrato. Entonces resulta propietario de las cosas mutuadas o del dinero mutuado.

Cabanellas define el mutuo “contrato real en que una de las partes, el mutuante o prestamista transmite a la otra, el mutuario o prestatario, la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles (como granos, caldos, etc.)Con la obligación de devolver igual cantidad, especie y calidad, con abono de intereses tan solo si se han pactado”

Ludwing Enneccerus (t. II. Barcelona 1950, p. 224) dice “mutuo es la transmisión de cosas fungibles o del valor de tales cosas al patrimonio del mutuario con la estipulación de devolución de la misma cantidad de cosas de igual especie y calidad.”

Blaz Pérez Gonzales y José Alguer, comentaristas de la obra de Enneccerus, en comparación con el derecho español dicen que según el código español el mutuo es “el préstamo simple, supone la entrega de dinero o de cosa fungible y la obligación de devolver otro tanto de las misma especie y calidad”.

Sin embargo de que el mutuo es el contrato sobre el cual desarrolla el derecho de crédito, no existe definición ni de León Barandiarán, ni de Coviello, ni de Cornejo, y muchos autores lo único que han hecho es caracterizar el contrato, señalando que a obligación más importante del mutuario es la devolución de las cosas o del dinero recibido en préstamo.

Nuestro Código Civil de 1984 de acuerdo a su tendencia define no el contrato de mutuo, sino a la fuente de obligaciones, dice el artículo 1648: “Por mutuo el mutuante se obliga a entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelva otros de la misma especie, calidad o cantidad.”

Estamos en desacuerdo con la definición del artículo 164, pues el mutuo no es solamente la obligación de entregar, es la entrega misma de las cosas o del dinero objeto de contrato.

CARACTERISTICAS

CARACTERES JURÍDICOS SEGÚN Manuel Miranda Canales37

1.- Es la traslación de propiedad. Con este carácter se acerca a la compra y a la donación, alejándose de los contratos de depósito y arrendamiento. Este carácter está perfectamente precisado en el art. 1654, que establece que el

37 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresión. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1998: p. 166-167

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mutuatario, es dueño de la cosa desde que se le entrega, y la entrega supone la traslación de propiedad; por tanto, el mutuario, puede ejercer todos los tributos del dominio: posesión, uso, disfrute, reivindicación y disposición dentro de los límites de la ley.

2.- Es consensual, porque la traslación de dominio o propiedad, se perfecciona con la sola obligación del mutuante de entregar una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles.

3.- Es de ejecución única, se ejecuta de manera inmediata.

4.- Es bilateral, en principio el mutuario debe pagar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. El término mutuo implica mutualidad, es decir, ayuda recíproca, por ello al haberse replanteado este contrato fundamentalmente con un sentido mercantil, hubiese sido preferible denominarlo como préstamo.

5.- En contrato individual, porque para su concertación se requiere del consentimiento del mutante y del mutuario

6.- Es principal, porque es un contrato que tiene vida propia, al mutuo en cambio lo acompañan otros contratos accesorios, ejm., el mutuo hipotecario, donde la hipoteca es el contrato accesorio, el mutuo prendario, garantizando por la entrega de una cosa mueble, o por el mutuo anticrético o préstamo de dinero, con garantía de un inmueble, para que con la renta del bien se pague la obligación del deudor.

7.- Tienes un sentido mercantil, en principio es oneroso, porque debe pagarse intereses, salvo pacto en contrario.

8.- Es conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y consecuencias del contrato.

9.- Es un contrato de duración, porque la obligación de restituir queda diferida en el tiempo, jamás es inmediata.

CARACTERES SEGÚN H. Gustavo Palacio Pimentel

1.- Es un contrato consensual, pues, al hacerlo «traslativo de dominio», el legislador de 1984, lo hace al contrato de mutuo consensual; esto es que no requiere la entrega o tradición.

2.- Es principal, pues, teniendo su propia finalidad, subsiste por si mismo sin necesidad de ningún otro acto jurídico o pacto al cual pudiera accederse.

3.- Es un contrato oneroso y conmutativo pues, el mutuatario siempre debe de pagar intereses, salvo pacto distinto. El mutuo es gratuito solo excepcionalmente,

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cuando en una clausula se estipula que no se ha de pagar intereses y or regla general es oneroso.

4.- El mutuo es un contrato mediante la cual el mutuatario se convierte en dueño o propietario de los bienes recibidos en muto, es decir este contrato es traslativo de dominio.

NATURALEZA JURIDICA SEGÚN Carlos Ferdinand Cuadro38

En el mutuo se acrecienta el patrimonio del deudor, mientras que disminuye el matrimonio del prestamista. La incorporación de las cosas o del dinero prestado al patrimonio del deudor, significa que este es propietario de los bienes objeto de mutuo y será su propietario hasta el momento de la devolución. Esta es una interpretación académica, pero no será la interpretación real, porque el deudor no se sentirá jamás dueño de la cosa prestada y mucho más si ha dado una garantía real siempre tendrá el recuerdo de la obligación de devolver. Pero académicamente, el préstamo o mutuo producirá el efecto de una compra-venta, y el mutuario tendrá sobre el dinero o la cosa mutuada facultades de uso y disposición, es decir las mismas facultades que tienen el propietario.

FORMA SEGÚN Gustavo Palacio Pimentel39

El Art. 1649 del actual código dispone que la existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del Art 1605, por el cual pueden probarse por cualquiera de los medios que permita la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios.

Cuando el contrato se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad. Es suficiente hacer la correspondencia remisión y poner énfasis en que la redacción del presente numeral (Art. 1649) responde al sistema establecido para la formalidad ad probationem.

JURISPRUDENCIA EN RELACION A LA FORMA40

Por el contrato de mutuo el mutuante se obliga entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o bienes consumibles, a cambio de que se devuelva otros de la misma especie calidad y cantidad.

38 Cfr. FERDINAN C. Carlos. Derecho de contratos, Primera Edición. Lima, 1997: p. 25139 Cfr. PALACIO P. Gustavo. Manual de Derecho civil. Tomo ll. Editorial Huallaga. E.I.R.L. Lima, 1985: p.588

40 Corte superior, sala N° 3, Exp. N° 3802-97

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La existencia de contenido del mutuo puede probarse por cuales quiera de los medios que permita la ley, pero se hubiere celebrado por escrito, el mérito del instrumento prevalecerá sobre todos los medios probatorios.

Si no se ha celebrado el mutuo por escrito debe tenerse por pruebe de su existencia la copia de la letra de cambio. Establecido que en la letra de cambio se declaró mayor cantidad a la recibida el exceso contenido en ella se debe reducir a esta última.

No habiéndose pactado expresamente el pago de intereses compensatorios y o moratorios se debe pagar el interés legal.

OBJETO

El objeto del mutuo es consumible o fungible.

Miranda Canales señala que: “La obligación del mutuario es de devolver otro tanto de la misma especie, calidad o cantidad. Esto lo diferencia del comodato; contrato en que se devuelve la misma cosa. El mutuo la cosa es absorbida, se desgasta física y jurídicamente; ya que no se puede devolver la misma cosa, porque si se devolviera la misma cosa, ya no sería mutuo sino comodato; por eso el mutuo es préstamo de consumo y el comodato es préstamo de uso”.41

LOS BIENES OBJETO DEL MUTUO

Según Ferdinand Cuadros42, el mutuo puede ser de cosas o de dinero. Cuando el mutuo es de cosas, deberá tenerse en consideración:

1. El mutuo se perfecciona por la entrega de la o las cosas mutuadas.2. La cosa debe ser estimada en su espacio jurídico, es decir, que debe ser corporal3. La cosa prestada tiene que ser consumible4. La entrega y la devolución deben hacerse en el lugar convenido o en su defecto en

el lugar señalado por costumbre5. Se ha de presumir que el bien recibido por el mutuatario, sirve al fin para el cual

está destinado.

CLASES O CLASIFICACIÓN

CLASIFICACIÓN DEL MUTUO SEGÚN Carlos Ferdinand Cuadros43

El mutuo, o préstamo de consumo podrá ser:

41 Cfr. MIRANDA C. Manuel. Derecho de los Contratos, Primera Reimpresión. Cultural Cuzco S.A. Lima, 1998: p. 165-16642 Cfr. CUADROS V. Carlos, “Derecho de contratos”, Primera Edición. Lima, 1997: p. 253-25543 Cfr. FERDINAN C. Carlos. Derecho de contratos, Primera Edición. Lima, 1997: p. 251-253

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1.- Oneroso o gratuito. Oneroso será cuando se ha estipulado el pago de los intereses. El gratuito será cuando no sea estipulado pago de intereses. En ambos casos el mutuario obrar sobre la cosa mutuada, del mismo modo como obraría el propietario.

2.- De cosas y de dinero. El mutuo de cosas, habrá de tenerse en cuenta si se han pactado o no intereses y si las cosas son fungibles o consumibles.

Pueden pactarse intereses cuando se prestan cosas, pero habrá de valorizar las cosas prestadas, para sobre el monto de ellas imponer los intereses.

El articulo 1648 habla de cosas consumibles, mientras la mayor parte de la doctrina habla de cosas fungibles. Inclusive el autor del comentario de este contrato en la colección de la Sra. Delia Revoredo de Debakey, dice que la condición de fungibles, “se desprende del concepto enmarcado por la devolución de otros bienes de la misma especie, calidad y cantidad”.

No tiene por cierto la misma naturaleza los bienes fungibles y los consumibles. Fungibles son los bienes que tienen el mismo poder liberatorio, en cambio consumibles son los bienes que acaban con el primer uso. Consiguientemente puede haber bienes fungibles que no sean consumibles.

Nuestro código civil de 1984 ha circunscrito el mutuo a los bienes consumibles y al dinero, el bien fungible por excelencia.

3.- Si se han pactado intereses el contrato será oneroso. Si no se han pactado intereses, el mutuo será gratuito. Uno presta una cosa para que otra persona consuma, con la simple obligación de reponer la cosa en su especie, cantidad y calidad. El préstamo será de consumo gratuito; pero si se presta una cosa o una cantidad de dinero por un interés mensual o anual, entonces el préstamo será oneroso, el mutuario pagara un interés por el consumo que haga de la cosa, o por el uso que haga del dinero.

4.- El mutuo es civil, cuando está gobernado por las normas del código civil y será mercantil cuando esté sometido a las normas del código de comercio. El artículo 305 del código de comercio, dice que se reputara mercantil el préstamo si alguna de las partes es comerciante o si se destina las cosas prestadas a actos de comercio. El artículo 306 del mismo código, dice que además será mercantil el préstamo si hubiese sigo hecho en póliza con la intervención de un agente colegiado

En cuanto a la naturaleza civil o mercantil del mutuo es interesante saber si el contrato es mercantil o civil, pues el código de comercio o el código civil tienen en algunos aspectos normativa diferente. Por ejemplo; mientras el código comercio de 1902 dice el mutuo en el que silenciaron los intereses, se presume como gratuito, el código civil de 1984 establece la obligación del mutuario de pagar intereses, salvo pacto contrario. Esto es que expresamente deberán exonerarse los intereses.

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5.- Puede ser mutuo solemne y no solemne. Dice el artículo 1649 que la existencia y contenido del mutuo se regirá por lo dispuesto en la primera parte del artículo 1605, y este artículo dice: “la existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios.”

Esto significa que no hay forma establecida por ley y las partes del contrato pueden celébralo oralmente o por escrito. El medio más frecuente ha sido el escrito, pero no la escritura pública. Existe pues un muto no solemne. Y a su lado existe también un mutuo solemne. En artículo 1650, dice que: “El mutuo entre conyugues constara por escritura pública; bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda del límite previsto por el artículo 1625”. El límite previsto por el art 1625 es el de ciento cincuenta veces el sueldo mínimo vital mensual.

CLASES DE MUTUO SEGÚN Augusto Barreto Muga44

Este autor se enfoca en las clases de la norma subjetiva las cuales están tipificadas en el artículo 1648 es cual menciona que existen dos clases de mutuo.

1.- MUTUO O DINERO.- Es el más importante y utilizado. La industria y el comercio necesitan del mutuo en dinero, con pago de intereses, para poder desarrollar el desenvolvimiento de sus actividades.

El mutuo en dinero es el más importante y conocido ya que muchos de los préstamos que hacen los bancos y otras instituciones de crédito, lo hacen mediante este contrato.El mutuo en dinero está asociado a otros contratos como son: mutuo hipotecario, mutuo anticrético y mutuo prendario.

2.- MUTUO EN ESPECIE.- Casi no se usa, este contrato a no tiene aplicación.

EXEGESIS SEGÚN Max Arias Schreiber Pezet45

DEFINICION.

Artículo 1648.- Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario A una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.

En la parte general hemos marcado algunos de los aspectos fundamentales de la definición del mutuo, que se aparta de la que existía en el artículo 1573 del Código Civil de 1936. En

44 Cfr. BARRETO M. Augusto. Manual teórico practico del derecho de los contratos civiles y mercantiles. Séptima Edición, Editora FECAT. E.I.R.L. Lima, 1995: p. 28545 Cfr. SCHREIBER P. Max, Exegesis de código civil peruano del 1984, Tomo II, Segunda edición, EDICIONES San Jerónimo, Lima, p. 261-275

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efecto, este contrato ha dejado de ser real y unilateral, para ser ahora de libertad de forma y con prestaciones recíprocas o correspectivas.

De lo dicho fluye que la entrega ya no se confunde con la existencia del contrato, pues ha pasado a ser la obligación fundamental que asume el mutuante. Y debe agregarse que, en razón de la misma naturaleza del mutuo, el objeto de la prestación está representado por bienes fungibles y la relación de devolución tiene este mismo carácter, sea que se trate de préstamos de especie o de sumas de dinero. Expresado en otros términos, se está en presencia de una obligación de género, que sólo recae sobre bienes que pueden ser devueltos en su equivalente, esto es, con otros de la misma especie, calidad y cantidad.

De acuerdo con el criterio seguido en el libro VI, las Obligaciones, cuando el préstamo es de una suma de dinero se tienen en cuenta su valor numérico. Si se trata, en cambio, de los bienes en especie, se prescinde de su valor y se atiende a la identidad de materia, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de" la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio.

El artículo 1648 menciona expresamente los bienes consumibles, pero no lo hace en cuanto a los fungibles, pues ello se desprende del concepto enmarcado por la devolución de otros bienes de la misma especie, calidad o cantidad.

Al referirse el artículo 1648 a los bienes consumibles, no resulta aplicable a nuestro derecho, la hipótesis que plantean Colin y Capitant (Curso Elemental de Derecho Civil, tomo cuarto, página 504) en los siguientes términos: “algunas cosas, aun no siendo consumibles, pueden constituir el objeto de un mutuo, cuando son fungibles. Se suele citar en este caso el ejemplo del librero que, careciendo de ejemplares de una obra muy solicitada por el público, pide prestados uno o varios a un colega. Es evidente que los ejemplares que le devuelva no serán los mismos, sino otros volúmenes idénticos cuando haya recibido de ese libro un nuevo envío del editor”.

El nuevo Código ha incorporado un concepto que no existía en la definición del artículo 1573 del Código derogado, cual es el de la cantidad. No hay, por lo demás, impedimento para que las partes convengan en sujetarse a la regla del artículo 1235 del Código Civil, relativa al valorismo en materia de deudas contraídas en moneda nacional, según se ha explicado.

En lo que respecta al mutuo de una suma de dinero expresada en moneda extranjera, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1237 del Código Civil. Por consiguiente, en estos casos el deudor podrá optar entre hacer el pago en la misma moneda extranjera pactada (moneda del contrato) o en moneda nacional al tipo de cambio de venta del día y lugar del vencimiento de la obligación, siendo nulo todo pacto en contrario. Se trata de una obligación facultativa legal.

En aplicación del Decreto Supremo No. 258-86-EF de 31 de julio de K 1986 y de la Resolución Cambiaria No. 022-87-1517/90 de 29 de julio de 1987, el tipo de cambio de venta a que se refiere el artículo 1237’ citado, es el del Mercado Único de Cambios.

Comentando la cuestión relativa al pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera, señala Rodríguez Azuero (“Contratos Bancarios. Su significación en América Latina”,

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página 309), que “es necesario traer a cuento otro principio derivado de la soberanía monetaria, consistente en que, por regla general, todas las obligaciones en dinero, aun aquéllas pactadas en divisas extranjeras, son susceptibles de ser satisfechas mediante la entrega de su equivalente en moneda nacional. Es lo que se conoce con el nombre de poder liberatorio de la moneda nacional y reitera la primacía de la moneda emitida por el Estado o con su autorización, respecto a cualquier pacto suscrito entre particulares cuyo objeto sea el pago de una suma de dinero”.

Por último, no está comprendido dentro del mutuo en dinero la entrega de letras de cambio, vales, pagarés y cheques, pues sólo constituyen promesas u órdenes de pago. .

Fuentes. Artículo 1384 del Código Civil mexicano. Artículo 2240 del Código Civil argentino. Artículo 1813 del Código Civil italiano. Artículo 895 del Código Civil boliviano. Artículo 312 del Código suizo de las Obligaciones.

Concordancias. Artículos 1223, 1324, 1334, 1653, 1654 y 1656 del Código Civil.

FORMA DEL MUTUO

Artículo 1649.- La existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del artículo 1605. La redacción de este numeral responde al sistema establecido para la formalidad “ad probationem”.

Si bien existían opiniones en el sentido de que cuando el mutuo excediese determinado importe debería formalizarse por escrito, tal como lo preceptuaba el artículo 1585 del Código derogado, este planteamiento en definitiva no prosperó. En efecto, se ha estimado que en numerosos casos un requisito de este orden no será cumplido; que no es fácil cuantificarlo; y que cuando se trata de mutuos de varias cifras es usual que las partes convengan en utilizar un instrumento, por su propia seguridad. Sería realmente imprudente, por decir lo menos, que un préstamo de dinero por una suma importante, no conste de un documento y quede a merced de la memoria, que ordinariamente es frágil o, lo que es más grave, a la mala fe de un contratante.

Fuentes: Artículo 2246 del Proyecto Bibiloni. Concordancias. Artículos 143, 144, 1352, 1412, 1605, 1730 y 1816 del Código Civil.

FORMA DEL MUTUO ÉNTRE CONYUGES

Artículo 1650.- El mutuo entre cónyuges constará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el artículo 1625.

La contratación entre cónyuges con patrimonios separados o con bienes propios es una conquista del Código y se ha dicho que por aplicación de esta regla nada impide que celebren entre si un contrato de mutuo, lo cual es hasta cierto punto natural. Sin embargo y para mayor seguridad de la estabilidad familiar, del derecho de los herederos legitimarios y de los acreedores, el artículo bajo comentario exige el otorgamiento de escritura pública, cuando se trate de valores representativos y prefijados por el numeral 1625. Del texto se desprende que estamos ante una formalidad “ad solemnitatem”.

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Por otra parte, no cabe imponer esta formalidad cuando el mutuo sea de escaso valor, por inútil. Es aplicable a este artículo lo expresado al comentar el numeral 1625, sobre la fórmula relativa a la limitación de la cuantía (supra, página 209).

Concordancias. Inciso 6 del artículo 219 y artículo 1625 del Código Civil.

MUTUO CELEBRADO POR REPRESENTANTES DE

INCAPACES O AUSENTES

Artículo 1651.- Los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo en representación de las personas cuyos bienes administran, deben observar lo dispuesto en el artículo 1307.

Artículo 1652.- En el caso del artículo 1651, no será necesaria la intervención de los representantes o el cumplimiento de las formalidades de la transacción, según el caso, cuando el valor del bien mutuado no exceda diez veces el sueldo mínimo vital mensual.

Dado que el mutuo constituye un acto de enajenación riesgoso para el patrimonio de los incapaces o ausentes, se le ha rodeado de seguridades y los representantes no pueden celebrarlo sin que previamente se obtenga la aprobación del juez, quien oirá al Ministerio Público y al Consejo de Familia, cuando lo haya y lo estime conveniente.

El precepto merece algunos comentarios. En primer término, es aplicable a toda clase de incapaces, sea que se trate de menores o de mayores sujetos a curatela. Esto supone, como es natural, la correspondiente interdicción. Luego, y respecto de los ausentes, será necesaria la declaración a que se refiere el artículo 49 del Código Civil. Finalmente, sólo procederá escuchar al Consejo de Familia cuando esté constituido y el juez lo estime conveniente de modo que se trata de una facultad discrecional.

Planiol y Ripert, al referirse a la capacidad de los sujetos en el mutuo, exponen que por parte del tomador el acto se considera, muy justamente, como una de las maneras más peligrosas de quedar obligado. Por ello, la ley lo trata, con tanta severidad, considerándolo como un acto de disposición y exigiendo, sobre todo, en caso de tutela, la autorización del-Consejo de Familia y la aprobación u homologación del Tribunal (Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo XI, 2, página 418).

No compartimos en toda su’ amplitud la opinión acotada en el párrafo anterior. Creemos que el mutuo es riesgoso no sólo para el mutuante, sino también para el mutuatario. No hay que olvida que con la entrega se transmite la propiedad y que el mutuatario igualmente lo hace cuando devuelve bienes de la misma especie, calidad o cantidad y particularmente si se trata, de préstamos de .sumas de dinero. A ello se agrega que en la actualidad el contrato es oneroso en principio y es raro que no se convenga el pago de intereses. Pensamos, por ello, que la fórmula genérica adoptada por el artículo 1651 es conveniente, en resguardo de los intereses de los incapaces y ausentes.

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Naturalmente lo expresado no tiene aplicación cuando se trata de un mutuo de escaso valor, y por esto el artículo 1652 permite la intervención directa del incapaz, sin requisito previo alguno. El precepto no procede en la hipótesis del ausente, por razones obvias.

Como se ha indicado en otras partes de esta obra, el límite impuesto por el artículo 1652 ha perdido actualidad y sólo la recuperará una vez que se reajuste el sueldo mínimo vital mensual (infra, página 208).

Fuentes: Artículo 1576 del Código Civil peruano de 1936.

Concordancias. Artículos 43, 44, 49, 55, 56, 448, inciso 7, 532, inciso 1, 568, 588 y 1307 del Código Civil.

ENTREGA POR EL MUTUANTE

Artículo 1653.- El mutuante está obligado a efectuar la entrega en la oportunidad convenida y, en su defecto, al momento de celebrarse el contrato.

La libertad de forma del mutuo hizo imperativo incorporar este artículo, pues la entrega es uno de los efectos del contrato y la obligación primordial que asume el mutuante. Con ella, se inicia la ejecución de la relación obligacional.

Aunque no lo diga este numeral, es valor entendido que la entrega debe hacerse en los términos convenidos por las partes y que el mutuatario estará en el derecho de resistirse a ella cuando el bien que debe recibir no responde a la que ha sido la voluntad contractual.

El momento de la entrega depende de lo resuelto por los contratantes. Solo en silencio de éstos deberá efectuarse inmediatamente después de celebrado el contrato, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1240 del Código Civil. En suma y tal como sucede en un vasto sector de la contratación, este precepto no es imperativo sino supletorio.

Concordancias: Artículos 1134, 1240, 1552 y 1553 del Código Civil.

DESPLAZAMIENTO DE DOMINIO

Artículo 1654.- Con la entrega del bien mutuado se desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le corresponde la mejora, el deterioro o destrucción que sobrevengan.

Dado que el objeto de la prestación incide sobre bienes consumibles, es inevitable el desplazamiento de su dominio y éste se produce con la entrega o tradición.

Como expresa León Barandiarán (Contratos en el Derecho Civil peruano, tomo II, página 15), refiriéndose a la obligación de entrega, “de otra manera no podría realizarse el fin mismo del acto, en cuanto el mutuatario puede consumir la cosa, hablando en sentido estricto (así, por ejemplo, en artículos alimenticios como vino, aceite, trigo, etc.) o transformándola en cualquier forma, disponer de ella”.

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El precepto que contiene esta regla no es novedoso, pues se trata de la repetición del artículo 1577 del Código Civil de 1936. El único cambio que existe es el que concierne a la celebración del contrato, pues como se explicó en otras páginas, ‘anteriormente la entrega se confundía con su perfeccionamiento, por ser un contrato real, mientras que ahora sólo es un efecto esencial de su ejecución (supra, págs. 238 y 239).

La parte final del artículo es consecuencia de la transferencia de dominio y a partir de ésta le corresponden al mutuatario tanto los beneficios que produzca el bien (rentabilidad, mejoras), como los riesgos de su deterioro y destrucción parcial o total.

Una conclusión que se desprende del artículo 1654 es que el mutuatario no podrá pretender eximirse de la obligación de devolución aduciendo que el bien se ha perdido por causas que no le son imputables.

¿Tendría validez el pacto por el cual queda reservado para el mutuante el dominio del bien que se entrega en mutuo? A nuestro entender este pacto desnaturalizara el contrato, que supone, según quedó explicado, el consumo del bien por parte del mutuatario, esto es, no sólo su aprovechamiento, sino fundamentalmente su agotamiento.

Fuentes. Artículo 1577 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 1893 del Código Civ.il francés. Artículo 1753 del Código Civil español. Artículo 2245 del Código Civil argentino. Artículo 1813 del Código Civil italiano. Artículo 896 del Código Civil boliviano. Artículo 759 del Código Civil libanés.

Concordancias. Artículos 900, 901, 902, 903, 948, 1648 y 1654 del Código Civil.

PRESUNCION DE USO ADECUADO

Artículo 1655.- Recibido el bien por el mutuatario, se presume que se halla en estado de servir para el uso a que se destinó.

Este artículo es novedoso y está destinado a facilitar la concertación del mutuo y exigir por parte del mutuatario una actitud prudente al momento de la entrega del bien mutuado, en forma similar a lo que sucede en el artículo 1679 del Código Civil, relativo a las obligaciones del arrendador. Si “A” recibe de “B” un préstamo de una suma de dinero y le hace entrega de billetes circulares, se presume que son legítimos y “A” tendrá que demostrar que son falsos, lo que no resultará fácil si a su vez han circulado. Algo similar se producirá si el préstamo es en especie, pues una vez consumido el bien no habrá manera de acreditar que no estaba en aptitudes de satisfacer el uso para el que se le destinó.

De lo expuesto se desprende que si bien la regla del articulo 1655 consagra una presunción “juris tantum” y que es susceptible de superarse mediante la prueba en contrario, el mutuatario deberá tomar siempre la precaución de examinar con la mayor diligencia el bien que se le está entregando, para evitar lo que en algunos casos se convertirá en prueba diabólica, esto es, de imposible realización.

Concordancias: Artículo 1679 de Código Civil.

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PLAZO LEGAL DE DEVOLUCION

Articulo 1656.- Cuando no se ha fijado plazo para la devolución ni ésta resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta días contados desde la entrega.

Cuando examinamos sus caracteres jurídicos se vio que el mutuo es un contrato de duración y que la obligación de restituir es inherente a su naturaleza (supra, página 234). Siendo esto así, resulta evidente que la devolución está sujeta al plazo señalado por las partes. Empero, y aunque no es lo recomendable, puede suceder que no haya sido fijado por ellas, ni se desprenda de las circunstancias, en cuyas hipótesis rige el plazo legal de treinta días contados desde la entrega del bien. El artículo 1656 es, en suma, una repetición mejorada del artículo 1578 del Código Civil derogado, el cual no señalaba desde qué momento se computaba el plazo.

La regla del artículo 1656 se aplica ordinariamente a los mutuos de escaso valor, que casi siempre se celebran consensualmente. En efecto, cuando se trata de préstamos importantes, lo usual y por cierto, lo recomendable es que se perfeccionen mediante instrumento público o privado.

¿Qué razones existen para que el plazo legal sea de treinta días? En verdad, se ti-ata de una cifra de fantasía, que pudo ser menos o más y que se computa por días naturales y no por días hábiles. Lo fundamental es que medie un lapso entre la entrega y la devolución, pues de otro modo carecería de sentido el otorgamiento del préstamo.

Conviene tener presente en lo que concierne al plazo, tanto convencional como legal, las hipótesis en que se coloca el artículo 181 del Código Civil, relativo a la pérdida por parte del deudor del derecho para utilizarlo.

¿Cuándo resultaría el plazo fijado en razón de las circunstancias? En realidad, se trata de situaciones casuísticas que tendrán que ser evaluadas según como se presenten. Si “A” le ha prestado a “B” una suma de dinero y “B” se ha comprometido a la devolución una vez que haya recibido una herencia, esta última es la circunstancia determinante en cuanto al momento en que se produciré la restitución.

Fuentes: Articulo 1578 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 609 del Código Civil alemán. Artículo 1264 del Código Civil brasileño. Artículo 899 del Código Civil boliviano. Artículo 807 del Código Civil griego.

Concordancias: Articulo 181 y 183 inciso 1 del Código Civil.

PAGO CUANDO EL MUTUATARIO PUEDA HACERLO O TENGA MEDIOS

Artículo 1657.- Si se ha convenido que el mutuatario pague sólo cuando pueda hacerlo o tenga los medios, el plazo seré fijado por el juez atendiendo las circunstancias y siguiendo el procedimiento establecido para el juicio de menor cuantía.

Esta fórmula no existía en el Código Civil de 1936, pero se encuentra (en la legislación comparada y responde a situaciones susceptibles de presentarse, particularmente en el mutuo entre familiares c» amigos, pues su vinculación hace que el mutuante tenga una tolerancia que no es corriente en otros casos. Esto es lo que Planiol denomina “cláusula de

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reembolso para cuando el tomador pueda o tenga medios para hacerlo” y supone para el mutuante de que el mutuatario podría colocarlo al final de la lista de sus acreedores, razón por la cual el artículo 1657 acude en su apoyo y evita que el pago resulte indefinido y hasta caprichoso. En efecto, a instancias de dicho mutuante, el juez señalará el plazo, para lo cual hará uso de su criterio, en función de los hechos tal como le han sido presentados y dentro de un procedimiento sumario, como es el de menor cuantía. Cabe agregar que, como lo afirman los hermanos Mazeaud, el juez tomará en cuenta la finalidad del préstamo, la voluntad presunta de las partes y no necesariamente la situación del mutuatario, pues no se trata de un plazo de gracia.

Fuentes: Artículo 1917, segundo párrafo, del Código Civil italiano. Artículo 9GO del Código Civil boliviano. Artículo 763 del Código Civil libanés. Artículo 2131 del Código Civil ecuatoriano.

Concordancias.’ Artículo 182 del Código Civil. Artículos 936 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles.

PAGO ANTICIPADO

Artículo 1658.- Si se conviene que el mutuatario no abone intereses u otra contraprestación al mutuante, aquél puede efectuar el pago antes del plazo estipulado.

Este dispositivo está inspirado en los artículos 2226 y 2134 de los Códigos Civiles de Colombia _v Ecuador, respectivamente, y no existía en el Código Civil de 1936. Aun cuando su texto se refiere al caso concreto en que el mutuatario haya sido exonerado de intereses por acción del pacto (ver el artículo 1663), la cancelación anticipada de la deuda podrá igualmente efectuarse en la hipótesis del mutuatario que está sujeto a su pago, pues en esta suposición es aplicable el artículo 179 del Código, según el cual el plazo suspensivo se presume establecido en beneficio del deudor. Sería sumamente grave, en efecto, que cuando el mutuo es oneroso (abono de intereses) el mutuatario no, pueda adelantarse al vencimiento del plazo para cancelar la obligación existente y tenga que esperar inexorablemente su terminación.

Distinta será la situación cuando el plazo haya sido fijado en beneficio del acreedor o de ambas partes.

En el primer caso, el deudor no podrá pagar anticipadamente, pero el acreedor estará en, aptitud de exigir dicho pago antes del vencimiento del plazo.

En el segundo caso, ni el acreedor podrá reclamar el pago anticipado, ni el deudor podrá efectuarlo.

León Barandiarán (Contratos en el Derecho Civil peruano, tomo II, página 18), opina que “si el mutuo es oneroso, con-pago de intereses, hay que estimar que el plazo fue convenido en interés común y, en consecuencia, no podrá el deudor hacer el pago ni el acreedor exigirlo, antes del vencimiento del plazo”. No compartimos este respetable punto de vista, pues, según lo hemos expresado, el plazo suspensivo a que se refiere el artículo 179 del

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Código, se reputa fijado en favor del deudor. Una regla distinta operará sólo si del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase que el plazo fue puesto en favor del acreedor o de ambos.

El numeral 1658 adolece de un defecto técnico debido a una falta de coordinación en la redacción del articulado, pues se refiere a “otra contraprestación”, aludiendo con ello al pago no pecuniario (especies, etc.), siendo así que esta forma está tipificada como intereses por el artículo 1247 del Código Civil.

Fuentes. Artículo 2226 del Código Civil colombiano. Artículo 2134 del Código Civil ecuatoriano.

Concordancias: Artículos 179, 181, 1247 y 1663 del Código Civil.

LUGAR DE LA ENTREGA Y DE LA DEVOLUCIÓN

Artículo 1659.- La entrega de lo que se presta y su devolución se harán en el lugar convenido o, en su defecto, en el que se acostumbre hacerlo.

Artículo 1660.- Cuando no se ha convenido lugar ni exista costumbre, la entrega se hará en el sitio en que se encuentre el bien y la devolución en el domicilio del mutuatario.

Cuando comentamos el artículo 1654 se vio la importancia que tiene la entrega del bien mutuado, puesto que por ella se transmite la propiedad y pasan los beneficios y los riesgos al mutuatario (supra, página 266). Los artículos 1659 y 1660 constituyen, en realidad, parte de este circuito, pues se refieren al lugar en que se producirá dicha entrega y se extienden al de la devolución. Sus reglas son muy simples: en primer término, y como es natural, prevalece la voluntad de los contratantes. En segundo lugar, y a falta de estipulación expresa, rige la costumbre. Esto es particularmente importante si se tiene en cuenta que el nuevo Código ha refundido el mutuo civil con el mercantil y que la costumbre es de frecuente uso en esta área. Por último, y a falta de convenio y costumbre, la entrega debe hacerse en el lugar en que se halla el bien y la devolución en el domicilio del deudor de la prestación, esto es, del mutuatario, en aplicación de conocidos principios generales.

Fuentes del artículo 1659: Artículo 2386 del Código Civil mexicano. Artículo 764 del Código Civil libanés.

Fuentes del artículo 14560. Artículo 2387 del Código Civil mexicano.

Concordancias: Artículo 1553 del Código Civil.

IMPOSIBILIDAD DE DEVOLVER

Artículo 1661.- Si el mutuatario no pudiese devolver bien similar en especie, cantidad y calidad al que recibió, satisfará su prestación pagando el valor que tenía al momento y lugar en que debió hacerse el pago.

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El artículo 1661 es similar al numeral 1579 del Código Civil de 1936.

Puede suceder que el mutuatario se vea imposibilitado de hacer la devolución de un bien similar en especie, calidad y cantidad al que recibió, por haber desaparecido el género o encontrarse fuera del comercio de los hombres. Estos hechos no liberan al mutuatario, pues de otro modo se estaría enriqueciendo indebidamente y por ello deberá satisfacer su prestación pagando lo que en doctrina se conoce como “valor de reposición”, o sea el que tendría el bien mutuado al momento en que debió ingresar, en calidad de restitución, al patrimonio del mutuante. Este pago, por cierto, no está in facultate solutionis. Es la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación lo que determina su reemplazo por el abono de una suma de dinero que le permita reponer su valor y ello sucede en numerosas situaciones, como son la extinción del género, guerras, sismos, incendios o prohibición de ser comercializados por mandato de la ley, entre otros.

Explica de Ruggiero, comentando el artículo 1828 del Código Civil italiano de 1865, de redacción similar al artículo 1661 que se analiza, que “se aplica naturalmente y a todo otro mutuo que no sea dinero; y como la obligación de restituir la misma cantidad hace que corra a cargo o a favor del mutuatario el mayor o menor precio que en el momento de la restitución alcancen las cosas en-el mercado, resulta que el reembolso del valor (no pudiendo efectuarse la- restitución en especie), consistirá en el abono de la suma que en el momento del vencimiento constituya el precio, cualquiera que sea la relación que éste guarde con ‘el valor que la cosa tenía en el momento del contrato” (Instituciones de Derecho Civil, tomo H, volumen primero, traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, página 446).

El artículo 1661 no cubre el caso de que los bienes existan en su género, pero hayan aumentado su valor. Esto es un riesgo que necesariamente corre el mutuatario y que se compensa por el hecho de que acontezca lo contrario y que el valor de los bienes disminuya.

Como expresa Salvat, “la imposibilidad de restitución que la ley considera, será ordinariamente de carácter absoluto, pero puede también ser relativa, como en los casos de pérdida de cosecha, revaluaciones, guerra, etc. En cambio no sería posible incluir en este concepto el caso de aumento de valor de las cosas, por muy considerable que fuese; el mutuatario aprovecha indudablemente de la disminución del valor de ellas, pero debe lógicamente so-portar los perjuicios de su aumento (Raymundo Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino, III, página 545).

Si el préstamo es de una suma de dinero y siguiendo a Salvat, la regla tendría que combinarse con las relativas a las variaciones en el valor de la moneda y el curso forzoso.

¿Qué sucederá si el mutuatario tiene en su poder bienes de la misma especie y calidad, pero no en cantidad suficiente‘? En este evento no estará en condiciones de efectuar el pago tal como lo prevé el artículo 1220 del Código y será de aplicación el artículo bajo comentario, salvo que el acreedor acepte el pago parcial.

Fuentes. Artículo 1579 del Código Civil peruano de 1938. Artículo 2251 del (código Civil argentino. Artículo 1818 del Código Civil italiano.

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Artículo 904 del Código Civil boliviano. Artículo 2128 del Código Civil ecuatoriano.

Concordancias: Artículos 1229, 1221, 1236, 1238 y 1553 del Código Civil.

EVALUACÏON PREVIA

Artículo 1662.- Si en el caso del artículo 1661, fueran evaluados los bienes al momento de celebración del contrato, el mutuatario está obligado a satisfacer el valor que se les dio. Aunque valgan más o menos al momento del pago.

Es factible que los contratantes hayan previsto la imposibilidad de restitución planteada por el artículo 1561, pero con un pacto conforme al cual se fija, anticipadamente el valor de reposición. Esta es una manera de asegurarse dicho valor; independientemente de las alzas o bajas que pueda tener el bien que debió incorporarse al patrimonio del mutuatario.

Sobre este particular opina León Barandiarán que “el mutuante ha deseado garantizarse acerca de lo que representa el equivalente» dinerario, para el caso de la imposibilidad de un pago de cosas por la misma cantidad y calidad. El mutuatario no podría alegar respecto a una valorización excesiva, hecha en el momento de recibir lo mutuado, o que la cosa no tenía el valor que se le asignó en el momento del mutuo. El mutuante no quiere correr el álea de baja o de alza del valor de la cosa; quiere asegurarse que recibirá en e pago un determinado valor, de antemano calculado. De ahí la precaución de apreciar la cosa en el momento de la producción del contrato (op. cit., página 22).

Fuentes; Artículo 1580 del código Civil peruano de 1936. Artículo y 1754 del Código Civil español.

Concordancias; Artículo 1661 del Código Civil.

PAGO DE INTERESES

Artículo 1563.- El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto.

Ya se explicó que éste es uno de los más significativos cambios que tiene el Código en relación con el derogado, en lo que atañe al mutuo y que responde a la evolución que ha seguido este contrato y al desarrollo del crédito en general (supra, página 237).

Para que el mutuo no devengue intereses tendrá que haber pacto expreso. Pero en el evento de que no se haya convenido y de que tampoco se haya fijado la tasa, regirá la del interés legal, por mandato de lo dispuesto por el artículo 1245 del Código Civil.

Fuentes: Artículo 1815 del Código Civil italiano.

Concordancia: Artículos 1242 a 1250 del Código Civil.

USURA ENCUBIERTA

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Artículo 1664.- Si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato se entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto en cuanto al exceso.

Conforme al artículo 1584 del Código Civil de 1936, era nulo el contrato de mutuo en que se suponía percibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualesquiera que fuesen su cantidad y circunstancias. En realidad, y como lo señaló León Barandiarán, la mayor cantidad fingida representaba un interés que encubría una operación usuraria.

Tanto en el Anteproyecto (artículo 29) como en el proyecto (artículo 1700) se mantuvo la fórmula del citado artículo 1584, que sancionaba con nulidad a esta clase de manipulaciones. Nuestro criterio se basó en la necesidad de tratar con la mayor severidad posible una situación como la expuesta. Indica León Barandiarán, citando a Viscardo, que “la falsedad es de por sí sola censurable, pues se ha producido una discrepancia entre lo realmente querido por los contratantes y la manifestación de su voluntad con el fin de burlar la ley prohibitiva de la usura, al avenirse el deudor, en beneficio del acreedor, a devolver una cantidad que en parte no ha recibido, encubriendo así un pacto ilícito de intereses abusivos con apariencia de legalidad mediante fingido aumento del capital prestado” (op. cit., tomo II, página 28).

La Comisión Revisora modifico la regla, en la forma que aparece del artículo 1664. Se ha eliminado la sanción de nulidad y se considera que el préstamo se ha celebrado por la cantidad realmente entregada, de modo tal que cualquier exceso carece de efecto. Por nuestra parte y luego de evaluar esta modificación la consideramos acertada, pues es congruente con la política de conservación contractual cristalizada a lo largo del nuevo código

FALSO MUTUO

Articulo 1665.- Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderías o viceversa, el contrato es de compraventa.

El artículo 1582 del Código Civil de 1936 sancionaba con nulidad el llamado “falso mutuo”, esto es, aquél en que se prestaba una cantidad de dinero en mercaderías, pues desnaturalizaba el contrato y facilitaba la realización de operaciones usurarias.

La misma posición se asumió en el Anteproyecto (artículo 30).Empero, cuando se aprobé el Proyecto se produjo una modificación esencial, también basada en la preservación del contrato (artículo 1701) y esto fue lo que aprobé la Comisión Revisora.

En definitiva y por razones explicadas al comentar el numeral precedente, creemos que ha habido acierto en los; alcances del artículo 1665. La referencia a la compraventa no es una ficción, ni distorsiona la voluntad contractual. En realidad, bajo el disfraz del mutuo se estaba ocultando una operación distinta y la ley la remite al contrato que le corresponde, desde que existe la obligación de entregar bienes por un lado, y de pagar una suma de dinero, por el otro.

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Concordancias: Articulo 1529 del Código Civil.

Los artículos 1653, 1654, 1656, 1657, 1659, 1660 y 1662 son iguales a los del Proyecto. Los artículos 1648, 1650, 1651, 1652, 1655, 1658, 1661, 1663, 1664 y 1665 se inspiran en el Proyecto, pero con cambios por la Comisión Revisora, que mejoran su texto y facilitan su adecuada aplicación. Finalmente, el artículo 1649 es nuevo y fue elaborado por la Comisión Revisora.

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CONCLUSIONES:

CONCLUSIONES:

PRIMERA: La donación es una de los conceptos más fáciles de comprender en su esencia; pero la dificultad radica en delinearla en su contorno preciso, ya que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son los actos de última voluntad ni tampoco numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del concepto jurídico de donación.

Siendo la diferencia; existente entre los actos de liberalidad y donación. Que la liberalidad vendría a ser el género, mientras la donación es la especie, ósea: toda donación es un acto de liberalidad, más no al contrario, puesto que no toda liberalidad ha de ser una donación.

SEGUNDO: La ley hace circunscrito el régimen legal de las donaciones a ciertos actos respecto de las cuales considera particularmente importante proteger al donante. Es así que según la noción de la donación en nuestro código, presenta una tendencia moderna; la cual señala que dentro de este concepto es un contrato por el cual una persona denominada donante o donador, transmite gratuitamente la propiedad de una cosa, a otra persona denominada donatario. Es también un modo de adquirir la propiedad, pues su propósito es de transmitir la propiedad.

TERCERO: La donación debe ser aceptada expresa o tácita. Por mucho que el código no lo mencione la aceptación, esta será necesariamente aceptada. Puede suceder que se haga una donación en favor de alguna persona que no desea recibir donaciones. La donación requiere acuerdo de dos voluntades; consecuentemente se consensual; por ello es necesaria la aceptación del donatario y, antes de dicha aceptación, desde luego, es revocable la oferta del donante. Perfeccionado el contrato con la aceptación del donatario ya no es revocable. La donación es un contrato causal y su causa está en el «animus donandi».

CUARTO: La ubicación se la donación en el Libro sobre Fuentes de las Obligaciones responden a la tradición de nuestra legislación civil. La donación presenta los siguientes caracteres jurídicos:

1. Es un contrato principal o autónomo.

2. Es obligatoriamente gratuito; aunque veremos que hay donaciones remuneradas o también con cargo.

3. La Donación es un contrato de una sola prestación.

4. Es verbal tratándose de escaso valor y, formal en los caso a los que se refiere los Arts. 1624 y 1625.

5. Es traslativa de dominio; esta característica la distingue de ostros actos de liberalidad.

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6. En principio es de ejecución única, pero aclaramos que la entrega del bien donado es susceptible de ser fraccionada en el tiempo.

QUINTO: Respecto al mutuo es un contrato, que nace con en el derecho romano era considerado aquel mediante el cual una persona entregaba a otra, cosas fungibles y consumibles, con la obligación de que esta la devolviera lo prestado en igual cantidad y especie.

Antes de que este tipo de Contrato se contemple en nuestra Legislación Civil, primero se ubicó en el Derecho Romano, luego en el Derecho Francés, posteriormente en el Código Civil Español, para llegar, con similar contenido a nuestra legislación civil.

SEXTO: Es importante entender que la obligación del mutuario es de devolver otro tanto de la misma especie, calidad o cantidad. Esto lo diferencia del comodato; contrato en que se devuelve la misma cosa.

SETIMO: La donación y el mutuo son instituciones jurídicas muy importantes de nuestra legislación; que tienen una naturaleza compleja que merece ser estudiada de forma profunda; para su debida comprensión; y no se incurra en errores en su aplicación.

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Contrato de Donacion y Mutuo

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