Contrato de auspicio

43
INTRODUCCIÓN La presente monografía tiene por objetivo desarrollar un trabajo de investigación bibliográfica descriptiva dentro del marco teórico desarrollado en el Curso de CONTRATOS MODERNOS desarrollado por la Dra. Jessica Hermoza Calero; con el fin de afianzar los conocimientos y aprendizajes formulados por el referido tutor. En el caso de los contratos que han encontrado, desde antaño, una disciplina legislativa, esos presupuestos que explican su existencia son bastante conocidos y, en algunos casos, inherentes a la satisfacción de requerimientos ordinarios. En cambio, en la contratación moderna las funciones que cumplen las nuevas modalidades negociables tienen las características propias del desarrollo alcanzado en las sociedades avanzadas y masificadas. El contrato de auspicio, a pesar de la aparente antigüedad que se quiera ver en él, cobra importancia en las últimas décadas, como producto de la conjunción de ciertos factores. Los agentes económicos, al enfrentarse a una cada vez más creciente competencia, han descubierto que ciertas

Transcript of Contrato de auspicio

Page 1: Contrato de auspicio

INTRODUCCIÓN

La presente monografía tiene por objetivo desarrollar un trabajo de

investigación bibliográfica descriptiva dentro del marco teórico

desarrollado en el Curso de CONTRATOS MODERNOS desarrollado

por la Dra. Jessica Hermoza Calero; con el fin de afianzar los

conocimientos y aprendizajes formulados por el referido tutor.

En el caso de los contratos que han encontrado, desde antaño, una

disciplina legislativa, esos presupuestos que explican su existencia son

bastante conocidos y, en algunos casos, inherentes a la satisfacción de

requerimientos ordinarios. En cambio, en la contratación moderna las

funciones que cumplen las nuevas modalidades negociables tienen las

características propias del desarrollo alcanzado en las sociedades

avanzadas y masificadas.

El contrato de auspicio, a pesar de la aparente antigüedad que se

quiera ver en él, cobra importancia en las últimas décadas, como

producto de la conjunción de ciertos factores. Los agentes económicos,

al enfrentarse a una cada vez más creciente competencia, han

descubierto que ciertas actividades, otrora intrascendentes para sus

fines, pueden constituir canales de comunicación de gran importancia

para el lanzamiento de mensajes dirigidos a los consumidores.

En esta perspectiva, es menester señalar, tal como los hechos lo han

venido demostrando, la importancia que para las empresas han

cobrado el deporte, los espectáculos televisivos y las actividades

artísticas o culturales. Fundamentalmente por ser actividades que se

desarrollan públicamente y que, de uno u otro modo, conciertan la

atención de un alto número de espectadores, quienes son tomados en

cuenta bajo la óptica del "potencial consumidor".

Page 2: Contrato de auspicio

I. CONTRATO DE AUSPICIO

I.1. Contrato de Auspicio Publicitario o de Esponsorización

El Contrato de Auspicio Publicitario es el acuerdo en virtud del

cual un auspiciador o sponsor entrega sumas de dinero o

determinados bienes útiles al auspiciado para que éste desarrolle

su actividad en forma habitual. A cambio de ello, el auspiciado se

compromete, generalmente, a exhibir o portar, durante la

ejecución de la actividad, el nombre, marca o emblema del

auspiciador.

Su finalidad se puede resumir en:

El financiamiento de una actividad de resonancia pública.

La colaboración efectiva que obtiene el auspiciado

El contrato de patrocinio o auspicio se distingue del mecenazgo,

en la medida que en éste quién financia o presta colaboración

para la realización de un evento no es destinatario de

contraprestación alguna. Se trata, consecuentemente, de un

contrato con prestación de una sola de las partes.

I.2. El término "auspiciar" y la equivocidad de su significado

Una cuestión preliminar que surge, casi como un imperceptible

obstáculo, pero que puede generar confusión, es el que tiene

vinculación con los diversos significados que usualmente se ha

atribuido al término "auspiciar". Inclusive, el uso reiterado del

vocablo, aplicado al contrato bajo estudio, podría dar a entender

que se trata de un viejo asunto que presenta escaso interés.

Page 3: Contrato de auspicio

Es más, el contrato que aquí nos interesa explicar es conocido en

el área del common law como sponsorship y en Italia, donde ha

alcanzado notable importancia, se le ha dado el nombre de

sponsorizzazione. De modo que, aunque pueda parecer un tanto

arbitrario, la denominación de contrato de auspicio que le he dado

resulta la más conveniente, sin perjuicio de aludir a él con un

término italiano pero castellanizado: esponsorización, que se

viene empleando en España.

Un primer significado de la palabra "auspiciar", que encontramos

en los diccionarios no técnicos, es el de "proteger" o "amparar"

que, para los efectos del contrato estudiado, dice poco sobre su

naturaleza y contenido. En este caso, el "auspicio" parece ligado a

una especie de mecenazgo que alude a otra figura que se

conoce, más bien, como patrocinio, según veremos después.

Una segunda acepción de "auspiciar" es la de dar señales que

presagian los resultados de un negocio. De ahí que se diga, en el

lenguaje popular, que se trata de un asunto o negocio con

"buenos auspicios".

Una tercera atribución de significado a la palabra "auspiciar" viene

dada por la idea de que algún sujeto o institución de prestigio

"presta su nombre" a otro que va a desarrollar una cierta actividad

pública, para respaldarlo, es decir, darle una especie de aval, sin

exigir nada a cambio.

Otra usual explicación del vocablo se concreta en la adjudicación

del mismo a quien "promueve" un evento de resonancia pública,

sin ser, propiamente, su organizador.

Page 4: Contrato de auspicio

Finalmente, pero sin agotar otros posibles sentidos de contenido,

el "auspicio" es entendido como la colaboración efectivamente

prestada a otro para la realización de una actividad de alcance

masivo.

Este último significado, a pesar de su elasticidad, es el que se

adecua, mínima pero funcionalmente, con el contrato de

esponsorización o auspicio. Sin embargo, requiere de una

matización que dé cuenta del cometido que pretende llenar esta

nueva figura contractual.

I.3. Caracterización preliminar del contrato de auspicio.

Diferencias con otras figuras.

Con el propósito de esclarecer cuál es el contenido y las

funciones que despliega el contrato de auspicio o

esponsorización, es necesario distinguir algunos otros supuestos

que no agotan el tema que nos ocupa. Para ello será útil una, al

menos, caracterización preliminar de la figura en cuestión.

El contrato de auspicio, celebrado entre el sponsor o auspiciador y

el sponsee o auspiciado, es el acuerdo en virtud del cual el

primero entrega sumas de dinero o determinados bienes útiles al

segundo para que éste desarrolle la actividad pública que le es

habitual. Como correspectivo, el auspiciado se compromete,

básica pero no excluyentemente, a exhibir o portar, durante la

ejecución de la actividad, el nombre, marca o emblema del

sponsor, es decir, a proporcionar lo que la doctrina italiana

denomina el "retorno publicitario". Los ejemplos en la actividad

deportiva y en los programas televisivos son ejemplificadores

(piénsese en las escuadras de fútbol que exhiben en sus

camisetas el nombre de una determinada empresa).

Page 5: Contrato de auspicio

La obligación asumida en estos casos por el sponsee es la más

común y la básica, ya que a ella se pueden sumar muchas otras,

como se explicará oportunamente. Lo cierto es que mientras el

auspiciado cuenta con el financiamiento de su habitual actividad

de alcance multitudinario, el sponsor obtiene, a cambio, un

vehículo de comunicación empresarial hacia los consumidores

que son, en este caso, los espectadores. El mensaje que canaliza

de este modo es, además, distinto al tradicional.

Salta así, rápidamente, una primera diferencia entre el contrato de

auspicio y el contrato de inserción publicitaria. En éste, el

empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus

productos a través de los medios masivos de comunicación y

similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los

avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios

directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este

caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios

impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y

televisión) para llegar al consumidor.

Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son,

en algún modo, más numerosos y más largo, respectivamente. En

efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para

que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que

prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en

última instancia, con los propietarios o concesionarios de los

medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el

empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar

a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de

adquirir el bien que produce.

Page 6: Contrato de auspicio

Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos

vida. Así, los espacios que son tomados por los empresarios en

los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran

concurrencia.

En cambio, con el contrato de auspicio el empresario financia o

entrega bienes que son indispensables a la actividad habitual y

pública del auspiciado, a cambio de aquello que hemos señalado

como retorno publicitario. No hay intervención de agencias que

preparen la campaña ni contacto con los titulares o

concesionarios de los mass-media, precisamente por valerse de

la actividad de alcance público del auspiciado, quien puede ser el

organizador de un evento deportivo o cultural o de un programa

de televisión, en los que se exhibirá, durante su desarrollo, el

nombre, símbolo, marca o emblema del sponsor, con fines

publicitarios.

También se debe distinguir el contrato de esponsorización de las

declaraciones hechas por algún personaje conocido sobre las

bondades de algún bien de la empresa que lo ha contratado. Este

tipo de publicidad es conocido, en los países anglosajones, como

testimonials. Su propósito es aprovechar la fama o prestigio de

quien avala las calidades del bien ofertado. Esta hipótesis, sin

embargo, se complementa con una posterior inserción publicitaria

de las declaraciones vertidas por aquel personaje.

Existe, igualmente, diferencia con el contrato de merchandising.

En éste, un productor contrata con un sujeto o una institución

famosa e, inclusive, con los titulares o creadores de personajes

ficticios para asociarlos a los productos que lanza al mercado. Así,

Page 7: Contrato de auspicio

son conocidos los casos en que a la presentación de un producto

se incorpora una marca, las declaraciones de un artista o sujeto

público, una receta de cocina firmada por él, o personajes ficticios

(por ejemplo, la conocida familia Picapiedra), con el propósito de

elevar el consumo por el respaldo que le da esa vinculación.

Finalmente, el contrato de auspicio se distingue del "patrocinio",

en la medida que en éste quien financia o presta colaboración

para la realización de un evento no es destinatario de

contraprestación alguna. Se trata, consecuentemente, de un

contrato con prestación de una sola de las partes. Un típico

supuesto de mecenazgo.

I.4. Elementos que comprende

Podemos mencionar dos tipos de elementos:

Elementos Personales:

El sponsor o auspiciador es una empresa o un empresario que

busca incrementar el posible número de consumidores de sus

bienes o servicios y que, más allá de otro tipo de publicidad a la

que hubiese recurrido, canaliza ciertos mensajes a través de la

actividad del sponsee o auspiciado (publicidad focalizada).

El auspiciado, es una persona, un grupo de personas o una

organización del más variado tipo (asociación, federación, etc.)

que desarrolla de modo habitual una actividad de alcance masivo

o público, de modo que mediante ella haga posible el "retorno

publicitario" a favor del auspiciador o sponsor, ya sea exhibiendo

o portando, como prestaciones básicas a su cargo, el nombre, la

marca u otro signo que identifique al sponsor.

Page 8: Contrato de auspicio

Elementos Reales:

El aporte económico: a favor de patrocinado

comprometiéndose a colaborar en la publicidad del

patrocinador.

La colaboración publicitaria: caracterizada por un plan

coordinado de anuncios dirigidos a incentivar y promover la

venta de un objeto.

La publicidad: es el conjunto de medios que se emplean para

divulgar o extender la noticia de productos o servicios que

ofrece una empresa; se caracteriza por la ejecución de un plan

coordinado de anuncios dirigidos a incentivar y promover la

venta de un objeto. Tuvo su origen desde que el hombre da

inicio a sus actividades comerciales, puesto que necesitaba de

ella para dar a conocer sus mercancías.

I.5. Tipos del contrato de auspicio

La práctica ha ido delineando hasta tres tipos de actividades

susceptibles de ser auspiciadas dando lugar, cada cual, a un

diverso tipo de esponsorización.

Como se anotó en precedencia, el deporte, en general, hasta

hace algunas décadas sin mayor importancia para la difusión de

mensajes empresariales publicitarios, ha llegado a convertirse,

para los agentes económicos, en una de las actividades de mayor

interés, en la medida que su masificación ha ampliado las

posibilidades de lanzar señales al mercado. Para los empresarios,

que encuentran, de este modo, un nuevo ambiente de

comunicación, el deporte es considerado un escenario de

Page 9: Contrato de auspicio

competencia y de preferencias, en el que se ha hecho necesario

invertir para acrecentar la demanda de sus productos.

Las sumas que efectivamente se destinan a financiar a atletas,

escuadras o corporaciones deportivas pueden ser drásticamente

menores por la circunstancia de que la prestación a cargo del

auspiciado acompaña a éste durante la entera ejecución de la

actividad de alcance público. Son conocidos, en nuestro medio,

los ejemplos de "equipos" a los cuales se les proporciona la

indumentaria para las partidas o compromisos en que se exhibe el

nombre o la marca del sponsor. Si a ello se agrega que muchas

de estas competencias deportivas son transmitidas por medios de

comunicación audiovisuales, con los cuales el auspiciador puede

no tener vínculo alguno, es fácil advertir el costo menor en

comparación al tiempo de transmisión de reclames que habría de

contratar el empresario con los titulares de los mass-media. En

algunos otros casos, la aparición del nombre del sponsor en la

indumentaria o en los instrumentos de los que se sirven los

deportistas obedece al financiamiento en numerario dado por el

auspiciador.

Otro tipo de esponsorización se da con ocasión de los

espectáculos televisivos. Poco importa al sponsor, en esta

hipótesis, entablar una relación con los titulares o concesionarios

del medio, pues le basta contratar con el creador u organizador

del espectáculo.

También en esta clase de auspicio las ventajas son notables.

Existen ejemplos en los cuales el sponsor financia o proporciona

productos para ser entregados a los asistentes, a los artistas o a

los concursantes, a cambio de la exhibición de su nombre o

Page 10: Contrato de auspicio

marca, a veces por espacios de tiempo que en un tradicional

contrato de inserción publicitaria significaría un elevadísimo costo

de promoción de los bienes.

Además de la exhibición que realiza el sponsee, así como de la

entrega de los productos del auspiciador, aquel debe hacer clara

alusión a que cierto espacio o secuencia del programa o

espectáculo es realizada gracias al "auspicio" de tal o cual

empresa. La "popularidad" del espectáculo asegura un mayor

retorno publicitario, por contar con una nutrida teleaudiencia.

El tercer tipo del contrato de auspicio se celebra para la

realización de actividades artísticas o, más ampliamente,

culturales. En este supuesto, sin embargo, juega un rol importante

no tanto el objetivo de ventas o de ampliación del número de

consumidores de los productos o servicios del sponsor, cuanto su

prestigio en el auspicio de actividades de esta índole. La diversa

naturaleza del evento hace que varíe el mecanismo a través del

cual se da cuenta de la presencia de un sponsor. Generalmente

ello acontece con la incorporación del nombre del auspiciador a la

publicidad del evento que, inclusive, puede haber sido asumida,

en cuanto al costo, por el propio sponsor.

I.6. Características más resaltantes

Es un contrato:

Principal

Complejo.

Atípico y Nominado

Prestaciones reciprocas

Conmutativo y aleatorio

Técnica de mercadeo e instrumento publicitario.

Page 11: Contrato de auspicio

Oneroso.

De ejecución sucesiva

Una de las características del contrato de auspicio es la de

generar prestaciones a cargo de ambas partes, es decir, se trata

de un contrato con prestaciones recíprocas, en terminología del

Código civil.

En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta

clase de contratos previsto dentro del mencionado Código: arts.

1426 a 1433.

Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las

prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del

art. 1428 del Código civil (relativo a la exceptio non adimpleti

contractus o excepción de contrato no cumplido) podría requerir

de cierta precisión.

En efecto, el sponsor, que financia la actividad de alcance público

del auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le

provée de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella,

cumple primero su prestación.

Inclusive, en caso que el auspiciado quede obligado a otras

prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones

vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la

ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al

sponsor. En otras hipótesis, además, el sponsee puede grabar

spots -que serán difundidos por el auspiciador- antes de percibir el

auspicio. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.

Page 12: Contrato de auspicio

Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en

que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus

prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la

aplicación del art. 1428 del Código civil.

I.7. Las prestaciones emergentes del contrato de auspicio

Resulta más sencillo precisar los alcances de las prestaciones a

cargo del sponsor.

Este contratante se obliga a financiar la actividad de resonancia

pública del auspiciado o a entregar bienes, materiales o

instrumentos necesarios para la realización de la misma. Puede,

validamente, obligarse a las dos prestaciones: una dineraria y la

otra en especie.

Son cuantiosos los ejemplos en los que el sponsor financia la

organización y ejecución de un programa radial o televisivo, o de

un evento cultural o deportivo. También puede obligarse a

proporcionar la indumentaria y otro género de cosas (raquetas,

llantas, skies, combustibles, etc.) que serán utilizadas por el

auspiciado, de modo indispensable, en las acciones que

habitualmente desarrolla.

En el caso del auspiciado la situación es muy diversa, dada la

flexibilidad del contrato de esponsorización para delinear las

prestaciones a cargo de éste. Adicionalmente, las obligaciones

que asuma pueden variar en atención al tipo de actividad que

suele cumplir. Sin embargo, todas ellas son enderezadas al

objetivo inmediato tenido en mente por el sponsor: el retorno

publicitario. Y decimos inmediato en la medida que el motivo final

-o mediato- de la conclusión del contrato no es otro que el

Page 13: Contrato de auspicio

aumento del número de personas que consuman los bienes que

fabrica o los servicios que presta.

Una prestación fundamental -que hemos calificado como básica y

mínima- a cargo del sponsee está constituida por la exhibición del

nombre, marca, logotipo, emblema u otro signo que aluda a la

empresa auspiciadora. En algunos contados casos el sponsor

pide que se porte o exponga una brevísima frase alusiva a él.

Esta obligación se concreta de manera distinta, en función de la

actividad auspiciada. Así, es fácil advertir la referencia al

auspiciador en la indumentaria de los deportistas, en la

preparación de los sets televisivos o en la propaganda volantesca

de las actividades culturales.

Tratándose de programas de la televisión, la obligación del

sponsee puede no agotarse en la simple exposición de nombres o

marcas, sino que, además, puede pactarse que éste quede

obligado a repetir continuamente que uno de los espacios de

dicho programa es auspiciado por determinada empresa, así

como a distribuir los bienes producidos por el sponsor entre los

asistentes o concursantes (a quienes en ocasiones hace intervenir

para que muestren aquellos bienes) e, inclusive, a entregar

premios -consistentes en sumas de dinero- dadas por el

auspiciador.

En los espectáculos de la televisión, de otro lado, la exhibición o

referencia al auspicio debe realizarse durante el programa. En

ciertos casos, el auspiciado (organizador o conductor) debe

transmitir el spot publicitario que el sponsor inserta en los medios

de comunicación masiva, pero siempre durante la secuencia del

programa y no antes o después, ya que entonces es fácil pensar

Page 14: Contrato de auspicio

que no media ningún auspicio y que se trata, más bien, de la

acostumbrada contratación de espacios de tiempo (con los

titulares de dichos mass-media y no con quienes realizan el

espectáculo) para la inserción de mensajes promocionales de

productos o servicios.

A pesar de la presencia de las prestaciones hasta aquí descritas,

el auspiciado puede obligarse a más, según los requerimientos y

la estrategia delineada por el sponsor.

No son extraños los casos en que un atleta o una entera escuadra

de fútbol u otro deporte, como contraprestación, consiente en el

uso de su imagen captada elaboradamente o durante el desarrollo

de su sólita actividad. Lo mismo acontece cuando el auspiciado

vierte declaraciones sobre las bondades o calidad del producto o

servicio prestado por el sponsor. Tampoco están ausentes los

casos en que la obligación a cargo del auspiciado es la de

conceder el uso de su nombre (o emblema si es, p. ej., una

escuadra deportiva) para ser incorporados en los bienes

fabricados por el auspiciador.

Curiosamente, estas últimas obligaciones pueden ser, cada una

de ellas, objeto de contratos diversos: uno que consienta el uso

de la imagen del auspiciado para fines publicitarios (como se da

en la preparación de spots para la ulterior inserción publicitaria),

otro que recoja las opiniones de un conocido artista u hombre

público (testimonials) y, en fin, aquellos que tienen como propósito

otorgar una licencia para el uso de una marca o emblema a fin de

vincularlos a un determinado bien lanzado al mercado (ya sea un

simple contrato de concesión de uso o uno de merchandising).

Page 15: Contrato de auspicio

La conjunción de todas estas prestaciones a cargo del auspiciado

(propias de otros contratos) ha dado pie a una interesante

apreciación sobre la esponsorización, según la cual más que un

contrato con prestaciones uniformes en todos los casos, se trata

de una "función de auspicio" que echa mano a todas estas

posibilidades que redundan en un más eficaz retorno publicitario a

favor del sponsor.

Por otra parte, es menester resaltar que el auspiciador no es

acreedor de la actividad de alcance público que despliega el

auspiciado. La explicación es bastante diáfana si se toma como

ejemplo a un futbolista, quien debe cumplir su labor como

prestación frente a la asociación (club) que lo ha contratado, mas

no respecto del auspiciador. En realidad, el sponsor aprovecha de

esa actividad para comunicar determinados mensajes

publicitarios. Se vale del ambiente habitual del sponsee como

vehículo apto de transmisión de señales empresariales.

En determinados contratos de esponsorización es posible que se

pacte la exclusividad a favor del sponsor y la preferencia a

concluir con éste un nuevo convenio en el futuro, a su

conveniencia.

También se ha observado que es útil para el sponsor acordar con

la contraparte que se le atribuya la condición de auspiciador

"oficial" de un determinado evento o espectáculo, calidad que, si

se pacta, puede ser usada en la publicidad.

I.8. La atipicidad del contrato de auspicio

El contrato de sponsorización no encuentra, por su novedad, una

disciplina normativa propia en nuestro ordenamiento jurídico.

Page 16: Contrato de auspicio

Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos

años, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas

veces sin tener consciencia -al igual que las personas que han

recibido el auspicio- de que se trata de una nueva modalidad

contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.

La doctrina nacional nada ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura,

que parece desconocida para los privatistas.

Es más; en los hechos las partes hacen uso del término sponsor

sin darse cuenta que se trata de un negocio de esponsorización, y

califican al contrato ya sea como un común contrato de publicidad

o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos,

diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza

contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha

colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto

auspiciado ha realizado, como contraprestación, un retorno

publicitario en favor del auspiciador.

Evidentemente, a pesar de la ausencia de un tratamiento

legislativo ad hoc para este contrato, el intérprete se podría sentir

tentado a encuadrar esta figura dentro de la categoría de los

contratos de prestación de servicios, en consideración de la

amplia redacción del art. 1757 del Código civil: "Son también

modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las

disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos de doy

para que hagas y hago para que des".

Page 17: Contrato de auspicio

Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de auspicio

los arts. 1758, 1759 y 1762, dada la naturaleza del acuerdo.

De otro lado, la obligación del sponsee también podría ser una

prestación de no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el

auspiciador haga uso de la imagen o del nombre del auspiciado, o

permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional,

aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de

auspiciador oficial de un determinado evento.

Es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el

auspiciado es la de realizar una clara alusión al sponsor

(preparando los sets televisivos o colocando carteles con el

nombre del sponsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación

de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del

Cód. civ., ya que entonces se calificaría al contrato de

sponsorización como una modalidad de la prestación de servicios,

mientras que en otras hipótesis -como la descrita en el párrafo

anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de

auspicio carecería de un debido encuadramiento dentro de las

categorías de prestación de servicios previstas en el Código.

Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una

clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio,

estamos frente a un contrato atípico puro, por la novedad de

prestaciones que involucra.

La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un

método de aplicación de las normas de los contratos típicos a los

contratos atípicos, ha propuesto diversas opciones, según se trate

de un contrato típico puro, es decir, con elementos del todo

Page 18: Contrato de auspicio

nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea, de

un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos

contratos típicos, que concurren con elementos ajenos a cualquier

figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.

Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos

de la absorción y de la combinación. De acuerdo al primero, es

menester determinar cuál es la prestación principal que contiene

el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del contrato típico

que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y

distingue de los demás. Según el método de la combinación, dado

que no es siempre posible establecer cuál es la prestación

principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar

deberes que son igualmente importantes, es más adecuado

aplicar individualmente, a cada prestación, el tratamiento del

contrato típico que da lugar a un débito igual. No obstante, sería

extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha

aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al

punto de invocar normas incompatibles o contradictorias.

Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en

este tópico- se ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin

de evitar que se obtengan conclusiones reñidas con la naturaleza

del contrato atípico mixto.

Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha

deslizado la opción de recurrir a la analogía, para lo cual es

indispensable identificar el régimen del contrato típico que más se

les aproxima.

Page 19: Contrato de auspicio

Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar

serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del

Código civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente

para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.

Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las

partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a

cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que todas ellas

apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a

favor del sponsor, es de advertirse que existe una única causa y

no una pluralidad de causas como sucede en los llamados

contratos coligados.

La función de esponsorización o auspicio, por ende, se ve asistida

por una miríada de comportamientos de los más disímiles que

hace difícil todo intento de uniformación para aplicar

analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.

I.9. El incumplimiento de las prestaciones.

Si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se

ingresa al fenómeno de la inejecución, es necesario distinguir la

imposibilidad sobreviniente del incumplimiento. La referida

imposibilidad, además, puede deberse a algunas de las partes o

producirse sin que medie culpa de ellas.

La falta de cumplimiento por parte del sponsor no presenta, en

realidad, gran dificultad al intérprete, salvo que la inejecución

culposa de la prestación que le incumbe ocasione serios daños al

auspiciado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización de los

perjuicios será abordado líneas abajo.

Page 20: Contrato de auspicio

Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la

frustrada satisfacción del interés del sponsor como consecuencia

de la falta de ejecución de la prestación a cargo del auspiciado.

Conviene reiterar, una vez más, que el sponsor no es acreedor de

la actividad de alcance público que es desarrollada habitualmente

por el auspiciado. En el caso de las actividades deportivas, el

atleta es deudor de la organización que lo ha contratado.

Tratándose de actividades culturales o artísticas, los

organizadores realizan, por lo general, el evento con

independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y

productores de los programas televisivos tampoco se obligan

frente al sponsor a la ejecución del espectáculo. Ni siquiera el

conductor -que puede ser una persona distinta al productor- debe

su comportamiento al sponsor (sino al productor).

Como ha sido señalado, el propósito del auspiciador es el de

aprovechar la actividad del sponsee para lanzar señales a los

consumidores.

En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad

o la falta de ejecución de la actividad habitual del auspiciado,

cuando ambas le son imputables, acarrean el no cumplimiento de

las prestaciones que asumió frente al auspiciador. Si no se ha

creado el ambiente para la exhibición o comunicación de los

mensajes que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el

auspiciador no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción de

reparación.

Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica

a pesar de la ejecución de las actividades ordinarias y habituales

Page 21: Contrato de auspicio

del auspiciado. Ello acontece cuando éste no exhibe o no expone

y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo- el nombre, la

marca, etc. del sponsor, cuando realiza la actividad deportiva,

cultural o el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.

El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como

pudiera parecer a primera vista.

El sujeto auspiciado puede ser una organización de la más

diversa índole, la misma que, a su turno, puede contar con

personas a su cargo las que, individualmente consideradas, no

tienen ningún vínculo con el auspiciador.

Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido

celebrado por una asociación futbolística y una cierta empresa.

Frente a este supuesto, surge una serie de interrogantes que

conviene plantear para saber cuál es el ámbito de la

responsabilidad que incumbe al auspiciado por no haber cumplido

con el "retorno publicitario" que debía al sponsor.

Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto-

uno de los jugadores de aquella asociación futbolística sale al

campo de juego con indumentaria en la que no se exhibe el

nombre del sponsor. Este incumplimiento, ¿supone que la

inejecución es atribuible a la organización auspiciada?.

Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que

ha sido instruido por los organizadores para que mencione

reiteradamente el nombre del auspiciador e inste a los

concurrentes para que muestren el producto entregado por el

sponsor y, llegado el momento, no cumple, ¿quién debe

Page 22: Contrato de auspicio

responder? Al respecto, debe tenerse en consideración que para

el acreedor resulta del todo irrelevante que la actividad que

posibilite el retorno publicitario la realice el organizador mismo o

las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive,

indispensable- que el organizador cuente con la participación de

terceros, con los cuales el sponsor no tiene ningún vínculo, dicha

intervención va aún más allá de la teoría que postula la

equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros

(auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el auspiciador (al igual

que el organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no

será ejecutada por el auspiciado de modo directo, sino por medio

de otras personas.

Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos

que llevan a cabo la actividad de alcance público exista una

relación de subordinación o dependencia.

El organizador auspiciado es, en todos los casos, quien se

encuentra en mejor situación para determinar lo necesario y la

forma en la que debe cumplirse con el retorno publicitario. El

sponsor no puede ejercer ningún control sobre los terceros que

contrate la organización.

De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al

auspiciado, esto es, al organizador del evento, sin perjuicio de la

acción de regreso que éste intente frente al sujeto del cual se

sirvió.

Sería injusto acoger la alegación del organizador (auspiciado) en

el sentido de que él no ha sido quien ha incumplido, ya que

entonces el sponsor quedaría obligado a seguir una acción

reparatoria contra un tercero -dependiente o no del sponsee- con

Page 23: Contrato de auspicio

el cual no tiene relación alguna. La acción que habría de intentar

el sponsor, en este caso, sería por responsabilidad aquiliana o

extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las consecuencias del

régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un

plazo prescriptorio menor al de la responsabilidad contractual). A

ello se añadiría que el auspiciado se encontraría en una situación

ventajosa puesto que le bastaría afirmar que se sirvió de un

tercero para liberarse.

La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las

personas de las que se vale, frente al sponsor, parece, por lo

demás, inaplicable e innecesaria.

El sponsor podrá alegar la responsabilidad del organizador

auspiciado, amparándose en el artículo 1325 del Código civil.

Como se dijo, en nada gravita que los terceros sean dependientes

o no del sponsee.

I.10. Los límites de las cláusulas resolutorias.

En lo que atañe a la inclusión de cláusulas resolutorias en el

contrato de esponsorización, es menester formular algunas

precisiones.

El incumplimiento de un cierto deber de prestación puede dar

lugar a la resolución sobre la base de una cláusula resolutoria

incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere

sido determinada para ejercer la facultad de extinguir el vínculo

obligatorio de ese modo.

En el contrato de esponsorización, los supuestos de

incumplimiento total o de cumplimiento defectuoso que no

Page 24: Contrato de auspicio

garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes

para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo

pacíficos.

Así, tratándose de un programa televisivo, el sponsor puede

pactar que se reserva la facultad de resolver la relación obligatoria

si la sintonía o "rating" ha descendido notablemente. Para que no

surja dudas en torno a la popularidad del espectáculo, lo óptimo

es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que

habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo.

Pero qué sucede si el auspicio ha sido concedido a una escuadra

deportiva, ¿puede pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella

queda relegada de un campeonato y, por tanto, "baja de división"?

Como es fácil advertir, los resultados del torneo no pueden ser

garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar

que el sponsor no es acreedor de la actividad habitual del

auspiciado, éste puede comprometerse a desarrollar la labor que

le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que

la baja de división dará pie a que el sponsor pueda ejercer la

resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que dé

por terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería el mismo

si la escuadra ha perdido categoría, lo que iría en desmedro de

las expectativa del auspiciador.

Si, en cambio, el contrato de auspicio ha sido celebrado con un

atleta, ¿su bajo rendimiento o la suspensión e, incluso, la

enfermedad, pueden dar derecho a que se recurra a la

resolución?.

Page 25: Contrato de auspicio

En nuestra opinión, el bajo rendimiento, la suspensión o la

enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de

resolución, pero, de discutirse su eventual inclusión en el contrato

como tales, hemos de confesar que nos resulta un pacto extraño.

Las suspensiones, por lo demás, pueden obedecer a los avatares

de la actividad misma, que escapan a toda buena intención y a

cualquier previsión (incluso si el sponsee prometió observar un

comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El

supuesto de enfermedad parece contrario a cualquier estipulación

a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno, depende de

tantos factores que es complejo dar una respuesta segura.

I.11. Naturaleza jurídica

No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico. La

doctrina nacional se ha ocupado escasamente de esta figura, por

ello algunas tratadistas nacionales lo asemejan a una prestación

de servicios con el objeto de realizar actividades de publicidad.

Es un contrato de prestaciones recíprocas, por un lado, el

Sponsor, que financia la actividad de alcance público del

auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le provee

de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple

primero su prestación.

Por el otro lado, el auspiciado despliega la actividad que le es

propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro

signo del auspiciador. No obstante, esta obligación es cumplida

siempre en un momento posterior.

Page 26: Contrato de auspicio

II.- CITAS BIBLIOGRÁFICAS

Fuentes Doctrinarias:

Montoya Manfredi Ulises, Montoya Alberti Ulises, Montoya Alberti

Hernando. Derecho Comercial Tomo III: Contratos Mercantiles,

Contratos Modernos y legislación complementaria", Perú: Editorial

Jurídica Grijley, 2006.

Retamozo Escobar Jaliya. "El contrato de esponsorización", Actualidad

doctrinaria, Revista de Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica, Tomo

136 - Marzo 2005.

Vega Mere Yuri, "El contrato de auspicio o esponsorización", Revista

del Colegio de Notarios, N° 4, Año IV, 1993/1994.

Tesis:

Ugarte Mimbela Miguel Ángel, Vargas Malpica Juan Oscar. "El

Contrato de Esponsorización y la necesidad de su incorporación

legislativa en el ordenamiento comercial peruano", Tesis para optar

el titulo profesional de abogado, Facultad de Derecho y CC.PP de la

Universidad Nacional de Trujillo, Trujillo: 2006.

Fuentes Legales:

Código Civil, Lima: Jurista Editores, Agosto 2010.

Información tomada de internet:

José Luis Silva Cueva. "El contrato de Esponsorización",

http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/mar/elcosp

.htm. Pagina visitada el 08.11.10.

Modelo de contrato de Sponsor Ship.

http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/mod-35.pdf. Pagina

visitada 12.10.10.

Page 27: Contrato de auspicio

III.- CONCLUSIONES

El tráfico comercial actual y la saturación publicidad tradicionales, han

generado el surgimiento de la "publicidad indirecta", las cual está

orientada a fortalecer frente a los consumidores las marcas y signos

distintivos de las empresas frente a los consumidores y usuarios,

ofreciendo alternativas mas sutiles y satisfactorias, como lo es el

Contrato de Esponsorización.

El contrato de esponsorización no puede subsumirse de manera

definitiva en algún modelo contractual típico, debido a sus

características, sujetos intervinientes y su fin, "retorno publicitario", se

constituye en un tipo contractual original, de naturaleza comercial por

sus elementos y sujetos intervinientes, sin embargo, por la finalidad

que persigue es un contrato publicitario.

El contrato de esponsorización se diferencia de las demás figuras

contractuales publicitarias, donde el retorno publicitario constituye el

fin mismo, plasmado en la mejor proyección de la imagen del

espónsor en el mercado frente a los consumidores y usuarios.

Ambos sujetos intervinientes obtienen ventajas, el espónsor consigue

reforzar sus marcas y signos distintivos dentro de un mercado

competitivo, por otra parte; el esponsorizado logra obtener ganancias,

financiamiento o proporción de bienes y servicios para el desarrollo de

sus actividades.

En la práctica se vienen celebrando contratos de esponsorización en

forma innominada por la carencia de un conocimiento preciso del

mismo así como la desregulación normativa existente, lo cual genera

desprotección para las partes contratantes.

Page 28: Contrato de auspicio

IV.- Recomendaciones

Resulta conveniente regular, en primer término los contratos

publicitarios en general, para finalmente, normar de manera específica

el contrato de Esponsorización, dada su importancia en el tráfico

comercial y la implicancia del mismo en los diferentes aspectos

sociales, culturales y deportivos.

Así mismo, se requiere de estudios profundos y profesionales

nacionales, especializados en el tema, ya que es claro que se

celebran continuamente, invirtiéndose cuantiosas cantidades de

dinero, y por ello se requiere de asesores, específicamente abogados,

quienes están en la obligación de encontrar nuevas vías para

desempeñar la carrera que cada vez se torna más competitiva.