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CONTRATACIN ESTATAL

Contenido INTRODUCCIN

CAPTULO I

A quin se aplica el Estatuto General de Contratacin?

CAPTULO II La contratacin estatal es cuestin de principios

CAPTULO III Qu tipo de contrato celebrar?

CAPTULO IV El Estado no es un superhroe, pero tiene poderes excepcionales

CAPTULO V Cmo escoger al contratista?

CAPTULO VI Para qu y cundo exigir garantas?

CAPTULO VII La ltima etapa del principio: suscripcin y ejecucin del contrato

CAPTULO VIII Y al final: la liquidacin del contrato

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INTRODUCCIN: La Contratacin Estatal es un tema de suma importancia en el mbito de la gestin

pblica, pues el Estado acta principalmente a travs de actos administrativos o de

contratos. Los actos administrativos son la manifestacin de la voluntad de la

administracin, pero los contratos constituyen el principal instrumento con que cuenta el

Estado para satisfacer las necesidades de la colectividad y cumplir con los fines de inters

comn.

La actividad del Estado se caracteriza por la satisfaccin del inters general o de las

necesidades colectivas, por lo tanto las entidades estatales buscan cumplir con los fines

del Estado, esto es:

servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de

los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la

participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica,

poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional,

mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de

un orden justo. Art. 2, Constitucin Poltica de Colombia, 1991.

La contratacin estatal es uno de los mecanismos con que cuentan las entidades pblicas

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para garantizar la continua y eficiente prestacin de servicios, de proveer obras, bienes y

servicios a la ciudadana en general y de cumplir la misin propia de cada entidad. As, los

contratos son el mecanismo por el cual se ejecuta la mayor proporcin del presupuesto de

la Nacin. El efecto multiplicador de las finanzas pblicas se refleja a travs de los

negocios entre el sector pblico y el sector privado, los cuales se realizan necesariamente

a travs de la contratacin estatal, impactando las esferas sociales, culturales y

econmicas del pas y estimulando el desarrollo econmico del mismo.

Dada la importancia del tema, los servidores pblicos en general deben conocer las

normas que rigen la contratacin estatal, de manera que, a travs de esta actividad,

puedan cumplir con las metas del Estado en sus diferentes campos de accin; su

desconocimiento, puede entorpecer no solo el desempeo profesional de los funcionarios

sino el cumplimiento de las metas de la administracin. Por esta razn,este mdulo busca

ensear de una manera didctica y sencilla las diferentes reglas que rigen la contratacin

estatal y sobretodo presentar claramente el objetivo de esta actividad, que no es otro que

ser un instrumento para el cumplimiento de los fines del Estado.

Para un ptimo desempeo en este curso, bastar con tener conocimientos bsicos sobre

la estructura del Estado y el inters de comprender a fondo la actividad contractual de la

administracin. El material de consulta de primera mano son la Ley 80 de 1993, la Ley

1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011 y el Decreto 1510 de 2013, que actualmente

conforman el Estatuto General de Contratacin.

De otra parte, el Decreto 4170 del 2011 crea Colombia Compra Eficiente como una forma

de reconocer la compra y contratacin pblica como un asunto estratgico que obedece a

necesidades de polticas unificadas que permitan evaluar el desempeo del sistema de

licitacin. Este decreto reconoce la necesidad de: (a) crear polticas unificadas que sirvan

de gua a los administradores de compras y que permitan monitorear y evaluar el

desempeo del sistema y generar mayor transparencia en las compras; y (b) tener una

entidad rectora que provea un soporte adecuado para ejecutar el Plan de Desarrollo.

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CAPTULO I A quin se aplica el Estatuto General de Contratacin?

El Estatuto General de Contratacin es el conjunto de normas que rigen la adquisicin de

bienes y servicios para el correcto funcionamiento del Estado y se encuentra conformado

actualmente por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011 y el Decreto

1510 de 20131 sin perjuicio de la aplicacin de otras normas que rigen la actividad estatal,

como las correspondientes a temas presupuestales y disciplinarios, por ejemplo.

En la medida en que el Estado funciona a travs de sus rganos, el Estatuto General de

Contratacin se encuentra dirigido en primera instancia a las entidades estatales. Podra

decirse que para efectos del Estatuto General de Contratacin hay dos grandes grupos de

entidades estatales (Artculo 2 Ley 80 de 1993):

Todas aquellas entidades a las cuales hace referencia la divisin poltica y administrativa de Colombia, esto es, la Nacin, las regiones, los departamentos, las

provincias, los distritos, los territorios indgenas, los municipios y sus asociaciones.

Asimismo, se incluyen los establecimientos pblicos, las entidades descentralizadas,

las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa

mixta y las dems personas jurdicas en las que exista participacin pblica

mayoritaria.

Los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para

celebrar contratos, el Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el

Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora

General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y municipales,

la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los

ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, etc".

Desde el ao 2007 con la promulgacin de la Ley 1150 de 2007 el Estatuto General de

Contratacin no solo se aplica a las entidades estatales antes enunciadas sino a toda la

contratacin financiada con recursos pblicos. Esto significa que si personas naturales o

jurdicas, diferentes de las mencionadas, administran o ejecutan recursos pblicos los

contratos financiados con stos tambin se rigen por el Estatuto General de Contratacin.

Es importante tambin aclarar que este se aplica igualmente a los funcionarios,

1 El Decreto 1510 de 2013 se encuentra vigente desde el 15 de agosto de 2013, sin embargo el artculo 162

del mismo prev la aplicacin transitoria del Decreto 734 de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, en

aquellas entidades que por razones operativas lo consideren necesario. Para el efecto, estas entidades

debieron expedir antes del 15 de agosto de 2013 un acto administrativo manifestando que se acogen a dicho

periodo de transicin.

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representantes legales y quienes participen en la actividad contractual de las distintas

entidades del Estado.

Existen tambin entidades estatales a las que no se les aplica dicho Estatuto: en su

mayora son entidades que intervienen en un sector de la economa que exige igualdad de

condiciones con sus competidores del sector privado, como por ejemplo las Entidades

Sociales del Estado (Ley 100 de 1993), las empresas prestadoras de servicios pblicos (Ley

142 de 1993), Ecopetrol, etc.

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CAPTULO 2 La contratacin estatal es cuestin de principios.

la Ley 80 de 1993 ha sido llamada una ley de principios y, precisamente por ello, se ha

mantenido vigente a pesar de que han pasado 20 aos desde su promulgacin y de la

constante produccin normativa en su reglamentacin. Las actuaciones de quienes

intervienen en la contratacin estatal deben respetar los principios de transparencia,

economa, responsabilidad, el deber de seleccin objetiva e, igualmente, ceirse a los

postulados que orientan la labor administrativa.

Estos principios describen de manera general el objetivo de cualquier proceso contractual,

adems, toda reglamentacin de la actividad contractual hace parte de un marco

coherente que gua las actividades de las entidades pblicas que deben adquirir bienes y

servicios a travs de contratos estatales. En consecuencia, para adoptar decisiones

acertadas en materia contractual es muy importante tener siempre presentes los principios

mencionados y no solo respetar las indicaciones puntuales o los trmites previstos en las

diferentes normas que regulan la contratacin estatal.

2.1 Una contratacin estatal con economa.

Tal como sucede en el diario vivir de cualquier particular resulta lgico que las

transacciones comerciales que realice el Estado se den con austeridad de tiempo, medios y

gastos. Por ello, el principio de economa exige a las entidades pblicas el anlisis profundo

de sus procesos contractuales determinando la necesidad a satisfacer y la conveniencia de

la contratacin para establecer as la mejor manera de satisfacer la necesidad en el marco

de los criterios de ahorro mencionados.2

En este orden de ideas, uno de los principales retos a los que se ven enfrentados los

funcionarios pblicos que se involucran en el proceso de contratacin estatal es la

planeacin del contrato tanto en la etapa de seleccin del contratista como en la

ejecucin del contrato.

Tener siempre presente el principio de economa y planeacin en la contratacin estatal

no solo facilita el trabajo de los encargados de ejecutar el presupuesto estatal sino que

tambin ayuda a evitar prcticas indebidas, revocatoria de los actos administrativos de

apertura de las convocatorias, declaratoria de desierto de los procesos y el fracaso en la

ejecucin de los contratos estatales.

2 Ver Recomendaciones para la elaboracin de estudios previos

http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/Cartillaprocuraduriaestudiosprevios.pdf

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La planeacin en contratacin estatal implica no solo una lista de las adquisiciones de la

entidad, con fundamento en las necesidades tcnicamente diagnosticadas, sino que exige

la elaboracin de estudios y anlisis para establecer mecanismos econmicos,

transparentes y adecuados para satisfacer dichas necesidades.

2.1.1 Estudios previos: la piedra angular de un buen contrato.

En el desarrollo de la planeacin que exige el principio de economa las entidades pblicas

deben realizar estudios y anlisis previos al inicio de cualquier contratacin. Con la debida

antelacin a la apertura del procedimiento de seleccin o de la firma del contrato, segn el

caso, debern elaborarse los estudios, diseos y proyectos requeridos y los pliegos de

condiciones. Estos estudios, son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos

de condiciones, y el contrato y deben permanecer a disposicin del pblico durante el

desarrollo del proceso de contratacin.

De igual forma, los estudios previos debern contender los siguientes elementos, adems

de los indicados para cada modalidad de seleccin:

1. La descripcin de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con el proceso de

contratacin.

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias

requeridos para su ejecucin, y cuando el contrato incluye diseo y construccin, los

documentos tcnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de seleccin del contratista y su justificacin, incluyendo los fundamentos

jurdicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificacin del mismo. Cuando el valor del contrato

est determinado por precios unitarios, la entidad estatal debe incluir la forma como los

calcul y soportar sus clculos de presupuesto en la estimacin de aquellos. La entidad

estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato

cuando la modalidad de seleccin del contratista sea en concurso de mritos. Si el contrato

es de concesin, la entidad estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su

estructuracin.

5. Los criterios para seleccionar la oferta ms favorable.

6. El anlisis de riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantas que la entidad estatal contempla exigir en el proceso de contratacin.

8. La indicacin de si el proceso de contratacin est cobijado por un Acuerdo Comercial.

Estos estudios se componen bsicamente del anlisis de lo que necesita la entidad, de las

opciones que existen en el mercado para satisfacer dicha necesidad, cul de esas opciones

es la ms conveniente para la entidad, si se requieren permisos o autorizaciones para

llevarla a cabo, elaborar planos o diseos para desarrollar la contratacin, cunto cuesta la

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contratacin y si la entidad cuenta con los recursos para ello.

La descripcin de la necesidad es el punto de partida del proceso de contratacin. Se trata

de una descripcin sucinta pero clara sobre la situacin que dio origen a la contratacin y

su injerencia en la misin u objetivos de la entidad. Al mismo tiempo establece el mbito

de interpretacin de las decisiones que adopte la entidad, pues es la manifestacin

concreta de la intencin de la administracin.

Supongamos que una entidad de 500 funcionarios cuenta con 2 mquinas fotocopiadoras

obsoletas de su propiedad y aproximadamente cada funcionario duplica 100 documentos

en el ao. De manera que la necesidad de la entidad es obtener al menos 50.000

fotocopias en el ao y no posee los equipos para ello.

Cmo puede la entidad obtener fotocopias?

a. Remplazando las mquinas que tiene por unas modernas con mayor

capacidad y velocidad para fotocopiar? Esto a su vez lo puede hacer a

travs de una compraventa o de una permuta

b. Adquiriendo ms fotocopiadoras?

c. Arrendando las maquinas fotocopiadoras de propiedad de un tercero?

d. Contratando el servicio de fotocopiado?

e. ...

Existen ms opciones que aquellas que se han enunciado, cada una con beneficios y

desventajas, por lo cual la entidad deber estudiarlas para decidir cul es la ms

conveniente para satisfacer su necesidad.

Un elemento fundamental de los estudios previos es el estudio de mercado, a partir del

cual la entidad debe determinar el valor del servicio a contratar o del bien a adquirir. El

estudio de mercado permitir definir el valor del presupuesto de la entidad que se

destinar para satisfacer esa necesidad y las autoridades constituirn las reservas y los

compromisos presupuestales necesarios.

En un proceso contractual que incluya la realizacin de una obra civil,

la entidad contratante debe contar con los estudios y diseos que

permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social,

econmico y ambiental.

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El estudio de mercado se puede realizar con base en precios histricos, evento en el cual

es importante que exista identidad entre el objeto contratado con anterioridad y el objeto

a contratar. Del mismo modo, los precios histricos deben actualizarse teniendo en cuenta

el ndice de Precios al Consumidor (IPC), otro ndice de indexacin aplicable, o

acontecimientos que puedan alterar el precio del mercado, segn el objeto del contrato.

Cuando se trate de bienes o servicios que hagan parte de base de datos especializados,

estas pueden servir como gua para establecer el precio de mercado de los mismos. Ello

depender de las condiciones del mercado y de que no existan circunstancias que puedan

alterar la realidad de dichos indicadores, tales como gastos de transporte o gravmenes

locales y regionales aplicables a las condiciones propias de la contratacin.

El mecanismo utilizado con mayor frecuencia para establecer el precio de mercado de los

bienes y servicios a contratar es la solicitud de cotizaciones. Al solicitar las cotizaciones, la

entidad debe incluir la informacin bsica de la contratacin a realizar, describiendo las

especificaciones tcnicas del bien o servicio a adquirir, el plazo de ejecucin, la forma de

pago, necesidad de constituir garantas, etc. El precio de mercado se podr establecer al

recibir cuando menos dos (2) cotizaciones.

Las frmulas para establecer el precio de mercado antes descrito no son excluyentes con

cualquier otro criterio objetivo que las complemente o que sirva como gua para establecer

el valor real de los bienes o servicios a adquirir. Ello depender de la informacin y de las

herramientas con que cuente cada entidad. As, en algunas ocasiones y con el objeto de

realizar una estimacin cada vez ms exacta del valor de los bienes en el mercado, es

posible combinar el anlisis histrico y las cotizaciones actuales que presenten posibles

proveedores para establecer el precio de mercado.

Si este es el caso, es importante que exista plena identidad entre los bienes o servicios

adquiridos con anterioridad (valor histrico) y los bienes o servicios que hacen parte de

cada cotizacin que se tendr en cuenta. Es decir, que se trate de bienes o servicios con las

mismas especificaciones tcnicas.

En el evento en que la cantidad de bienes o servicios adquiridos en vigencias anteriores no

sea igual a la prevista en las cotizaciones o en el objeto a contratar, el precio unitario ser

la herramienta para comparar dicha informacin y estimar el presupuesto de la

contratacin.

A manera de ejemplo supongamos que una entidad en el ao 2013 requiere comprar 5

tornillos, 10 clavos, 20 metros de cuerda y un martillo, para establecer el precio de

mercado de estos elementos verifica si en vigencias anteriores ha realizado contrataciones

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con este objeto. Supongamos igualmente que en el ao 2012 la entidad haba comprado

20 tornillos y 20 martillos en el ao 2012 por sesenta mil pesos ($60.000), distribuidos as:

Contrato Ao 2012

Artculo Cantidad Valor

Tornillos 20 10 000

Martillos 20 50 000

Total 60 000

Al dividir el valor total entre la cantidad se puede establecer el precio unitario de tornillos

y martillos para 2012 [$500 y $2.500 respectivamente]. Si sabemos que el ndice de

Precios al Consumidor IPC del ao 2012 fue 2,44%, podramos actualizar los precios

para 2013 y estimar su valor presente en $512 y $2.561, respectivamente.

Sin embargo, dado que la informacin histrica de la que dispone la entidad no es

suficiente para establecer el precio de mercado de todos los bienes requeridos, la entidad

solicit cotizaciones a dos posibles proveedores, as:

Cotizaciones

Proveedor 1 Proveedor 2

Bien Cantidad Valor

unitario

Valor total Valor

unitario

Valor total

Tornillos 5 512 2 560 515 2573

Clavos 10 300 3 000 350 3 500

Cuerda 20 metros 1 000 20 000 1 000 20 000

Martillo 1 2 560 2 560 2 600 2 600

Al combinar el anlisis histrico y las cotizaciones, es posible determinar los precios de

mercado de cada uno de los bienes a adquirir con fundamento en el promedio de los

valores unitarios de los mismos. Cabe resaltar que los valores unitarios del contrato

suscrito en el ao 2012 solo se tienen en cuenta para establecer el precio de mercado de

los tornillos y martillos, el cual resulta del promedio entre dichos valores unitarios

(contrato 2012) y las dos (2) cotizaciones presentadas por posibles proveedores. En los

dems casos el precio de mercado solo se establece a partir del promedio de las

cotizaciones presentadas.

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El resultado sera es el siguiente:

Promedio

Bien Cantidad Valor unitario Valor total

Tornillos 5 513 2 565

Clavos 10 325 3 250

Cuerda 20 metros 1 000 20 000

Martillo 1 2 573 2 573

Las solicitudes y las cotizaciones hacen parte de los estudios previos y deben reposar en el

expediente correspondiente. Un estudio de mercado estricto, es decir que involucra todas

las variables que pueden realmente afectar el precio de los bienes o servicios a adquirir,

previene que se presenten sobrecostos o precios artificialmente bajos que alteren el

proceso contractual.

Cuando hay sobrecostos, es decir, cuando se paga un precio mayor del valor real de los

bienes o servicios contratados, se incurre en detrimento del patrimonio del Estado,

mientras que si se presentan precios artificialmente bajos se corre el riesgo de no recibir

bienes o servicios de la calidad requerida por la entidad y en consecuencia tambin se

genera un detrimento patrimonial e inconvenientes en la ejecucin del contrato. En ambos

casos se incurre en responsabilidad disciplinaria, civil y penal por parte de los funcionarios

que elaboraron los estudios previos.

En algunas ocasiones se ha entendido que el precio artificialmente bajo es aquel menor al

50% del presupuesto establecido por la entidad en el estudio de mercado, sin embargo no

existe norma que as lo establezca ni una frmula generalizada para ello.

Cuando el comit evaluador considere que el precio ofrecido podra ser artificialmente

bajo debe requerir al oferente las explicaciones que justifiquen dicho valor, a partir de las

cuales el Comit recomendar rechazar o evaluar la propuesta. Dichas explicaciones

dependern de las caractersticas propias de cada contratacin, como por ejemplo la

aplicacin de precios de economa de escala o que el oferente cuenta con excedentes o

existencias del bien en bodega o beneficios tributarios aplicables solo al oferente o

precios preferenciales en el servicio de transporte, etc.

Si el valor de la oferta sobre el que se tienen dudas cuenta con una justificacin objetiva por parte

del oferente de manera que su oferta que no pone en riesgo el cumplimiento del contrato, la

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entidad estatal debe continuar con su anlisis en el proceso de evaluacin de ofertas. En la subasta

inversa esta disposicin es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.

Durante la etapa de planeacin, la entidad estatal debe analizar en detalle el sector

relacionado con el objeto del contrato a celebrar. Una buena construccin del proceso de

contratacin implica conocer el sector econmico respectivo desde la perspectiva legal,

comercial, financiera, organizacional, tcnica y los riesgos que implica la actividad a

contratar. Por ejemplo, la entidad debe tener en cuenta en la estructuracin del proceso

de contratacin los protocolos tcnicos, exigencias sanitarias o restricciones legales

aplicables al bien o servicio a contratar, la prctica comercial o esquemas de financiacin

frecuentes en la actividad correspondiente, o el impacto de la variacin en las tasas de

cambio de moneda extranjera en el precio de productos importados, etc.

Este principio tambin implica que la entidad realice un anlisis sobre los posibles riesgos que

puedan afectar la contratacin es importante aclarar que los eventos de fuerza mayor o caso

fortuito no son riesgos previsibles; de igual forma, la entidad estatal debe evaluar el riesgo que el

proceso de contratacin representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con

los manuales y guas que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.

Esta informacin se incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, que debern

consignar la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados en la

contratacin. La entidad estatal debe dejar constancia de este anlisis en los documentos del

proceso, pues ser la justificacin de la posicin y decisiones administrativas de la entidad

relacionadas con la estructuracin del contrato.

2.2 Una contratacin estatal transparente.

El principio de transparencia que rige la contratacin estatal propende por garantizar el

derecho a la igualdad en los procesos que adelanta el Estado. Entindase el derecho a la

igualdad como que todos los ciudadanos tienen la misma posibilidad de participar en los

procesos de contratacin, la aplicacin de idnticas reglas a todos los oferentes, la

obligacin establecer y dar a conocer reglas claras y trminos perentorios, etc.

Es por ello que el Estatuto General de Contratacin contempla disposiciones destinadas

especficamente a desarrollar este principio. El ejemplo ms diciente es la obligatoriedad

en la aplicacin de las modalidades de seleccin de contratistas, de acuerdo con los

criterios que establece la ley. En otras palabras, la administracin debe seleccionar cada

uno de sus contratistas mediante un proceso reglado y establecido en la ley y no

atendiendo a criterios subjetivos que puedan atentar contra el derecho a la igualdad.

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Fuente: Secretara General de la Alcalda Mayor

de Bogot, D.C.

En virtud de este principio, la regla general para la

escogencia de contratistas es la licitacin pblica, sin

embargo la ley prev circunstancias en las que se pueden

aplicar otros procedimientos, algunos de convocatoria

pblica como seleccin abreviada, concurso de mritos e

invitacin de mnima cuanta, y trece (13) causales de

contratacin directa. La contratacin directa solo puede

darse en las circunstancias descritas en el numeral 4 del

artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, pues son de carcter especial y aplicacin restrictiva.

Cuando una entidad pblica defina la pertinencia de acudir a las causales de contratacin directa

previstas en la ley debe dejar constancia del anlisis jurdico, tcnico o econmico que fundamenta

tal determinacin, en cumplimiento de la potestad estrictamente reglada del pargrafo 1 del

artculo 2 de la Ley 1150 de 2007.En consecuencia la elusin de los procedimientos legales de

contratacin y, por tanto, la vulneracin de la normatividad vigente y la prdida de recursos del

Estado, configura una falta disciplinaria gravsima y podra tipificar una conducta delictiva,

generando responsabilidad disciplinaria, penal y civil, segn el caso.

Otro aspecto importante del principio de transparencia y que muchas veces es obviado por

los funcionarios que participan en la contratacin es que por disposicin del numeral 9 del

artculo 24 de la Ley 80 de 1993, los avisos de cualquier clase a travs de los cuales se

informe o anuncie la celebracin o ejecucin de contratos por parte de las entidades

estatales, no podrn incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningn servidor

pblico. Con ello el legislador quiso proteger a los funcionarios que participan en la

actividad contractual y evitar cualquier tipo de presin o contacto que pudiese afectar el

derecho a la igualdad de los posibles oferentes.

2.2.1 Inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

Es importante no perder de vista que en la contratacin estatal, como en todas las

actuaciones del Estado colombiano prevalece el inters general, de donde las

decisiones administrativas no pueden fundamentarse en justificaciones de carcter

individualista. De all que las entidades estatales deben plasmar el inters general y

los fines del Estado, por una parte, cuando definen la conveniencia o

inconveniencia del objeto a contratar, justificando la necesidad del contrato y su

objetivo en el marco de los fines del Estado. De otra parte, al definir las reglas de

participacin en un pliego de condiciones, a partir de dichas reglas le corresponde a

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la Administracin garantizar la seleccin de la oferta ms favorable entre todos

aquellos que se consideren idneos para participar.

El pliego de condiciones debe definir reglas objetivas, justas, claras y completas que

permitan ofrecimientos bajo igualdad de condiciones y que se puedan considerar de la

misma naturaleza. Adems que aseguren una escogencia objetiva de tal manera que las

declaratorias de licitacin desierta se minimicen, evitando reglas que induzcan a error por

parte de los proponentes y contratistas o condiciones y exigencias de imposible

cumplimiento. Tambin deben incluir la definicin precisa del costo, calidad de los bienes,

obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato, el plazo de

liquidacin del contrato sujeto a factores como el objeto del contrato, su naturaleza y

cuanta.

En Colombia existe un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades en el que se

describen circunstancias que la Ley presume que atentan contra la imparcialidad de la

seleccin del contratista, por lo cual prohbe la participacin en procesos de seleccin o la

celebracin de contratos. Las inhabilidades hacen referencia a hechos del pasado y las

incompatibilidades a una condicin actual.

El rgimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar no busca exclusivamente

evitar la corrupcin sino tambin hacer prevalecer los intereses generales sobre posibles

intereses particulares de los responsables de la contratacin en una entidad. Con este

rgimen se da tranquilidad a los administrados frente al comportamiento y actuaciones de

los servidores pblicos, al prohibir la contratacin con parientes dentro de ciertos grados

de consanguinidad y afinidad, con ex funcionarios de la entidad durante cierto periodo, etc.

Este rgimen se conforma por disposiciones previstas en diferentes normas: la

Constitucin, la Ley 80 de 1993, la Ley 1474 de 2011, etc.

El artculo 127 de la Constitucin Poltica establece que los servidores pblicos no podrn

celebrar por s o por interpuesta persona, o en representacin de otro, contrato alguno con

entidades pblicas o con personas privadas que manejen o administren recursos pblicos,

La seleccin del contratista debe obedecer a criterios objetivos

relacionados con la necesidad que se pretende satisfacer con la

contratacin, y no a consideraciones de afecto, amistad o familiaridad.

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salvo las excepciones legales. Se trata de una incompatibilidad general para los servidores

pblicos que es consecuente con la prohibicin de obtener ms de una erogacin del

Presupuesto Nacional y que busca evitar el trfico de influencias de los servidores pblicos

en su propio beneficio.

El primer numeral del artculo 80 de la Ley 80 de 1993 seala que son inhbiles para

participar en los procesos de seleccin y para celebrar contratos con las entidades

estatales:

a. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitucin y

las leyes;

b. Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que

trata el literal anterior estando inhabilitados;

c. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad;

d. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de

interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan sido

sancionados disciplinariamente con destitucin;

e. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal

adjudicado;

f. Los servidores pblicos;

g. Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes3 y quienes se

encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de

afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado

propuesta para una misma licitacin o concurso;4

h. Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el

representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo

grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o

3 La referencia a compaeros permanentes fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante

Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden tambin a

los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

4 Esta inhabilidad busca evitar que personas con posibles intereses acordes alteren el curso del proceso de

seleccin participando simultneamente en l. As, el legislador presume que los cnyuges o compaeros

permanentes y los familiares cercanos (como padres, abuelos, hermanos, esposos, suegros, etc.) comparten

intereses por lo que no resulta lgico que compitan en un proceso de seleccin.

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con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya

presentado propuesta, para una misma licitacin;5

i. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la

caducidad, as como las sociedades de personas de las que aqullos formen

parte con posterioridad a dicha declaratoria.

El numeral 2 del mismo artculo prev que tampoco podrn participar en licitaciones ni

celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores pblicos de la

entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes

desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende

por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la fecha del retiro;

b. Las personas que tengan vnculos de parentesco, hasta el segundo grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores pblicos de

los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo

directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad

contratante,

c. El cnyuge compaero o compaera permanente del servidor pblico en los niveles

directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de

quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal6;

d. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas que no

tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada

y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles

directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el

cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo

grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin

o desempee cargos de direccin o manejo;

5 Como en el literal anterior, esta inhabilidad busca evitar que personas con posibles intereses acordes

alteren el curso del proceso de seleccin participando simultneamente en l. En este caso la presuncin de

compartir intereses se extiende no solo a las personas naturales que sean cnyuges o compaeros

permanentes o familiares cercanos (como padres, abuelos, hermanos, esposos, suegros, etc.) sino a las

sociedades en la que sean representantes legales o socios. Es importante aclarar que esta inhabilidad no se

aplica a las sociedades annimas abiertas, habida cuenta de la independencia que implica su estructura y

naturaleza.

6 ibdem

18

e. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se

predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector

administrativo al que la misma est adscrita o vinculada.

Por su parte, la Ley 1474 de 2011, contempla las siguientes inhabilidades que se

incorporan al artculo 8 de la Ley 80 de 1993, antes citado, as:

Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupcin.

Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la

comisin de delitos de peculado, concusin, cohecho, prevaricato en todas sus

modalidades y soborno transnacional, as como sus equivalentes en otras jurisdicciones.

Esta inhabilidad se extender a las sociedades de que sean socias tales personas, con

excepcin de las sociedades annimas abiertas.

Esta inhabilidad se extender a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus

matrices y a sus subordinadas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas. La

inhabilidad prevista en este literal se extender por un trmino de veinte (20) aos.

Inhabilidad para contratar de quienes financien campaas polticas.

Las personas que hayan financiado campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a

las gobernaciones o a las alcaldas con aportes superiores al dos punto cinco por ciento

(2.5%) de las sumas mximas a invertir por los candidatos en las campaas electorales en

cada circunscripcin electoral, no podrn celebrar contratos con las entidades pblicas,

incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el

candidato.

La inhabilidad se extender por todo el perodo para el cual el candidato fue elegido. Esta

causal tambin operar para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de

consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la

campaa poltica.

Esta inhabilidad comprender tambin a las sociedades existentes o que llegaren a

constituirse distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o

cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona

campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones y las alcaldas.

19

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicar respecto de los contratos de

prestacin de servicios profesionales.

Inhabilidad para que ex empleados pblicos contraten con el Estado.

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en

entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estn vinculados a

cualquier ttulo, durante los dos (2) aos siguientes al retiro del ejercicio del cargo pblico,

cuando el objeto que desarrollen tenga relacin con el sector al cual prestaron sus

servicios.

Esta incompatibilidad tambin operar para las personas que se encuentren dentro del

primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado

pblico.

2.2.2 Cmo enterarse de los procesos de contratacin.

Tal como se expuso antes, en aras del principio de transparencia, las actuaciones de la

administracin son pblicas salvo excepciones legales. En los procesos contractuales los

informes, conceptos y decisiones se deben dar a conocer y tener la cualidad de

controvertibles en la medida en que todos los interesados de un determinado proceso

contractual pueden discutir y expresar observaciones.

Para ello existe el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica, conocido como el SECOP.

Este contiene la actividad contractual que se ejecuta con recursos pblicos, publica los

documentos y actos del proceso contractual, y permite consultar la informacin por

modalidad de seleccin, entidad contratante, contratista y valor del contrato. Colombia

Compra Eficiente es actualmente responsable del SECOP y se puede acceder a l a travs

de la direccin electrnica www.colombiacompra.gov.co.

El SECOP fue creado por la la Ley 1150 de 2007, artculo 3 que seala que la

sustanciacin de las actuaciones, la expedicin de los actos administrativos, los

documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y

contractual, podrn tener lugar por medios electrnicos. Para el trmite, notificacin y

publicacin de tales actos, podrn utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrnicas.

Con el fin de materializar estos objetivos el Gobierno Nacional desarrollar el Sistema

Electrnico para la Contratacin Pblica, SECOP, el cual:

20

a. Dispondr de las funcionalidades tecnolgicas para realizar procesos de

contratacin electrnicos;

b. Servir de punto nico de ingreso de informacin y de generacin de reportes para

las entidades estatales y la ciudadana;

c. Contar con la informacin oficial de la contratacin realizada con dineros pblicos,

para lo cual establecer los patrones a que haya lugar y se encargar de su difusin

a travs de canales electrnicos y;

d. Integrar el Registro nico Empresarial de las Cmaras de Comercio, el Diario nico

de Contratacin Estatal7 y los dems sistemas que involucren la gestin contractual

pblica. As mismo, se articular con el Sistema de Informacin para la Vigilancia de

la Contratacin Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 20008, sin que este pierda su

autonoma para el ejercicio del control fiscal a la contratacin pblica.

Asimismo, el artculo 19 del Decreto 1510 de 2013 prev que las entidades estatales estn

obligadas a publicar en el SECOP los Documentos del proceso y los actos administrativos

del proceso de contratacin, dentro de los tres (3) das siguientes a su expedicin. La

oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del proceso de contratacin.

La Entidad estatal est obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la

invitacin en los procesos de contratacin de mnima cuanta y el proyecto de pliegos de

condiciones en el SECOP para que los interesados en el proceso de contratacin puedan

presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el trmino previsto para ello.

En los procesos de contratacin adelantados bajo las modalidades de seleccin de mnima

cuanta y contratacin directa, no es necesaria la expedicin y publicacin del aviso de

convocatoria en el SECOP.

Ahora bien, sin erjuicio de la obligacin a cargo de todas las entidades estatales de

publicar sus procesos contractuales en el SECOP, tambin pueden publicar esta

informacin en otros medios de difusin como su propia pgina web, y en el caso del

7Derogado por el Decreto Ley 019 de 2012. Articulo 223

8Derogado por el Decreto Ley 019 de 2012. Articulo 222

Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de

productos no tienen que ser publicados en el SECOP.

21

Distrito Capital en Contratacin a la Vista, cuya direccin web es

http://www.contratacionbogota.gov.co

Contratacin a la Vista fue creada por la Circular 5 del 8 de noviembre de 2002, norma

derogada por el Decreto Distrital 654 de 2011, que a su vez define dicho portal como

La herramienta idnea para garantizar la transparencia en la contratacin de las

entidades y organismos distritales, como mecanismo de informacin para los

ciudadanos y para la Administracin y dispositivo para la mejor gestin contractual, es

el conducto indispensable para que los entes pblicos cumplan con las obligaciones

contradas legalmente. Su administracin se encuentra a cargo de la Secretara General

de la Alcalda Mayor de Bogot.

La Directiva 08 de agosto 21 de 2012 del Alcalde Mayor de Bogot D.C., hace un llamado a

las entidades y organismos del Distrito Capital para que a travs de la contratacin estatal,

como mecanismo ms importante de ejecucin presupuestal, se garantice el cumplimiento

de los fines estatales, la continua y eficiente presentacin de los servicios pblicos y la

efectividad de derechos e intereses ciudadanos.

Dicha Directiva, entre otras recomendaciones dirigidas a los servidores pblicos que

participan en la actividad contractual,

Lo anterior sin perjuicio de continuar incorporando la informacin contractual en el portal

de "Contratacin a la Vista", instrumento de control y seguimiento al interior del Distrito

Capital, y herramienta para la toma de decisiones y respuestas a solicitudes de

informacin, sin que ello permita obviar la obligacin legal de publicar la informacin de

los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratacin en el SECOP, de

manera completa, oportuna y actualizada. La informacin incorporada en el SECOP debe

ser consistente con la que se incorpore en el portal Contratacin a la Vista".

Recuerda que el nico medio de publicacin de la informacin de los

procesos contractuales a travs del cual se materializa la publicidad de

esta actividad es el SECOP, instrumento de apoyo a la gestin

contractual de las entidades estatales, que permite la interaccin de

stas con los proponentes, los contratistas, la comunidad y los rganos

de control".

22

En otras palabras las entidades distritales deben publicar su actividad contractual tanto en

el SECOP como en Contratacin a la Vista. La informacin en ambos portales web debe

ser consistente y veraz.

2.3 Una actividad contractual responsable.

El principio de responsabilidad en la gestin contractual es el contrapeso a la autonoma

que el Estatuto de Contratacin otorga a los responsables de esta actividad. Este principio

se traduce en que tanto los servidores pblicos como los contratistas responden por sus

acciones y omisiones civil y penalmente. Los servidores pblicos adicionalmente

respondern en materia disciplinaria.

La responsabilidad debe ser entendida en el marco del cumplimiento de los fines del

Estado y de la contratacin misma. Es decir que los servidores pblicos y los contratistas

respondern porque su actuar sea coherente con la necesidad y conveniencia plasmada en

los estudios previos.

El fundamento normativo de este principio es la Ley 80 de 1993, articulo 26, segn el cual

el servidor pblico, entre otros, est obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la

contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos

de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin

del contrato.

Cabe resaltar que la responsabilidad se predica de la accin u omisin en el cumplimiento

de obligaciones en el caso de los contratistas y de funciones a cargo de los servidores

pblicos y que ambas situaciones pueden conllevar consecuencias disciplinarias, civiles o

penales. Los daos que se cause por la accin u omisin de los servidores pblicos

contrarios a la ley, debern ser indemnizados.

La responsabilidad de los servidores pblicos se despliega en todas las etapas del proceso,

desde la planeacin de la contratacin (elaborar los estudios previos, justificar la

necesidad de la contratacin, establecer los criterios de ponderacin), durante el proceso

de seleccin del contratista (escoger la mejor oferta, responder las observaciones

presentadas por los oferentes, etc.), en la ejecucin del contrato (ejerciendo el seguimiento

y control) y hasta la liquidacin del contrato (realizando el balance de la ejecucin del

contrato u omitiendo liquidar el contrato).

23

As, las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto proceso

de seleccin sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de

condiciones, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando

hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a

interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos.

En igual sentido, los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se

fijen condiciones econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de

obtener la adjudicacin del contrato. Tambin respondern por haber ocultado al

contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado

informacin falsa. A efectos de determinar la falsedad de la informacin, la entidad podr

adelantar las gestiones necesarias para verificar la veracidad de la misma y en caso tal,

requerir a la Fiscala General de la Nacin para que determine la existencia de falsedad de

documentos pblicos o privados. Los contratistas tambin respondern por la buena

calidad de los bienes o servicios objeto del contrato.

Cabe resaltar que de acuerdo con el artculo 26 de la Ley 80 de 1993, la responsabilidad

de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de seleccin ser

del jefe o representante de la entidad estatal quien no podr trasladarla a las juntas o

consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de eleccin popular, a los comits

asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

En la prctica resulta comn que el jefe de la entidad delegue la funcin de ordenacin del

gasto en otro funcionario que se encarga directamente de las actividades administrativas

de la entidad. Es importante aclarar que cada participante en la delegacin (delegante y

delegatario) conserva cierto mbito de responsabilidad en el ejercicio de la funcin

delegada, por lo cual por el hecho de acudir a este mecanismo, el titular de la funcin (en

este caso el Jefe de la entidad) no queda exento totalmente de responsabilidad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la delegacin no exime en

forma absoluta de responsabilidad al delegante, sobre quien eventualmente puede recaer

bajo determinadas circunstancias. En efecto, en la sentencia C-372 de 2002 (M.P. Jaime

Crdoba Trivio), en la cual se hace un amplio examen de esta figura, la Corte precis que

en cuanto la Constitucin Poltica atribuye responsabilidad por el ejercicio del cargo, bien

por omisin o extralimitacin de funciones (art. 6), cada participante en la delegacin

responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los dems.

En igual sentido el Consejo de Estado ha dicho que9:

9 Exp. 161-00646/03, MP. Dora Anas Cifuentes Ramrez

24

() el esquema anterior no significa, tal como lo seala el juez constitucional, que al no responder el delegante por las decisiones del delegatario, conforme al art. 211 de la Carta,

aquel no deba ser el responsable por lo que, como titular de la competencia delegada, le

corresponde en relacin con la delegacin, porque esta figura no constituye un medio por el

cual el titular de la funcin se desprenda por completo de la materia delegada.

En punto a lo anterior, acudiendo a la regulacin constitucional y legal de la figura, la Corte

recuerda que al delegante se le atribuyen una serie de facultades en su condicin de titular del

empleo, las cuales debe ejercer en relacin con la delegacin producida y en el marco de su

vnculo con el delegatario. Esas atribuciones tienen que ver con medidas de instruccin, el

sealamiento de polticas y orientaciones generales en aplicacin del principio de unidad de la

administracin, la revisin y seguimiento de las decisiones del delegatario y la revocacin del

acto de delegacin. Igualmente, indica la Corte Constitucional, al delegante corresponden

deberes de direccin, orientacin, seguimiento y control del ejercicio de la delegacin.

2.3.1 La supervisin y la interventora: su papel en el xito o fracaso del contrato.

La supervisin consiste en el seguimiento tcnico, administrativo, financiero, contable, y

jurdico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma

entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisin, la

entidad estatal podr contratar personal de apoyo, a travs de los contratos de prestacin

de servicios que sean requeridos.

Por su parte, la interventora consiste en el seguimiento tcnico que sobre el cumplimiento

del contrato realiza una persona natural o jurdica contratada para tal fin por la Entidad

estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la

materia, o cuando la complejidad o la extensin del mismo lo justifiquen.

No obstante, cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del

contrato principal, podr contratar el seguimiento administrativo, tcnico, financiero,

contable, jurdico del objeto o contrato dentro de la interventora.

Los interventores de obra, generalmente, son profesionales en el rea de la construccin o

afines, o personas jurdicas conformadas por stos y acreditadas como consultores.

La interventora y la supervisin tienen el mismo fin: vigilar y controlar

que el objeto del contrato o convenio se cumpla a cabalidad; en ambos

eventos es recomendable que la persona que desarrolla la vigilancia

contractual cuente con conocimientos tcnicos que se relacionen

directamente con el objeto contractual.

25

Fuente: Secretara General de la Alcalda Mayor

de Bogot, D.C.

Igualmente, en el caso de los supervisores debe tenerse en cuenta para su designacin que

la persona cuente con los conocimientos que le permitan dar el concepto frente al

cumplimiento del objeto contractual.

Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente. Es obligatorio para el

interventor entregar por escrito sus rdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse

dentro de los trminos del respectivo contrato.10

El supervisor iniciar su actividad una vez se encuentre perfeccionado el contrato, esto es,

suscrito, registrado y con aprobacin de la pliza respectiva, si a ello hubiere lugar. No

obstante, quien haya sido designado supervisor de un contrato por parte de la dependencia

respectiva, deber estar atento y realizar el seguimiento correspondiente para que el

contrato se encuentre debidamente registrado y que el contratista allegue, dentro del

trmino sealado en el contrato, los mecanismos de cobertura solicitados.

Teniendo en cuenta que la supervisin recae sobre el cargo situado en una dependencia,

en el evento en que se presente la ausencia por entre otras causas (vacaciones, permiso,

comisin, licencia y retiro de la entidad), esta labor recaer automticamente en el jefe

inmediato del supervisor o en el funcionario encargado, en los casos en que se realice

dicho encargo. El supervisor, adems, vigilar la ejecucin y cumplimiento del objeto del

contrato durante todo el tiempo de su vigencia. Esta funcin solo cesar una vez expire el

plazo de ejecucin previsto en el contrato o cuando se suscriba el acta de liquidacin del

contrato en los casos en que esta se requiera.

Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que continen vigentes con posterioridad al

vencimiento del plazo o a la liquidacin del mismo, tales como las relacionadas con las

garantas extendidas asociadas a los bienes y servicios que por su naturaleza sean objeto

de este tipo de garantas, las cuales comprenden el mantenimiento preventivo de los

bienes adquiridos, repuestos y dems actividades que

se hayan contemplado dentro de estas garantas

ofrecidas por el contratista.

Asimismo, estar a cargo del supervisor adelantar las

gestiones pertinentes relacionadas con la

confidencialidad de la informacin y los trmites de

derechos de autor en los casos en que aplique.

10 A continuacin se har referencia de manera indistinta a la interventora y a los interventores bajo el

trmino de supervisin y supervisores, respectivamente.

26

En la etapa contractual al supervisor le corresponde la coordinacin, vigilancia y control de

la ejecucin del objeto contratado para garantizar que las obligaciones contractuales se

cumplan. Para ello, debe revisar los documentos y antecedentes del contrato a suscribir,

los derechos y obligaciones de las partes y, en particular, los mecanismos establecidos en

el contrato para el reconocimiento de los derechos de contenido econmico. Tambin, le

corresponde al supervisor desarrollar las actividades necesarias para evitar la ocurrencia

de riesgos que puedan comprometer a la entidad frente al contratista.

El supervisor deber suscribir conjuntamente con el contratista, cuando as se pacte en el

contrato y dentro del trmino establecido en el mismo, las actas de iniciacin, de recibo de

bienes o prestacin de servicios, segn el caso.

Igualmente cuando se pacten cronogramas con el contratista durante la ejecucin del

objeto del contrato, ya sea por la entrega de productos o para la realizacin de actividades,

el supervisor deber solicitar las modificaciones respectivas ante el Ordenador de Gasto

correspondiente en los casos en que se deban modificar fechas, con el fin de que tramite el

otros. En estos casos, el supervisor deber justificar la modificacin a los mismos cuando

por razones tcnicas, o dada la naturaleza del contrato, resulte necesario.

Cuando se aprecien graves irregularidades e incumplimientos en la ejecucin de un

contrato que amenacen su paralizacin, es obligacin de los supervisores informar por

escrito al Ordenador del Gasto o a las dependencias de la entidad que estime pertinentes,

con el fin de iniciar las acciones correspondientes.

El supervisor deber constatar, a la fecha de vencimiento del contrato, que este se cumpli

en su totalidad; si tiene dudas sobre la ejecucin del mismo, no podr expedir el

certificado de cumplimiento final, hasta tanto tenga certeza de su cumplimiento. En este

caso, si existe un posible incumplimiento por parte del contratista, el supervisor debe

requerir por escrito al contratista para que cumpla con las obligaciones en los trminos y

condiciones pactadas.

Cuando el contratista no atienda los requerimientos satisfactoria u oportunamente, el

supervisor deber informar este hecho al ordenador del gasto o a las dependencias

correspondientes, con el fin de que se cite al contratista a la audiencia del debido proceso

sealado en el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artculo 86 de la Ley 1474 de 2011,

para escuchar sus argumentos y con base en esto la entidad tomar la decisin pertinente.

Esto significa que al contratista se le debe dar la oportunidad de controvertir los

requerimientos que se le formulen, de ser odo y de hacer valer sus puntos de vista sobre

el particular.

27 De igual modo, el supervisor deber verificar que se expidan los respectivos Registros

Presupuestales para las adiciones, modificaciones y cesiones de los contratos a su cargo.

Para los casos de contratos que se ejecutan en ms de una vigencia, se debe verificar que

el primer da hbil de cada vigencia se expida el respectivo Registro Presupuestal para

garantizar que el contrato no se encuentre desamparado.

Si la naturaleza del contrato lo requiere, y as se estipul en el mismo, el supervisor junto

con el contratista, debern elaborar actas de recibo parcial de bienes o servicios teniendo

en cuenta que en ningn caso el valor de la sumatoria de las entregas parciales podr

superar el valor total del contrato.

El supervisor debe verificar que las especificaciones y condiciones particulares de los

bienes entregados o los servicios prestados, correspondan a las solicitadas, definidas y

aceptadas en el contrato. Para tal fin, realizar inspecciones y controles de calidad sobre

los bienes suministrados, los servicios prestados, los trabajos ejecutados y los materiales

entregados, con el propsito de establecer si ellos cumplen con las condiciones y

especificaciones tcnicas preestablecidas. El supervisor se abstendr de expedir recibo a

satisfaccin si los bienes entregados o los servicios prestados no corresponden a las

calidades y especificaciones exigidas.

Para la realizacin de pagos o desembolsos de contratos de ejecucin de proyectos o

administracin de recursos, los supervisores debern velar por el cumplimiento de los

plazos establecidos en los contratos y, previo a autorizar el pago, verificar el cumplimiento

de todas las obligaciones contractuales y el pago de aportes al Sistema de Seguridad

Social Integral del contratista para el respectivo periodo.

Si durante la ejecucin del contrato se presentan situaciones que afecten uno o varios de

los aspectos inicialmente pactados en el mismo, el supervisor deber solicitar

oportunamente la adicin, prrroga, modificacin o cesin, segn el caso. Antes de hacer

la solicitud, el supervisor debe tener en cuenta que la adicin o modificacin no puede

cambiar sustancialmente el objeto inicial del contrato de forma tal que se termine

convirtiendo en un nuevo contrato.

En la etapa pos-contractual, el supervisor deber tramitar el acta de terminacin del

En materia presupuestal, antes de iniciar la ejecucin de cualquier

contrato, el supervisor debe verificar la expedicin del respectivo

Registro Presupuestal. Nunca se podr autorizar la prestacin de

ningn servicio o suministro de bienes sin cumplirse con este requisito.

28

contrato y su liquidacin en los casos en que esta sea necesaria, una vez finalice el mismo

y se expida el ltimo recibo a satisfaccin de los bienes o servicios contratados.

2.3.2 Tipos de responsabilidad asociadas a la actividad contractual.

Dada la importancia de la supervisin, a travs de la cual se garantiza la correcta ejecucin

de los recursos pblicos, la ley prev que la accin defectuosa o la omisin en el

seguimiento a la gestin contractual por parte de los funcionarios encargados de ejercerla,

as como de quienes sean contratados externamente para este fin, los podr hacer

responsables civil, penal, y disciplinariamente de conformidad con lo sealado en el

artculo 44 de la Ley 1474 de 2011.

Responsabilidad Disciplinaria

Cuando el supervisor incurra en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos

en la Ley 734 de 2002 que impliquen incumplimiento de los deberes, extralimitacin en el

ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, o violacin al rgimen de inhabilidades e

incompatibilidades, impedimentos o conflictos de intereses, podr dar lugar a la

imposicin de sanciones tales como: Destitucin del cargo e inhabilidad para desempear

cargos pblicos entre 10 y 20 aos, suspensin en el ejercicio del cargo entre uno y doce

meses, multa hasta de 90 das de salario o amonestacin escrita con copia a la hoja de

vida, previo proceso disciplinario que garantice su derecho a la defensa.

Si bien en principio la responsabilidad disciplinaria se predica de los servidores pblicos

por el incumplimiento de sus deberes y prohibiciones, cuando la interventora o

supervisin sea ejercida por un particular, este tambin es sujeto disciplinable, de acuerdo

con el artculo 53 de la Ley 734 de 2002.

Cabe anotar que adems del deber de todo servidor pblico de cumplir y hacer que se

cumplan los deberes contenidos en la Constitucin y la ley (Artculo 34 Nm. 1 Ley 734 de

2002), el Cdigo nico Disciplinario describe las siguientes conductas relacionadas con la

actividad contractual como faltas disciplinarias gravsimas:

Las faltas disciplinarias se configuran por accin u omisin.

29

a. Contraer obligaciones con personas naturales o jurdicas con las cuales se tengan

relaciones oficiales en razn del cargo que desempea violando el rgimen de

inhabilidades e incompatibilidades sealadas en las normas vigentes. (art. 48 Nm.

18 Ley 734 de 2002).

b. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso

del saldo disponible de apropiacin o que afecten vigencias futuras, sin contar con

las autorizaciones pertinentes (Art. 48 Nm. 22 Ley 734 de 2002).

c. Celebrar contrato de prestacin de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de

funciones pblicas o administrativas que requieran dedicacin de tiempo completo

e impliquen subordinacin y ausencia de autonoma respecto del contratista, salvo

las excepciones legales (Art. 48 Nm. 29 Ley 734 de 2002).

d. Intervenir en la tramitacin, aprobacin, celebracin o ejecucin de contrato estatal

con persona que est incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista

en la Constitucin o en la ley, o con omisin de los estudios tcnicos, financieros y

jurdicos previos requeridos para su ejecucin o sin la previa obtencin de la

correspondiente licencia ambiental (Art. 48 Nm. 30 Ley 734 de 2002).

e. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento

del patrimonio pblico, o con desconocimiento de los principios que regulan la

contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y

en la ley (Art. 48 Nm. 31 Ley 734 de 2002).

f. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se

presenten las causales previstas en la ley para ello (Art. 48 Nm. 32 Ley 734 de

2002).

g. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebracin de los contratos sin existir las

causales previstas en la ley (Art. 48 Nm. 33 Ley 734 de 2002).

h. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la

entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas tcnicas obligatorias, o

certificar como recibida a satisfaccin, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

(Art. 48 Nm. 34 Ley 734 de 2002, 34. Modificado por el Pargrafo 1 del art. 84, Ley

1474 de 2011.)

Responsabilidad Penal

Cuando la accin u omisin del supervisor o interventor se constituya en delito, stos

podrn ser sancionados con penas que oscilan entre los cuatro (4) y doce (12) aos de

prisin. Es el caso, por ejemplo, del inters indebido en la celebracin de contratos, o

cuando se tramite, celebre o liquide un contrato sin el cumplimiento de los requisitos

30

legales.

Algunas de las acciones u omisiones en el mbito contractual no solo tienen efectos en

materia disciplinaria sino que tambin tiene relevancia para el derecho penal, debido a

que aquella conducta realizada por dicho autor se encuentra tipificada como delito en el

Cdigo Penal. Es el caso del peculado, concusin, cohecho, celebracin indebida de

contratos, trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, prevaricato, abuso de autoridad y

otras infracciones.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 en el artculo 57 seala que el servidor pblico que realice

alguna de las conductas tipificadas en los artculos 144, 145 y 146 del antiguo Cdigo

Penal, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos y en multa de veinte (20) a ciento

cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales, imponiendo sanciones superiores a

las inicialmente previstas en ese Cdigo.

La ley 80 de 1993, tipifica en su artculo 56 que este tipo de sanciones tambin se pueden

aplicar a los particulares que participen en este tipo de conductas, refirindose a

contratistas, interventores, consultores y asesores, quienes seran particulares que cumplen

una funcin pblica en cuanto a la celebracin, ejecucin y liquidacin de contratos que se

celebren con el Estado.

Se destacan las siguientes conductas constitutivas de hechos punibles:

Violacin al rgimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (Art. 408 Ley 599

de 2000, modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011).

Inters Indebido en la Celebracin de Contratos (Art. 409 Ley 599 de 2000,

modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011).

Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Art. 410 Ley 599 de 2000,

modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011).

Responsabilidad Civil

Cuando la entidad o un tercero sufran un detrimento patrimonial como consecuencia de la

accin u omisin de los servidores pblicos involucrados en la actividad contractual, de las

labores de supervisin o de los contratistas, quienes tenan a cargo estas labores

respondern pecuniariamente por el dao ocasionado.

31

Fuente: Secretara General de la Alcalda Mayor

de Bogot, D.C.

Uno de los principales elementos que se deben dar para que exista una responsabilidad

civil es que se cause un dao o bien sea a la persona o al patrimonio de esta, dao que es

netamente privado. Tambin se debe tener en cuenta a la hora de hablar de

responsabilidad civil el hecho de que tiene diferentes connotaciones dependiendo de la

fuente donde proceda, de esta manera se habla de responsabilidad civil:

Contractual

En este tipo de responsabilidad se habla bsicamente cuando se debe reparar un perjuicio

por el incumplimiento, retraso o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones

plasmadas en el contrato, para que se pueda adecuar este tipo de conducta se hace

necesario que haya un nexo de causalidad entre la persona que infringi el dao y la

persona afectada y puesto que el dao sea con fecha a la relacin contractual.

Extracontractual: en este tipo de responsabilidad se habla bsicamente cuando no existe

relacin alguna entre la persona que infringe o comete el dao y la persona afectada a la

cual se le debe reparar dicho dao causado; en tal caso que exista con anterioridad una

relacin entre la vctima y la persona que infringe el dao ese dao no tiene consecuencia

de dicha relacin si no que surge por circunstancias ajenas, pero que la persona que

comete ese detrimento tiene la obligacin de subsanar dicho menoscabo.

Ahora bien, frente a esta primera divisin encontramos una segunda subdivisin:

Responsabilidad subjetiva: en esta se necesita mucho ms que el dao, pues tiene como

requisito tambin que ese dao haya surtido de la intencin dolosa o culposa de la

persona que cometi la conducta, y tambin se hace necesario que exista una relacin de

causalidad entre el dao y el actuar doloso o culposo de la persona que infringi el dao,

existiendo estos tres elementos se hace responsable la persona que realiz el detrimento

de pagar dicho perjuicio.

Responsabilidad objetiva: su principal

caracterstica es el hecho que produce aquel

resultado daoso, en esta teora no tiene campo

de accin si el actor del hecho daoso acta con

culpa o con dolo, su campo de accin se enfoca

bsicamente entre la relacin del el dao

causado, la relacin de causalidad que existe

32

entre el hecho y la accin ejercida, de lo cual para que haya lugar a una indemnizacin

solo se necesita probar la relacin de una omisin o accin y el nexo de causalidad entre

el dao y la accin u omisin.

Esta explicacin resulta importante toda vez que si una entidad pblica indemniza el

perjuicio causado a un tercero o al contratista, se encuentra obligada a repetir contra el

funcionario que habra incurrido en la accin u omisin que caus dicho perjuicio,

instancia en la cual es fundamental la intencionalidad del sujeto procesal.

Responsabilidad Fiscal

Cuando el Estado busca el resarcimiento de los daos ocasionados al patrimonio pblico

como consecuencia de la conducta dolosa o culposa del funcionario pblico.

Este tipo de responsabilidad se relaciona con aquellas actividades adelantadas por la

Contralora General de la Repblica y la Contralora de Bogot, la cual tiene como fin

establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y los particulares, cuando en su

ejercicio de funciones fiscales proporcionen de forma dolosa o culposa un dao

patrimonial del Estado ya sea por accin u omisin, siendo de este modo una visin de

controlar y proteger los recursos econmicos, sancionando esta actuar errneo mediante el

pago de una indemnizacin monetaria que subsane el perjuicio ocasionado por la entidad

estatal.

En este caso el servidor pblico tambin afecta su propio patrimonio.

2.4 Cumplir con el deber: seleccin objetiva.

El deber de seleccin objetiva impone a las entidades contratantes la obligacin de

escoger la mejor oferta mediante la formulacin de criterios de seleccin, sin tener en

consideracin factores de afecto o de inters.

Este es un principio que orienta los procesos de contratacin estatal y al mismo tiempo es

el fin en s mismo de los procesos de seleccin. Rechaza la subjetividad en la seleccin del

contratista, prohibiendo la utilizacin de factores que afectan el derecho a la igualdad y

que no garantizan la escogencia de la mejor oferta. El artculo 5 de la ley 1150 de 2007,

define como objetiva la seleccin en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento ms

favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideracin factores de

afecto o de inters y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva.

33

Adicionalmente el artculo citado describe los criterios o factores de escogencia y

calificacin que deben tener en cuenta las entidades en los pliegos de condiciones o sus

equivalentes, sin perjuicio de que incluyan factores adicionales. La favorabilidad de la

propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en el pliego de

condiciones.

No todos los factores de escogencia son de calificacin. Se ha establecido la previsin de

requisitos habilitantes, que deben cumplir todos los participantes en el proceso de

seleccin y que permiten equilibrar las condiciones mnimas entre ellos. La capacidad

jurdica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organizacin de los

proponentes son los requisitos habilitantes previstos en el numeral primero del artculo 5

mencionado. Estos requisitos no otorgan puntaje.

El numeral segundo ibdem, modificado por el artculo 88 de la Ley 1474 de 2011, prev

que la oferta ms favorable ser aquella que, teniendo en cuenta los factores tcnicos y

econmicos de escogencia y la ponderacin precisa y detallada de los mismos, contenida

en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la ms ventajosa para la

entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en

dichos documentos. Tambin dispone con precisin que en los contratos de obra pblica,

el menor plazo ofrecido no ser objeto de evaluacin. En los procesos para la seleccin de

consultores se har uso de factores de calificacin destinados a valorar los aspectos

tcnicos de la oferta o proyecto, distintos del precio.

De otra parte, cuando el objeto del contrato sea la adquisicin o suministro de bienes y

servicios de caractersticas tcnicas uniformes y comn utilizacin, el nico factor de

evaluacin es el menor precio ofrecido.

Los requisitos habilitantes y criterios de calificacin deben ser proporcionales a la

naturaleza del contrato a suscribir y su valor. As, por ejemplo el menor precio o el menor

plazo de ejecucin no siempre es la mejor oferta para satisfacer las necesidades de la

administracin; la columna vertebral del deber de seleccin objetiva es el ofrecimiento

ms favorable. Este es el que, teniendo en cuenta los factores objetivos de escogencia

previamente establecidos en el pliego de condiciones, resulta ser ms ventajoso para la

entidad y la necesidad que se pretende satisfacer.

La entidad estatal debe determinar la oferta ms favorable teniendo en cuenta las normas

aplicables a cada modalidad de seleccin del contratista. En la licitacin y la seleccin

abreviada de menor cuanta, la entidad estatal debe determinar la oferta ms favorable

teniendo en cuenta:

34

a. la ponderacin de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o

frmulas; o

b. la ponderacin de los elementos de calidad y precio que representen la mejor

relacin de costo-beneficio.

Si la entidad estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) debe sealar

en los pliegos de condiciones las condiciones tcnicas y econmicas mnimas de la oferta;

las condiciones tcnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de fun-

cionamiento, tales como el uso de tecnologa o materiales que generen mayor eficiencia,

rendimiento o duracin del bien, obra o servicio; las condiciones econmicas adicionales

que representen ventajas en trminos de economa, eficiencia y eficacia, que puedan ser

valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicacin de

varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garanta del bien

o servicio respecto de la mnima requerida, impacto econmico sobre las condiciones

existentes de la entidad estatal relacionadas con el objeto a contratar, mayor asuncin de

los riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen un mayor grado de

satisfaccin para la entidad, entre otras; el valor en dinero que la entidad estatal asigna a

cada ofrecimiento tcnico o econmico adicional, para permitir la ponderacin de las

ofertas presentadas.

Como complemento del principio de seleccin objetiva se excluye la posibilidad de

rechazar las propuestas cuando falten documentos no comparativos de las ofertas,

garantizando con ello la pluralidad de oferentes para escoger la que ofrezca mejores

condiciones para la entidad. Los documentos no comparativos de las ofertas son aquellos

que permiten establecer las condiciones del proponente, pero que no otorgan puntaje o

calificacin con el objeto de determinar la mejor oferta. En otras palabras los documentos

referentes a los requisitos habilitantes de la propuesta son subsanables.

El deber de seleccin objetiva se complementa con los principios de economa,

transparencia, igualdad y responsabilidad.

La entidad estatal debe adjudicar al oferente que present la oferta con la

mejor relacin costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total

ofrecido.

35

A manera de ejemplo supongamos que una entidad pblica ha programado iniciar una

campaa de promocin y prevencin contra la influenza antes del mes de abril, cuando

comienza la temporada de invierno, para lo cual requiere distribuir quinientas (500) dosis

de vacunas a nivel nacional.

Teniendo en cuenta las necesidades de la entidad, deber ponderar los criterios de

escogencia de la mejor oferta. En este caso seran requisitos habilitantes que el bien

ofrecido cuente con los permisos y registros sanitarios de ley, que el oferente tenga

experiencia mnima en la comercializacin de medicamentos, capacidad jurdica (que el

objeto social y la calificacin en el Registro nico de Proponentes del oferente permitan la

ejecucin del contrato), y financiera para ejecutar el contrato a suscribir.

Adicionalmente, la entidad deber considerar la posibilidad de ponderar aspectos como el

precio, beneficios adicionales en productos mdicos, mayor experiencia en la

comercializacin de productos de salud, distribucin a nivel nacional, etc. Esta

ponderacin se plasma en el pliego de condiciones otorgando diferente puntaje a los

criterios de calificacin, de acuerdo con su importancia.

As, por ejemplo, siendo 100 el puntaje mximo, se concede a quien ofrezca el menor

precio un puntaje de 30; a quien otorgue mayores beneficios adicionales en productos

mdicos 20 puntos; a quien acredite 5 aos de experiencia en la comercializacin de

productos de salud 10 puntos, a quien acredite 10 aos de experiencia en la

comercializacin de productos de salud 20 puntos; y a quien ofrezca mayores puntos de

distribucin a nivel nacional, se le concedern 30 puntos.

Entonces, previa convocatoria pblica se habran presentado tres (3) proponentes: a, b y c.

a. Propone entregar las quinientas dosis de vacunas en tres (3) meses, a un

precio unitario de $1.500 y otorga como beneficios adicionales la entrega de

igual nmero de jeringas.

b. Propone entregar las quinientas dosis de vacunas en un (1) mes, a un precio

unitario de $2.000 y entregarlas en 40 municipios del pas. Sin embargo solo

cuenta con tres aos de experiencia en la comercializacin de productos de

salud.

c. Propone entregar las quinientas dosis de vacunas, en tres (3) meses, a un

precio unitario de $2.100, otorga como beneficios adicionales entregar igual

nmero de jeringas, y ofrece distribuirlos en 80 municipios del pas. Tiene

cinco (5) aos de experiencia en la comercializacin de medicamentos.

36

A la luz de los criterios establecidos en el pliego de condiciones, c habra presentado la

oferta ms favorable a los intereses de la entidad. Es de resaltar que no es el menor precio

ofrecido, pero rene otras condiciones que permiten satisfacer la necesidad que dio origen

a la contratacin.

37

Captulo 3 Qu tipo de contrato debo celebrar?

El artculo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como todos los actos

jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, bien sea que se

encuentren descritos en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sean

producto de la autonoma de la voluntad de las partes, es decir lo que se conoce como

contratos atpicos. A ttulo enunciativo, el mismo artculo define los contratos de obra,

consultora, prestacin de servicios, concesin, encargo fiduciario y fiducia pblica.

En materia de contratacin estatal la tipologa del acto jurdico a celebrar es relevante,

porque ms all de la denominacin del mismo en el encabezado del documento, el tipo

de contrato es un criterio a tener en cuenta para establecer la modalidad de seleccin del

contratista. As, los contratos de prestacin de servicios se podrn celebrar mediante

contratacin directa, los de consultora mediante concurso de mritos y los de obra, por

convocatoria pblica (licitacin, menor o mnima cuanta).

Tambin dependiendo del tipo de contrato a celebrar ser obligatoria, facultativa o

prohibida la inclusin de clusulas excepcionales. Por ejemplo, en los contratos de obra

las clausulas excepcionales son obligatorias, en los contratos de prestacin de servicios

son facultativas y estn prohibidas en los contratos de compraventa. Tanto as, que si la

denominacin del contrato no corresponde con la realidad del mismo, el juez o los

organismos de control, segn el caso, podrn hacer caso omiso de ello y considerar su

verdadera naturaleza para examinar si se cumplieron o no los requisitos legales

correspondientes.

3.1 Contrato de obra.

El Estatuto General de Contratacin prev que los contratos de obra son los que celebren

las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para

la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que

sea la modalidad de ejecucin y pago. Si bien ley vigente no hace distincin al respecto, la

doctrina ha entendido que la obra adquiere el calificativo de pblica si se encuentra

destinada a la prestacin de un servicio pblico o si se ejecuta con recursos pblicos.

No obstante, para el Estatuto General de Contratacin resulta irrelevante la destinacin de

la obra o la naturaleza del bien inmueble que se afecta con la obra (bien de uso pblico o

38

propiedad privada), basta con que sea un trabajo material sobre un inmueble contratado

por una de las entidades estatales descritas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993 o

financiado con recursos pblicos, para que se deba dar aplicacin al Estatuto General de

Contratacin y a sus disposicin particulares al contrato de obra.

Se trata entonces de una actividad material sobre un bien inmueble que puede o no

pertenecer al Estado y encontrarse o no destinado a la prestacin de un servicio pblico.

Ahora, todo tipo de actividad sobre un inmueble es un contrato de obra? Ser la

instalacin de divisiones modulares un contrato de obra?

La doctrina ha considerado que:

Para que pueda hablarse de contratos de obra, el trabajo material que se realice sobre el

inmueble debe transformarlo, y los bienes muebles instalados entrar a formar parte integral de

l como un todo. Sern contratos de obra, entonces, los que se celebren para la realizacin de

un trabajo material que altere, transforme o modifique un inmueble, o que se suponga la

instalacin de muebles en inmuebles; es decir, cuando los primeros entran a formar parte

integrante de los segundos.11

Hay diferentes sistemas de pago en los contratos de obra, a saber: precios unitarios,

administracin delegada, gastos con reembolso y precio global. Los sistemas de pago no

tienen definicin legal, su regulacin y determinacin depende de la autonoma de la

voluntad de las partes, aunque, en realidad, es de la voluntad de las entidades estatales

quienes definen y describen la forma de pago en los pliegos de condiciones.

El sistema de precios unitarios es la modalidad utilizada con mayor frecuencia. En este

sistema la entidad cancela nicamente las cantidades de obra efectivamente ejecutadas al

valor unitario previamente acordado. El xito de este sistema de pago consiste en la

correcta descripcin de cada actividad o tem, con la determinacin de la medida en cada

caso para que