Contratación Moderna o Clásica - Didí Gómez Vilar

8/19/2019 Contratación Moderna o Clásica - Didí Gómez Vilar

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CONTRATACIÓN MODERNA O CLÁSICA

Autor: Abogado: Didí Hugo Gómez [email protected] Universitario

Desarrollo temático:

1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Presupuestos sociales: 2.1.1. GuerraIndependencia de las Trece Colonias Americanas (1775-1783).- 2.1.2.Revolución francesa.- 2.1.3. Primera revolución industrial.- 2.2. Presupuestosteóricos o doctrinarios: 2.2.1. Derecho canónico.- 2.2.2. Voluntarismo

jurídico.- 2.2.3. Derecho natural racionalista.- 2.2.4. Igualdad jurídica.- 2.2.5.Libertad jurídica.- 3. Código civil francés de 1804: 3.1. Generalidades.- 3.2.Influencia de DOMAT.- 3.3. Influencia de POTHIER.- 3.4. Fenómeno de larecepción.- 4. Definición: 4.1. Elementos.- 4.1.1. El consentimiento.- 4.1.2. Laobligación o prestación.- La causa.- 4.2. Características: 4.2.1. Negociación.-4.2.2. Libertad de contratar.- 4.2.3. Libertad contractual.- 4.2.4. Igualdad delas partes contratantes.- 4.2.5. Obligatoriedad contractual.- 4.2.6. Relatividadcontractual.- 4.2.7. Prestaciones equivalentes.- 4.2.8. Contrataciónpersonalísima.- 4.2.9. Uso del lenguaje.- 4.2.10. Simetría informativa.- 5.Principios: 5.1. El principio de autonomía de la voluntad o autonomíaprivada.- 5.2. El principio de buena fe.- 5.3. El principio de fuerza obligatoriade los contratos.- 5.4. El principio de carácter relativo de los contratos.- 5.5.El principio del consensualismo.- 5.6. El principio de integralidad de lascláusulas contractuales.- 5.7. Teorías que sustentan la contrataciónmoderna: 5.7.1. Teoría Clásica de la Contratación.- 5.7.2. Teoría Voluntaristadel Acto Jurídico.- 6. Función individualista del contrato.- 7. Etapas de lacontratación moderna: 7.1. Pre-contractual (negociación).- 7.2. Contractual(formación).- 7.3. Post- contractual (ejecución).

1. Generalidades.- Llamamos contratación moderna a la actividad contractual quese produce en la edad moderna. La Edad Moderna es el tercero de los periodos

históricos en los que se divide tradicionalmente en Occidente la Historia Universal, desde Cristóbal Celarius. En esa perspectiva, la Edad Moderna sería el periodo enque triunfan los valores de la modernidad (el progreso, la comunicación, la razón) frente al periodo anterior, la Edad Media, que el tópico identifica con una EdadOscura o paréntesis de atraso, aislamiento y oscurantismo. El espíritu de la Edad

http://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttps://es.wikipedia.org/wiki/Periodizaci%C3%B3nhttps://es.wikipedia.org/wiki/Periodizaci%C3%B3nhttps://es.wikipedia.org/wiki/Occidentehttps://es.wikipedia.org/wiki/Historia_Universalhttps://es.wikipedia.org/wiki/Crist%C3%B3bal_Celariushttps://es.wikipedia.org/wiki/Modernidadhttps://es.wikipedia.org/wiki/Progresohttps://es.wikipedia.org/wiki/Comunicaci%C3%B3nhttps://es.wikipedia.org/wiki/Raz%C3%B3nhttps://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Mediahttps://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Oscurahttps://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Oscurahttps://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Aislamiento_social&action=edit&redlink=1https://es.wikipedia.org/wiki/Oscurantismohttps://es.wikipedia.org/wiki/Oscurantismohttps://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Aislamiento_social&action=edit&redlink=1https://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Oscurahttps://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Oscurahttps://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Mediahttps://es.wikipedia.org/wiki/Raz%C3%B3nhttps://es.wikipedia.org/wiki/Comunicaci%C3%B3nhttps://es.wikipedia.org/wiki/Progresohttps://es.wikipedia.org/wiki/Modernidadhttps://es.wikipedia.org/wiki/Crist%C3%B3bal_Celariushttps://es.wikipedia.org/wiki/Historia_Universalhttps://es.wikipedia.org/wiki/Occidentehttps://es.wikipedia.org/wiki/Periodizaci%C3%B3nhttps://es.wikipedia.org/wiki/Periodizaci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidos


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Moderna buscaría su referente en un pasado anterior, la Edad Antigua identificadacomo Época Clásica. La edad moderna es el periodo que va desde el Descubrimiento de América hastala Revolución Francesa (1492 al 1789) Siglos XVI, XVII y XVIII.El siglo XVI comprende los años 1501-1600, ambos incluidos. Es llamado enEspaña el «siglo de oro de las bellas letras». El siglo XVI vio a España yPortugalexplorar el denominado «Nuevo Mundo». Con la conquista de los imperios Aztecae Inca, el Imperio Español extendió sus dominios desde la actual Californiahastael río Bio-bio en Chile, siendo el primer imperio en poseer dominios más allá de sucontinente. En Europa se produjeron numerosas reformas protestantes quediscutían la autoridad del papado y de la Iglesia Católica. En Inglaterra, el

autoritario Enrique VIIIseparó la autoridad papal de su reino, estableciéndose a símismo como cabeza de la Iglesia Anglicana. Estas guerras religiosas provocaronla Guerra de los Treinta Años, que acabó con la supremacía de la Casa deHabsburgo en Europa. Mientras, en Oriente Próximo, el Imperio Otomano bajoSuleiman el Magníficoalcanzó su máximo apogeo.Por su parte, el siglo XVII comprende los años 1601-1700 ambos incluidos,muchos lo llaman el «Siglo de la física» debido a que en este siglo lasaportaciones de Galileo Galilei, Rene Descartes e Isaac Newton dieron origen a lafísica clásica y a un sistema de pensamiento mecanicista.

A su vez, el siglo XVIII comprende los años 1701-1800, ambos incluidos, de la eracristiana. En la historia occidental, el siglo XVIII también es llamadoSiglo de lasLuces , debido a que durante el mismo surgió el movimiento intelectual conocidocomo Ilustración. En ese marco, el siglo XVIII es fundamental para comprender elmundo moderno, pues muchos de los acontecimientos políticos, sociales,económicos, culturales e intelectuales del siglo han extendido su influencia hasta

la actualidad. Entre los acontecimientos más importantes del siglo XVIII, de interéspara nuestra investigación, tenemos: Guerra Independencia de las Trece Colonias

Americanas (1775-1783), Revolución francesa (1789) y la Primera revoluciónindustrial (1760)Las características de la Edad Moderna son:

https://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Antiguahttps://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89poca_Cl%C3%A1sicahttp://es.wikipedia.org/wiki/1501http://es.wikipedia.org/wiki/1600http://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/Portugalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Aztecahttp://es.wikipedia.org/wiki/Incahttp://es.wikipedia.org/wiki/Californiahttp://es.wikipedia.org/wiki/Chilehttp://es.wikipedia.org/wiki/Europahttp://es.wikipedia.org/wiki/Reforma_Protestantehttp://es.wikipedia.org/wiki/Papadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Iglesia_Cat%C3%B3licahttp://es.wikipedia.org/wiki/Inglaterrahttp://es.wikipedia.org/wiki/Enrique_VIIIhttp://es.wikipedia.org/wiki/Iglesia_Anglicanahttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_los_Treinta_A%C3%B1oshttp://es.wikipedia.org/wiki/Casa_de_Habsburgohttp://es.wikipedia.org/wiki/Casa_de_Habsburgohttp://es.wikipedia.org/wiki/Oriente_Pr%C3%B3ximohttp://es.wikipedia.org/wiki/Imperio_Otomanohttp://es.wikipedia.org/wiki/Suleiman_el_Magn%C3%ADficohttp://es.wikipedia.org/wiki/1601http://es.wikipedia.org/wiki/1700http://es.wikipedia.org/wiki/Galileo_Galileihttp://es.wikipedia.org/wiki/Rene_Descarteshttp://es.wikipedia.org/wiki/Isaac_Newtonhttp://es.wikipedia.org/wiki/F%C3%ADsicahttp://es.wikipedia.org/wiki/Mecanismo_(filosof%C3%ADa)http://es.wikipedia.org/wiki/1701http://es.wikipedia.org/wiki/1800http://es.wikipedia.org/wiki/Ilustraci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_francesahttp://es.wikipedia.org/wiki/1789http://es.wikipedia.org/wiki/1789http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_francesahttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Ilustraci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/1800http://es.wikipedia.org/wiki/1701http://es.wikipedia.org/wiki/Mecanismo_(filosof%C3%ADa)http://es.wikipedia.org/wiki/F%C3%ADsicahttp://es.wikipedia.org/wiki/Isaac_Newtonhttp://es.wikipedia.org/wiki/Rene_Descarteshttp://es.wikipedia.org/wiki/Galileo_Galileihttp://es.wikipedia.org/wiki/1700http://es.wikipedia.org/wiki/1601http://es.wikipedia.org/wiki/Suleiman_el_Magn%C3%ADficohttp://es.wikipedia.org/wiki/Imperio_Otomanohttp://es.wikipedia.org/wiki/Oriente_Pr%C3%B3ximohttp://es.wikipedia.org/wiki/Casa_de_Habsburgohttp://es.wikipedia.org/wiki/Casa_de_Habsburgohttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_los_Treinta_A%C3%B1oshttp://es.wikipedia.org/wiki/Iglesia_Anglicanahttp://es.wikipedia.org/wiki/Enrique_VIIIhttp://es.wikipedia.org/wiki/Inglaterrahttp://es.wikipedia.org/wiki/Iglesia_Cat%C3%B3licahttp://es.wikipedia.org/wiki/Papadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Reforma_Protestantehttp://es.wikipedia.org/wiki/Europahttp://es.wikipedia.org/wiki/Chilehttp://es.wikipedia.org/wiki/Californiahttp://es.wikipedia.org/wiki/Incahttp://es.wikipedia.org/wiki/Aztecahttp://es.wikipedia.org/wiki/Portugalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/1600http://es.wikipedia.org/wiki/1501https://es.wikipedia.org/wiki/%C3%89poca_Cl%C3%A1sicahttps://es.wikipedia.org/wiki/Edad_Antigua


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A). El sentido antropocéntrico de la vida.La naturaleza y el hombre, fueron, en la Edad Moderna, los objetivos centrales delos estudios científicos y literarios, así como de la admiración artística, en todassus ramas.Mientras que en la Edad Media, la vida era considerada como un tránsito, en elque se buscaba el camino verdadero hacia la felicidad eterna (el cielo), en la EdadModerna, especialmente con el Renacimiento, el hombre, sin abandonar sureligión, busca su felicidad terrenal. Hay una concepción antropocéntrica de lavida.El hombre de la Edad Moderna quiere vivir plenamente, persiguiendo la fortuna,buscando la fama y el triunfo en el mundo terrenal.

B). El carácter individualista del hombre moderno.La concepción antropocéntrica, hizo del hombre moderno un tanto egoísta,signándole un comportamiento individualista. El triunfo dejo ser colectivo y gremial,sino, más bien, se tornó en un logro individual. Para ello fue necesario, eldesarrollo de la personalidad, mediante la formación literaria y artística, condestrezas y habilidades que los distinguieron de los demás. Siendo la riqueza y lafama, el objetivo del hombre moderno, la competencia se hizo inevitable, lo cualpermitió que alcanzaran esta meta, hombres de gran talento, como en el caso delos renacentistas.C). El encubramiento de las monarquías absolutistas.La decadencia del Feudalismo, la inestabilidad económica y los problemassociales de la época, fueron los intereses comunes que le dieron unidad a todaslas clases sociales, para apoyar la monarquía, como un posible remedio paratodos sus males. Fueron los burgueses ricos, cultos y con ambiciones políticas, losque apoyaron, con todos sus recursos, al encubramiento de las monarquías.

D). El Progreso artístico, literario y científico. Al impulso de los renacentistas, los grandes descubrimientos geográficos y elauge económico de las monarquías, se desarrollaron notablemente las artes, lasletras y las ciencias. Pero fueron los siglos XVII y XVIII, los que experimentaron unprogreso intelectual asombroso, especialmente en las ciencias y la Filosofía.


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Como ejemplo de este progreso intelectual tenemos a los filósofos yenciclopedistas franceses, que con sus ideas avanzadas de libertad, Igual yfraternidad, prepararon el advenimiento de la Edad Contemporánea, previa a laRevolución Francesa.De lo que caracteriza a la edad moderna (siglo XVI, XVII, XVIII) podemossistematizar los presupuestos de la contratación modernas.

2. Presupuestos.- Son aquellos aspectos que pre- existen a la contrataciónmoderna, es decir, aquellas condiciones o situaciones que denotan una alteraciónen la forma antigua o feudal de contratar. Al respecto, MESSINEO afirma “Perodos factores han contribuido a configurar el contrato como categoría genérica tal

como hoy nos es familiar. (…) Por un lado, la formación de la figura del contratoinnominado, en el que se enfrentaban dos prestaciones no determinadas, perosusceptibles de resolverse en una relación, entre un hacer y un dar, o entre unhacer y otro hacer, o entre un dar y otro dar (véase Cap. VII). (…) Por otro lado, elnudo pacto, que en su origen no engendraba ni obligaciones ni acción ( ex nudo

pacto, actio non nascitur), evoluciona durante la Edad Media, bajo la influencia delpensamiento de los canonistas, de secuaces de la escuela del derecho natural yde comercialistas, en el sentido de que, lentamente, la voluntad de las partesadquiere el valor de elemento básico, que triunfa sobre el formalismo antiguo ybasta para dar vida al contrato, es decir, a lo que hoy, usando el término ensentido totalmente diverso del original, llamamos contrato. (…) El contrato moderno, en realidad, no es sino un pacto , es decir, un acuerdo de voluntades,capaz- cualquiera que sea su contenidode dar vida a una obligación ( solusconsensus obligat) . Este resultado aparece ya clarísimo en el jurista francés,POTHIER; a través de él pasa al Código Civil francés y, después, al Código

italiano de 1865. De éste, lo ha recibido el Código vigente.”1

1 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana

DOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, pgas. 77- 78.


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De lo afirmado por el distinguido doctrinario podemos sistematizar los siguientespresupuestos de la contratación moderna : sociales y teóricos o doctrinarios.

2.1. Presupuestos sociales.- Entre los principales acontecimientos que seconstituyen en presupuestos sociales de la contratación moderna tenemos: GuerraIndependencia de las Trece Colonias Americanas (1775-1783), RevoluciónFrancesa (1789) y la 1era. Revolución Industrial.2.1.1. Guerra Independencia de las Trece Colonias Americanas (1775-1783).-Las Trece Colonias (colonias americanas costeras de Inglaterra en el Atlánticonorte), ante su negativa a pagar impuestos a Inglaterra por su propia defensadurante el conflicto de la guerra de los siete años, se declaran en rebeldía.

Inglaterra envía tropas para acabar con la rebelión, y comienza un conflictoarmado en el que los rebeldes son ayudados económica y militarmente porFrancia, España y los Países Bajos. En 1776, proclaman su independencia deInglaterra. La ayuda de las potencias extranjeras, sobre todo de Francia, consigueir derrotando a las tropas inglesas. El conflicto termina cuando en 1783 elParlamento inglés, presionado por una opinión pública poco favorable al conflicto ydeseosa de acabar con un conflicto que la estaba humillando, decide ceder a lasexigencias de los secesionistas, y reconoce la Independencia. Una vez conquistada la independencia resultó muy complicado poner de acuerdoa todas las antiguas colonias. En 1787, 55 representantes de las antiguas coloniasse reunieron en Filadelfia con el fin de redactar una constitución. Se creaba así unúnico gobierno federal, con un presidente de la república y dos cámaraslegislativas (congreso y senado). Esta constitución estaba inspirada en losprincipios de igualdad y libertad que defendían los ilustrados franceses y seconfiguró como la primera carta magna que recogía los principios del liberalismo

político estableciendo un régimen republicano y democrático. La independencia ydemocracia estadounidense causó un notable impacto en la opinión y la política deEuropa 2.1.2. Revolución francesa.- Ante el descontento popular, con un Rey débil y unacorte corrupta, ineficaz y ajena a los problemas del pueblo, Francia se rebela

http://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Trece_Coloniashttp://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/discriminacion/discriminacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/comer/comer.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/liberalismo/liberalismo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/democracia/democracia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/geogeur/geogeur.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/geogeur/geogeur.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/geogeur/geogeur.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/democracia/democracia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/liberalismo/liberalismo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/comer/comer.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/discriminacion/discriminacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtmlhttp://es.wikipedia.org/wiki/Trece_Coloniashttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidos


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contra su Rey y lo toma preso. Se colapsa la sociedad del Antiguo Régimen, y enuna escalada de rebeldías, se ejecuta a Luis XVI. Las monarquías europeas,temerosas de que el conflicto se extienda, declaran la guerra a Francia en lallamada Guerra de la Convención, que desde finales de siglo enlaza con lasGuerras napoleónicas. En 1789 la Asamblea nacional constituyente francesaaprobó la famosa “Declaración de los derechos de hombre y del ciudadano”,estableciendo tres principios básicos: Libertad, Igualdad y fraternidad. Los dosprincipios más debatidos fueron los primeros, “Libertad e Igualdad” (Artículo

primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. […]). Eltercer principio tal vez deba derivarse del cuarto punto de la declaración, porqueno hay ninguna mención específica a la fraternidad: (Artículo 4.- La libertad

consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro. […]). Estosprincipios tenían como fundamento teórico la filosofía liberal del siglo XVIII y serepresentan en la primera Constitución liberal de los nuevos Estados Unidos deNorteamérica.El principio de “Libertad” representa la economía y el libre mercado, es decir, elliberalismo (también el materialismo); donde el “bien supremo” es la propia libertady el mercado;El principio de “Igualdad” representa la política y el Estado de Derecho, perotambién el idealismo, y por tanto el “bien supremo” es la igualdad y el Estado deDerecho;El principio de “Fraternidad” representa la religión y sus dioses, o lo que es lomismo, el espiritualismo, de manera que el “bien supremo” es la fraternidad y Dios.

Al respecto MORALES HERVIAS sostiene que “…La Revolución francesa (1789)proclamó los principios de igualdad y libertad con los que consagró el sistemaindividualista en lo económico, político y jurídico, contra el oprobioso régimen

feudal al cual quiso destruir de raíz. La libertad, puesta en primer plano por laRevolución, en el campo del Derecho de los contratos toma la denominación deautonomía de la voluntad que comprende la libertad de contratar y la libertadcontractual. Por la primera, la persona es libre de contratar; si desea hacerlo,nadie lo puede impedir; si no quiere contratar, nadie lo puede obligar; si toma la

http://es.wikipedia.org/wiki/Antiguo_R%C3%A9gimenhttp://es.wikipedia.org/wiki/Luis_XVIhttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_la_Convenci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerras_napole%C3%B3nicashttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerras_napole%C3%B3nicashttp://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_la_Convenci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Luis_XVIhttp://es.wikipedia.org/wiki/Antiguo_R%C3%A9gimen


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decisión de contratar, elige libremente la persona con quien celebrarlo. Por lasegunda, ambas partes contratantes, colocadas en una situación de igualdad, enlibre negociación, establecen el contenido del contrato; una vez perfeccionado elcontrato, las partes son libres de modificarlo o de ponerlo término…”2 2.1.3. Primera revolución industrial.- Fue en Inglaterra donde se dio inicio elproceso de la Revolución Industrial , que ya se venía insinuando en el resto delcontinente, desde el siglo XVI, con la intensificación del comercio y la acentuacióndel movimiento mercantil. En Inglaterra, por consiguiente, se dieron lascondiciones históricas favorables para el rápido desarrollo del modo capitalista deproducción, tales como la temprana abolición del feudalismo y, con esto, de laservidumbre, el triunfo de laRevolución Burguesa en el siglo XVII , la

apropiación violenta de las tierras que ocupaban los campesinos yla acumulación de capitales , gracias al extenso desarrollo de capitales y delcomercio, y a la depreciación de las colonias. A mediados del siglo XVIIIfuncionaba ya en Inglaterra gran cantidad de manufacturas; la rama industrial másimportante era la textil. Fue, precisamente, allí donde comenzó la revoluciónindustrial. Pese a esto, debemos señalar que la gran transformación de la industriay, consiguientemente de la propia sociedad, fue una consecuencia de lacivilización occidental, que, a su vez, había recurrido en no pocos aspectos aelementos de muchas civilizaciones. En realidad , debería tenerse en cuenta quelas hilaturas y los tejidos, la alfarería y la rueda del alfarero, la molienda del granocon mecanismos complejos, el movimiento de las maquinas mediante molinos devientos y las ruedas hidráulicas, la transmisión de la energía por ejes y engranajes, la acción de bombas de aire y de agua, y los procesos fundamentales de lametalurgia, fueron transmitidos desde los tiempos antiguos al hombre actual y sedesarrollaron y depuraron en la Europa continental. Por esta circunstancia,

Inglaterra contaba, entre 1750 y 1850, con varias ventajas que se conjugaron con

2 MORALES HERVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, pgas. 345- 346.


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una coyuntura perfecta para llevar a cabo un rápido cambio industrial, desdedonde habría de expandirse al resto de Europa y del mundo.La primera Revolución Industrial se caracterizó por:- La mecanización de la industria y de la agricultura.- La aplicación de la fuerza motriz en la industria.- El desarrollo del sistema fabril.- El aceleramiento de los transportes y las comunicaciones.- El aumento notable del dominio capitalista en toda la actividad económica.

2.2. Presupuestos teóricos o doctrinarios.- Está constituido por el derechocanónico, voluntarismo jurídico, el derecho natural, la libertad jurídica y la igualdad

jurídica.2.2.1. Derecho canónico.- El derecho canónico aportó a la contratación modernael aspecto subjetivo de la “ palabra empeñada” y el valor que éste tenía en laconstitución y creación de relaciones jurídicas obligatorias, quedando la formalidado solemnidad como un aspecto secundario o irrelevante. El incumplimiento de larelación jurídica obligatoria por parte del obligado o deudor, configuraba unpecado, sancionable hasta con la muerte. Al respecto: SOTO COAGUILA,sostiene que “…el Derecho Canónico, donde faltar a una promesa es un engaño,una mentira, y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si quis non cumplearquod promisit). La doctrina canónica confirió un valor fundamental al consenso,imponiendo el deber de fidelidad a la palabra dada y el deber de veracidad…”3.Por su parte, MORALES HERVIAS sostiene que “…el Derecho canónico aportó alcontrato los siguientes conceptos: a) el respeto a la promesa, pero también lalibertad necesaria para el contrato, que no existe cuando la voluntad está viciada oha sido objeto de coacción; b) la razón, que justifica el acto por su fin. Es

necesario que la voluntad tenga una causa, pero también que la obtención de ellano suponga una causa irrazonable, por ejemplo, por un hecho imprevisible en lascondiciones económicas; c) la moral, que permite analizar la intención de los

3 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, p. 10.


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contratantes, tanto en su finalidad como en su objeto, si bien sólo en lo relativo ala ejecución del contrato, el cual no puede convertirse en un vínculo de iniquidadpermitir al permitir a una de las partes que abuse de la otra…” 4. A su vez, DE LAPUENTE Y LAVALLE sostiene que “…Se ha reconocido al Derecho canónico unainfluencia determinante para la formación del concepto moderno del contrato. (…)Inicialmente el contrato tuvo valor debido al juramento religioso- acto solemne- quehabitualmente lo acompañaba. Empero, poco a poco, se fue abandonando laexigencia del juramento, reconociéndose el valor pleno del mero consentimiento,llegándose así a afirmar que del nudo pacto sí nace acción. (…) Gorla adopta unaposición singular al afirmar que la influencia del Derecho canónico fue muylimitada, ya que posiblemente sólo se acudió a él en busca de apoyo o justificación

moral cuando ya en la práctica se había ido imponiendo el principioconsensual…”5 2.2.2. Voluntarismo jurídico.- Esta corriente doctrinaria aportó a la contrataciónmoderna la su pr emac ía de la v olu ntad en la formación de los contratos. Lavoluntad es la esencia del contrato. Las personas cumplen la obligación no porquela ley o la autoridad lo ordenan sino porque es su voluntad hacerlo. Al respecto:SOTO COAGUILA, sostiene que “…La segunda corriente de pensamiento quecontribuyó al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el voluntarismo

jurídico. Según esta doctrina, cualquier persona que deseaba obligarse quedabaobligada por su sola voluntad. Esta corriente, a su vez, contribuyó con el desarrolloy el auge del tráfico comercial de la época…”6. Por su parte, NUÑEZ MOLINAsostiene que “…En realidad empezó a decantarse la voluntad jur ídica a propósitodel desarrollo que se dio en la filosofía, recuérdese por ejemplo la relevancia quele inyectó a la voluntad el pensamiento de DUNS ESCOTTO y GUILLERMO DE

4 MORALES HEVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 160.5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 25 6 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Transformación del Derecho de Contratos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L., 2005. Lima-Perú, pgas. 10- 11.


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OCAM en “proclamar la preeminencia de la voluntad y su amplitud para dirigir lavida humana mejor que por la razón, por el amor; se les llama en filosofía puravoluntarista” (Villey) de gran raigambre cristiano. En consecuencia el voluntarismo

jurídico es un fenómeno moderno, según VILLEY apenas anterior al siglo XVI. (…)De manera con el voluntarismo (que sintetiza las concepciones iusnaturalistas eindividualistas) será el antecedente decisivo en el concepto de autonomía. Lasimplicancias de estas ideas, añadidas al racionalismo y las necesidades dedinámica en el intercambio de productos consolidó al espiritualismo como reglageneral en el tráfico comercial. Situación que se reflejaría en la normatividad,como el ordenamiento de Alcalá y su consolidación legislativa en el Code deNapoleón…”7. A su vez, MORALES HERVIAS sostiene que “…La voluntariedad

contractual significaba que la esencia del contrato descansa en la voluntadconcordante de las partes. VILLEY describía la concepción individualista delvoluntarismo de la siguiente forma: ante todo, el hombre aislado, Robinson, unindividuo separado, desprovisto de todo vínculo jurídico, absolutamente libre. Seránecesario que las instituciones sociales nazcan de la voluntad de este hombre,más exactamente del encuentro de las voluntades individuales, delconsentimiento. Todo derecho no puede sino proceder del consentimiento; elestado y la ley estatal serán el producto del contrato social; otras instituciones (elmatrimonio, las sucesiones, por cierto que la propiedad) serán reputados comoprovenientes directas de las voluntades particulares presuntas de los individuos. Elcontrato, desde entonces, es definido como la concurrencia o acuerdo devoluntades. El contrato es la obra de las voluntades…”8 2.2.3. Derecho natural racionalista. - Esta corriente doctrinaria aportó a lacontratación moderna dos ideas fundamentales: el acto humano económicamenteútil como punto de partida para la caracterización del contrato y el consentimiento

7 NUÑEZ MOLINA, Waldo Francisco. El Negocio Jurídico. 1era. Edición, Editorial San

marcos, 2006, Lima- Perú, pgas. 116- 117.8 MORALES HERVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 46


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como fuerza jurídica generadora de obligaciones. Imputándose la paternidad deestas ideas a Grocio y Pufendorf. Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que“La última corriente de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, donde porprimera vez se afirma: solus consensus obligat , siendo Grocio y Pufendorf lospadres directos del consensualismo contractual. Por su parte, TORRESVASQUEZ sostiene que “…La escuela del Derecho natural racionalista de lossiglos XVII y XVIII desarrolló la idea del contrato como la expresión de la voluntadindividual plasmada en el consentimiento, es decir, el fundamento de lasobligaciones se encuentra en la libre y coincidente voluntad de los contratantes, loque llevó a sostener que solus consensus obligat (“el solo acuerdo obliga”), ideaque fue recepcionada por los juristas de los siglos XIX y XX. Las posiciones

jurídicas de los contratantes dependen de las decisiones voluntarias y libres deellos mismos. Ellos se dan sus propias reglas. La autonomía contractual essinónimo de libertad de contratar y de libertad contractual. La voluntad es la fuerzacreadora de los efectos jurídicos (dogma de la voluntad). Voluntad y libertadconstituyen el fundamento del modelo socioeconómico del ochocientos: el modelode la sociedad burguesa y de la economía capitalista, contrapuesto a la sociedad ya la economía del Ancienrégime. La teoría de la voluntad fue consagrada en elCódigo francés de 1804. (…) El dogma de la voluntad tuvo como consecuenciaprácticas que cualquier hecho que afecte a la voluntad ponía en discusión lavalidez y los efectos del contrato. Si el sujeto no tenía el discernimiento suficienteo había actuado bajo los efectos del error o su voluntad no coincidía con lo quehabía declarado, el contrato debía anularse…” 9 2.2.4. Igualdad jurídica.- Implica que ante la ley nadie tiene diferencias de ningúntipo, sean estas: clase social, raza, sexo, educación, etc. La igualdad jurídica es elmínimo de igualdad que una sociedad debe tener ya que no puede operar la

democracia sin este concepto, también la igualdad está íntimamente relacionada

9 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 26- 27.


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con la libertad, ya que esta última solo puede desarrollarse en un ambienteigualitario.La igualdad ante la ley es un principio jurídico que se deriva del reconocimiento dela persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales -comunes a todoel género humano- que le confieren dignidad en sí misma, con independencia defactores accidentales como los antes mencionados (clase social, raza, sexo,educación), lo que implica proscripción de toda forma discriminatoria, sea ellanegativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados así como enla creación, definición y aplicación de las normas que componen el ordenamiento

jurídico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto enrelación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio,

está llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramenteteórico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debeproyectarse al terreno de lo real , para hacerla efectiva mediante fórmulasconcretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones demanifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra manera el nivel correspondiente asu dignidad humana.El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales dedominación como la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo. 2.2.5. Libertad jurídica.- Concepto perteneciente a la filosofía de la razón prácticade Immanuel Kant. Junto con la independencia y la libertad, es una de lascaracterísticas básicas de un ciudadano. Consiste en la facultad de no obedecerninguna ley exterior a la que no hayamos otorgado nuestro consentimiento, esdecir, los que obedezcan las leyes deben ser los co-autores de éstas. El estadodebe garantizar este principio y posibilitar la unión de las libertades individualescon el derecho político y autonomía jurídica individual con la voluntad del pueblo.

El concepto lo define como el poder de auto-legislarse colectivamente haciendocoincidir la libertad con la autonomía. Es fruto de la aceptación de un "contratosocial" en el que el ser humano renuncia a su libertad natural para constituir elEstado. Esta libertad queda garantizada por el derecho: la obediencia a la leyrequiere un consentimiento previo de la ciudadanía, el ciudadano se convierte

http://es.wikipedia.org/wiki/Esclavitudhttp://es.wikipedia.org/wiki/Siervohttp://es.wikipedia.org/wiki/Colonialismohttp://es.wikipedia.org/wiki/Colonialismohttp://es.wikipedia.org/wiki/Siervohttp://es.wikipedia.org/wiki/Esclavitud


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Bigot de Préameneu, la comisión estuvo bajo la dirección de Cambacérès. En elplazo de cuatro meses presentó un borrador que fue enviado a la Corte Superior yla Corte de Casación para que presentaran sus observaciones.Las fuentes del Código Civil francés de 1804 han sido las siguientes:1. Derecho romano. (Obligaciones, contratos, personas).2. Derecho canónico. (Derecho de familia, Derecho sucesorio).3. Costumbres “bárbaras”. 4. Leyes de la revolución. El plan que el Código Civil francés de 1804 siguió es el siguiente:Parte preliminar. Esta parte establece la ley en el tiempo y en el espacio.Libro 1º Personas . Dentro de éste está el Derecho de familia, salvo las

económicas existentes entre los cónyuges.Libro 2º Modos de adquirir la propiedad . Derechos sobre las cosas. Regula elcontrato y las demás fuentes de la obligación (entre las que se encuentran lasrelaciones económicas entre cónyuges, contempladas como contrato dematrimonio). Establece el orden de la herencia.Libro 3º Modificaciones del derecho de Propiedad.El Código Civil francés de 1804 se fundamenta en el Liberalismo , implantando:1. El culto al individualismo2. La autonomía de la voluntad limitada3. La propiedad privadaSobre esto último, MORALES HERVIAS sostiene que “…La Codificación francesasignificó un intento de racionalización del mundo jurídico, de progreso político yeconómico. Desde nuestro punto de vista, los juristas franceses consolidaron, enlo referente a la contratación privada, la idea del contractus (contrato) y la idea dela conventio (consentimiento). Estas ideas jurídicas se fundaron en un respeto a la

libertad individual, a la igualdad de todos ante la ley y a la fraternidad entre losmiembros de la sociedad. La libertad y la igualdad de los seres humano fueronreconocidos por el derecho positivo a través del principio de la autonomía de lavoluntad. El artículo 1134 consagró a la autonomía de la voluntad como principio

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=F%C3%A9lix_Julien_Jean_Bigot_de_Preameneu&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/wiki/Jean_Jacques_R%C3%A9gis_de_Cambac%C3%A9r%C3%A8shttp://es.wikipedia.org/wiki/Jean_Jacques_R%C3%A9gis_de_Cambac%C3%A9r%C3%A8shttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=F%C3%A9lix_Julien_Jean_Bigot_de_Preameneu&action=edit&redlink=1


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fundamental del derecho contractual: “Las convenciones legalmente formadastienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho”…”11 3.2. Influencia de DOMAT.- MORALES HERVIAS sostiene que “…DOMAT (1615-1762), en su obra Les loix civiles dansleurordre natural (“Las leyes civiles en suorden natural”), estableció que la convención es el consentimiento de dos o máspersonas para formar entre si cualquier obligación, o para resolverla o paracambiarla. Es decir, definió al contrato como el consentimiento para crear,modificar o resolver obligaciones, y a través del cual se satisfacían lasnecesidades económicas de los hombres. El consentimiento era el acuerdo devoluntades necesario pero insuficiente para producir obligaciones…”12 3.3. Influencia de POTHIER.- MORALES HERVIAS sostiene que “…POTHIER

(1699- 1772), en su obra Traité des Obligations (“Tratado de las obligaciones”),definió al contrato (contractus) como el acuerdo consensual por el que dos partesse prometían recíprocamente y se obligaban, de una hacia la otra, a dar, a hacer oa dejar de hacer alguna cosa siendo que la conventio era el elemento necesariopara la producción de las obligaciones. (…) El concepto de contrato (acuerdoconsensual por el que dos partes recíprocamente prometían y se obligaban, deuna hacia la otra, a dar, a hacer o a dejar de hacer alguna cosa) de Pothier siguióel “modelo traslativo” deGROCIO y de PUFENDORF: el contrato es construidosobre la transferencia de la promesa. La transferencia contiene la translatio de una

particulalibertatis concebida analógicamente a la transferencia de una cosa. Laconfiguración del acto obligatorio como acto de enajenación exalta el voluntarismotambién con referencia a la posición del promisario, llamado a permitir latransferencia del derecho de pretender o prometido por el oferente. Este concepto


2006, Lima- Perú, pgas. 44- 45 12 MORALES HERVIAS, Rómulo. Teoría General del Contrato. Editorial Jurídica Grijley,

2006, Lima- Perú, p. 43.


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contractual de POTHIER se asemeja mucho al concepto de contrato de GAYO:convención dirigida a generar una obligación…”13 3.4. Fenómeno de la recepción.- La difusión del Código Civil francés de 1804 fueextraordinaria, imponiéndose en diversos territorios europeos durante las GuerrasNapoleónicas y se aceptó en Bélgica, donde todavía sigue vigente. Influyó entodas las codificaciones del siglo XIX, en particular en el Código Civil italiano de1865, en el español de 1889 a través del proyecto nonato de Florentino GarcíaGoyena de 1851, y se halla en la base de diversos códigos civiles sudamericanos,destacando el peruano de 1852 (código de Echenique), argentino de 1869 (obrade Dalmacio Vélez Sársfield) y el de Chile (obra de Andrés Bello en 1858), del quede hecho fueron copiados los de Ecuador (1861) y Colombia (1873).

4. Definición.- El contrato, en la contratación moderna, se define como el acuerdoo declaración de voluntad común14; es decir, desde el punto de vista de laconcordancia de voluntades y el vínculo jurídico.


2006, Lima- Perú, pgas. 43- 44. 14 FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. 2da, edición, Editorial Astrea,

1999, Buenos Aires, Pgas. 175- 176. El autor señala lo sigui ente “Señala POUND que laconsagración del concepto de contrato como declaración de voluntad común (lo expresado

por el art. 1137, Cód. Civil argentino) es el resultado de la concepción sobre la finalidad

del derecho que empezó a tener vigor a partir del siglo xvi. Con la desintegración gradual

del orden social del feudalismo y la paulatina transformación en una nueva sociedad,

consagrada a los descubrimientos, la colonización y el comercio, apareció la necesidad

deotorgar más importancia al individuo, pues había que contemplar laposibilidad de que

los hombres utilizaran al máximo sus aptitudes personales en los descubrimientos,

conquistas y explotación de los recursos naturales. En consecuencia, se consideró como

finalidad del derecho, el logro de la máxima expresión del libre albedrío individual.Se

juzgó entonces que la función del derecho no debía servir para mantener el statu quo

social del feudalismo, con todas sus arbitrarias restricciones sobre la voluntad y el

empleo de las facultades individuales, sino que debía alentar el ejercicio y respeto de la

igualdad natural que, a menudo, se veía amenazada o disminuida por las restricciones

tradicionales impuestas a la actividad del individuo. Esa igualdad natural fue concebida


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La mayoría de los Códigos civiles de los países cuyos ordenamientos jurídicosprovienen históricamente del sistema romano-canónico y germánico , contienendefiniciones aproximadas del contrato . Al respecto tenemos: El Código civilfrancés de 1804 establece en su artículo 1101 que “ El Contrato es unaconv ención por la cual una o varias personas se o bl igan hacia una o varias

otras personas a dar, hacer, o no hacer alguna cosa.” . El mismo que seconstituyó en directriz para la codificación en mundo. ElBGB, Código civil alemánde 1900 prescribe por su parte que "para la formación de un negocio obligacionalpor actos jurídicos, como para toda modificación del contenido de un negocioobligacional, se exige un contrato celebrado entre las partes, salvo que la ley

disponga de otro modo". El Código civil suizoseñala que "hay contrato si laspartes manifiestan de una manera concordante su voluntad recíproca; estamanifestación puede ser expresa o tácita". El Código Civil de la antigua UniónSoviética solo expresaba que "los actos jurídicos, esto es, los actos que tienden aestablecer, modificar o extinguir relaciones de Derecho Civil, pueden serunilaterales o bilaterales (contratos)". El Código Civil español, en su art. 1254,como todos los de la Europa continental, sigue también el rastro marcado por elCódigo Napoleónico, de modo que deja establecido que "el contrato existe desdeque una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a daralguna cosa o prestar algún servicio." El Código Civil Italiano de 1942, fuentedirecta del Código Civil peruano de 1984, establece en su artículo 1321 que el“Contrato , es un acuerdo entre do s o m ás partes p ara const ituir, regular odisolver entre ellas una relación jurídica patrimonial”. El Código Civil

como una igualdad de oportunidades, como una expresión del libre albedrío individual;

en consecuencia, se consideró que el orden jurídico debía posibilitar a los individuos el

máximo de oportunidades en un mundo donde abundaban los recursos aún no

descubiertos, tierra no explotada y fuerzas naturales sin dominar todavía. Esta idea tomó

forma en el siglo xvii y se mantuvo durante los dos posteriores, culminando en el

pensamiento jurídico del siglo xix. "Su finalidad consistía en posibilitar el máximo de libre

acción individual compatible c on la libre acción individual general".”

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_civilhttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Franciahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Franciahttp://es.wikipedia.org/wiki/BGBhttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Alemaniahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Suizahttp://es.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%B3n_Sovi%C3%A9ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%B3n_Sovi%C3%A9ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_Civilhttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_espa%C3%B1olhttp://es.wikipedia.org/wiki/Europahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Napole%C3%B3nicohttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_la_Rep%C3%BAblica_Argentinahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_la_Rep%C3%BAblica_Argentinahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Napole%C3%B3nicohttp://es.wikipedia.org/wiki/Europahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_espa%C3%B1olhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_Civilhttp://es.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%B3n_Sovi%C3%A9ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Uni%C3%B3n_Sovi%C3%A9ticahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Suizahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Alemaniahttp://es.wikipedia.org/wiki/BGBhttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Franciahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Franciahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_civil


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argentino, en su art. 1137, establece que "hay contrato cuando varias personasse ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada areglar sus derechos." El Código Civil Venezolano de 1942, en su artículo 1133establece que “ El Contrato en u na con venc ión entre dos o más pers on as paracon stitu ir, reglar, transm itir mo dificar o exting uir entre ellas un víncu lo

jurídico”.

El concepto moderno de contrato no se deriva del contractus del derecho romano,en tanto que para los romanos, el contrato ( contractus) no era otra cosa más queel vínculo o relación jurídica, sino del pacto o convención, que significada acuerdode voluntades, que para tener acción legal no se bastaba a si mismo sino querequería de la causa civilis, es decir, de la formalidad o solemnidad real, verbal,

literal o consensual, dependiendo del tipo de convención. Al respecto: MESSINEOsostiene que “…El concepto moderno de contrato se deriva, no del contractus delos romanos, sino del nudo pacto (conventio) , reconocido por el derecho pretorio,que originariamente, es decir, en el Derecho romano más antiguo, indicaba elelemento voluntario y no lo que los romanos llamaban contractus , que era elvínculo que media entre dos personas, tuviese éste su origen en un hechovoluntario o en otro hecho no voluntario; y era, además, un vínculo que seproducía tan sólo en relación a un contenido determinado (o tipos) de contrato(sistema cerrado: numerus clausus ). Sòlo aquellas determinadas figuras decontrato engendraban acción, esto es, eran reconocidas por el ordenamiento

jurídico y protegidas contra su incumplimiento.”15 Por su parte, DE LA PUENTE YLAVALLE sostiene que “…Se estima que el concepto moderno de contrato sealcanzó como consecuencia de tres diversas corrientes de pensamiento: (…) a) Lainfluencia del Derecho canónico, que otorgó un valor fundamental al consenso yestableció la idea de que la voluntad es la fuente de la obligación. (…) b) Las

necesidades prácticas del tráfico comercial, que llevan a suprimir las trabas que



Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 77.

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_la_Rep%C3%BAblica_Argentinahttp://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_la_Rep%C3%BAblica_Argentina


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significan las formas solemnes. (…) c) La doctrina del Derecho natural, queproclama la libertad individual y la autonomía de su voluntad…”16

4.1. Elementos.- Son elementos del contrato: el consentimiento, la obligación y lacausa. Al respecto MESSINEO sostiene que “son elementos esenciales,constitutivos o intrínsecos del contrato: el consentimiento, la causa lícita, unaprestación (posible, lícita y determinable), la forma (cuando se requiere adsubstantiam ) y, en un caso, el motivo lícito; la falta de uno solo, aunque más nosea, de tales elementos, produce nulidad” 17 4.1.1. El consentimiento: El consentimiento18, es la concurrencia concordada dedeclaraciones de voluntad, que origina el acuerdo de voluntades, esto es, el

contrato. Declaraciones de voluntad que se representan en la oferta, quecorresponde al oferente, y la aceptación, que corresponde al destinatario 19. La

16 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. EL CONTRATO EN GENERAL. Tomo I, 3era.

Edición, Palestra editores, 2011, Lima- Perú, p. 25 17 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. traducción de R.O.

Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. 1era edición. Ara editores. Lima- Perú.

2007. Pag 9618 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. traducción de R.O.

Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. 1era edición. Ara editores. Lima- Perú.2007. Pag 115.19 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teoría de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.

Edición, Zavalia Editor, 1997, Argentina, p. 167. El autor afirma que “… El

consentimiento se forma con la oferta y la aceptación. La oferta es la manifestación de

quien (ofertante, oferente, proponente) toma la iniciativa en forma idónea para concluir

un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesariamente debía partir de quien

quería llegar a ser acreedor. En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es así;

de allí que la oferta puede envolver sólo una estipulación (declaración de quien persigue

crear un crédito a su favor), o sólo una promesa (declaración de quien quiere crear una

deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulación y una promesa (como en los

contratos creditorios sinalagmáticos).La aceptación es la última declaración de voluntad,

congruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipulación del ofertante,

corresponde la promesa del aceptante, a la promesa de aquél, la estipulación de éste, y a

la estipulación-promesa, la promesa- estipulación…”


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fusión de la oferta y la aceptación origina una sola gran voluntad, llamada voluntadcontractual, por ende, inextinguible por voluntad de uno solo de los contratantes.

Al respecto: SOTO COAGUILA sostiene que “…Para el maestro Manuel De LaPuente el consentimiento contemplado en nuestro Código Civil es uno solo, perodebe entenderse de dos maneras distintas, siendo ambas, el fondo y la forma deun mismo fenómeno. “La primera manera de entender el consentimiento esdándole carácter de coincidencia de voluntades declaradas […. y la segunda],considerándolo como la conformidad de la oferta con la aceptación”. Asimismo,agrega que “…Para Jorge Mosset Iturraspe el consentimiento es la declaración devoluntad común de las partes. Dentro de la misma corriente, la doctrina peruanaseñala que “el consentimiento es la integración de la s voluntades de las partes

para dar lugar a un acto jurídico unitario, de manera tal que el contrato es elresultado de esa integración”20. Por su parte, TORRES VASQUEZ sostiene que“…El consentimiento (del latin sentirécum: sentir juntos, sentir de manera acorde)no es otra cosa que el acuerdo de voluntades de las partes contratantes paracrear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Su definición se confunde con ladel contrato (art. 1351). (…) No hay contrato sin el acuerdo de las voluntades delas partes para perfeccionarlo con un determinado contenido, independientementede que dicho contenido sea el resultado de la negociación entre los que sedisponen a contratar o que sea impuesto por una de las partes a la otra (contratopor adhesión y contrato concluido mediante cláusulas generales de contratación).No basta que los contratantes manifiesten sus voluntades, sino que esindispensable la conformidad de esas voluntades, puesto que el contrato es elacuerdo de dos o más partes. Sin el libre acuerdo de las partes contratantes nohay contrato, salvo los casos excepcionales en que la ley impone a la persona delco-contratante o predetermina imperativamente el contenido total o parcial del

contrato (contrato dirigido) o cuando la ley, por consideraciones de interés social,

20 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “Transformación del Derecho de Contratos”. Editora

Jurídica GRIJLEY. Lima. 2005. Pga. 70-71.


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público o ético, obliga o da por celebrado el contrato (contrato forzoso)…”21 A suvez, DE RUGGEIRO sostiene que “…Precisa en segundo término que dos o máspersonas natural o legalmente capaces consientan en modo válido y serio en crearentre sí un vínculo contractual. Consentimiento es la coincidencia de dosdeclaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos concurren a un fincomún y se unen. Dirigidas en el contrato obligatorio, una de ellas, a prometer y laotra a aceptar, dan lugar a una nueva y única voluntad que es la llamada voluntadcontractual y que es el resultado, no la suma, de las voluntades individuales y queconstituye una entidad nueva capaz de producir por sí: el efecto jurídico querido ysustraída a las posibles veleidades de una sola de las partes, de lo cual deriva lairrevocabilidad del contrato. Supuesto esencial es, pues, una doble declaración y

ésta a su vez implica que dos personas se hallen frente a frente movidas porintereses particulares a cada una y eventualmente opuestos, pero tendentes al fincomún de crear la relación jurídica. Que las declaraciones pueden también servarias es evidente, porque nada se opone a que por ambas partes intervenganvarias personas en la creación de la relación contractual como promitentes y comoaceptantes. En cambio no es posible reducirlas a una sola, por excluirlo la esenciamisma del consentimiento, palabra que expresa la necesidad de un recíprocoacuerdo (cum sentire). Se discute vivamente si a tal principio pueden oponersedos excepciones: la de la obligatoriedad de las declaraciones unilaterales devoluntad y la posibilidad de un contrato consigo mismo…”22 4.1.2. La obligación o prestación 23.- La obligación es el objeto del contrato y a lavez el continente de la prestación. Es el objeto del contrato por cuanto sobre ella


editores, 2012, Lima- Perú, pgas. 235- 236 22 DE RUGGEIRO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la 4ta. Edición

Italiana, anotada y concordada con la legislación española por: SERRANO SUÑER, Ramón

y José SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Volumen 2do, Editorial Reus, 1932, Madrid- España, p.

278.23 DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la cuarta

edición italiana por Ramón Serrano Suñer y Jose Santa – Cruz Teijeiro. Volumen primero.

Editorial REUS. Madrid 1929. Pág 291. El autor sostiene que “todo contr ato debe tener


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recae la relación jurídica contractual. Y, es el continente de la prestación porcuanto ésta se constituye en objeto de la obligación, es decir, en su contenido. Laobligación podemos definirla como el vínculo jurídico por medio del cual unapersona, llamada deudor o sujeto pasivo, se obliga frente a otra, llamada acreedoro sujeto activo, a cumplir una prestación, a cambio o no de una contraprestación.

Al respecto: CHANAMÉ ORBE, Raúl, sostiene que “La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona se compromete frente a otra, a ejecutar ensu beneficio una determinada prestación de dar, hacer o no hacer, valorable endinero, la cual en caso de no ser cumplida por el deudor comprometería a éste aresponder con su patrimonio”24. Por su parte, COLIN y CAPITANT, se preguntan ¿Quédebe entenderse por objeto del contrato? y responden “…según el art. 1126, “todo contra to

tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer ono hacer”. En esta definición existe cierta confusión. Hablando con propiedad, un contrato no

tiene objeto; en efecto, el contrato es un acto jurídico que produce el efecto de crear

obligaciones, ya a cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son estas

obligaciones las que tienen un objeto, el que puede consistir en una cosa material, en un

hecho o en una abstención. Por ende, sólo de un modo elíptico se puede hablar del objeto

del contrato . Dicho esto, salta a la vista que en los contratos sinalagmáticos hay tantos

objetos como obligaciones; en los contratos unilaterales, por el contrario, no hay más que un

objeto. En realidad, el objeto del contrato es la prestación o las prestaciones impuestas por

dicho contrato.”25

un objeto, y si éste falta, aquél carece de valor; es objeto toda prestación consistente en

dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes

(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)” 24 CHANAMÉ ORBE, Raúl. DICCIONARIO JURÍDICO TÉRMINOS Y CONCEPTOS. 6ta.

Edición. ARA Editores E.I.R.L. Lima. 2009. Pga. 413- 414.25 COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil. Obligaciones. Volumen 1. Colección Grandes

Maestros del Derecho Civil. Editorial Jurídica Universitaria. México. 2004. Pga. 106.


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4.1.4. La causa del contrato 26.- Es la razón justificante del carácter contractual dedos o más declaraciones de voluntad, que comúnmente se relacionan con losmotivos, pero no cualquiera sino aquel inmediato o próximo, genérico o abstracto,siempre idéntico en todos los contratos de la misma naturaleza o tipo, paradistinguirlos de los mediatos o remotos, concretos o individuales, que cambian depersona en persona, que por tal efecto no tienen la connotación de causa. Alrespecto: COLIN y CAPITANT, sostiene que “La causa se encuentra en todas lasobligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo, ya sean contractuales o

procedan de una disposición testamentaria. En efecto, siempre que una persona se obliga lo

hace en vista de un fin inmediato , directo, que la determina a establecer la obligación; este

fin se llama causa. Y, según una doctrina que se remonta a los jurisconsultos romanos, para

que un contrato sea válido es necesario que las obligaciones que genera tenga una causa yque ésta no sea ilícita ni inmoral. (…) La causa (causa próxima) de una obligación

convencional es la razón inmediata, directa, siempre la misma en cada contrato

determinado, que ha impulsado al deudor a obligarse, dado que ha celebrado tal contrato

más bien que otro. (…) El motivo, por el contrario (causa remota), es el móvil personal de

cada individuo, variable hasta el infinito con cada contratante, que impulsa a un individuo a

contratar…”27

4.2. Características. - Son características de la contratación moderna o clásica oparitaria: negociación, libertad de contratar, libertad contractual, igualdad de laspartes contratantes, obligatoriedad contractual, relatividad contractual,prestaciones equivalentes, contratación personalísima, uso del lenguaje, simetríainformativa:4.2.1. Negociación.- En el iter contractual, la negociación se ubica en la etapapre- contractual e implica el acto de plantear los intereses particulares con el

26 ROPPO, Vincenzo . El contrato. Gaceta jurídica s.a. 1era edición. Lima- Perú. 2009. Pag 341. El

autor sostiene que “la causa es la razón que justifica el contrato; es su ratio , es decir el elemento

que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional” 27 COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henry. Derecho Civil. Obligaciones. Volumen 1. Colección Grandes

Maestros del Derecho Civil. Editorial Jurídica Universitaria. México. 2004. Pga. 111.


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propósito de buscar un punto de consenso, el mismo que de ser positivo llevará ala celebración del contrato, esto es, la etapa contractual.4.2.2. Libertad de contratar.- Es uno de los elementos de la autonomía de lavoluntad o autonomía privada y consiste en la libertad que tienen las partescontratantes para decidir contratar o no contratar y con quien contratar. 28 Alrespecto: TORRES VASQUEZ sostiene que “…Por la libertad de contratar laspartes son libres para celebrar o no un contrato y si optan por llevarlo a cabo sonlibres para elegir la persona con quien desean contratar, esto es, decidenlibremente a quien ofrecer sus bienes y servicios. Nadie puede ser privado de suspropios bienes o ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros, encontra de su voluntad, salvo disposición expresa de la ley dictada en protección de

intereses superiores de la comunidad. Cada individuo obedece, en principio, a supropia voluntad; no puede ser vinculado, si la ley no lo permite, por la voluntad deotro…”29 4.2.3. Libertad contractual.- Es otro de los elementos de la autonomía de lavoluntad o autonomía privada y consiste en la libertad que tienen las partescontratantes para establecer el contenido, esto es, las clausulas y condiciones delcontrato, la forma y tipo de contrato.30 Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene

28 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra ItalianaDOTTRINA GENERALE DEL CONTRATTO. Por R.O. FONTANARROSA y otros. 1era.

Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 51. El autor sostiene que “Libertad de

contratar es, pues, la libertad de estipular o no estipular: el contrato es un acuerdo (cf.

Cap. I, n. 3) y, por tato, algo a que uno no puede ser obligado; es “ley entre las partes”,

pero sòlo después que ha sido estipulado. Por lo tanto, la libertad de contratar se explica

ya conla mayor amplitud en todo el campo contractual; y es la regla: donde ella no obre y

a donde falte la espontaneidad del actuar de las partes, queda excluida (como veremos,

cfr., Cpa. I, n.7)” 29 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 46 30 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana


Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 48. El aut or sostiene que “Libertad

contractual significa, entre tanto, que ningún de las partes puede imponer


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que “…La libertad contractual significa que las partes determinan libremente entresí, la forma y el contenido del contrato, según las normas vigentes al tiempo de sucelebración…”31 4.2.4. Igualdad de las partes contratantes.- Implica una relación simétrica entreel sujeto activo y sujeto pasivo de la relación jurídica contractual. Esta relaciónsimétrica no es otra cosa más que una igualdad formal entre los sujetos queintervienen en el contrato.4.2.5. Obligatoriedad contractual.- Implica que las obligaciones asumidas debencumplirse de manera imperativa, sin cuestionamiento alguno, salvo que laprestación sea imposible o se presente algún supuesto que atribuya plantear laexcepción de incumplimiento o la excepción de caducidad de plazo.

Cumplimiento de la obligación que debe sustentarse en los principios de identidadintegridad y temporalidad. Al respecto:MESSINEO, Franceso, sostiene que “…Laobligatoriedad del contrato, es decir, la sujeción a sus efectos surge, pues, delhecho de que las partes han aceptado libremente (y muy a menudo, elegido yconcordado) el contenido del mismo, aceptando así también la limitación de lasrespectivas voluntades que de él se deriva; y surge, además, de la confianzasuscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. (…)Concurre también el principio (de orden moral, además de jurídico) del “respeto ala palabra dada” ( pacta sunt servanda)…” 32 4.2.6. Relatividad contractual.- Implica que la relación contractual originada sólotiene efectos jurídicos entre las partes contratantes, no tiene eficacia jurídicarespecto de terceros. Al respecto: MESSINEO, Franceso, sostiene que “…Desdeel punto de vista de la eficacia, el contrato, por regla general, tiene efecto entre las

unilateralmente a la otra el contenido del contrato y que èste debe ser el resultado del

libre debate entre ellas, so pena – en caso contrario- de la aplicación de los arts. 1341 y

1342, parágrafo (cfr. Cap. VIII, ns. 14- 16).” 31 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 47 32 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana




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partes (arts. 1321 y 1372, parágrafo) y no afecta al círculo jurídico de terceros; elacuerdo, en cambio, está destinado a tener eficacia sobre sujetos distintos dequienes lo estipulan…”33 4.2.7. Prestaciones equivalentes.- Implica que las prestaciones contractualestienen equivalencia entre si. Esta equivalencia se refiere al valor o cuantificacióneconómica, mas no a la semejanza de objetos, pues de ser así no tendría razónde ser la contratación. Los intercambios económicos necesariamente se hacenentre cosas desemejantes.4.2.8. Contratación personalísima.- Implica que la contratación se realizadirectamente con la persona titular del interés o debidamente representado porotra persona y no en base a imágenes, programas o frente a un monitor

presionando un clik.4.2.9. Uso del lenguaje.- L a contratación moderna es negociada y para ello, eluso del lenguaje es de vital importancia. Por medio del lenguaje podemosrepresentar nuestra voluntad e intereses. El leguaje no sólo se representamediante palabras, sino también gestos o impulsos electrónicos. Al lenguajefonético, es decir, mediante palabras, se le denomina lenguaje verbal. Al lenguajemediante gestos se le denomina lenguaje gestual. Y al lenguaje medianteimpulsos electrónicos se le denomina lenguaje informático. Al respecto: ROPPOsostiene que “…El lenguaje usado para la declaración contractual es normalmenteel lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en fonemas o grafemas,según que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre sí segúnapropiadas conexiones sintácticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambiéncaracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por elcual un gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra “¡si¡”, o un apretón demanos puede equivaler a las palabras “¡de acuerdo¡”); o el lenguaje informático,

que también basándose en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso





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respecto a las del tradicional lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con lacabeza, un apretón de manos, el impulso electrónico con el cual se formula unaorden de adquisición a través de internet pueden ser declaracionescontractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de celebrar uncontrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) seanintencionalmente usados para manifestar la voluntad, según la típica funciónde todo lenguaje …”34 En la contratación moderna es necesario utilizar el lenguaje para contratar, hay undeber de hablar, pues de lo contrario, el silencio podría significar unamanifestación de voluntad contractual, dependiendo de las circunstancias.Recordemos que la contratación moderna, clásica, paritaria o negociada, se

sustenta en la teoría voluntarista del acto jurídico. Al respecto: ROPPO sostieneque “…En casos más numerosos, la calificación del silencio como silenciocircunstanciado deriva no de una norma ad hoc, sino del principio de buena fe: a laluz del cual, determinadas circunstancias imponen a la parte envuelta en la posibleformación del contrato un deber de hablar, si no quiere que su silencio seapercibido y valga, en razón de esas circunstancias, como el acuerdo capaz decelebrar el contrato…”35 4.2.10. Simetría informativa.- La contratación moderna o paritaria no sólo secaracteriza por ser una relación simétrica sino también por una simetríainformativa, esto es, que los sujetos contratantes tienen por igual la informaciónnecesaria para decidir y contratar.

34 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, pgas. 196- 197 35 ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Título Original en Italiano IL CONTRATTO.

Traducción a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edición, Gaceta Jurídica, 2009, Lima-

Perú, p. 205


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5. Principios.- Son principios de los contratos negociados o paritarios: autonomíaprivada, buena fe, fuerza obligatoria, carácter relativo, consensualismo eintegralidad de las cláusulas contractuales: 5.1. El principio de autonomía de la voluntad o autonomía privada, sustentadaen el dogma de voluntad, resalta la libertad, es decir, autodeterminación, quetienen las personas para crear relaciones jurídicas obligatorias, siempre y cuandosean lícitas, que en nuestra norma civil está representada en el artículo 1354 36.Dicha libertad se denota por medio de la libertad de contratar y libertadcontractual. La primera implica la libertad que tenemos para decidir y elegir conquien contratar y cuando contratar, nadie nos puede imponer a una contraparte.La segunda implica la libertad que tenemos para negociar y establecer la forma,

tipo de contrato y sobre todo, las cláusulas y condiciones de la misma. Al respecto,CHANAMÉ ORBE, Raúl, sostiene que “AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.Facultad conferida por el ordenamiento jurídico a las personas por la cual, conplena libertad, pueden regular el contenido y efecto de las relaciones jurídicas enque intervienen, en tanto no transgredían las normas imperativas” 37. Por su parte,GUTIERREZ CAMACHO refiere que “en materia contractual la autonomía seexpresa en la liberad de contratación, que consiste en la facultad que reconoce elordenamiento jurídico legal a los particulares para autorregular sus relaciones

jurídico- económico con los demás. De esta manera, el derecho otorga a losparticulares el poder de crear la norma que regulará sus relaciones económicas,sus negocios y de la personas con quienes se vinculará. La libertad de contratar,entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidanlibremente sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenidode sus convenios y sin mayor peligro de la intervención del Estado. En esta línea,lo querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre

que tal acuerdo no colisione con la ley. De esta manera, en principio, un juez no

36 Artículo 1354 C.C. – Las partes pueden determinar libremente el contenido del

contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo.37 CHANAMÉ ORBE, Raúl. DICCIONARIO JURÍDICO TÉRMINOS Y CONCEPTOS. 6ta.

Edición. ARA Editores E.I.R.L. Lima. 2009. Pga. 78.


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puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo injusto. El contrato, lomismo que cualquier otro acto jurídico, no necesita cumplir más requisitos que losexigidos por el ordenamiento.”38 5.2. El principio de buena fe, representado en nuestra norma civil en el artículo136239, es el medio a través del cual la moral hace su ingreso al derecho,humanizándola, superando la idea tradicional de un derecho netamente lógicoformal, es decir, un derecho sustentado sólo en lo gélido e insensible de la norma

jurídica. Este principio tiene su base en la buena fe, el mismo quedoctrinariamente se clasifica en subjetiva y objetiva. La primera, llamada tambiénbuena fe creencia o psicológica, implica el amparo del derecho a aquella conductaque se sustentó en una creencia, es decir, en el dicho o actuación de alguien. La

segunda, llamada también buena fe confianza o lealtad, no sustenta el amparodel derecho en el dicho o actuación de alguien, sino en el estándar de conductaque debe desarrollar una persona diligente al momento de constituir una relación

jurídica, es decir, tendrá buena fe aquella persona que procede como un buenpadre de familia o un hombre razonable, no dándole credibilidad absoluta al dichoo actuación de alguien. Cualquiera sea la clasificación, es de resaltar que la buenafe sólo puede entenderse de manera integral, si comprende en su contenido alaspecto subjetivo y objetivo. En temas contractuales, éste principio cautela que elconsentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades, se produzca en una situaciónde lealtad o fidelidad entre las partes contratantes, evitando actuaciones dolosas omaliciosas de las contrapartes, sancionando con invalidez o ineficacia, suinobservancia. Refiere PÉREZ GALLARDO, Leonardo, que “En el terrenocontractual, que es el que nos concierne, el artículo en cuestión constituye elcuartel de la buena fe en su dimensión objetiva, si bien con algunos atisbos de suvertiente subjetiva. La buena fe negocial supone un comportamiento leal y honesto

de los sujetos, incluso antes de concertar el contrato, en la etapa de tratativas,

38 Código Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurídica s.a. 2da.

Edición. Lima. 2007. Pga. 38.39 Artículo 1362 C.C.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las

reglas de la buena fe y común intención de las partes.


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cuando aún solo puede hablarse de pretensas partes contractuales, en los alboresdel iter contractual. Esta buena fe se expresa en la confianza depositada paracada sujeto en el actuar del otro. Se trata de un componente de lealtad hacia laconsecución del fin propuesto en el mismo contrato, así como de protección a laconfianza que cada parte deposita en el accionar correcto de la otra, como la baseque permite mantener un sistema de contratación privada, que constituye un pilarfundamental de la economía. (…) La buena fe negocial comporta un nivel dediligencia en el sujeto ajustado a determinados cánones o estándar de conducta,similar al buen padre de familia romano, o sea un prototipo de conducta socialmedia, ello a partir del entorno en que se desenvuelve el sujeto, o sea, lascircunstancias de tiempo y lugar en que cada sujeto despliega un comportamiento,

que las normas éticas exigen su adecuación al arquetipo de conducta que seimpone a dicho sujeto, con independencia de su creencia, o sea, la buena fe actúacomo un baremos de la conducta, no de conocimiento, creencia, estadopsicológico, convicción, o persuasión de actuar conforme con la ley.”40 Por suparte, TORRES VASQUEZ sostiene que “…La buena fe es un principio generalque fundamenta todo el ordenamiento jurídico, por consiguiente, todo acto jurídico,en general y todo contrato, en particular. Es también un principio integrador delordenamiento jurídico, es decir, donde no hay la ley ni costumbre aplicable a uncaso concreto se llena la laguna con el principio general de la buena fe, entre otrosprincipios. Finalmente, la buena fe es una regla de interpretación del contrato. (…)La buena fe, como deber de conducta de las partes contratantes, acompaña alcontrato en sus diferentes etapas: negociación, celebración, interpretación yejecución. En las dos primeras etapas, la buena fe está referida al comportamientode las partes en la formación del contrato, mientras que en la tercera, la buena feestá contemplada como una regla de interpretación del contrato…”41

40 Código Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurídica s.a. 2da.

Edición. Lima. 2007. Pga. 104- 105.41 TORRES VASQUEZ, Anibal. TEORIA GENERAL DEL CONTRATO. Tomo I, Pacífico

editores, 2012, Lima- Perú, p. 78


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5.3. El principio de fuerza obligatoria de los contratos, cuyo antecedente es el pacta sunt servanda 42 , implica que los contratos deben de cumplirseobligatoriamente, sin posibilidad de ser cuestionado, por tanto, resuelto o revocadounilateralmente. Este efecto obligatorio de los contratos se debe a que las parteshan aceptado libremente el contenido del mismo. Al respecto, MESSINEOsostiene que “La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujeción a sus efectossurge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente (y muy amenudo, elegido y concordado) el contenido del mismo, aceptando así también lalimitación de las respectivas voluntades que de él se deriva; y surge, además, dela confianza suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le hahecho. (…) Concurre también el principio (de orden moral, además de jurídico) del

“respeto a la palabra dada” ( pacta sunt servanda).” 43 Producido el consentimiento, al momento en que el oferente toma conocimiento dela oferta aceptada, ya no hay dos voluntades declaradas, el del oferente y elaceptante, sino una solo voluntad, la voluntad contractual, la misma que esautónoma de las voluntades que la dieron origen, por tanto, con propia identidad,que no se manifiesta nuevamente sino es con la voluntad de ambas partescontratantes, esto explica el porqué no puede ser modificado o dejado sin efecto

42 CHANAMÉ ORBE, Raúl. DICCIONARIO JURÍDICO TÉRMINOS Y CONCEPTOS. 6ta.Edición. ARA Editores E.I.R.L. Lima. 2009. Pga. 421. El autor sostiene que “ Pacta Sunt

Servanda , reza el viejo adagio latino que ha preservado la paz entre naciones, lo que

significa que los tratados deben ser cumplidos en el ámbito del derecho público

internacional. Por ello, desde el surgimiento de los Estados- Naciones allí por el siglo XV,

el gran Hugo GROCIO transportó los derechos exclusivamente locales o particulares a un

ámbito mayor con el surgimiento de la normatividad diplomática y el Derecho

internacional que ha sido la base para darle salida incruenta a conflictos fronterizos o

diferendos diplomáticos. (…) Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado

ellos. Es pues, el principio jurídico que ampara la fuerza obligatoria de los contratos. Sin

embargo, hay excepciones como la contenida en el Art. 1440 C.C., en la que dicha fuerza

es atenuada (Art. 1361 C.C.)43 MESSINEO, Franceso. Doctrina General del Contrato. Traducciòn de la obra Italiana




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por una sola de las partes. Voluntad contractual que se consuma dando origen a larelación jurídica obligatoria, que no es otra cosa más que un programa oreglamento normativo, el mismo que debe ejecutarse o cumplirse tal y cual se haestablecido, en concordancia con el principio de integridad e identidad de laprestación, caso contrario, además de otros efectos jurídicos, resarcir con unaindemnización a la parte afectada. Este principio está representado en nuestranorma civil en el artículo 136144. Al respecto PÉREZ GALLARDO, Leonardo,sostienen q ue “Lo que hacen las partes al perfeccionar el contrato es crear unaregulación normativa privada para la interrelación de sus intereses. Crean unareglamentación a la que deben ajustarse y respetar. Lo que si debe quedar claroes que cuando la norma jurídica regula la fuerza de ley del contrato, la asimilación

ley- contrato no se refiere sino a la imperatividad del vínculo. Una vezperfeccionada el contrato, se crea una norma que compele a las partes como laley misma, y esa norma no puede dejar sin efecto, en principio por unamanifestación unilateral de voluntad. En este sentido se habla de eficacianormativa u objetiva del contrato que se proyecta ontológicamente sobre lostitulares de la posición contractual.”45 5.4. El principio de carácter relativo de los contratos , representado en nuestranorma civil en el artículo 136346, implica que la relación jurídica obligatoria,originada por el acuerdo de voluntades, sólo tiene efectos jurídicos entre las partesque han celebrado el contrato, no se extiende a terceras personas, que en elmejor de los casos al ser involucrados de manera favorable, sólo pueden asumir lasituación jurídica de beneficiarios, por ejemplo, el contrato en favor de terceros, loscontratos de seguro, la renta vitalicia a favor de tercero, etc., pero nunca el estatus

44 Artículo 1361 C.C.- Los contratos son obligatorios en cuanto se hayan expresado en

ellos. (…) Se presu me que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad

común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla45 Código Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurídica s.a. 2da.

Edición. Lima. 2007. Pga. 93- 94.46 Artículo 1363 C.C.- Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan

y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se tratan de derechos y obligaciones no

transmisibles.


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de parte o sujeto activo o pasivo de la relación jurídica. Al respecto MESSINEOafirma que “Desde el punto de vista de la eficacia, el contrato, por regla general,tiene efecto entre las partes (arts. 1321 y 1372, parágrafo) y no afecta al círculo

jurídico de terceros; el acuerdo, en cambio, está destinado a tener eficacia sobresujetos distintos de quienes lo estipulan”47.Este principio resalta el carácter relativo de las relaciones obligatorias, haciendouna marcada diferencia con las relaciones de carácter real, es decir, con losderechos reales, como la propiedad, posesión, usufructo, etc., que por el contrariotienen un carácter absoluto, que permite oponerse no sólo a quien trasmitió o dequien se adquirió el derecho real, sino a todas las personas, lo que en la doctrinase denomina efecto erga homnes. Al respecto PÉREZ GALLARDO, Leonardo,

sostienen que “Como principio general del Derecho Contractual la relatividadsupone un dogma del derecho privado en dos sentidos fundamentales, en uno seexpresa que el contrato será fuente de derechos y obligaciones para la partes quehan concurrido a la formación del vínculo contractual y, en otro, como forma decontrastación de los derechos de créditos, de los derechos reales, a partir de larelatividad que se invoca de los primeros frente al carácter absoluto de lossegundos. El principio en cuestión establece el límite subjetivo de eficacia delcontrato: límite que queda reducido a las partes contratantes y a sus herederos, sibien admiten excepciones que se han abierto sendero propio en el Derechopositivo, con apoyo de un importante sector doctrinal. Precisamente en la eficaciay en los sujetos es donde ha de buscarse la esencia de este principio.” 48 Por suparte, TORRES VASQUEZ sostiene que “…El principio de la relatividad de lafuerza obligatoria de los contratos significa que estos sólo generan derechos yobligaciones para las partes contratantes, que son las que intervienen en sucelebración por sí o mediante representante, y sus herederos, salvo en cuanto a



Edición, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Perù, p. 89.48 Código Civil Comentado. Contrato en General. Tomo VII. Gaceta Jurídica s.a. 2da.

Edición. Lima. 2007. Pga. 115.


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éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles por su naturaleza, opor pacto, o por disposición de la ley. (…) El contrato no puede beneficiar niperjudicar a terceros. La regulación establecida en el contrato es para las partes yentre las partes. La lex privata del contrato no puede invadir la esfera patrimonialde terceros, a quienes el contrato no puede convertir ni en deudores ni enacreedores…”49 5.5. El principio del consensualismo, representado en nuestra norma civil en elartículo 135250, resalta el carácter consensual 51 de los contratos, que no requierede solemnidad o formalidad alguna para que se configure u origine, bastando conel simple consentimiento de las partes contratantes, es decir, la concurrenciaconcordada de declaraciones de voluntad del oferente y el destinatario, formando

una sola gran voluntad, esto es, la voluntad contractual. Al respecto, DE LAPUENTE Y LAVALLE, Manuel, sostiene que “Para que exista consentimiento esnecesario, pues, que las voluntades internas, que ya son coincidentes entre si, semanifiesten externamente como definitivamente unidas. Tal como dice FedericoPuig Peña, un consentimiento que no se manifiesta es un no consentimiento. Estamanifestación externa se logra con el concurso de dos declaraciones de voluntad,una del oferente que está constituida por la oferta, y otra del aceptante que estáconstituida por la aceptación. Sin embargo, debe tenerse muy presente que elcontrato no está formado por dos diferentes declaraciones de una misma voluntad,sino que el conjunto de la oferta y de la aceptación debe ser considerado como


editores, 2012, Lima- Perú, p. 92

50 Artículo 1352 C.C.-Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,

excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción

de nulidad.” 51 CHANAMÉ ORBE, Raúl. DICCIONARIO JURÍDICO TÉRMINOS

Contratación Moderna o Clásica - Didí Gómez Vilar

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