10 de marzo de 2016

Contratación Internacional Aspectos legales

Pablo M. Hernández Hernández

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Introducción El riesgo en las relaciones comerciales EN GENERAL

El riesgo en las relaciones comerciales consiste, en general, en el eventual

incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes

NO pero se pueden prever y, en consecuencia, minimizar los daños derivados de

dichos riesgos

¿Se pueden evitar?

impagos

defectos productos

solvencia

copia de nuestros

productos

exclusividad

reclamación de terceros

pérdida producto

resolución unilateral contrato

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Introducción El riesgo en las relaciones comerciales INTERNACIONALES

En la contratación internacional los riesgos se multiplican como consecuencia de la existencia, como mínimo, de dos ordenamientos jurídicos

Además del riesgo comercial

Riesgo del país de destino (riesgos políticos, fluctuación moneda, restricciones inversión extranjera, catástrofes, etc.)

+

Riesgos estrictamente jurídicos (dos ordenamientos: ley aplicable y resolución de conflictos: tribunales)

Los riesgos varían en función del tipo de relación comercial entre las partes

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Riesgo/Dedicación de recursos

Distribución

Contratos de Licencia (marcas o tecnología)

Flexibilidad

Franquicias

Empresa mixta de producción

Joint ventures Empresa mixta de comercio

Filial de producción (Creación o Adquisición)

Con

trol

Agencia

Arrendamiento de industria

Implantación Comercial

Fórmulas Intermedias

Inversión Directa

Introducción Formas de implantación internacional: directa - comerciales

indemnización - control clientela

derechos propiedad industrial

conflictos socios – bloqueos -

salida

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Control del riesgo: anticipación Contratos verbales vs Contratos escritos

¿Es necesario formalizar los contratos por escrito para que existan?

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Control del riesgo: anticipación Contratos verbales vs Contratos escritos

Art. 1.254 Código Civil El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún

servicio Art. 1.278 Código Civil Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la

forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez

El contrato existe, con independencia de que sea verbal o escrito, desde que existe un acuerdo de voluntades entre las partes

+ =

Pedido Aceptación Obligación contractual

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Control del riesgo: anticipación Forma escrita del contrato: ventajas e inconvenientes

■ VENTAJAS del contrato escrito:

■ Permite dejar constancia de los acuerdos alcanzados de manera tan exhaustiva y detallada como se quiera.

■ Obliga a una reflexión pausada sobre las pretensiones de las partes y sus consecuencias.

■ Aporta transparencia a la negociación.

■ Exige un entendimiento de ambas partes sobre el alcance de los acuerdos.

■ Permite probar la intención de las partes y el contenido de los acuerdos.

■ Permite derogar acuerdos previos (expresos o implícitos).

■ Sirve de guía a efectos internos de las partes.

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Control del riesgo: anticipación Forma escrita del contrato: ventajas e inconvenientes

■ Facilita la sucesión en las relaciones contractuales

■ Facilita la ejecución del contrato en caso de incumplimiento

■ INCONVENIENTES del contrato escrito:

■ Pérdida de inmediatez.

■ Involucración de las partes.

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Control del riesgo: anticipación Momento de celebración del contrato

■ ANTES del inicio de la relación jurídica. ■ ANTES del pago de cantidades (salvo derechos de exclusiva o reservas en la

negociación). ■ CON ANTERIORIDAD a ello:

■ Limitar las comunicaciones escritas a lo indispensable.

■ Evitar la remisión de comunicaciones firmadas.

■ Limitar la intervención de personas no facultadas para asumir acuerdos, a lo indispensable.

■ Abusar de la terminología “ad cautelam”: “sin perjuicio de”, “en su momento”, “de alcanzar un acuerdo”, “de suscribir un contrato en este sentido”, “subject to our final agreement”, “subject to the Board approval”…

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■ Acuerdos de confidencialidad (NDA):

■ La responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad podrá incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor o al perjuicio causado.

■ Es habitual establecer un plazo máximo de duración tras la terminación de las negociaciones, aunque, si la información suministrada tiene carácter estratégico, su duración no debe quedar limitada a un determinado plazo.

■ Cartas de intenciones (LOI) / Memorandum of Understanding (MoU):

■ Es esencial definir su carácter no vinculante (o vinculante respecto de determinadas cláusulas) a efectos de:

- Evitar el pago de futuras indemnizaciones en caso de ruptura de las negociaciones; o

- Poder reclamar el cumplimiento de los compromisos asumidos o el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los mismos.

Tratos preliminares Tipología y alcance

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■ Distinguir entre los compromisos no vinculantes y los vinculantes, y las consecuencias de ambos.

■ Regular las partes y la posibilidad de cesión de derechos y obligaciones.

■ Establecer su vigencia en el tiempo.

■ Establecer la legislación aplicable y el foro de resolución de conflictos.

■ Acuerdos de exclusividad:

■ Regulan el carácter exclusivo o no de las negociaciones entre las partes.

■ En muchas ocasiones la exclusividad exige una compensación económica.

■ La obligación de exclusividad suele limitarse a un determinado periodo de tiempo, tras el cual, las partes podrán iniciar negociaciones libremente con terceros.

Tratos preliminares Tipología y alcance

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■ Órdenes de Pedido:

■ En la práctica habitual muchas operaciones de compraventa se formalizan a través de una orden de pedido.

■ La orden de pedido debe ser aceptada por el vendedor en el plazo de vigencia de la oferta.

■ No es indispensable que exista un contrato formal de compraventa para la perfección de la operación.

■ Inconveniente las órdenes de pedido suelen contener únicamente la información mínima de la operación (partes contratantes, objeto, cantidad, precio, forma de pago y plazo de entrega), sin regular otras cuestiones que pudieran ser apropiadas al objeto de evitar futuras controversias: régimen de garantías y responsabilidades, determinación de la ley aplicable…

Tratos preliminares Tipología y alcance

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Contratación Internacional Elementos esenciales del contrato ■ Partes: acreditación de personalidad, cambios de control, etc. ■ Lugar de cumplimiento / territorio de aplicación. ■ Divisa y forma de pago, entidades involucradas en el mismo. ■ Garantías. ■ Estándares de calidad. ■ Plazos de entrega e hitos. ■ INCOTERMS. ■ Penalizaciones por incumplimiento. ■ Derecho de auditoría. ■ Indemnidad frente a los riesgos derivados de actos de la contraparte

(laborales, propiedad intelectual, etc.). ■ Control: obligaciones de información.

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Contratación Internacional Elementos esenciales del contrato ■ Mecanismos de desbloqueo. ■ Notificaciones y procedimientos. ■ Resolución: causas y efectos. ■ Idioma del contrato. ■ Ley aplicable. ■ Jurisdicción para resolución de conflictos.

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Contratación Internacional Distribución

■ Contrato atípico: no regulado en nuestro ordenamiento. ■ Exclusividad territorial:

■ Clientela del distribuidor pérdida de control.

■ Volumen de compra mínimo pérdida de la exclusividad en caso de incumplimiento.

■ Riesgo transporte: ¿quién lo asume? (INCOTERMS). ■ Obligación de pago del distribuidor – mecanismos de garantía. ■ Indemnizaciones por terminación anticipada: regularse expresamente ■ Duración:

■ Determinada (permite ventada de salidas temporales)

vs

■ Indefinida (permite terminación anticipada con preaviso razonable)

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Contratación Internacional Agencia

■ Ámbito de representación del agente: intermediación comercial vs representación. ■ Asunción del riesgo y ventura de las operaciones: habitualmente del principal. ■ Control clientela: derechos de información. ■ No competencia post-contractual: necesidad de pacto expreso en nuestro

ordenamiento. ■ Regulación del momento en que se devenga el derecho a la comisión: riesgos de

impago. ■ Indemnizaciones por terminación anticipada: habitualmente reconocidos en la ley

■ Clientela.

■ Daños y perjuicios. ■ Duración: determinada vs indefinida – habitualmente tiene un impacto en las

indemnizaciones por terminación anticipada.

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Contratación Internacional Ley aplicable

Existencia de dos ordenamientos jurídicos

¿Qué ley resulta de aplicación?

La que elijan las partes expresamente (en función de riesgos políticos, de incentivos fiscales, de adecuación de sus intereses comerciales) siempre que no haya una ley

que resulte de aplicación de forma imperativa

A falta de elección: normas nacionales e internaciones

Código Civil + Reglamento (CE) 593/2008 (ROMA I)

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Contratación Internacional Ley aplicable

Reglamento (CE) 593/2008 (ROMA I) ■ El contrato internacional se regirá por la ley que acuerden las partes:

■ Libertad de elección:

- incluso la de un país sin vinculación con el contrato

- aplicable a la totalidad o a partes del contrato

■ En cualquier momento:

- antes, durante o después de la conclusión del contrato

- las partes podrán modificar la ley aplicable cuando quieran

- no obstante, dicho cambio no debe afectar ni a la validez del contrato ni a los derechos de los terceros

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Contratación Internacional Ley aplicable

■ Derecho aplicable a falta de elección por las partes:

■ El contrato se regirá por la ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato:

- En una compraventa, la ley del domicilio del vendedor.

- En un contrato de agencia/distribución, la ley del domicilio del agente/distribuidor.

- En un contrato de franquicia, la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual.

- En una prestación de servicios, la ley del domicilio de quien presta el servicio.

- Resto de casos: la ley del país donde la parte que debe realizar la prestación característica del contrato tiene su residencia habitual o administración central (la prestación característica normalmente será la que no consista en pagar una cantidad de dinero).

■ Corresponderá al Juez o Tribunal Arbitral la determinación de le ley aplicable.

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Contratación Internacional Ley aplicable

■ No obstante, se aplican normas específicas en algunos casos:

- Contrato que tenga por objeto un inmueble: ley del país donde esté sito el inmueble.

- Contrato de transporte: ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual siempre que en el mismo se encuentren (i) el lugar de recepción o entrega, o (ii) la residencia habitual del remitente. Si no, se aplicará la ley del país de entrega.

- Contrato celebrado con consumidores: la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual.

■ Normas imperativas de aplicación necesaria (art. 9 Roma I): “Leyes de Policía” Son leyes cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de

sus intereses públicos, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato internacional (por ejemplo: normativa reguladora de la libre competencia; protección del patrimonio histórico; control de cambios e inversiones extranjeras; derecho laboral, etc.)

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Contratación Internacional Ley aplicable

■ Art. 10.5 Código Civil.- Ley aplicable a obligaciones contractuales:

■ Sumisión expresa: siempre que tenga conexión.

■ Ley nacional o ley de residencia común a ambas partes

■ Ley del lugar de celebración del contrato, si bien:

- Bienes inmuebles: (ley del lugar dónde se localice el inmueble).

- Compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles: (ley del lugar donde esté dicho establecimiento).

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Contratación Internacional Resolución de conflictos

Litigios derivados de un contrato internacional

Inexistencia de una jurisdicción internacional específica para conocer de este tipo

de litigios derivados de los contratos internacionales ¿Quién imparte justicia?

Los jueces y tribunales nacionales de un Estado concreto

Las vías alternativas de solución de los conflictos nacidos en la contratación internacional (arbitraje/mediación) hay que pactarlos expresamente, de lo

contrario se resolverán en vía judicial

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¿Qué Juez/Tribunal es el competente?

El que pacten las partes

En defecto de pacto en la Unión Europea Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial internacional y en los países extracomunitarios se aplican las normas de

conflicto internas

INCERTIDUMBRE PACTO PREVIO

Contratación Internacional Resolución de conflictos: resolución judicial

conclusión solución

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■ Desventajas de que resulte competente el tribunal nacional de la otra parte:

■ Idioma distinto del propio.

■ Lejanía física del tribunal: encarecimiento del procedimiento.

■ Desconocimiento de abogados y del sistema: incertidumbre, mayor dificultad para la parte extranjera.

■ Elementos para elegir ley aplicable:

■ Hacer coincidir la ley aplicable con el tribunal competente.

■ Ordenamiento jurídico especialmente desarrollado en la regulación del tipo de contrato internacional (p. ej. derecho inglés).

■ Ordenamiento de país considerado como neutral por las partes.

■ Rechazo, de entrada, de la ley del país de la otra parte.

Contratación Internacional Resolución de conflictos: resolución judicial

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■ Tener en cuenta el lugar de ejecución: se ejecuta donde hay bienes (Reconocimiento entre Estados).

■ NO someterse a tribunal de un tercer Estado: perjudica a los dos y además riesgo de que se declaren incompetentes por falta de conexión con el objeto de la controversia.

Contratación Internacional Resolución de conflictos: resolución judicial

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■ Método de resolución de disputas alternativo a la administración de justicia. ■ Procedimiento privado por el que se acuerda someter una disputa a una o varias

personas imparciales (árbitros) a las que se autoriza para resolver la controversia mediante una decisión que será definitiva (no cabe recurso con carácter general) y vinculante (de obligado cumplimiento) para las partes.

■ Principales ventajas:

■ Foro neutral.

■ Especialización material de los árbitros.

■ Disponibilidad de los árbitros.

■ Celeridad.

■ Confidencialidad.

Contratación Internacional Resolución de conflictos: vía arbitral

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■ Principales desventajas:

■ Coste.

■ Riesgos de una cláusula arbitral mal redactada.

■ No todas las instituciones arbitrales son igual de solventes, ni tienen la misma experiencia.

■ Inarbitrabilidad de determinadas materias y actos procesales.

■ Necesidad de intervención judicial si es necesaria la ejecución.

■ Arbitraje en derecho o en equidad (según leal saber y entender): según la ley española los arbitrajes, salvo pacto expreso en contrario, son en derecho.

Contratación Internacional Resolución de conflictos: vía arbitral

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■ Cláusula contractual

Obligación de intentar resolver los conflictos que puedan surgir en la interpretación, ejecución o resolución del contrato de forma amigable.

■ Vía previa

■ Negociación previa de las partes a la actuación jurisdiccional o arbitral.

■ Evitar costes.

■ Evitar “tensión” y “paralización” de relaciones de las partes por razón de la existencia de un procedimiento judicial o arbitral.

■ Alternativas

■ Redacción SIMPLE: prácticamente una cláusula de estilo, incorporada en la misma cláusula de elección de tribunal o de sometimiento a arbitraje

Contratación Internacional Resolución de conflictos: mediación

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■ Redacción COMPLEJA: cláusula independiente con un régimen detallado sobre la forma en que ha de operarse por las partes en caso de conflicto con el fin de evitar la vía arbitral o judicial

- Necesidad de que cada parte informe a la otra de los incumplimientos propios o de la otra parte.

- Obligación de entablar negociaciones amigables.

- Si no éxito negociaciones: MEDIACIÓN.

- Elección de mediador.

- No decide el conflicto, propone soluciones que sólo serán eficaces si son aceptadas por las partes.

- Concretar el procedimiento y formalidades del proceso.

- Derecho aplicable a la mediación.

- Indemnización por incumplimiento.

Contratación Internacional Resolución de conflictos: mediación

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■ Obtener asesoramiento PREVIO al inicio de las negociaciones, sobre los efectos del negocio en la jurisdicción del domicilio de la parte afectada, y sobre el entorno legal del territorio extranjero donde se va a ejecutar el contrato

■ Prestar la mayor ATENCIÓN a los aspectos legales de los TRATOS PRELIMINARES.

■ Documentar el contrato POR ESCRITO. ■ Incluir la cláusula de LEY APLICABLE y RESOLUCIÓN DE DISPUTAS. ■ Documentar POR ESCRITO en la fase de ejecución del contrato:

■ Todas las reclamaciones y contingencias → servirán de prueba en caso de disputa

■ Todas las modificaciones de lo pactado que se hagan “sobre la marcha”.

Contratación Internacional Recomendaciones

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