PRIMERA MATERIA OPR CONTRATACIN PBLICA FERNANDO PACHECO

PRIMERA MATERIA OPR CONTRATACIN PBLICA FERNANDO PACHECOCinthya Brevis Nez 2013

Material de Apoyo: Libro, Contratacin administrativa Claudio Moraga Klener. Ley de compras pblicas. Ley de acceso a la informacin pblica (Ley de transparencia). LOC administracin financiera del Estado.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

GENERALIDADESCorresponde a un contrato entre un particular y la administracin pblica. Pero, Por qu es necesaria esta categorizacin especial denominada contrato administrativo? Se entiende o debe entenderse que el Estado y el particular contratante no estn en una condicin de igualdad, sino ms bien en una situacin bastante similar a lo que ocurre en los contratos de adhesin del Derecho Civil, esto porque al particular se le imponen las condiciones de contratacin, es as como siempre estar en un nivel de superioridad el Estado. Dicho de otra forma, es el Estado el que le impone las condiciones contractuales a la otra parte (un particular). Sin embargo, lo anteriormente sealado, no es la principal caracterstica que diferencia a los contratos administrativos de los contratos civiles, sino que es EL OBJETO; que en los contratos administrativos es: el bien comn, este solo objeto diferenciador de los dems contratos, justifica que exista una regulacin distinta para este tipo de contrato. Por otra parte, se requiere que el ordenamiento jurdico proteja al particular contratante que siempre estar en una relacin de inferioridad respecto del Estado o de la administracin publica contratante.

DISCUSIN DOCTRINARIALa doctrina al momento de efectuar el anlisis respecto del origen de los contratos administrativos, discuti si efectivamente estbamos frente a una categora distinta de contratos. Inclusive parte de la misma planteaba la inexistencia del contrato administrativo como una clasificacin diversa. 1 Teora: Sealaba que efectivamente existan los contratos administrativos, pero en estricto rigor no eran contratos, debido a que las facultades que se le otorgaban al Estado v/s las entregadas al particular, eran tan desproporcionadas, que no haba un acuerdo real de voluntades, por tanto difcilmente podra existir un contrato administrativo.

2 Teora: Pese a reconocer que hay una relacin desproporcionada en las facultades de las partes, reconocan la existencia del acuerdo de voluntades, y justificaban la disparidad en otras figuras del derecho o en otros conceptos jurdicos. Es as como esa posibilidad que tena el Estado, de modificar el contrato en cualquier momento, lo justificaban en el principio Rebus sic stantibus (cambio de circunstancias fundamentales), en virtud del cual se le da la posibilidad al Estado de modificar los acuerdos de voluntades, cuando de alguna forma prueban que ha habido un cambio en las circunstancias que se tuvieron a la vista al momento de celebrar el contrato.

3 Teora: Reconoca la existencia de estos contratos administrativos, pero planteaban una crtica feroz a ellos: Crean que esta desigualdad de las partes en favor del Estado era de alguna forma una reminiscencia del autoritarismo del pasado.

4 Teora: Planteaba que esta figura del contrato administrativo no exista y lo que haba que hacer es aplicar disposiciones comunes a todos los contratos; que en nuestro ordenamiento estaran representadas por las disposiciones del Cdigo Civil.

REGULACIN NORMATIVAEn nuestro pas la regulacin normativa de los contratos administrativos, est dada por las siguientes normas:1) Art. 9 de la ley 18.575 de bases generales de la administracin del Estado. DFL 1/18.575 refundido con la ley 19.653 (ley de probidad administrativa).Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la leyAgrega el mismo artculo 9 que ...El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo.Es en consecuencia de esta norma que los contratos de la administracin publica por RG deben celebrarse previa propuesta pblica en conformidad a la ley, independiente del tipo de contrato de que se trate, entendiendo que dentro de esta figura de contratos administrativos, hay varios tipos de contratos.Esta norma tiene especial relevancia por las consecuencias que atrae su quebrantamiento. Existe reiterada jurisprudencia de la CGR recomendando la destitucin de funcionarios o autoridades que por alguna causa no justificada han eludido el llamado a propuesta pblica siendo esta necesaria y obligatoria. No hay que olvidar que en esta materia las excepciones hay que justificarlas, pues la falta de justificacin trae aparejadas faltas o sanciones administrativas.Aade el mismo artculo que adems debe existir al momento del llamado, la posibilidad de una libre concurrencia de los oferentes y la existencia de bases iguales para las partes, que regirn el contrato en el caso de su suscripcin (igualdad de las bases). El artculo finaliza sealando la existencia de dos situaciones posibles: la licitacin privada y el trato directo. Es esta norma la que nos da luces respecto de cuales son los procedimientos de contratacin existentes en la administracin pblica:1. Licitacin Publica (RG)2. Licitacin Privada3. Trato directo (Sin necesidad de un procedimiento previo).La figura de la licitacin publica se incorpor el ao 1999 mediante la dictacin de la ley N 19.653, conocida como la Ley de la Probidad administrativa, la que modific la ley N18.575 e incorpor un capitulo especial con el nombre de Probidad administrativa, da a conocer algunas figuras que contravienen este principio e incorpora algunas inhabilidades o incompatibilidades en las que puede incurrir un funcionario pblico. Esto es el reflejo de que el legislador entendi que incorporando un procedimiento de licitacin o contratacin publica, aseguraba la transparencia en los procesos administrativos y evitaba los abusos de los funcionarios pblicos al momento de contratar. Esto se plasma a partir del artculo 52 y siguientes de la ley 18.575 que regulan de forma extensa el principio de probidad administrativa. Se denomina licitacin publica, porque la administracin tiene la obligacin de hacer un llamado PBLICO a todos quienes estn interesados en contratar (Todo aquel que este interesado, entrese.), reducindose as las posibilidades de manipulacin en el proceso. Esta licitacin es accesible y conocida por todos los interesados, en ella se sealan las razones de la contratacin y el deber de elegir la opcin ms ventajosa.Antiguamente en la mayora de los casos la preferencia por uno u otro oferente se daba por el factor precio (el ms barato) ese paradigma cambi con la dictacin de la ley 19886, porque esta ley estableci casi como condicin absoluta para la adjudicacin de un contrato administrativo, que este se le adjudicara a quien ofreca las condiciones ms ventajosas, las que no solamente pueden limitarse a un factor precio. La contralora est obligada al momento de evaluar la propuesta a considerar varios factores, ms all del precio. (Calidad por ejemplo).En relacin a la licitacin pblica surgen algunas dudas que deben ser resueltas a travs de:2) La Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios N19.886 y

3) El Decreto Supremo 250 del ao 2004, que aprueba el reglamento de dicha ley. A travs de estas leyes se puede establecer que la licitacin pblica, como mecanismo para contratar con particulares, es extensiva solo a dos contratos:i. Los de suministro de bienes [Ej: Servicio pblico requiere comprar sillas]

ii. Los de prestaciones de servicios.[Ej: Servicio pblico requiere externalizar el servicio de aseo de sus dependencias]Qu pasa con otro tipo de contratos que NO son de suministro de bienes o prestacin de servicios, o sea que no estn dentro de esta categora?Respecto de ellos, es necesario ver la existencia de algn procedimiento especial en caso de no existir, al ser la ley N19.886 una ley de bases, esta se aplicar de forma supletoria en todos aquellos casos sin una regulacin en particular, as lo ha declarado la Contralora. Art 9 adems establece dos principios bsicos por los que se rigen todas las contrataciones pblicas:a- Principio de Libre concurrencia de los oferentes-b Igualdad ante las bases.Estos ppios rigen todo tipo de contratacin pblica, por lo tanto tienen eventualmente aplicacin en los procedimientos de concurso pblico, incluso para contratar personal. En trminos generales: El ppio de libre concurrencia de los oferentes, lo que busca es evitar que la admn establezca requisitos de oferta que no estn establecidos en la ley, es decir, requisitos especiales para participar en la licitacin sin que estn expresamente en la ley. En virtud de este ppio la admn pblica solo puede exigir como requisitos para presentar ofertas, los que expresamente establezca la ley. Debe facilitar la participacin de todos los oferentes interesados en participar en la licitacin.

Igualdad ante las bases, persigue o busca evitar que la admn pblica aplique de manera discriminatoria las bases o condiciones de una licitacin publica. [Ej: La administracin pblica requiere comprar sillas, y le exige a todos los concurrentes que las sillas sean negras, pero resulta que a uno le permite que las sillas sean rojas Este principio lo prohbe expresamente.] Este principio necesariamente va relacionado con el principio de estricta sujecin a las bases (subprincipio, derivado del de igualdad ante las bases. [Ej: Si en las bases sealo que lo que necesito son 10 sillas de color negro, y acepto que un oferente aparezca con sillas rojas, vulnero el principio de estricta sujecin a las bases. No puedo cambiar de parecer.] Estos 3 ppios tienen una aplicacin transversal durante todo el procedimiento. Otro principio que se desprende es el carcter concursal de la licitacin pblica, este es concursal debido a que se otorga la oportunidad de que todos los interesados puedan participar.Por un tema de economa, entre mayor oferta, mejores son las condiciones de contratacin para el Estado. No debemos olvidar que en todo el proceso de licitacin pblica se aplica de forma supletoria los procedimientos de contratacin sealados en la Ley N 18880 en vistas del carcter de ley base de la misma.

CARACTERSTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Cules son las caractersticas de estos contratos en trminos generales? Pese a que la distincin resulta obvia, no hay que confundir el contrato propiamente tal con el procedimiento. Procedimientos son los que mencionamos anteriormente: Licitacin Pblica, Licitacin Privada y Trato directo. El procedimiento es como el Estado llega a suscribir un contrato, el resultado de ese procedimiento es el contrato administrativo, y este, puede ser dismil. Puede ser un contrato de prestacin de servicios, de suministro de bienes, de concesin de obras pblicas, de ejecucin de obras etc. Bsicamente los procedimientos siempre sers los mismos, obviamente con las distinciones dependiendo del contrato que se busca suscribir.1. Fin que se persigue.Para el contratista, persona particular o privada, el fin de contratar con la administracin pblica es recibir utilidades (dinero), que es el fin implcito en la mayora de las contrataciones.La diferencia de este con el comn de los contratos y que adems es su caracterstica relevante es que va implcito un objetivo adicional, que es: la Consecucin de un fin Pblico, que por lo dems, SIEMPRE estar implcito cuando una de las partes contratantes sea el Estado o Administracin Pblica. Una de las partes que suscribe el contrato, el Estado, siempre buscar el bien comn. 2. Extensin de las obligaciones. En virtud de esto el contratante particular est obligado no solo a lo que expresamente se seala en el contrato si no todo aquello que sea necesario para la consecucin del inters pblico. [Ej: No significa que si compro al particular sillas, le voy a exigir las mesas, esta caracterstica hay que compatibilizarlo con otros principios atingentes a las materias administrativas.]El Estado no puede arbitrariamente provocarle un perjuicio al particular, no puede solicitar un cumplimiento ms all de lo correspondiente.[Ej: Comprarle sillas a un particular por la suma de $200.000 y por esa misma suma exigirle la entrega de mesas] De hacerlo as, estara infringiendo el principio de enriquecimiento sin causa, propio del derecho civil pero que se aplica a esta rea porque as lo ha reconocido la jurisprudencia de la CGR. Pues se entiende que si la Administracin recibe un beneficio pecuniario, necesariamente tiene que retribuir. *Hay que hacer un alcance, en materia Administrativa, quien interpreta las normas? La CGR. Sin embargo, en esta materia en especial (de Contrataciones Pblicas), hay una excepcin, que se da respecto de todas las contrataciones que se realicen al amparo de la ley 19.886, y es que estn sujetas a la resolucin de una institucin distinta de la CGR, que se denomina Tribunal de Contratacin Pblica.Cualquier conflicto que tenga que ver con la interpretacin del procedimiento, que ocurra entre el acto de publicacin de las bases administrativas de licitacin y adjudicacin de la licitacin, se va a resolver y debe resolverse por este tribunal de Contratacin Pblica que fue creado al amparo de la Ley 19.886; es as que respecto al procedimiento y las etapas contenidas en la Ley N 19886 la Contralora es incompetente.[Ej: Si alguien reclama respecto de la adjudicacin de una licitacin, porque se considera que se vulneraron principios como el de la igualdad de los oferentes por ejemplo, quien debiera resolver es el Tribunal de Contrataciones Pblicas y no la CGR, porque hay una entrega de competencia especfica respecto dela materia a este Tribunal.]3. Desigualdad de las partes. Existe desigualdad en estos contratos porque generalmente el estado goza de prerrogativas que no tiene el particular contratante, l las tiene por el fin que persigue, esto es, la consecucin de un fin publico. Este slo hecho justifica las prerrogativas las Estado contratante. Hay muchas consecuencias que se derivan de esto, por ejemplo:i. Es el Estado quien decide respecto de la validez de un contrato administrativo. Normalmente un contrato es vlido luego de los trmites propios en notaria, en este caso, las prerrogativas del Estado hacen variar esto. La validez del contrato la decide el Estado, porque el contrato administrativo tiene vigencia a contar de la fecha de total tramitacin de la resolucin o decreto que los aprueba. Es decir un contrato que no haya sido aprobado por la autoridad competente NO tiene validez, lo que significa que de alguna forma queda sujeto a la voluntad del Estado contratante el determinar el momento en que el contrato ser vlido.

ii. Tambin es la administracin (el Estado) quien determina la existencia de causales de incumplimiento contractual, causales que se establecen en las mismas bases administrativas de licitacin. El estado califica cuales son los incumplimientos graves para terminar el contrato, lo que da un grado de subjetividad a la clusula y otorga al Estado una posicin privilegiada por sobre el particular (Cuestin amparada por la ley de compras).

iii. Respecto de la interpretacin del contrato, quien interpreta es la administracin, que en la mayora de los servicios la va a hacer el correspondiente departamento jurdico.

El Estado quien determina la procedencia del trmino anticipado de contrato, pese a que todos los contratos deben tener una fecha de inicio y trmino en virtud del principio de certeza jurdica. Sin embargo aqu el estado puede resolver el trmino anticipado de un contrato. Es por esto que el artculo 77 del reglamento de la Ley N 19.886 seala las causales especficas para tomar dicha determinacin.

Art. 77 Ley de compras:

* A menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.** Esta es la causal ms ejemplificadora.

[Ej: en un servicio pblico se efecta una contratacin con un proveedor para la prestacin de un servicio. Se contrata al proveedor como persona natural, como prestador de servicio y bsicamente su funcin era colaborar con el servicio pblico que lo estaba contratando en la prestacin de un servicio especfico que tena que ver con la atencin directa de beneficiarios (personas). Se contrata con todos sus papeles al da, no tena ningn antecedente de incumplimientos previos, ningn problema, y en uno de sus periodos, una de sus beneficiarias, hace una denuncia en su contra por el delito de abuso sexual, mayor de 14 pero menor de 18. Se formaliza a la persona natural por el delito y surge la pregunta Qu hacemos con el contrato? Incumplimiento grave no haba. Revisando el contrato no haba ninguna causal para invocar. Se invoca entonces inters pblico para el termino anticipado de contrato]***con sus actuales trabajadores o con trabajadores contratados en los ltimos dos aos, a la mitad del perodo de ejecucin del contrato, con un mximo de seis meses.

Hay que tener cuidado, porque pese a que existen normas especiales que regulan la materia, esas normas legales en ningn caso son excluyentes de otros principios generales que muchas veces se aplican al caso especfico, el hecho que el reglamento de la ley de compras le d a la administracin pblica la posibilidad de poner trmino al contrato por requerirlo el inters pblico no significa que pueda emitir un acto administrativo sin fundamento ni justificacin. Esto porque la administracin, no puede caer en arbitrariedades. Este es un principio que se deriva del Art. 19 n 2 de la CPR llamado Interdiccin de la arbitrariedad, que obliga al Estado a justificar, fundamentar sus decisiones administrativas porque con eso se evita la toma de decisiones de manera arbitraria, pese a haber norma expresa que me faculta a ponerle trmino al contrato, siempre voy a tener que justificar esa decisin como rgano administrativo. Relacionado con eso, hay un aforismo jurdico que se aplica en materia administrativa, que dice que necesariamente los actos administrativos o resoluciones, tienen que bastarse a s mismos esto significa que de la sola lectura de la resolucin, a todos les tiene que quedar claro cules son los fundamentos y cul es la decisin que est adoptando la administracin pblica.

4. Diversos procedimientos de contratacin

Encontramos previo al contrato, los procedimientos administrativos Precontractuales, que como ya dijimos anteriormente son bsicamente tres: Licitacin Pblica, Licitacin Privada y Trato directo. Cuestin propia de los contratos administrativos porque en materia privada, no existen. 5. Eventualmente pueden recaer en cosas que no estn en el comercio humano [Ej: Bienes Nacionales de Uso Pblico, como plazas y caminos]6. Posibilidad de trmino unilateral del contrato que se le da al Estado.7. Control al que est sujeto el contrato administrativo En estricto rigor no es el contrato el que est sujeto a control sino el estado contratante, por el tribunal de contratacin pblica o la CGR, este control dado en forma de fiscalizacin, se justifica dado el patrimonio pblico comprometido en la contratacin.8. Son intuito personaExiste la prohibicin de la transferencia del contrato a un tercero o de las obligaciones derivadas de l. No es lo mismo hablar de la prohibicin ya mencionada que de la Cesin del Crdito, que bsicamente tiene que ver con la parte pecuniaria asociada a un contrato, siempre se van a poder ceder, en virtud de la ley que le otorga merito ejecutivo a la factura, en relacin la Ley 19.886 y su reglamento. * Extensin contractual: El contrato siempre tiene que interpretarse en pos del objeto del contrato, en este caso bien pblico. Solo en razn de ello se puede estirar un contrato; con esto muchas veces se ver afectado el inters del particular, por esta razn existen limitantes en el ordenamiento jurdico, que est compuesto por los principios generales. Ante la subjetividad de una norma: dnde recurro? A la CGR. * PRERROGATIVAS DEL ESTADO. Todas las siguientes prerrogativas han sido reconocidas por la doctrina, pero adems por la legislacin actual a travs de la Ley N 19886 y su respectivo reglamento.Se entiende que el estado o administracin decide la vigencia de los contratos administrativos, pues estos solo resultan validos solo una vez que ha sido aprobado por resolucin totalmente tramitada, es decir realizado el trmite de toma de razn.Aunque se reconoce su existencia con anterioridad a la relacin contractual, y la administracin est obligada a drselas a conocer antes del contrato al particular, bsicamente por dos principios:1. Estricta sujecin a las bases.2. Necesariamente el Estado debe incorporar en las bases de licitacin todas las circunstancias y elementos del futuro contrato, junto con este se ve el principio de certeza jurdica que obliga a la administracin a entregar de manera clara y precisa las reglas de la contratacin al particular. Dentro de las prerrogativas que podemos encontrar sealaremos:

1) Analizar la validez del contrato. Totalmente tramitada ( Incluyendo la toma de razn del acto administrativo)2) Interpretacin del contrato. Siempre realizada por la administracin y cautelando la satisfaccin del inters general y el fin pblico.3) Realizacin de prestaciones por el contratista o contratante.La administracin resuelve sobre el modo, tiempo y forma de ejecucin de prestaciones del contratista, estas en trminos generales tiene que hacerse compatible con otros principios como el de estricta sujecin a las bases, entendiendo que el tiempo, modo y forma deben estar establecidos en las bases de la licitacin.4) Calificacin de situaciones de incumplimiento. Es la administracin o servicio contratante la que en definitiva certifica la existencia de una causal de incumplimiento. Todas estas prerrogativas del Estado en ningn caso significan la indefensin del contratista particular, esto porque siempre existe la instancia jurisdiccional para reclamar o la instancia administrativa. Tribunal de contratacin pblica y eventualmente la Contralora General de la repblica.5) Imposicin de sanciones contractuales: aplicacin de multas 6) Eventual prrroga del contrato7) Motivos de extincin del contrato8) Responsabilidad del contratante durante el plazo de garanta9) Liquidacin del contrato; entregada a la voluntariedad de administracin pblica. 10) Devolucin de garantas Respecto de estas prerrogativas que son las que reconoce la doctrina en favor del Estado y que tienen como caracterstica principal la suerte de desigualdad entre los contratantes, tambin han sido de alguna forma reconocidas por la ley actual con la ley 19.886 y en el reglamento. Pero en ningn caso pueden significar una falta de certeza para el contratante particular. La administracin de alguna forma est obligada a drselas a conocer al contratante de forma previa a la suscripcin del contrato; bsicamente por dos ppios:1. Estricta sujecin a las bases.La adm tiene que sujetarse de manera estricta a lo que las bases de licitacin establecen. Esto significa que una vez publicadas las bases no se podran agregar nuevas cargas en perjuicio del contratista. (Si le gusta bien, si considera que las clausulas son abusivas, no participa)2. Principio de certeza jurdica. El estado necesariamente debe incorporar a la licitacin todos los elementos o circunstancias del futuro contrato. Bsicamente busca que el contratante sepa previo a la contratacin a lo que se va a sujetar con el contrato.

Principios de la Ley N 19.886Al momento de iniciarse el trmite de la Ley N 19886 el Presidente acompao un mensaje que es bastante clarificador sobre el alcance de las normas. En este mensaje se sealan de manera expresa los principios rectores de esta Ley sobre suministro de bienes y de servicios. Si uno revisa los principios estos son transversales a todo el derecho administrativo y estos son los siguientes:

1. Principio de probidad. No se cita explcitamente en la ley y esto es as porque se plasma en otros dos principios que son el principio de legalidad haciendo especial referencia al artculo 6 de la CPR y por otra parte principio de transparencia que se encuentra directamente relacionado con el principio de probidad por el efecto inhibidor que trae consigo en las conductas de los funcionarios pblicos, adems de constituir una herramienta para fiscalizar los actos de la administracin. (Herramienta/ Inhibidor).

Relacin entre probidad y transparencia (En trminos muy generales)Principio de trasparencia sirve como agente inhibidor de las conductas ilcitas de los funcionarios pblicos, (si s que todo lo que hago est expuesto a la opinin pblica, me cuido, me inhibo.)El ppio de transparencia o la transparencia de los actos de admn constituye una herramienta para fiscalizar el ppio de probidad. Ej: si yo particular, tengo dudas de un servicio en particular o un funcionario pblico, tengo la herramienta para solicitar informacin del servicio.

2. Principio de legalidad. Art 6 CPR. Esta ley pasa a formar parte a lo que hace relacin el principio de legalidad y se constituye en un lmite a la labor estatal de los servicios pblicos, entendiendo que las contrataciones de ah en adelante deban regirse por la Ley 19.886.

3. Principio del formalismo. Artculo 7 de la CPR. Los actos de la administracin del estado deben ejecutarse en la forma que prescribe la ley en trminos generales. (Licitacin pblica, procedimiento de licitacin privada y el trato directo) En virtud de este ppio la ley lo que hace es establecer de manera detallada procedimientos de contratacin, a los cuales el Estado est obligado a cumplir.

4. Principio de publicidad y transparencia. Como ya dijimos est implcito en el ppio de legalidad.En virtud de esta ley se establece como RG, recogiendo la ley de bases generales de la admn del Estado: la licitacin pblica, porque es el procedimiento que de mejor manera asegura la publicidad y la transparencia en el procedimiento de contratacin, ya que es un procedimiento concursal que permite de alguna forma efectuar una invitacin publica a todo aquel posible contratante que est interesado en trabajar con el Estado.Es una invitacin abierta a todo aquel que tenga intereses en contratar con el Estado.Publicidad que se asegura con la publicacin de la licitacin en una pgina web a travs de los cuales los eventuales contratantes se informaban de la licitacin. As se cumple la exigencia formal. Entendiendo que todo el proceso se hace por va electrnica.

5. Principio de igualdad. Este principio se traduce en la aplicacin de la igualdad de los oferentes, y la imposibilidad de realizar discriminacin arbitraria sobre los oferentes, todos los oferentes deben encontrarse en la misma situacin por lo tanto deben contar con las mismas facilidades y condiciones; sobre bases idnticas, nica forma de cumplir con este principio.

6. Principio de idoneidad del contratante. Solo pueden contratar con la administracin aquellos oferentes que cumplan con una idoneidad: Tcnica, Financiera y Profesional,Cuestin que se va a acreditar mediante la respectiva evaluacin del oferente. Segn este principio se debe contratar con la mejor postulacin, pareciera que a este principio de idoneidad se le otorga una carga valrica, porque de alguna forma se exige a este contratante una condicin superior que al resto de los contratantes. El Estado tiene la obligacin de contratar al oferente de mejor idoneidad porque el particular se convierte en un colaborador del Estado en su fin pblico. El Estado no solo tiene el derecho de exigrselo al particular, sino que tiene el deber.

7. Principio de la mutabilidad del contrato. El principio de mutabilidad del contrato permite introducir modificaciones o variacin al mismo, esto se justifica en el inters pblico comprometido. En ningn caso puede traer un perjuicio al particular (Ppio de enriquecimiento sin causa), lo que lo faculta a solicitar un aumento del precio o eventualmente requerir indemnizaciones de parte del fisco cuando significa la contratacin misma mayor costo al contratante particular.[Ej: Cuando la administracin contrata la ejecucin de una obra: un hospital. Efecta un estudio de pre ejecucin, de diseo, para que haga el monito sobre como construir la obra, y ese estudio, habitualmente incluye un estudio del suelo (la calidad, que tipo, que profundidad, etc.). Muchas veces pasa que ese estudio de suelo se hace, pero por alguna razn no inclua la presencia de material o de suelo rocoso, y de eso solo se dan cuenta cuando hacen la perforacin. Como las perforaciones son aleatorias, puede ocurrir que al hacerlas no se dan cuenta que el terreno es rocoso, y despus al construir, s, y eso hace que el contratante particular incurra en mayores gastos. Lo que permite modificar al contrato.] Tiene que significar un resarcimiento para el contratante. El mensaje dice de manera textual ...sea a traves del alza del precio o a travs de la indemnizacin correspondiente.

8. Preeminencia de la administracin. El Estado contratante se encuentra en una situacin de superioridad que es que el Estado busca el inters pblico mientras que el particular busca el inters privado.

9. Principio de control de la administracin. Sobre el control existente existen dos tipos de control por una parte el control de legalidad y por otra el control sobre el mrito, en cuanto al control del mrito u oportunidad este recae sobre la administracin activa y el de legalidad sobre la Contralora General. El control de mrito en trminos simples es aquel que se realiza sobre la oportunidad o conveniencia para comprar o contratar un determinado servicio, segn el mensaje presidencial de la ley este reside en la administracin activa es decir el control jerrquico realizado por el jefe de servicio. [Ej: Como jefe de servicio de salud, quiero comprar 10 ambulancias, hago todo un anlisis, y creo que son necesarias, es un anlisis de mrito, de oportunidad y de conveniencia. Yo decido si se requieren las ambulancias, cuando las compro y si son o no necesarias para la gestin del servicio.]El otro control sealado que es el de legalidad o juridicidad es efectuado por la CGR y que segn el mensaje presidencial puede ser llevado a efecto en dos instancias:i. Por una parte en la toma de razn del acto (control a priori antes de que este surja efecto) y ii. El trmite de registro (a posteriori cuando ya ha surtido efectos la contratacin).

En el primero de los casos que analizamos, que es el control de mrito, surge la siguiente pregunta: Que justifica que la contralora tenga injerencia en el control del mrito, en el fundamento, conveniencia de la compra? Hoy da se cuestiona este control, esto porque segn algunos autores (doctrina minoritaria) es necesario que la necesidad de contratar o de comprar (el control de mrito) sea controlada por la CGR, esto significa que la contralora podra realizar un control de mrito, oportunidad y conveniencia con el fin de evitar que la administracin adopte decisiones de manera arbitraria, sin fundamento, con fallas analgicas, ya que si adopta medidas arbitraria estara vulnerando el principio de interdiccin de la arbitrariedad contenido en el Art 19 N 2 C.P.R. en este caso estara realizando un control de legalidad (que tcnicamente debiese llamarse juricidad), no obstante, la mirada formal actualmente sigue siendo la misma; la CGR NO realiza el control del mrito.[Ej: Licitacin pblica de 10 ambulancias, compra de monto mayor a 5000 UTM, se afecta al control preventivo de la licitacin, hoy la contralora hace un revisin nominal, ve si se ajusta a lo sealado en la ley de contratacin, hoy la contralora no tienen injerencia en por qu de la compra. Para poder pronunciarse sobre el mrito deberan presentarle otros antecedentes; como nmero de llamadas al 133, cantidad de urgencias, etc.hoy en da este anlisis no lo realiza la contralora da por hecho que este anlisis ya se realiz por el servicio que solicita la licitacin. Hay que tener claro que cuando es evidente la improcedencia de la licitacin la contralora se pronunciara, por Ej, 10 viajes al caribe.]Otro punto dudoso surge sobre el control de legalidad a posteriori control de registro, el cual se encuentra en discusin debido a que el actual Contralor General instruy a las distintas unidades de la CGR del pas que el registro fuera solo un sustento material como forma de tener la historia o la vida de los actos administrativos, una mera anotacin material, por tanto hoy da en la prctica este control posteriori TAMPOCO existe, sino solo en doctrina. Es as, que la Contralora no estara revisando si el contrato X se ajusta a derecho, no estara haciendo el examen de legalidad de tal documento (contratacin) que lo nico que hace es registrarlo, pues en la actualidad y en la prctica no existe.*Debemos recordar que si el acto original esta afecto al trmite de toma de razn el resultante tambin deber estarlo.* DISPOSICIONES DE LA LEY 19886.Al revisar las normas se podr distinguir cuales son las diversas etapas de una licitacin pblica. Al respecto se debe sealar que entre otras cosas la CGR entiende que el funcionario que de alguna forma realiza acciones para eludir la funcin pblica y las disposiciones de esta ley incurre en una infraccin y ha sealado que procede su destitucin. La disposicin que obliga a determinadas conductas tiene un destinatario que es el jefe del servicio, esto es as porque es l quien aprueba: i. Las bases de licitaciones o ii. Un procedimiento distinto a la licitacin pblica.Entendiendo que todos estos procedimientos se deben realizar mediante un acto administrativo que en un servicio pblico se materializa a travs de una resolucin y que en trminos generales dicta el director del servicio. Es por tanto que en la mayora de los casos el que recibe la sancin es el jefe del servicio, sin perjuicio que en el sumario administrativo se determine otros funcionarios involucrados. QUE CONTRATOS SE RIGEN POR LA LEY 19886. Segn el artculo 1 de la Ley que reproduce el Decreto Suprema 250 (2004), se rigen por estas disposiciones los contratos que celebre el Estado a ttulo oneroso de suministro de bienes muebles y de prestacin de servicios, tambin a ttulo oneroso. [Ej: En el primer caso, la compra de sillas, y en el segundo es el servicio de aseo, que es la externalizacin de la funcin que el servicio no est en condiciones de resolver.]Por general son funciones accesorias al fin pblico, pues no se puede externalizar una funcin pblica. [Ej: Contratar a alguien para la atencin de pblico en el servicio pblico.] El caso de los trabajadores a honorarios es de carcter especial debido a la especialidad de los servicios del prestador de servicios bajo honorarios, eso lo ha dicho la Contralora, siempre que no signifique la prestacin permanente de una funcin del servicio. Como se contrata a alguien bajo honorarios, no existe un procedimiento definido, este podra ser realizado de forma discrecional sin perjuicio de que el servicio desee realizar un llamado a concurso, sin embargo no existe la obligacin legal, es una prestacin de servicios personales por las caractersticas y experiencia, estos no se rigen por la ley de compras, la ley de compras lo excluye expresamente. Es porque en ese tipo de servicios se requiere una formacin determinada en una ciencia o arte. Respecto de la licitacin pblica en el caso de la compra de bienes inmuebles, surge la segunda problemtica, que es cmo se hace la licitacin pblica, la mayora de los servicios pblicos no tienen una reglamentacin para la compra de bienes inmuebles, no hay un cuerpo normativo que indique el procedimiento a seguir. Sin embargo, es requerido que sea mediante la ley 19.886, producto de que esta ley es de bases, razn por la cual, aunque no se seale expresamente se debe aplicar la licitacin pblica para el caso de la compra de bienes inmuebles debido a la inexistencia de una norma especial que regule la materia.

CONCEPTO DE CONTRATO DE SUMINISTROEl reglamento de la ley de compras lo define como: Aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles. Un contrato ser considerado igualmente de suministro si el valor del servicio que pudiere contener es inferior al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato.Para los efectos de esta ley es el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opcin de compra (leasing) de productos o bienes muebles. De acuerdo a la definicin habr que hacer una precisin, ya que eventualmente existen contratos de naturaleza mixta, tienen incluida una prestacin de servicio y adems el suministro de un determinado bien.[Ej: Habitualmente los servicios pblicos que requieren de equipamiento especializado, como los servicios de salud con la compra de un scanner o un eco tomgrafo, dada la especialidad del bien que se adquiere tambin junto con la adquisicin se contrata la instalacin del mismo, por la especialidad y la dificultad que implica su instalacin, en rigor este contrato sera mixto. De suministro y prestacin de servicios].Esta distincin es algo irrelevante ya que independiente del contrato igualmente se regirn por la ley de compra, y esta determina cuando se est en presencia de uno u otro, esta figura del contrato mixto no existe y hay que atender al valor de lo que se est contratando, que es esto: si del valor total, ms del 50% corresponde al suministro del bien mueble es un contrato de suministro, por otro lado si ms del 50% del valor total corresponde al valor de la prestacin del servicio, entonces ser un contrato de prestacin de servicios.Dentro de esta figura contrato de suministro de bienes muebles segn la definicin de ley de compra quedan comprendidos los siguientes tipos de contratos:A. Adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas.[Ej: compra de software, la licencia, etc.]B. Mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisicin o arrendamientoC. Los contratos de fabricacin

CONCEPTO CONTRATO DE SERVICIOS

En su definicin hay que complementar el art 2 de la ley de compra con el art 2 del reglamento. Se define como: aquel mediante el actual las entidades de la administracin el Estado encomiendan a una persona natural o jurdica la ejecucin de tareas, actividades o la elaboracin de productos intangibles. Quedan excluidos segn el artculo 3 de la ley de compras los siguientes tipos de contratos:

1. Contratacin de personal de la administracin del estado.Se rigen por las disposiciones del estatuto administrativo y se eligen por concurso pblico si son funcionarios de planta. Si son a honorarios dependern de la voluntad del respectivo jefe del servicio.2. Convenios entre servicios Se refiere a que habitualmente para el desarrollo de sus funciones los servicios suscriben entre ellos dos tipos de convenios:a. Convenio de colaboracin. En este existe una contraprestacin entre ambos servicios, donde se podran suplir algunas falencias con los recursos que el otro aporte. [Ej: Los servicios de salud suscriben convenios de colaboracin con los municipios, para ayudarse mutuamente en la resolucin de determinados tipos de atenciones, ya que es habitual que por ejemplo que los municipios en los consultorios carezcan de equipos radiolgicos avanzados como lo tiene el servicio de salud, en los hospitales. Por esto el municipio por ejemplo aporta con dos tcnicos paramdicos para que trabajen en la seccin de rayos en el hospital realizando la prestacin, y el servicio de salud a cambio de eso, realiza los exmenes a los usuarios del consultorio municipal, de este modo se suplen las falencias recprocamente.

b. Convenio mandato. En este un servicio pblico puede encomendar a otro servicio pblico, la realizacin de una actividad especfica en atencin a la experticia que un servicio pblico tiene en la materia.[Ej: El gobierno regional habitualmente sostiene convenios mandato con diferentes servicios para la ejecucin de proyectos determinados, el gobierno regional tiene un presupuesto especfico para la ejecucin de proyectos de infraestructura como la ejecucin de infraestructura vial, la experticia profesional y tcnica para la construccin de estos caminos, no la tiene el gobierno regional, por lo que mandata a un servicio pblico especfico para la ejecucin del proyecto con sus recursos y experticia profesional y tcnica, en el particular a obras pblicas, direccin de vialidad.] Ac en rigor no hay contraprestacin, sino que se financia el proyecto.3. Contratos que suscriban los servicios pblicos conforme a procedimientos especficos de organismos internacionalesUna va de formacin de patrimonio estatal consiste en el emprstito con rganos internacionales, (nuestro pas habitualmente obtiene crditos a travs de BID y Banco Mundial). Son crditos que se obtienen para proyectos especficos como la construccin de un hospital o un colegio.[Ej: Existe la posibilidad que el organismo mundial junto con otorgar los recursos le exija que la inversin de los recursos se realice mediante un proceso especfico que el organismo mundial tiene para la ejecucin, en este caso Chile estar obligado a regirse por este procedimiento, y en el caso automticamente quedar excluida la aplicacin de la ley de compra, pues est expresamente lo dispone]Esta figura no es muy habitual ya que en los convenios que se firman con estos organismos, se exige al pas es que en la ejecucin de los recursos se rija por su propia normativa, lo que es as en Chile, pero difcilmente lo ser en Somalia, ya que es posible que ese pas carezca de la normativa ergo le quita confianza al banco mundial.4. Contrato de compra venta de instrumentos financierosEstn excluidos ya que estos contratos tienen su propia regulacin especfica.[Ej: La compra de acciones].5. Contrato de concesin y ejecucin de obra pblica La generalidad de servicios pblicos carecen de normativa especial sobre la contratacin de ejecucin de obra pblica, hay slo dos servicios que tienen norma propia sobre el particular, son el MINVU y MOP. En los dems casos, Cmo contratan? Por concurso pblico, mediante licitacin, si no hay norma especfica se usa la ley de compra, por su carcter supletorio, esto actualmente parece una solucin simple, pero fue debatido el ao 2004 (cuando se dicta la ley), ya que algunos quisieron interpretar esta exclusin como una intencin especifica del legislador de excluir del procedimiento de la ley de compra a este tipo de contratos, con esa interpretacin se generaba un vaco, ya que la mayora de los servicios pblicos carecen de norma especfica entonces la contralora resolvi que si no se tena norma especfica se debern regir por la ley de compra por su carcter supletorio, por tanto es aplicable a una licitacin para la ejecucin de obra, en todo lo que sea compatible con la naturaleza del contrato, considerando que hay cosas que respecto de la ejecucin de obra no van a aparecer por ej. anticipos, etc. por ser figuras propias de la ejecucin de obras. 6. Contratos sobre material de guerraLas razones para ser excluidas son:i. Por seguridad de nacional,ii. En la mayora de los casos, los proveedores de estos artculos son extranjeros,iii. El mercado, los oferentes, son muy escasos, por tanto no resulta lgico propender a un concurso,iv. La decisin de compra no pasa por el precio, sino ms que nada por un tema estrictamente tcnico.

LICITACIN PBLICA

DEFINICIN DE LICITACIN PBLICA.La licitacin, es la RG. Se desprende de la Ley N 18.575, adems de las reiteradas interpretaciones de la CGR. La licitacin pblica la define: Art 2 N 20 (reglamento ley de compras) y art 7 letra a) de la ley de compras.Procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la administracin realiza un llamado pblico convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas formulen propuestas de entre las cuales seleccionara y aceptara la ms conveniente. De esta definicin se desprenden una serie de caractersticas que son las siguientes: CARACTERSTICAS DE LA LICITACIN PBLICA.

1. Es un procedimiento administrativo. Es necesario decir que ante todo es un procedimiento administrativo, por lo tanto, es necesario determinar que es un procedimiento administrativo. Esto debe desprenderse de la Ley N 19.880 de bases de sobre el procedimiento, en especfico su artculo N 18, este artculo seala que el procedimiento administrativo es una sucesin de actos tramite vinculados entre s emanados de la administracin y en su caso de particulares interesados que tienen por finalidad producir un acto administrativo terminal.

El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas:

Todo el procedimiento administrativo deber constar en un expediente, escrito o electrnico, en el que se asentarn los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros rganos pblicos, con expresin de la fecha y hora de su recepcin, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarn las actuaciones y los documentos y resoluciones que el rgano administrativo remita a los interesados, a terceros o a otros rganos pblicos y las notificaciones y comunicaciones a que stas den lugar, con expresin de la fecha y hora de su envo, en estricto orden de ocurrencia o egreso. Adems, deber llevarse un registro actualizado, escrito o electrnico, al que tendrn acceso permanente los interesados, en el que consten las actuaciones sealadas en el inciso precedente, con indicacin de la fecha y hora de su presentacin, ocurrencia o envo.

En el caso de la administracin pblica, el acto administrativo terminal es la Contratacin, especficamente la resolucin que aprueba el contrato, porque ese es el objeto de la licitacin pblica, permitir que la administracin contrate. Por otro lado los Actos Trmites segn el artculo emanan del estado o del particular. En este caso un acto trmite emanado del particular sera la Oferta o Propuesta.

2. Es la regla general de los procedimientos de contratacin.Esto es as porque lo establece el inc. 1 del Art 9 de la Ley N 18.575, que dice: los contratos administrativos se celebraran previa propuesta pblica en conformidad a la ley. La redaccin de la ley es imperativa, no es una facultad de la administracin, es un mandato legal, de esto se desprenden que existen excepciones que son:

a) El bien o servicio que se requiere contratar este incluido en un convenio marco, que es el catlogo de la direccin de compra y contratacin pblica: este es un catlogo electrnico (como el de Avon) que la direccin de compra y contratacin pblica en su portal a fin de que todos los servicios pblicos que requieran adquirir un bien puedan acceder directamente a l. El beneficio aqu es que el servicio no tiene que llamar a licitacin. Este catlogo se denomina convenio marco. La ley dice que si el bien que necesita adquirir el servicio est en convenio marco, deber obligadamente adquirirlo mediante esa manera. Eventualmente podramos decir que dicha instruccin no es tal, es una falsa excepcin a la regla general. Este convenio marco que da origen al catlogo lo suscribe la direccin de compra con el oferente X, por ejemplo, como la Direccin de Compra y Contratacin Pblica es un servicio pblico, para la implementacin del catlogo previamente tuvo que llamar a licitacin pblica. Por eso en estricto rigor la excepcin no es tal, porque el catalogo es producto de una licitacin previa. b) Licitaciones Privadas o Tratos directos: Procedimientos contemplados en la ley 19.886 y que son excepciones tambin a la regla general. Los casos en que se autoriza a la administracin a contratar por esta va, estn en el Artculo 8 de la Ley y Artculo 10 del reglamento y que veremos en su oportunidad.

c) Contrataciones por un monto inferior a 10 UTM: se establece en consideracin al monto porque sale ms caro llamar a licitacin pblica.

Jurisprudencia: La regla general es la propuesta pblica, la necesidad de contratar con un prestador distinto se puede obtener plenamente a travs de un proceso licitatorio. Dictamen 45730 de 2003. Es relevante porque demuestra que con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley por parte de CGR se tena una opinin similar a la que luego se ve plasmada en ella. Y adems que la propuesta pblica es el mejor mecanismo para resguardar los principios de Transparencia y Probidad. Este articulo 9 rinde primaca al principio de libre concurrencia, y por ende la propuesta pblica por sobre el trato directo. Dictamen 46746 ao 2009. El artculo 9 resguarda el principio de probidad, de transparencia, esta normativa brinda primaca y por ende obliga la propuesta. Dictamen 46746 de 2006. Es importante y relevante porque entrega luces de la utilidad de esta regla general. el rgimen de contratacin administrativa se contiene en normas de derecho pblico para el cumplimiento de un fin determinado. Dictamen 23578 de 2009. Es importante porque remarca que esta norma ha sido dictada en vistas del inters general de la nacin, no se puede pasar por alto si no existe norma expresa, una segunda consecuencia es que necesariamente las excepciones deben interpretarse restrictivamente, solo son excepciones las expresadas expresamente. Al ser la licitacin la regla general, las dems son de derecho estricto y deben contar en el convenio respetivo, segn la contralora deben bastarse a s mismo, en lo posible deben contener todos los antecedentes y comprender todos los motivos de la autoridad. Otros dictmenes importantes en ese sentido 45730 de 2003 / 3743 de 2005 /3417 de 2008 / 61883 de 2009. Finalmente no basta para los fines de justificar un trato directo la sola referencia a las normas reglamentarias como tampoco la sola alusin a razones internas. Dictamen 46427 de 2008. 3. No es ni un contrato ni un acto administrativoEs un procedimiento administrativo.

4. Es un procedimiento concursalPorque la administracin lo que busca con la licitacin es propiciar la competencia entre los distintos oferentes a fin de obtener la oferta ms conveniente a sus intereses. Por una regla universal de mercado a mayor competencia, mayor beneficio para el contratante. Por ser concursal es muy similar en su naturaleza jurdica a los concursos pblicos para contratar funcionarios.

5. Eludir una licitacin pblica constituye una falta grave al principio de probidad administrativaSegn lo dispuesto art 62 N 7 de la ley 18575 contraviene el principio de probidad omitir o eludir la propuesta pblica. La gravedad es tal que la CGR seala que ante esa contravencin es requerido la destitucin de los funcionarios involucrados. Dictamen 27262 de 2010.

6. Se efecta mediante un llamado pblico, o sea a todos aquellos interesados y contratar con el servicio

7. El procedimiento se debe sujetar a las bases fijadas.

8. De las ofertas presentadas debe adjudicarse a la ms conveniente. (no la ms econmica).

COMO COMIENZA UNA LICITACIN PBLICA?a.Revisar si existe un convenio marco. Bsqueda del bien o servicio en el catlogo electrnico del servicio. Cuando se menciona esta primera circunstancia, es solo para efectos acadmicos.b.Analizar causales del trato directo. Verificar si estamos en presencia de una causal de trato directo o licitacin privada, entendiendo que estas son facultativas, no se obliga a la administracin a recurrir por estas vas, salvo que en la prctica, salvo que sea imposible una licitacin publica c.Elaborar las bases administrativas de la licitacin. Van a estar contenidas las reglas de la contratacin. Las bases son definidas en el Art 2 N 4 del reglamento de la ley de compras pblicas como: los documentos aprobados por la autoridad competente que contienen de manera general y/o particular las etapas, plazos, mecanismos de consulta y/o aclaraciones, criterios de evaluacin, mecanismos de adjudicacin, modalidades de evaluacin, clusulas del contrato definitivo y dems aspectos del proceso de compras. La ley y el reglamento distinguen dos tipos de bases:i. Las bases administrativas propiamente tales(definidas anteriormente, que son los aspectos administrativos) yii. Las bases tcnicas (modelo, tipo de auto, color, material, etc.). Cuando la mencin sea de bases administrativas y tcnicas se refiere a ambas, lo jurdicamente correcto es hablar de bases de licitacin incluyendo a ambos procesos. Debe existir una certificacin de disponibilidad presupuestaria, eso en virtud del principio de legalidad del gasto pblico.d.Llamado a licitacin pblica, que se realiza por medios electrnicos, en el portal www.mercadopblico.cl e.Aclaraciones y/o eventuales modificaciones a las bases f. Recepcin de ofertas y apertura de licitacin g. Evaluacin de las ofertas. Otorgar puntaje a las ofertas.h.Adjudicacin (habitualmente jefatura del servicio, elige) en virtud a los puntajes de la evaluacin el jefe del servicio adjudicar a xx persona. Puntaje determinada en virtud de diversos factores. Se elige al ms conveniente para las necesidades del servicio.i.Contratacin. En estricto rigor, esta es la ltima etapa, pero algunos autores incorporan una etapa adicional que es la de:j. Ejecucin del contrato que es la entrega del bien adquirido.