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CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 498 DE 2011

MUNICIPIO DE NECHI.

AUTO No. 011

“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PROCESO”.

Medellín, 24 de enero de 2014

1° C O M P E T E N C I A:

De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de

la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011 y la Resolución

Interna 0415 del 26 de febrero de 2013, procede la Contraloría Auxiliar de

Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del

Contralor Auxiliar Comisionado, mediante Auto 751 del 11 de junio de 2013, a

disponer del archivo de las diligencias adelantadas dentro del Proceso Ordinario

de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio

de NECHI, con fundamento en los artículos 16 y 47 de la Ley 610 de 2000 y la

Resolución Interna 0639 del 2 de marzo de 2012.

2° FUNDAMENTOS DE HECHO:

La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, por medio de Radicado

20113100120993, del 08 de agosto de 2.011, puso en conocimiento de este

Despacho presuntas irregularidades detectadas en la Auditoria Integral, realizada

en la Administración Municipal de NECHI, que consistió en lo siguiente:

HECHOS:

“2 Verificados los siguientes pagos realizados a los Contratos de prestación de Servicios

de la vigencia 2010, se pudo establecer que la Administración Municipal de Nechí, no les

hizo efectivo el cobro a los contratistas de la estampilla Pro Hospital (La tarifa aplicable es

del (1%) tal como lo contempla los Acuerdos Acuerdo 012 de 6 de mayo de 2002 y

Acuerdo 017 del 28 de febrero de 1998 respectivamente, dichos acuerdos fueron

suministrados por el Secretario del Concejo Municipal de Nechí. Lo que genera un

presunto detrimento patrimonial así: $19.907.411.”

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IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS PRESUNTOS

RESPONSABLES:

PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL:

Se presume un detrimento patrimonial por la suma de $19.907.411 M.L.

PRESUNTOS RESPONSABLES:

NOMBRE Y APELLIDO: Yesenia Maria Menco Menco.

CEDULA DE CIUDADANÍA No. 33.069.728 de Magangue.

CARGO: Secretaria de Hacienda.

ENTIDAD: Administración Municipal de Nechi.

MUNICIPIO: Nechi - Antioquia.

TELEFONO: 8368061 CEL: 3217630661.

DIRECCIÓN: Calle 32B Nro.30 – 79, “El Bosque” de Nechi.

CORREO ELECTRONICO: yesemenco@hotmail.com.

NOMBRE Y APELLIDO: Everilda Liset Osorio Martínez.

CEDULA DE CIUDADANÍA No: 39.287.072 de Caucasía.

CARGO: Secretaria de Hacienda.

ENTIDAD: Administración Municipal de Nechi.

MUNICIPIO: Nechi - Antioquia.

TELEFONO: 8368084 CEL: 3117766810.

DIRECCIÓN: Calle 30 Nro.52 – 28, “Hotel Imperial” de Nechi.

CORREO ELECTRONICO: lisethomartinez-35@hotmail.com.

VINCULACIÓN DEL GARANTE:

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculará como

Tercero Civilmente Responsable a las siguientes Compañías de Seguros: Compañía

Aseguradora La Previsora, en virtud de las pólizas seguro Previalcaldías Multiriesgo

número 1001231 y 1001249.

NRO. Y AMPARO VIGENCIA

DESDE

VIGENCIA

HASTA

VALOR

ASEGURADO

PRIMA

1001231, COBERTURA

GLOBAL DE MANEJO OFICIAL

03 DE JUNIO

DE 2009

03 DE JUNIO

DE 2010

$ 10.000.000

M.L.

9.868.353.84

NRO. Y AMPARO VIGENCIA

DESDE

VIGENCIA

HASTA

VALOR

ASEGURADO

PRIMA

1001249, COBERTURA

GLOBAL DE MANEJO OFICIAL

13 DE AGOSTO

DE 2010

13 DE AGOSTO

DE 2011

$ 10.000.000

M.L.

9.868.353.84

3° ACTUACIÓN PROCESAL:

La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, traslada hallazgos fiscales

detectados en la Auditoría Integral realizada en la Entidad Municipio de Nechi

(Folios 1 a 129).

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Mediante Auto 0747 de diciembre 20 de 2011, se comisiona a la Contralora

Auxiliar Dra. Aida del Carmen Rodríguez Carmona, para iniciar el trámite del

Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11,

adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 130).

Mediante Auto 048 de enero 12 de 2012, se Apertura el proceso de

responsabilidad fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de

Nechi. (Folio 131 - 140).

Constancia de notificación de la señora YESENIA MARIA MENCO MENCO, del

auto de apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el

N° 498-11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 141 a 143).

Constancia de notificación de la aseguradora La Previsora S. A., del auto de

apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-

11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 144).

Constancia de notificación del señor Alcalde EDUARDO ENRIQUE C, del auto de

apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-

11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folio 145).

Citación enviada a la señora Everilda Liset Osorio Martínez, del auto de apertura

del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11,

adelantado en el Municipio de Nechi. (Folios 146 a 1147).

Oficio remisorio OFI 094 SG, del 28 de marzo de 2.012, emitido por la Secretaria

de Gobierno de Nechi, Ant. (Folio 148).

Citación de notificación por aviso enviado a la señora Everilda Liset Osorio

Martínez, del auto de apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal

radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folios 150).

Notificación de Yesenia Maria Menco M, del auto de apertura del Proceso

Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el

Municipio de Nechi. (Folios 151 a 154).

Versión libre y espontanea de la señora Yesenia Maria Menco Menco, del auto de

apertura del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-

11, adelantado en el Municipio de Nechi. (Folios 155).

Mediante Auto 053 del 08 de febrero de 2013, se comisiona a la Contralora

Auxiliar Dra. Luz Mary Velásquez García, para el trámite del Proceso Ordinario de

Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de

Nechi. (Folio 156).

Se hace parte la aseguradora La Previsora S. A., para el trámite del Proceso

Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el

Municipio de Nechi (Folio 157 a 159).

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Se notifica del proceso Everilda Liseth Osorio Martínez, en la fecha 15 de mayo de

2.013. (Folio 161).

Mediante Auto 751 del 11 de junio de 2013, se comisiona al Contralor Auxiliar Dr.

Juan Antonio Gómez Gómez, para el trámite del Proceso Ordinario de

Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de

Nechi, Ant. (Folio 162).

Versión rendida por la señora Everilda Liset Osorio Martínez, en fecha 10 de

Nereo de 2.014. (Folio 163).

4° CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

Procede el despacho a través del suscrito Contralor Auxiliar y una vez agotada la

etapa de instrucción del proceso de responsabilidad fiscal de la referencia, a

realizar un análisis del hecho investigado, realizando el pronunciamiento de rigor

que amerita, tanto en lo relacionado con la aplicación del derecho sustancial,

como en lo pertinente frente a las pruebas decretadas y los elementos materiales

probatorios obrantes en el expediente que conforman el hallazgo; esto con el

objeto de examinar de forma pormenorizada el sentir del equipo auditor,

contraponiéndolo a los elementos obrantes en el acervo, para determinar las

siguientes conclusiones:

El proceso de responsabilidad fiscal es definido como el conjunto de actuaciones

administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y

establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,

cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por

acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio

del Estado.

Por su parte, se entiende por gestión fiscal en los términos definidos en el artículo

3º de la Ley 610 de 2000, como:

“el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Calidad de gestor fiscal:

Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión

Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra:

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“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos; así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión

Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,

maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores

debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.

La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y

se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos:

i. Un daño patrimonial al Estado.

ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona

que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y

iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

A continuación se analizará cada uno de dichos elementos:

i. Daño patrimonial al Estado.

El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad

estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o

contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de

ella.

Si bien es cierto, a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicable decimos que

el daño patrimonial al Estado es el concebido en el artículo 6° de la ley 610 de

2000, como:

“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.

Al respecto de lo antes planteado, señalo la Corte Constitucional en sentencia C-340 de 2007: “De este modo, no obstante a la amplitud del concepto de interés

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patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado”.

Es la ley 610 de 2000, la que a través de diversas reglas normativas, indica los

eventos y/o circunstancias que permite a este organismo fiscalizador adelantar y

adoptar decisiones dentro de los procesos de responsabilidad fiscal con

fundamento a los elementos de la responsabilidad citados en su compilado

jurídico-normativo.

Expone el artículo quinto del citado compilado jurídico-normativo, lo siguiente:

El daño constituye la medula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el

primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de

responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina

patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, Ex

magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la

Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,

Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene:

“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada”.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o

por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o

Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

Por su parte, la Corte Constitucional por medio de la sentencia, SU-620-96, de

unificación jurisprudencial, con ponencia del magistrado Dr. ANTONIO BARRERA

CARBONELL, se ocupó de precisar el concepto de daño en materia fiscal en los

siguientes términos:

“Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular,

la administración obtuvo o no algún beneficio.” (Negrillas del Despacho).

Del Articulado 6º de la Constitución Política de Colombia, devienen todas las

formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores

públicos, al consagrar lo siguiente: “Los particulares sólo son responsables ante

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las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo

son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus

funciones”.

Visto lo precedente, se puede evidenciar que el hecho investigado que da cuenta

sobre las no deducción de la estampilla Pro Hospital, por parte de los funcionarios

investigados, al tenor del acuerdo 012 del 06 de mayo de 2.002, que preveía la

obligatoriedad de gravar ciertos contratos, consolida un presunto daño objetivo en

valor de $19.907.411, al fisco Municipal de Nechi.

Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será

posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)

atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo

causal o de imputación entre los dos elementos anteriores, de lo contrario se

carecería de elementos facticos y jurídicos para el respectivo enjuiciamiento.

Es preciso manifestar por este Despacho que el análisis abordado respecto la

actividad probatoria desplegada en el desarrollo del proceso de la referencia, se

considera pertinente por el suscrito operador jurídico orientar el desarrollo de la

presente investigación al estudio y apreciación del comportamiento o conducta de

los presuntos responsables en relación con la omisión del recaudo investigado,

por lo que para la decisión que habrá de tomarse en esta providencia no se hará

ninguna otra referencia a este elemento de la responsabilidad y se empezará por

evaluar el siguiente elemento de la responsabilidad fiscal …“Una conducta

dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza Gestión

Fiscal, (activa u omisiva)”.

Por lo que seguidamente tendremos:

ii. Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una

persona que realiza gestión fiscal.

Para determinar el nivel de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el hecho

debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente,

ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros

públicos, y es en estos verbos rectores que debe centrarse el título y grado de

responsabilidad fiscal.

Considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una

conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza

gestión fiscal. De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede

endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con

culpa grave o de manera dolosa.

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Culpa grave o dolo:

Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación

cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y

por ende se actúa conscientemente.

Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un

comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;

interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa

conscientemente.

La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres

definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que

debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave,

así:

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los

negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca

prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles

equivale al dolo”.

Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo

63 del Código Civil, hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en

culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo

1616, inciso 1º ibídem, que expresa:

“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que

se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es

responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa

de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

Continúa el mencionado artículo 63: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es

la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en

sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o

descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o

mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una

diligencia mediana.

Y finalmente, “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e

impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el

agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual

estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado

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dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta; La imprudencia por su

parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en

la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud

para el ejercicio de un arte o profesión.

Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse

este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado mental y

social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio

objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo

de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no se

relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los

conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para

desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la

jurisprudencia.

La culpa grave que ha sido definida por el tratadista, ex magistrado, Juan Ángel

Palacios Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo, 3ª Edición, año

2002, Librería Jurídica Sánchez, pág. 268, así:

“Culpa grave: Haciendo una definición descriptiva la podemos decir que es aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”

iii. Nexo causal

Trae el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, como uno de los elementos integrantes

de la responsabilidad fiscal, “Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”,

esto es, entre el daño patrimonial al Estado y la conducta dolosa o culposa, activa

u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. El nexo causal entre

el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente

el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre

ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de

causa-efecto, de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u

omisiva.

La doctrina ha clasificado las obligaciones en tres grupos así: a.

Obligaciones de medio, b. Obligaciones de resultado y c. Obligaciones de

garantía.

Según la tipología de las obligaciones indicadas podemos definir o el significado

de cada una en los términos empleados por la doctrina a saber:

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a. Obligaciones de medio.

“En virtud de las obligaciones de medio el deudor se compromete a realizar una actividad –lo que ha originado que igualmente se denominen “obligaciones de actividad” o en menor medida “obligaciones de simple comportamiento” – con total prescindencia de la concesión, a posteriori, de un determinado, concreto y tangible logro, por anhelado – o esperado – que sea por parte de los contratantes… Su compromissum, como se anticipó, estriba en desplegar una actividad diligente, enderezada a satisfacer, en lo posible, el interés primario de su cocotrantante (…) que dista de un resultado particular, en razón de que éste no integra o conforma el deber de prestación, lo que significa que no está in

obligatione, como lo revela un sector de la doctrina especializada ”.

(Tomado de la obra del ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia doctor

Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el campo de la

responsabilidad medica”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana y otras).

b. Obligaciones de resultado.

“En las obligaciones de resultado - o determinadas-, muy por el contrario, el deudor no sólo se compromete a desplegar –o desarrollar- una actividad básica –o neurálgica- (instrumental, si se quiere), sino a cumplir, como su nombre gráficamente lo revela, un resultado (opus) que, un plano ontológico, se puede apreciar (ens real), de suerte que si no se obtiene (hacer calificado), no se extingue el deber de prestación a su cargo, por más diligencia que haya empleado, habida consideración que el cumplimiento en esta tipología prestacional, ab initio, no se reduce a tratar –o intentar-, sino a conseguir resultados efectivos. Por ello es por lo que el anunciado opus, a diferencia de lo que tiene lugar de cara a las obligaciones de medio, si se integra el débito prestacional (núcleo), al punto que se entiende está in obligatione.”

(Tomado de la obra del ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia doctor

Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el campo de la

responsabilidad medica”)

c. Obligaciones de garantía.

“A la vera de las obligaciones de medios y de resultado, quizá como una variedad más intensa de estas últimas, se encuentran las llamadas obligaciones de garantía, denominadas obligaciones de seguridad en el derecho francés y en y jurisprudencia nacionales. En ellas, el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado, aun la derivada de caso fortuito o fuerza mayor.”.

(Tomado de la obra del tratadista Fernando Inestrosa, “Tratado de Obligaciones,

Concepto, Estructura y Vicisitudes”, Ed. Universidad Externado de Colombia).

A partir de las diferentes modalidades definidas en precedente, considera este

Despacho que la obligación consagrada para los servidores responsables de la

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gestión de recaudo de la estampilla, impone a los empleados públicos

responsables de la gestión de su deducción en las entidades públicas, una

obligación de resultado, como se definiera en parágrafos anteriores; pero

atendiendo que los presuntos en su actuación siempre tuvieron una confuccion de

aplicación normativa a la vigencia del cobro, se concluye atendiendo la no

aplicación de responsabilidad objetiva y a la ponderación de la culpa en ellos

evidenciada. Que no existió intención de ocasionar el daño, por lo que se

derrumba la responsabilidad que pudieren tener para imputar.

Ahondando en el alcance de las obligaciones de resultado se trae a colación la

publicación realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, denominada la

“Introducción a la Responsabilidad Civil”, en la que se señala, refiriéndose a las

obligaciones de resultado:

“Tales son los casos de algunas obligaciones asumidas por el mandatario, que no

garantizan el éxito de la gestión, responde por la culpa leve (art. 2155 del C.C.) y puede exonerarse con la prueba de la diligencia y el cuidado, como lo establece el artículo 1604 ibídem. También acontece así con las obligaciones de ciertos profesionales, como abogados, básicamente cuando actúan en calidad de apoderados en procesos judiciales, que están obligados a adelantar la mejor gestión posible a favor de sus clientes, de acuerdo con su profesión, pero no pueden garantizar el resultado de los trámites o procedimientos adelantado, de manera que su responsabilidad es con la prueba de la culpa, y basta que demuestren diligencia y cuidado para exonerarse de responsabilidad.

Con los médicos ocurre algo similar, ya que los mismos en desarrollo del contrato de prestación de servicios profesionales, asumen la obligación de otorgar al paciente el tratamiento que aconseja la ciencia médica, pero no pueden garantizar que el paciente

mejorará.”.

Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda se pronunció, dando respuesta a consulta acerca de

descuento de tributos sobre contratos, de la siguiente manera:

“Según su escrito, la inquietud radica en si deben efectuarse los descuentos por tributos contenidos en el Código de Rentas Municipal que gravan la contratación pública, en convenios de asociación o cooperación suscritos con empresas de servicios públicos domiciliarios y financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías”.

“Para establecer si un convenio o contrato genera el pago de tributos, entendidos en sentido genérico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe remitirse a las normas propias de cada entidad territorial, por cuanto municipios y departamentos en ejercicio de su autonomía adoptan los impuestos creados y autorizados por la ley, además de reglamentar o complementar los elementos no desarrollados por

ésta”. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales

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se grava una actividad o contrato están establecidos en los Acuerdos u Ordenanzas de los entes que participan en dicho convenio o contrato. (…) “Si se trata del pago de estampillas deberán tenerse en cuenta los acuerdos municipales de adopción de este tributo, cómo han sido estructurados los hechos gravables, los sujetos pasivos y la forma de pago; a manera de ejemplo, si la estampilla se genera con la firma de contratos o convenios de todo tipo con el municipio, habrá lugar al pago del tributo independientemente de la fuente de financiación, las utilidades o la forma de retribución pactada. Igual sucede con la contribución de obra pública (lo que usted denomina impuesto de seguridad ciudadana) establecida en la Ley 418 de 1997, modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010” 1(s.n.).

Igualmente, en tema de estampillas y subtema de retenciones, el Ministerio se

pronunció así:

“Así las cosas, recomendamos que se verifique la naturaleza jurídica de la Entidad que usted representa en su consulta, las obligaciones que debe cumplir con ocasión de la calidad de agente retenedor y el mecanismo de distribución, adhesión y anulación de estampillas establecido por el Departamento”2

En esta parte, baste recordar lo preceptuado por el Acuerdo Municipal 012 de

2002, donde se establece la estampilla antes mencionadas: En el caso de la Pro

Hospitales Públicos, en el hecho generador no se excluyen los tipos de contratos

determinados en el hallazgo y por consiguiente los sujetos pasivos están ubicados

los contratistas que suscriban contratos con las entidades descentralizadas del

orden municipal.

Para las estampillas Pro Hospitales, son claros los compromisos y obligaciones

que el Estatuto Tributario Municipal conlleva para las entidades descentralizadas

del Municipio de Nechi.

Sobre los impuestos municipales, es del caso hacer referencia a unos

planteamientos de tipo general, antes de abordar lo específico de las estampillas,

y la obligación o no de hacer las retenciones del caso por parte del Municipio de

Nechi, Ant, inicialmente partimos de lo expresado por el Ministerio de Hacienda en

el concepto No. 31 de 2008:

“(…) conforme a lo previsto en el artículo 150 – 12, de la Constitución Política,

corresponde al Congreso a través de la ley “establecer contribuciones fiscales y,

excepcionalmente, contribuciones parafiscales”, por lo cual las entidades

territoriales, no están facultadas para “crear tributos” y su competencia es

derivada, es decir, está supeditada a la Ley y por tanto, únicamente pueden

establecer en su jurisdicción tributos creados o facultado por el legislador”.

1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concepto jurídico N° 023912 del 27 de julio de 2011

2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concepto N° 6455 de 2011, radicado 2011-025171

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También la Constitución Política de Colombia estableció en el artículo 287 que

“Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y

dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes

derechos: (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para

el cumplimiento de sus funciones”. (s.n.).

Faculta el mandato constitucional a las entidades territoriales en optar por

establecer o no en su jurisdicción, los tributos, teniendo en cuenta sus

necesidades y posibilidades, siempre en la búsqueda de proteger a todas las

personas residentes en Colombia en sus bienes y demás derechos y de cumplir

con el fin esencial del Estado de servir a la comunidad.

Además la carta magna, en el artículo 313, numeral 4° dispone: “Corresponde a los

Concejos: (…)

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.”.

En materia de régimen económico, Hacienda Pública y presupuesto, el mandato

constitucional determina el principio de legalidad del ingreso y gasto público en los

artículos 338 y 345 que rezan respectivamente de la siguiente manera:

“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.” Y

“En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”.

Recapitulando, para el establecimiento de un tributo en los entes territoriales, se

debe contar en primer lugar con la autorización legal; en segundo lugar se debe

expedir el acto administrativo, Ordenanza o Acuerdo que lo viabilice en su

jurisdicción, teniendo presente la forma en que haya definido la ley los elementos

estructurales del tributo y por último incluir en el presupuesto de ingresos y

egresos de la respectiva vigencia, la proyección de recaudo y su destinación,

acorde siempre con la norma superior, así mismo, como se dará su forma de

administración.

La Ley 655 de 2001, autorizó a la Asamblea del Departamento de Antioquia para

ordenar la emisión de la Estampilla Pro-Hospitales Públicos del Departamento de

Antioquia, partiendo de esta autorización legal, la Asamblea Departamental de

Antioquia expidió la Ordenanza 025 de 2001, que creó dicho tributo.

De lo antes señalado, en materia de estampillas, puede concluirse que el Concejo

Municipal del Nechi, obro con acatamiento a la ley cuando por medio del Acuerdo

14

012 de 2002, creando la estampilla Pro Hospitales Públicos, determinando hechos

generadores, sujetos pasivos, exenciones y tarifas, entre otros componentes.

Sanción y Publicación de los Acuerdos Municipales.

El artículo 116 del Decreto 1333 de 1986 preceptúa: “Los acuerdos expedidos por

los Concejos y sancionados por los alcaldes que se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos mismos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse

dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción”. La Ley 136 de 1994 establece en su artículo 76, que una vez aprobado en segundo debate el Acuerdo Municipal pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al Alcalde para su sanción, y el artículo 81 de la misma ley, determina que una vez sancionado el Acuerdo, este será publicado; la publicación es el mecanismo que permite dar fuerza vinculante a los Acuerdos Municipales, que les da la posibilidad de producir efectos jurídicos, siendo por lo tanto obligatorios y oponibles a terceros, asunto sobre el que la jurisprudencia ha sido reiterativa, en el sentido de que los Acuerdos de los Concejos Municipales, como actos de carácter general, deben ser publicados para efectos de su vigencia y oponibilidad.

El Acuerdo Municipal 012 de mayo 06 de 2002, fue sancionado y publicado el día

19 de mayo de 2002, folio 127 y 128 vto., cumpliendo por lo tanto con las

exigencias legales al respecto.

Elementos de Responsabilidad Fiscal en el Proceso 498 de 2011.

Daño patrimonial:

De acuerdo con el informe presentado por la Contraloría Auxiliar de Auditoría

Integrada, los documentos allegados al proceso, las versiones libres rendidas por

las señoras Everilda Liset y Yesenia Maria, podemos concluir, teniendo muy

presente las normas jurídicas y conceptos citados, que no se cumplió con lo

establecido en el Acuerdo Municipal 012 de mayo 06 del 2002, en lo referente a

las retenciones por concepto de las estampillas Pro Hospitales, por lo que al

aplicar la tarifa definida en los contratos cuestionados, permite cuantificar el

detrimento patrimonial al Estado en la suma de ($19.907.411.oo), diecinueve

millones novecientos siete mil cuatrocientos once pesos m-l, tal y como se acredito

en el informe dado por la auditoria, basado sobre los soportes de contratación

mediante las órdenes de pago en la vigencia 2.010 y 2.011, los que de paso al ser

expuestos en la apertura misma y pese a su contradicción de los sujetos

procesales en el proceso. No fueron desconocidos u/o refutados de manera

alguna en la cifra por los implicados.

Por lo antes expuesto, se estima el total del detrimento patrimonial al Estado,

dentro del proceso 498 de 2011, en la suma de ($19.907.411.oo), diecinueve

millones novecientos siete mil cuatrocientos once pesos m-l, por no realizar las

retenciones correspondientes a las estampillas Pro Hospitales Públicos.

15

Responsabilidad Fiscal de los Implicados:

En primer lugar es de señalar el soporte o fundamento constitucional de la

responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos, contenido en los

artículos 6 y 122 de la Constitución Política de Colombia, que respectivamente

establecen: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por

infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por las

misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus

funciones” y “no habrá empleo público que no tenga función detallada en la

ley o reglamento”.

En aplicación de los preceptos constitucionales antes citados, y muy

particularmente del artículo 124, la ley ha entrado a detallar la responsabilidad de

los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

En cuanto a la responsabilidad por omisiones en las funciones asignadas, la sala

de lo contencioso administrativo sección tercera, del Consejo de Estado, señalo el

26 de marzo de 2008:

“Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse — temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta”.

Reiteramos, considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe

darse una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona

que realiza gestión fiscal y para determinar el nivel de responsabilidad, debe

tenerse en cuenta que el hecho debe ser generado por el ejercicio de una gestión

fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,

maneje o recaude fondos o dineros públicos, y es en estos verbos rectores que

debe centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal.

Sobre el caso concreto del Proceso 498 de 2011, el mismo que compromete la

responsabilidad de las señoras Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset

Osorio Martínez, debe determinarse sus calidades de gestoras fiscales y realizar

una valoración de la conducta desplegada por estas, en su calidad de Secretaria

de Hacienda en los periodos auditados, del Municipio de Nechi, Ant.

16

Calidad de Gestor Fiscal del presunto responsable

Las señoras Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset Osorio Martínez, en

sus calidades de Ex Secretarias de Hacienda del Municipio de Nechi, para el

momento de ocurrencia de los hechos motivos de este proceso adelantado en la

entidad descentralizada del orden Municipal, y como tal no se ha puesto en duda

el carácter de Gestores Fiscales, al momento de los hechos, según lo establecido

en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000; al respecto remitimos al Manual de

Funciones de la entidad, folio 287 y 288, donde en el numeral 12 establece:

“Funciones Generales y Funciones Especificas”.

Material Probatorio relevante y Valoración de la conducta de los presuntos

responsables.

Con relación al hecho enunciado, el despacho procede a realizar un análisis

general de acuerdo a la prueba documental que reposa en el proceso, la

normatividad existente, los testimonios y declaraciones otorgados, que se

evaluaran en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana critica, la tarifa legal,

las reglas de la experiencia, la cientificidad y los criterios auxiliares del derecho.

Ahora bien, se hace necesario hacer una valoración de las conductas desplegadas

por los funcionarios aludidos como presuntos responsables del detrimento

patrimonial al estado, señoras Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset

Osorio Martínez, para lo cual inicialmente viable es partir de ver las acciones

desplegadas por las presuntas en aras de recaudar las deducciones Pro Hospital,

o por lo menos entender cuál era su posición respecto de la implantación del

acuerdo que obligaba a ese gravamen; lo cual y sin dubitación alguna, debe

radicar desde la contradicción inicial dada al momento del traslado del informe de

la auditoria a la entidad, visible este a folio 18; y desde donde se da a entender

que las funcionarias no tenían la claridad meridional sobre la exigibilidad de su

pago, ya que inclusive hacen visible la incomprensión del funcionario auditor y

refutan en la implantación de ese hallazgo. Véase la repulsión que dan al informe

argumentando desde allí: “En el año 2.004, mediante el acuerdo 022, se expidió el

Estatuto Tributario para el municipio de Nechi, en el cual se establecieron los impuestos,

tasas y rentas de su propiedad. El estatuto también es denominado Código de Rentas.

El estatuto o código es un conjunto de normas legales sistemáticas que regulan

unitariamente una materia determinada. Con la expedición del estatuto en el año 2.004,

el Municipio organizo sus rentas y estableció la manera de cobrarlas. Por el sentido

unitario que tiene el estatuto, se entiende que todas las rentas que se desarrollan en su

contenido son las que regirán en adelante, además de las que se adicionen con

posterioridad. Pero carecería de sentido que se expidiera un estatuto, en un momento

histórico determinado, con un concejo municipal concreto, con unas ideas y propósitos

definidos, con unas normas precisas, pero que al tiempo las normas anteriores

17

conservaran su vigencia: ¿Cuáles normas seguirán vigentes?, ¿de qué manera?, ¿hasta

cuándo?; esto sería el caos, y además de desconocer el mandato dado por un concejo en

un acuerdo – estatuto – código, en el que plasmo lo que quería cobrar y lo que no, haría

inmanejable la administración tributaria municipal .Léase en el encabezado del acuerdo

que dice “POR EL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL

MUNICIPIO DE NECHI”. No dice en ningún momento que mediante este acuerdo se

reforma o adiciona el estatuto o código anterior, sino que adopta un nuevo estatuto, luego,

¿bajo qué figura licita podemos afirmar que la intención del concejo del año 2.004 era

dejar vigente lo que había regido hasta la expedición de ese nuevo estatuto adoptado

mediante el acuerdo 022 de 2.004? Donde la ley no distingue, no le es válido distinguir al

hombre.

En este orden de ideas, el municipio no ha dado aplicación a estas dos estampillas,

puesto que no fueron desarrolladas en el cuerpo del acuerdo 022 de 2.004, denominado

Estatuto Tributario para el municipio de Nechi, y tampoco tuvieron desarrollo posterior al

estatuto, por lo cual puede afirmar categóricamente que las estampillas Pro Hospitales y

Pro Cultura no están vigentes. Una posición diferente y guardando esa extraña

coherencia, nos obliga a esculcar en el archivo del Honorable Concejo municipal de Nechi

a lo largo de toda la historia de vida municipal para verificar si hay algún otro concepto

que deba cobrarse y que no esté contenido en el estatuto. ¿Qué seguridad le cabe a los

visitadores de contraloría de que el secretario del Concejo les entrego toda la

normatividad relacionada con estampillas, etc., ¿o solo entrego lo que el recuerda? ¿Qué

seguridad puede y tener la comunidad si en materia de impuestos y cobro de rentas, lo

que impera es la memoria de un funcionario, y no el cuerpo de un acuerdo municipal

visible y determinado? ¿Qué tesorero o secretario de hacienda podría tener certeza de lo

que se está aplicando? Sería el reinado de la inseguridad e incertidumbre jurídica. Ambas

estampillas fueron adoptadas antes de la expedición del nuevo estatuto tributario para el

municipio de Nechi.

Bajo esa óptica, acorde al argumento inicial y final defensivo, que en un hilo

conductor se observa que no se evidencia incoherencia en su exposiciones. Nos

lleva a concluir indefectiblemente que estuvieron inducidas a un yerro normativo

de acuerdo a la confusión de la aplicación de la estampilla pro hospital. Véase

con la tozudez que inclusive lleva a que actualmente defienden su posición

mediante sus versiones presentadas; en el entendido de que al expresarse

mediante el artículo 388 del acuerdo 022 del 30 de noviembre de 2.004, en su

titulo Vigencia y derogatorias, la frase. “El presente acuerdo rige a partir de su

expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias”, ello

específicamente las llevaba a concluir, que los acuerdos 012 de 2.002, y 017 de

1998, perdieron su vigencia; llamando la atención del despacho que se evidencia

a tal punto el error en que se estaba incurriendo, que no realizaron deducción a

contrato alguno. Máxime que las implicadas no tenían formación profesional

acorde para interpretar o no la derogatoria de la norma; pues véase que la primera

ejercía la administración financiera y la segunda estudiaba tecnología en

contabilidad y finanzas.

18

Ello precisamente y las versiones rendidas, dan cuenta la falta de culpa grave en

su actuar, ya que conscientemente tomaron la decisión de no recaudar los valores

correspondientes a las estampillas Pro Hospitales Públicos, argumentando la

inaplicabilidad del Acuerdo, por considerar precisamente que accediendo a la

aplicación de ese gravamen de estampilla Pro Hospital, por parte de la entidad;

esto no era acorde al ordenamiento legal e iría en contravía a los postulados de la

naturaleza misma de un estatuto tributario que compilaba los tributos de la

entidad.

De la Versión Rendida por Yesenia Maria Menco Menco:

“Me desempeñe como Secretaria de Hacienda desde el 30 de agosto de 2.010, hasta el 22 de noviembre de 2.011, allí en el municipio de Nechi-Antioquia. Con relación al hecho único: le manifiesto que todo mi desempeño como Secretaria de hacienda en cuanto a los tributos está basado en el Estatuto tributario adoptado mediante el acuerdo Nro. 022 de 2.004, este acto administrativo no contempla el cobro de la estampilla pro cultura, tampoco el cobro de la estampilla pro salud o pro hospitales. Es mas al fina de este acuerdo aparece el artículo 388 que expresamente dice ”VIGENCIAS Y DEROGATORIAS: El presente Acuerdo rige a partir de su expedición y DEROGA las disposiciones que le sean contrarias”. Entonces de la simple lectura de el estatuto tributario de Nechi, uno entiende que esos acuerdos anteriores y que tienen que ver con tributos, fueron derogados. Porque son de vigencias anteriores, o sea que rigieron en su momento, es mas desde la vigencia del acuerdo 022 de 2.004, se dejo de cobrar estas dos estampillas y la auditoria que siempre nos visita cada año, nunca se había pronunciado, pues aceptaban que los acuerdos referidos estaban derogados, pero este señor auditor, no acepto las explicaciones y respuestas a este hallazgo…”

De la Versión Rendida por Everilda Liset Osorio Martínez:

“PREGUNTADO: dígale al despacho que tiene que decir frente al hecho numero uno (1) expuesto que lo involucra en el auto mencionado: CONTESTO: Uno se basaba allá en la reglamentación de acuerdo a las normas vigentes para el municipio, que para ese momento lo regia el acuerdo numero 022 de 2.004, y en ese acuerdo no se contemplaba el cobro de la estampilla pro cultura. PREGUNTADO: Exitian los acuerdos 012 de 2002, y el 017 de 1998, que establecían dicha obligatoriedad para su cobro, exprese el porqué no retuvieron sobre la base de esos acuerdos CONTESTO: porque el acuerdo del 2.004, en la parte final dejaba claro que derogaba todos los anteriores y era importante darle aplicación a ese nuevo estatuto tributario”. (Subrayas intencionales del despacho

Fue precisamente ello lo que incidió en que las dos servidoras optaran por

desconocer las ordenanzas anteriores, lo anterior aunado a la incertidumbre de

incurrir en vías de hecho por aplicar una norma que en su parecer no estaba

vigente.

Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset Osorio Martínez, actuaron con

culpa en la medida en que obraron conscientemente derivando en una

consecuencia antijurídica; además, para el desempeño adecuado de su cargo,

secretaria de Hacienda, debía conocer el régimen tributario aplicable a la entidad

19

donde ejercían su función, sin embargo sus decisiones estuvieron influenciadas

por el concepto confuso del acuerdo 022 de 2004, lo que las indujo al error de

creer que estaban en lo correcto al no descontar las estampillas por las cuales se

ha seguido el proceso 498 de 2011, situación que repetimos, exige determinar si

presento ó no un actuar a título de culpa grave.

Como negar de acuerdo a lo antes planteado, que el concepto del acuerdo:

“deroga las disposiciones que le sean contrarias”, pudieran inducir al error de los

presuntos responsables?, error entendido como un conocimiento deformado de los

preceptos jurídicos vigentes; o sea que el error recayó en lo jurídico, en la

interpretación de las normas sobre las entidades a su manejo, que para el caso

particular y concreto, llevo a Yesenia Maria Menco Menco y Everilda Liset

Osorio Martínez, a la inevitabilidad del error, no porque estos desde el punto de

vista jurídico no pudiera evitarse, sino porque para los implicados nacía acatar los

conceptos de la normatividad jurídica vigente.

No considera el Despacho que la culpa que se puede indilgar a Yesenia Maria

Menco Menco y Everilda Liset Osorio Martínez, sea la equivalente a “no

manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas

negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”,

su actuar partió de una convicción errada en lo jurídico, justificable sí nos

atenemos a que se guió por una aplicación normativa, conceptos de situación

entendible sí recordamos que estaban pasando por pronunciamientos

contradictorios y al observar que dio una conclusión de que de dichos rubros no se

podía hacer el descuento.

Por lo tanto como ha podido irse demostrando, la omisión presentada es

excusable, los presuntos responsables no quisieron producir el daño, su actuar no

llega la negligencia que implica un obrar con culpa grave y menos aun dolo

Terminamos esta parte retomando las palabras de la Procuraduría, aplicables

también a la responsabilidad fiscal:

“En este sentido ha señalado la Corte Constitucional que: En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado -entendido éste en su dimensión normativa- o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en los que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se

20

haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita”.3

Condiciones de Archivo:

El daño al patrimonio estatal, condición determinante de los procesos de

responsabilidad fiscal, debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal

antieconómica, inoportuna, deficiente e ineficaz, de quien administre, maneje o

recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe

centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal.

Por lo tanto si desparece la culpa grave como elemento estructural de la

responsabilidad fiscal, es obvio que el ente de control pierde el objeto de la

investigación misma por lo tanto no es necesario que la investigación prosiga.

Como es evidente en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, se

reprocha la conducta de los presuntos implicados, consistente ello en la supuesta

falta de gestión de retención y recaudo de las obligaciones económicas que por

concepto de las estampillas de Pro - Hospital, dejaron de cobrar a diferentes

contratos celebrados con terceros por parte de la administración municipal de

Nechi, Ant. Situación que generó el presunto detrimento patrimonial que hoy se

investiga. No obstante, como quedó plenamente probado en el proceso de la

referencia a través de todos sus folios, se logra evidenciar claramente que al no

cobrar nunca la estampilla, fue ese convencimiento invencible normativo lo que

produjo el daño

Las explicaciones de los involucrados en la réplica del hallazgo, no resultan

descabelladas para el despacho por cuanto en general la cartera, entendida ésta

como las cuentas por cobrar, y que se presenta en el sector público como privado,

hace parte del activo del balance pero constituyen un ingreso aleatorio.

Por lo anterior, reitera el despacho que lo importante para efectos de evaluar el

comportamiento culposo del gestor fiscal entratándose de recaudo de estampillas

de las entidades públicas, para dar por acreditado este elemento de la

responsabilidad fiscal es imprescindible analizar si su gestión fue realizada de

manera diligente en pro de buscar el recaudo, entendiendo las vicisitudes que se

pueden presentar en este cometido.

Dicho lo expuesto de forma previa, en este orden de ideas es preciso manifestar

por el despacho que como es evidente no se reúnen los presupuestos previstos en

el artículo 5º y 48 de la Ley 610 de 2000, para proseguir adelante con la

investigación y habrá de darse aplicación al artículo 47 de la referida ley que

ordena:

3 Procuraduría Regional del Meta. Radicación N° IUC-096-002268-2008.

21

Desde la teoría de la responsabilidad, no hay lógica para predicar en el caso que

nos ocupa, el obrar bajo dolo o culpa grave, por parte de los funcionarios

encargados”…

La Ley 610 de 2000, en el artículo 47, señala. “AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar

a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es

constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal,

se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal

excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse

o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”.

(s.n.)

Vale la pena en este punto del análisis, insistiendo en lo ya señalado, traer a colación el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: 4 “No sobra enfatizar en este punto, que la Constitución y el régimen de

control fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los servidores públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en todo caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe fehacientemente la existencia de los tres elementos que la integran, vale decir, el daño patrimonial, (…), "la conducta dolosa o gravemente culposa" del servidor y el

nexo causal entre los dos anteriores (artículo 5º de la ley 610 de 2000)”.

Conclusión

En el caso analizado no se hace presente el dolo o la culpa grave como elemento

integrante y estructural de la responsabilidad fiscal, dado que la decisión de no

retener las sumas correspondientes a las estampillas Pro Hospitales Públicos,

obedeció al convencimiento de que estaba obrando conforme a la constitución y la

ley al tener como fundamento concepto diverso de la vigencia y derogatoria del

acuerdo 012, lo que conllevó a un error jurídico de interpretación a los presuntos

responsables, que por las condiciones particulares en que se presentó impide

hablar de la negligencia propia de la culpa grave.

Faltando, como se acaba de decir, uno de los elementos estructurales, según lo

preceptuado por el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, no se puede imputar

responsabilidad fiscal al presunto responsable, debiéndose archivar el proceso,

según artículo 47 de la misma Ley 610 de 2000.

Igualmente el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, hace referencia a los elementos

de la responsabilidad fiscal requiriéndose un nexo causal entre el daño

patrimonial al Estado y la culpa; pero, como ya se ha dicho, el daño patrimonial

que presuntamente se había ocasionado, en cuanto a los hechos efectivamente

no se presentaron por ello no son constitutivos de daño patrimonial.

4 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2007. Radicación 11001-03-06-

000-2007-00077-00

22

En consecuencia, mal haría este Despacho endilgar responsabilidad fiscal al

investigado; ya que según el artículo 48 de la misma Ley 610 de 2000, se requiere

para proferirse Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal que esté

demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del

Estado, por lo que se archivaran las diligencias.

Por lo tanto, mediante la presente providencia, la Contraloría Auxiliar de

Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia procederá a

archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal 498 de 2011, en contra de los

vinculados, por el presunto detrimento patrimonial, calculado inicialmente en

($19.907.411.oo) DIECINUEVE MILLONES NOVESCIENTOS SIETE MIL

CUATROSCIENTOS ONCE PESOS M-L, según traslado de hallazgos y apertura, y

determinado actualmente según el análisis del presente auto, sustentando la

decisión en los documentos arrimados a la investigación y la normatividad

consagrada en la Ley 610 de 2001, artículos 5° y 47, teniendo en cuenta que se

ha probado la operancía de una causal excluyente de responsabilidad.

Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Archivar por no merito el Proceso Ordinario de

Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de

Nechi, a favor de los siguientes ciudadanos presentes en la vigencia de ocurrencia

de los hechos: Yesenia Maria Menco Menco, identificada con la C. de C.

No.33.069.728, de Magangue, en calidad de Secretaria de Hacienda de la

Administración Municipal de Nechi, ubicable en la Calle 32B Nro.30 – 79, “El

Bosque” de Nechi, teléfono 8368061, celular 3217630661 y Correo Electrónico

yesemenco@hotmail.com; la señora Everilda Liset Osorio Martínez, identificada

con la C. de C. No 39.287.072, de Caucasía, en calidad de Secretaria de

Hacienda de la Administración Municipal de Nechi, ubicable en la Calle 30 Nro.52

– 28, “Hotel Imperial” de Nechi, teléfono 8368084, celular 3117766810 y correo

electrónico lisethomartinez-35@hotmail.com.

ARTÍCULO SEGUNDO. Desvincular del Proceso Ordinario de Responsabilidad

Fiscal radicado bajo el N° 498-11, adelantado en el Municipio de Nechi, Ant. A la

Compañía Aseguradora:

La Previsora, en virtud de las pólizas seguro Previalcaldías Multiriesgo número 1001231 y

1001249.

NRO. Y AMPARO VIGENCIA

DESDE

VIGENCIA

HASTA

VALOR

ASEGURADO

PRIMA

1001231, COBERTURA 03 DE JUNIO 03 DE JUNIO $ 10.000.000 9.868.353.84

23

GLOBAL DE MANEJO OFICIAL DE 2009 DE 2010 M.L.

NRO. Y AMPARO VIGENCIA

DESDE

VIGENCIA

HASTA

VALOR

ASEGURADO

PRIMA

1001249, COBERTURA

GLOBAL DE MANEJO OFICIAL

13 DE AGOSTO

DE 2010

13 DE AGOSTO

DE 2011

$ 10.000.000

M.L.

9.868.353.84

ARTICULO TERCERO. Notificar por Estado, de conformidad con el artículo 106

de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, a los señores:

NOMBRE Y APELLIDO: Yesenia Maria Menco Menco.

CEDULA DE CIUDADANÍA No. 33.069.728 de Magangue.

CARGO: Secretaria de Hacienda.

TELEFONO: 8368061 CEL: 3217630661.

DIRECCIÓN: Calle 32B Nro.30 – 79, “El Bosque” de Nechi.

CORREO ELECTRONICO: yesemenco@hotmail.com.

NOMBRE Y APELLIDO: Everilda Liset Osorio Martínez.

CEDULA DE CIUDADANÍA No: 39.287.072 de Caucasía.

CARGO: Secretaria de Hacienda.

TELEFONO: 8368084 CEL: 3117766810.

DIRECCIÓN: Calle 30 Nro.52 – 28, “Hotel Imperial” de Nechi.

CORREO ELECTRONICO: lisethomartinez-35@hotmail.com.

Dr. Juan Camilo Arango Ríos, apoderado de “La Previsora S. A. Compañía de Seguros”., Dirección:

calle 53 No. 45-96 (Of 904) de Medellín, Tel 3016491553/5111456.

ARTÍCULO CUARTO. En firme esta Providencia, remitir el expediente al

Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta

el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo

dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: Contra el presente Auto proceden los recursos consagrados

en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO SEXTO: Una vez notificado el presente Auto, enviar el expediente al

Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y

custodia.

NOTIFÍQUESE, CONSULTESE Y CÚMPLASE

JUAN ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ

Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

Elaboró: Juan Antonio Gómez Gómez, C.R.F.

Revisó: Adriana Patricia Gaviria, C.R.F.

Aprobó: Mariola Villa González, C.R.F