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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA

AUTO No. 066

POR MEDIO DEL CUAL SE DICTA FALLO CON Y SIN RESPONSABILIDAD

FISCAL EN PRF 068-2009 – CAICEDO - ANTIOQUIA Medellín, 4 de octubre de 2013

COMPETENCIA

De conformidad con los artículos 268 a 272 de la Constitución Política, la ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, artículos 97 y siguientes y en especial, el Auto comisorio 897 del 10 de julio de 2013, procede el suscrito Contralor Auxiliar a decidir de fondo en el PRF 068-2009, adelantado en la administración municipal de Caicedo – Antioquia.

HECHOS Se irán analizando y concluyendo, esbozando para cada uno de ellos los elementos de análisis jurídico y probatorio pertinente y de paso se realizará el pronunciamiento pertinente con respecto a lo solicitado por la defensa contractual y las compañías de seguros. Se observó que la entidad canceló a la Previsora S.A. la suma de $ 6’913.193 por concepto de póliza de seguros de vida de los servidores municipales, contraviniendo los Artículos 68 y 177 de la ley 136 de 1994 y el artículo 87 de la Ley 617 de 2000, acerca de que únicamente autorizan el pago de seguros de vida para concejales, alcaldes y personeros, por lo cual no es procedente reconocer este beneficio a los demás empleados de la administración municipal, lo cual se constituye en un presunto detrimento patrimonial. Ver folios del 01 al 16, carpeta de hallazgo No. 01 del Municipio de Caicedo.

CONCEPTO DE EGRESOS

CONCEPTO VALOR

842 de 26-04-05 Pago de expedición de pólizas de vida de grupo de empleados y trabajadores del Municipio de Caicedo.

1.286.654

734 de 02-05-06 Pago de expedición de pólizas de vida de grupo de empleados

1.608.525

868 de 28-05-07 Póliza de vida de grupo de empleados de la Administración Municipal de Caicedo

4.018.014

Total 6.913.193

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PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL POR EL HECHO NUMERO UNO:

SEIS MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS $6.913.193

PRESUNTOS RESPONSABLES POR EL HECHO NUMERO UNO. Nombre Jhon Gerardo Caro Varela Cedula de Ciudadanía 70’470.410 Cargo: Alcalde Dirección Calle 6 No. 4-20, Caicedo Teléfono 857 20 91 Nombre León Darío Arroyave Cortes Cedula de Ciudadanía 70’470.194 Cargo: Tesorero Dirección Calle 5 No. Teléfono 857 22 37

Apartes del auto de imputación 040 del 07 de mayo de 2013 La entonces funcionaria de conocimiento, dictó imputación por este hecho y contra los presuntos responsables, por varios considerandos: de orden legal, que se ampararon principalmente en los siguientes preceptos:

“Del Hecho Uno; cabe también responsabilizar a título de culpa grave el señor Arroyave Cortes; pues con el pago realizado efectuado de manera imprudente sin tener justificación legal alguna que ameritara su actuación pagó de pólizas que no podía ser pagadas desconociendo toda practica contable y de tesorería, pues desobedeció en sentido propio las consideraciones tributarias que implican que solamente puede pagar lo que se encuentre soportado en un gasto debidamente causado hecho concreto que aquí no pasó.

Retomando los antecedentes existentes en la Contraloría General de Antioquia y específicamente con relación a este tema, la posición institucional respecto al pago de seguros de vida para servidores públicos diferentes al Alcalde, Personeros y/o Concejales, cuyo pago no es legalmente viable, y por tanto constituye un detrimento patrimonial para la entidad que lo realiza. Es deber de todo servidor público vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados, se presume que por ello y por el alto riesgo, el Municipio de Caicedo decidió adquirir una póliza de vida para los empelados, con el fin de tener un respaldo indemnizado por desaparecimiento, actuación que no tuvo sustento legal a través de la solicitud de este gasto ante la Asamblea Departamental”…..

El análisis sobre los efectos derivados de la ley 136 de 1994 y la ley 617 de 2000, ya fue ampliamente esbozado en dicha imputación, no siendo necesario volver a retomar la discusión, máxime si tenemos en cuenta que esta agencia fiscal territorial, tiene claro que los pagos por seguros de vida, proceden solo a favor del alcalde municipal, el señor personero municipal y los miembros del

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colegiado administrativo en el respectivo municipio, entiéndase, Concejo Municipal. Entiende el despacho y comparte desde un sentir humanista, que las difíciles condiciones de orden público para la época que hoy se investiga, representaban un riesgo permanente para los empleados municipales y que el obrar de las cabezas administrativas no obedeció en momento alguno a la intención dañosa o lesiva de producir un perjuicio al erario público municipal, pero una cosa es lo que desde el humanismo se pretenda y otra, es lo que el derecho permite. Bien sabemos, que la administración pública es reglada y que sus representantes, en los diversos ordenes y niveles, deben ajustarse al proceder que el derecho les permita y no pueden, ir más allá de lo que las normas establezcan, porque si bien, el orden publico era difícil en Caicedo, también lo es,. Que esa manifestación de violencia tenía y tiene, carácter nacional y no por eso, las entidades pueden comenzar a celebrar contratos y realizar erogaciones contra el sistema reglado. El apoderado contractual del señor JHON GERARDO CARO VARELA, solicita en escrito de descargos, la práctica de diversas pruebas y sobre el hecho número uno, pide textualmente lo siguiente: “En relación el hecho número uno, que se le oficie al oficial ALBERTO BUSTOS CARDONA, adscrito al batallón de Infantería numero 32 General Pedro Justo Berrio, para que señale cuales eran los grupos al margen de la ley que operaban en esa zona y exponga los hechos significativos de alteración del orden público. Igualmente solicita que se llame a declarar a un ciudadano (Duberney Sepúlveda Pérez) y al Presidente del Concejo Municipal para el año 2005 (Jesus Aníbal García Cuesta), por el conocimiento que tienen sobre el delicado orden público en Caicedo, para el año 2005”

El suscrito Contralor Auxiliar, mediante auto 199 del 26 de julio de 2013, se pronuncia sobre la solicitud de pruebas de diversos actores, y con respecto a la del defensor técnico del ciudadano CARO VARELA, relacionada con el hecho número uno, resolvió: “Se debe entender la conducencia como la aptitud que tiene el medio de prueba invocado (confesión, testimonio, peritación, inspección o visita especial y los documentos) para demostrar un hecho en el proceso con el empleo de ese mismo medio. En relación a la pertinencia se entiende por esta la "adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso." Con respecto al oficio al oficial ALBERTO BUSTOS CARDONA, adscrito al batallón de Infantería numero 32 General Pedro Justo Berrio, para que señale cuales eran los grupos al margen de la ley que operaban en esa zona y exponga los hechos significativos de alteración del orden público y la declaración de los señores Duberney Sepúlveda Pérez y Jesus Aníbal García Cuesta, considera respetuosamente este despacho, que se trata de pruebas son pertinente ni conducencia, toda vez que está

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clara la delicada situación de orden público por la que atravesaba para esa época el municipio de Caicedo y gran parte del territorio nacional. El suscrito operador de conocimiento ya cuenta en el expediente con el certificado sobre orden publico para la época, que allegó la defensa…. En relación a la declaración de la ciudadana Edilia González Cano, el despacho intentará que rinda la diligencia a través de comisionado, en la personería municipal de Caicedo, toda vez que la defensa, no aporta datos de localización de la misma. Tampoco requiere este despacho, ampliar la versión del ciudadano Caro Varela, porque considera este operador, que se cuenta con elementos de juicio suficientes con respecto al orden público, la improcedencia de contratar seguros colectivos de vida, la afectación de cuentas con el 4X1000 y pruebas de referencia desde el ejercicio auditor, con respecto al viaje al exterior de la funcionaria González Cano”.

Lo anterior, porque el despacho no tiene dudas sobre el difícil entorno con respecto al orden público, eso no se está discutiendo, así, que estas declaraciones no arrojarían ningún elemento de juicio que avale la contratación de seguros de vida colectivos. El auto que dispone y niega pruebas, fue debidamente notificado, como reposa a folio 330 – 331 del expediente. Igualmente, uno de los implicados, ciudadano ARROYAVE CORTES, presenta a folio 321, un escrito de descargos donde expone sobre este hecho que “los

municipios tienen el deber de tramitar las pólizas de manejo con respecto al desempeño de las funciones de los empleados”

Tiene gran razón el ciudadano en lo referente a las pólizas de majo, pero este debate trata es sobre un seguro de vida colectivo, lo cual pertenece a otra esfera de cobertura, bajo amparos distintos y por mandato legal. Sin necesidad de mayores discusiones, con el debido soporte argumentativo ya expuesto en el auto de imputación y bajo el tramite probatorio resuelto, procede este despacho a adoptar su decisión de fondo con respecto al hecho número uno del averiguatorio, revisando los elementos que impone la ley en su artículo 53, así: ARTICULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Entiéndase, como culpa bajo la modalidad de grave, de conformidad lo estableció la Corte Constitucional mediante sentencia C-619 de 2002. Las pruebas sobre el pago del seguro de vida están plenamente encausadas dentro del acervo, amén de la aceptación que por este hecho, realizan tanto los ciudadanos en sus injuradas como en el alegato presentado por uno de los defensores reconocidos en el proceso.

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Por lo anterior, el despacho puede fácilmente establecer, que se cumplieron con los requisitos del artículo 5 de la Ley 610 de 2000, la cual expone: ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

El daño patrimonial es evidente, la conducta de los hoy llamados a este proceso obedeció al precepto subjetivo de la culpa grave, de la forma que se detalla en el artículo 63 del Código Civil, porque los recursos de la administración pública son efectivamente un negocio ajeno, y la decisión adoptada mermó en una suma liquida determinada, el erario municipal y existe un nexo de causalidad entre el daño y la conducta, a través de un elemento de engrane que resulta ser la capacidad como gestores fiscales que generan el daño, en concordancia lo establecen los artículos 3 y 6 de la ley 610 de 2000. En consecuencia, en la parte resolutiva de este interlocutorio, se fallará con responsabilidad fiscal en contra de los ciudadanos Nombre Jhon Gerardo Caro Varela Cedula de Ciudadanía 70’470.410 Cargo: Alcalde Dirección Calle 6 No. 4-20, Caicedo Teléfono 857 20 91 Nombre León Darío Arroyave Cortes Cedula de Ciudadanía 70’470.194 Cargo: Tesorero Dirección Calle 5 No. Teléfono 857 22 37

Y de conformidad con el ya citado artículo 53 de la Ley, esta suma debe ser indexada, razón por la cual, con la correspondiente operación aritmética, el valor obligacional para este fallo, asciende, por el cálculo según pagos anuales, así:

EGRESO CONCEPTO VALOR INDEXACION

842 DEL 26-04-05 Seguro de vida 1.286.654 1.777.793

734 DEL 02-05-06 Seguro de vida 1.608.525 2.125.176

868 DEL 28-05-07 Seguro de vida 4.018.014 4.995.670

TOTAL 6.913.193 8.898.639

La indexación se realizó de forma individual para cada egreso, logrando un resultado preciso con referencia al periodo en que se proyecta esta actuación de fondo.

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En consecuencia, se fallará con responsabilidad fiscal contra los ciudadanos ya relacionados, por la suma indexada de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($8.898.639).

Hecho número dos Mediante el comprobante de egreso No. 2053 de octubre 03 de 2006, la Administración Municipal canceló gastos de viaje al Ecuador a la señora Edilia González Cano en calidad de Secretaría de Gobierno por valor de $1’016.098 los cuales no se encuentran reglamentados mediante acto administrativo, ya que el Acuerdo 014 de Septiembre 05 de 2005 por medio del cual se reglamenta los viáticos y gastos de viaje de los empleados de la Administración Municipal de Caicedo, no establece el reconocimiento de gastos de transporte a servidores públicos fuera del país, lo cual se constituye en un presunto detrimento patrimonial. Ver folios del 30 al 43, carpeta de Hallazgos No. 1 del Municipio de Caicedo.

Considerandos sobre el hecho número dos Resulta cierto lo que el auditor manifiesta y se ratifica en el experticio ordenado por el despacho, en la medida de que bajo la estricta legalidad, no pueden, bajo los recursos de la Ley 715 de 2001, cancelarse viáticos ni gastos de viaje y está probado, incluyendo la declaración de la señora EDILIA GONZALEZ CANO, a folio 327 (por solicitud de la defensa contractual del señor CARO VARELA, que en efecto, el viaje al Ecuador si se efectuó y se trato de un encuentro de asambleas municipales constituyentes. Sobra explicar y ahondar en la importancia que para el conocimiento que se aplique, estas capacitaciones, conferencias, encuentros, etc, puedan arrojar y no pondré en duda lo importante que resulta capacitar a los servidores públicos en los diferentes órdenes y niveles. El hallazgo como tal, se refiere a que este gasto no podía efectuarse toda vez que la norma municipal - Acuerdo 014 de Septiembre 05 de 2005 – no lo permitía. Además de lo anterior, el experticio técnico encontró que no podía girarse este egreso contra recursos del sistema general de participaciones. Establece el dictamen lo siguiente: “En el folio 20 se adjunta el comprobante de egreso 2053, de octubre 03 de 2006, en donde se registra el pago del tiquete aéreo a la ciudad de quito – Ecuador, del 13 al 14 de septiembre de 2006, para la capacitación y participación del proceso de participación ciudadana de la señora Edilia González, Secretaria de Gobierno del municipio de Caicedo, el cual fue cancelado por el rubro presupuestal N° 21213001, denominado FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL, cuenta de inversión en otros sectores del llamado Sistema General de Participaciones, establecida en la Ley 715 de 2001, la cual en el Artículo 76.14, establece que se puede gastar en: 76.14. SE PUEDE 76.14.1. Realizar procesos integrales de evaluación institucional y capacitación, que le permitan a la administración local mejorar su gestión y adecuar su estructura

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administrativa, para el desarrollo eficiente de sus competencias, dentro de sus límites financieros. 76.14.2. Adelantar las actividades relacionadas con la reorganización de la administración local con el fin de optimizar su capacidad para la atención de sus competencias constitucionales y legales, especialmente: El pago de indemnizaciones de personal originadas en programas de saneamiento fiscal y financiero por el tiempo de duración de los mismos; y, el servicio de los créditos que se contraten para ese propósito. 76.14.3. Financiar los gastos destinados a cubrir el déficit fiscal, el pasivo laboral y el pasivo prestacional, existentes a 31 de diciembre de 2000, siempre y cuando tales gastos se encuentren contemplados en programas de saneamiento fiscal y financiero, con el cumplimiento de todos los términos y requisitos establecidos en la Ley 617 de 2000 y sus reglamentos. 76.14.4. Cofinanciar cada dos años con la Nación la actualización del instrumento Sisbén o el que haga sus veces. SE PROHIBE Financiar asesorías con el propósito de atender el cumplimiento de labores recurrentes de la administración, como asesoría jurídica, contable, u otra de similar naturaleza. No es posible cubrir viáticos ni gastos de viaje de los funcionarios municipales puesto que este concepto corresponde a una relación laboral del personal de planta, a cubrir como un gasto de funcionamiento. Así mismo, no es posible financiar apoyos educativos para el estudio de los funcionarios, puesto que este gasto es de funcionamiento y corresponde a las políticas de administración de personal y bienestar social del municipio, bajo relaciones laborales contractuales de planta. Como vemos: se puede pagar una capacitación pero no cubrir viáticos ni gastos de viaje, como fue el pago del tiquete por valor de $1.016.098, configurándose un posible detrimento patrimonial por este valor”

Sobre lo anterior, este operador jurídico de conocimiento, tiene una apreciación diferente a lo que consideró en auditor en su momento y lo que manifestó el experto, a través de su dictamen. Una cosa es que un acuerdo municipal solo verse sobre reconocimiento de viajes dentro del territorio nacional y otra, es que manifiestamente prohíba asumir egresos cuando el viaje es en el exterior, en ejercicio de una actividad propia del cargo, dentro de la función administrativa desplegada. Es cierto en principio que lo que no está permitido está prohibido, pero también podemos leer esta premisa al revés y exponer, que lo que no está prohibido está permitido, sin que esto se consagre en una patente de corso para liberar gastos. Lo que quiero manifestar con lo anterior, es que este gasto, desde el acuerdo municipal, es una incorrecta interpretación del auditor, porque recordemos, que la función limitativa de la norma, se ampara en los principios de la razonabilidad

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y la proporcionalidad y bajo ese examen, afirmar que se erige en detrimento patrimonial una capacitación en un país extranjero, porque un acuerdo no lo expresa de forma tajante, es ir hasta un lado dogmatico extremista de la norma, lo cual no tiene presencia dentro del estado Social y Constitucional de derecho, en el cual la sanción, a través de un principio de formulación normativa establece que “Nullum Crime, Nulla Poena, Nulla Mensura, sine leye, praevia, scrita, stricta et certa”, que en virtud al artículo 230 de nuestra carta política, se integra al bloque de constitucionalidad, integración del orden jurídico. Resulta un poco salido del tono lógico del derecho positivo, suponer que el funcionario se puede capacitar y viajar a Cartagena, Bogotá, Medellín y otros sitios dentro del país y que de alguna manera, resulte prohibido que esta capacitación sea en el exterior, salvo que expresamente así se contemple, lo cual no es cierto. El acuerdo en cuestión, reposa a folio 238 y puede examinarse en términos de hermenéutica, que establece limitantes por días, de acuerdo al cargo y salario, mas no prohíbe o limita de forma alguna, el viaje al exterior. Frente a la ausencia normativa de soporte, el experticio, no considero normas de carácter municipal y se fue directamente hasta la prohibición de la Ley 715 de 2001, pero sobre la apreciación del auditor, este despacho se separa, toda vez que una cosa es que ese egreso este prohibido y otra es que se haya erigido en detrimento. La conducta hasta ese momento, perteneció al fuero de la competencia de otros órganos de control del Estado, no fiscal. Es evidente dentro de las prohibiciones que consagra la ley 715 de 2001 (en negrilla), que si se puede hacer el gasto, pero contra funcionamiento, en otras palabras, el gasto es legal bajo ciertas condiciones y girarlo contra recursos SGP, es debitar con destinación diferente pero repito, no con carácter fiscal. Por lo anterior, el despacho brevemente dictara la decisión de fondo para el cargo que nos ocupa, bajo la óptica que establece el artículo 54 de la Ley 610 de 2000, así: ARTICULO 54. FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.

Sumándose a la apreciación que la prueba es necesaria, no supuesta, es el resultado de la formulación legal in examine que permite ejercer con la fortaleza necesaria, el juicio negativo de reproche que termine con la sanción de una hecho o conducta y en lo que nos ocupa, no existe prueba de ninguna índole porque como podrá observar la instancia superior, la norma municipal, a folio 238 y siguientes, no limita de forma alguna, el proceder que generó la atención auditora sobre este hecho. Basta revisar someramente el catalogo vertido en los artículos 22 y siguientes de la ley 610 de 2000, para determinar el efecto normativo que debe aplicarse en el presente examen, así:

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ARTICULO 22. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso. ARTICULO 23. PRUEBA PARA RESPONSABILIZAR. El fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado.

Es que definitivamente, resultaría difícil e incluso arbitrario, predicar la existencia de responsabilidad fiscal por este hecho y en consecuencia, la decisión en favor de un fallo sin responsabilidad fiscal, cobijará a los ciudadanos Nombre Jhon Gerardo Caro Varela Cedula de Ciudadanía 70’470.410 Cargo: Alcalde Dirección Calle 6 No. 4-20, Caicedo Teléfono 857 20 91 Nombre León Darío Arroyave Cortes Cedula de Ciudadanía 70’470.194 Cargo: Tesorero Dirección Calle 5 No. Teléfono 857 22 37 Por lo menos, en la decisión de esta instancia, sin perjuicio de que el superior funcional, adopte bajo sus argumentos una directriz procesal diferente, dentro de la cuerda de actuaciones en curso.

Hecho tercero

En los siguientes extractos bancarios, se observaron deducciones por gastos financieros causados y aplicados en las cuentas corrientes y de ahorros, por concepto de gravamen a los movimientos bancarios del 4x1000, retenidas por el Banco Agrario, correspondientes a la vigencias del 2005 al 2007, ratificado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-136 de marzo 04 de 1999, al declarar exequible la citada norma, además de extender la exención al erario de las Entidades Territoriales. En total, el municipio asumió gastos por un valor de $721.579, valor que se configura en un presunto detrimento patrimonial. Por lo tanto, se emitirá un control de advertencia.

MES CUENTA BANCO GRAVAMEN

Diciembre de 2005

3-1354-000007-9 Banco Agrario 1.392

Diciembre de 2005

3-1354-000006-1 Banco Agrario 1.160

Febrero 2006 4-1354-200070-0 Banco Agrario 2.082

Marzo de 2006 3-1354-000002-0 Banco Agrario 35.676

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Abril de 2006 3-1354-000002-0 Banco Agrario 63.596

Mayo de 2006 3-1354-000002-0 Banco Agrario 99.296

Junio de 2006 3-1354-000002-0 Banco Agrario 5.480

Julio de 2006 3-1354-000135-4 Banco Agrario 163.000

Agosto de 2006 3-1354-000135-4 Banco Agrario 9.102

Agosto de 2007 0-1354-000095-0 Banco Agrario 92.000

Septiembre de 2007

4-1354-20007-0 Banco Agrario 3.195

Noviembre de 2007

0-1345-000095-0 Banco Agrario 245.600

TOTAL 721.579

PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL POR EL HECHO NÚMERO TRES: SETECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($721.579)

Análisis y conclusión – Hecho numero tres

El defensor contractual del señor CARO VARELA, solicita con respecto a este hecho, lo siguiente: “Solicita que se oficie a la Secretaria de Hacienda de Caicedo, para que informen y certifiquen de manera puntual “que dineros ha devuelto el Banco Agrario de Colombia por concepto de retenciones unilaterales del llamado impuesto del 4X1000, que ellos hicieron de las cuentas del municipio”. Esto con respecto al hecho numero tres”. Antes del pronunciamiento de rigor, debo manifestar que bien expone el defensor contractual del señor CARO VARELA, que en este evento puntual, debe acudirse al manual de funciones y añade este Contralor Auxiliar, que dicho manual asigna claras competencias laborales. A folio 110, cuaderno 1, reposan las funciones administrativas del alcalde municipal de Caicedo – Antioquia, vigentes para el periodo 2004 – 2007. Sobre el particular, debo manifestar Estos manuales tienen una razón de ser dentro del universo de responsabilidades laborales y jurídicas y en consecuencia, antes de establecer presuntos responsables, deberá atenderse de forma puntual, lo que los manuales de funciones establecen. Cuando pretendemos fijar responsabilidades, no podemos obrar contra el alcalde por el mero hecho de oficiar en esa calidad, esto en derecho se conoce como responsabilidad objetiva y se encuentra proscrita en nuestro Estado para efectos sancionatorios o de presunciones, solo aplicable a la materia civil. La responsabilidad objetiva permite durante el proceso, llegar a una imputación objetiva, sobre la cual, haré un breve considerando: Aplicado a la dogmatica y normativa colombiana, la ley que de cualquier forma sancione de forma subjetiva debe estar escrita, no quedando a discreción de determinados operadores la generación verbal de una conducta reprochable en términos de sanción, la ley debe existir con la consecuencia negativa al

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momento de la realización de los hechos, la norma debe ser clara y excluyente, no permitiendo una interpretación en desfavor de quien puede responder legalmente y debe obedecer a la certeza legal en el sentido de que no puede caber duda alguna al momento de imputar, sobre la real comisión de una conducta penalmente reprochable en cabeza de un sujeto actor. El desconocimiento del principio de legalidad en materia administrativa, de forma integral o a través de algunos de sus elementos estructurales, hará que la final pretensión estatal se ubique dentro de lo que conocemos como imputación objetiva y que impedirá la sanción contra el actor. La imputación objetiva, tiene como bien sabemos, elementos estructurales que permitirán al final del estudio conductual, determinar la viabilidad legal de sancionar o por el contrario, excluir la responsabilidad por factores que impiden vincular al agente dentro de la comisión de un presunto hecho generador. Elementos como el riesgo permitido y por ende, el riesgo prohibido, la responsabilidad de retorno, la realización del riesgo imputable en el resultado y el fin de valoración y protección normativa del bien jurídicamente tutelado, son los que permiten realizar el análisis de la imputación objetiva con miras al establecimiento de responsabilidad legal. Dentro del estudio del riesgo permitido, observamos a un sujeto que tiene conocimiento de que puede concretarse un daño, pero resulta no ser garante en la protección del bien jurídico y además, la simple comisión (acción – omisión), dentro del riesgo permitido, no genera un juicio de responsabilidad. El garante pluricitado, no es necesariamente el alcalde municipal. El garante en términos de administración pública es quien por ley, reglamento o manual de funciones tiene la función y por ende la responsabilidad asignada y en consecuencia, pretender hacer extensiva esa responsabilidad no solo es injusto sino además ilegal. El hallazgo al momento de surtir el traslado, debe estar lo más puro posible y esto no solo obedece a factores de tipificación normativa y pruebas técnicas, la pureza igualmente se refiere a los presuntos responsables. Si con posterioridad al traslado, los que para ese momento tengan la competencia (Responsabilidad Fiscal) llegan a determinar la necesidad de llamar al proceso a otros presuntos responsables, entonces serán ellos lo que en su oportunidad tienen esa facultad.

En conclusión, debemos obrar de forma técnica y justa. El alcalde por el mero hecho de ser el representante de la entidad, no responde por todo. Por lo anterior, con respecto al ciudadano JHON GERARDO CARO VARELA, el despacho se pronunciará de forma favorable en lo relacionado con este hecho lo que no significa, que no se continúe la cuerda procesal en aras de recuperar el patrimonio del Estado, actividad que se continua surtiendo en contra de quien tiene la responsabilidad por conocimiento y funciones, es decir, en contra del quien ostentó el cargo de Tesorero, señor León Darío Arroyave Cortés, quien para desempeñar el cargo, de conformidad con sus funciones, debía

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ostentar la calidad académica de “titulo profesional universitario en el área administrativa, económica o financiera” y además, acreditar experiencia profesional por 1 año y laboral por 3 años. Ahora bien, para determinar la realidad en cifras del daño, mirando más allá de la información suministrada por el auditor, la cual cabe en este análisis toda vez que se constituye en prueba de referencia, se auscultó la información así: El despacho, requiere el conocimiento puntual y preciso de la fuente de la retención, la cual es la que finalmente y con certeza, establece los valores reintegrados o no, por este descuento financiero y por supuesto, quien cert ifica con claridad este acontecer, es el Banco Agrario, administrador bancario de las cuentas afectadas, porque finalmente, no interesa cuanto ha ingresado por la marcación de las cuentas a las arcas del municipio, sino desde que fecha fueron marcadas y produjeron devoluciones, de forma puntual con las cuentas que informó la auditoria en su oportunidad. Es necesario que sea el banco quien lo certifique, porque a este despacho la información que suministre el municipio de Caicedo, puede ser errónea en la medida de que se anuncien los dineros recuperados, pero es la fecha, que certifica el banco, la que permite establecer los valores reintegrados o las cuentas marcadas, dentro del periodo temporal que la auditoria revisó. La entidad bancaria, mediante oficio del 23 de agosto de 2013, certifica lo siguiente (folio 330): Para la cuenta numero 313540000079, fue marcada como exenta desde el 29-08-11, el reintegro aplicó desde el 27-10-2010. “fecha en la cual fue enviada la comunicación por parte del municipio de Caicedo, solicitando la marcación de la misma” La cuenta 313540000061, no está marcada como exenta y esta inactiva. La cuenta 313540000020, fue marcada desde el 28-02-11, para esta cuenta aplicó el reintegro a partir del 10-12-2010, “fecha en la cual fue enviada la comunicación por parte del municipio de Caicedo, solicitando la marcación de la misma” La cuenta 013540000950, fue marcada desde el 21-04-08, por lo que no aplica reintegro al año 2007. La cuenta 413542000700, esta cancelada desde el 09-10-2007. Las cuentas 413540000079, 313540000700 y 313540001354, no existen. Así las cosas puede afirmarse de manera clara lo siguiente: El ejercicio auditor, verifico la actividad de la administración municipal de Caicedo – Antioquia, para la vigencia 2008, observando movimientos contables y de tesorería desde el año 2005, lo cual arroja, de conformidad con la información suministrada, lo siguiente:

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Para la cuenta 313540000079, el reintegro solo aplicó a partir del 27 de octubre de 2010, por lo que el valor descontado por el 4X1000, para el periodo 2008, no se recuperó y en consecuencia, existe un detrimento por la suma de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($1.392). Para la cuenta 31354000006-1, esta inactiva y no está marcada, lo que permite afirmar la existencia de un detrimento por la suma de MIL CIENTO SESENTA PESOS ($1.160). La cuenta 31354000002-0, fue marcada y con reintegro, a partir del 10 de diciembre de 2010, por lo que el año 2008, se afectó plenamente y en consecuencia, el detrimento con respecto al tributo en esta cuenta, asciende a la suma de DOSCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO PESOS ($204.048). La cuenta 01354000095-0, fue marcada el 21 de abril de 2008, por lo que no aplican los descuentos sobre años anteriores. En consecuencia, el detrimento con respecto a esta cuenta, asciende a la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS ($337.600). La cuenta 41354200070-0, fue cancelada desde el día 09 de octubre de 2007, pero se alcanzó a generar un descuento por la suma de TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS ($3.195). En cabeza del señor ARROYAVE CORTÉS, queda en consecuencia, por funciones, la decisión de este despacho para dictar responsabilidad fiscal. Su proceder, se ajusta de lleno, a la culpa grave, por inobservancia con respecto a sus obligaciones y competencias, porque las retenciones efectuadas desde estas cuentas por el impuesto que no aplicaba, efectivamente mermó las arcas municipales. Entendamos que de conformidad con el artículo 63 del Código Civil, este ciudadano, al frente de un negocio ajeno, no obro con la diligencia necesaria. Si esas cuentas pudieran ser exentas del tributo y fueran personales de este exfuncionario, probablemente habría desplegado las acciones necesarias para evitar los descuentos, y en el caso que nos ocupa, resulta claro que la merma patrimonial efectivamente se presentó. La decisión de fondo con respecto a este hecho, quedará en consecuencia, de la siguiente manera: Se fallará sin responsabilidad fiscal en favor del señor JHON GERARDO CARO VARELA, exalcalde municipal, dándole aplicación a lo que para tal efecto dispone el artículo 54 de la ley 610 de 2000, toda vez que con respecto a este exservidor y de conformidad con sus funciones, se desvirtúa la imputación en principio pretendida, toda vez que se generaría la proscrita responsabilidad objetiva, antes analizada. Se fallará con responsabilidad fiscal, en contra del señor LEÓN DARIO ARROYAVE CORTÉS, quien oficio en calidad de Tesorero municipal para la época de los hechos, puesto que desde su cargo y función, debía permanecer

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atento a situaciones como las que hoy se debaten. En consecuencia, se aplicará los que dispone el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, así: ARTICULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

Como ya se expresó, el grado de culpa debe entenderse como grave, tal y como lo estableció la Corte Constitucional mediante sentencia C-691 de 2002. Así las cosas y teniendo las fechas concretas de referencia, procede este despacho a realizar la indexación para cada uno de los valores, lo que deja la siguiente información consolidada: MES CUENTA IMPUESTO INDEXACIÓN

DICIEMBRE 2005 313547-9 1.392 1.884

DICIEMBRE 2005 313546-1 1.160 1.570

FEBRERO 2006 4135470-0 2.082 2.801

MARZO 2006 313542-0 35.676 47.679

ABRIL 2006 313542-0 63.596 84.401

MAYO 2006 313542-0 99.296 131.189

JUNIO 2006 313542-0 5.480 7.216

JULIO 2006 31354135-4 163.000 214.005

AGOSTO 2006 31354135-4 9.102 11.901

AGOSTO 2007 0135495-0 92.000 113.713

SEPTIEMBRE 2007 4135470-0 3.195 3.954

NOVIEMBRE 2007 0135495-0 245.600 303.686

TOTAL 721.579 923.999

Como conclusión económica final, el ciudadano ARROYAVE CORTÉS, será sujeto del pronunciamiento de reproche fiscal por la suma de NOVECIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($923.999).

Sobre las compañías garantes – Terceros civilmente responsables El apoderado administrativo de la aseguradora, LA PREVISORA S.A, con NIT 860002400-2, doctor JUAN CAMILO ARANGO RIOS, presentó a este despacho, con posterioridad al ejercicio de imputación y a manera de descargos, un memorial que reposa a folio 282 del acervo, en el que manifiesta argumentos de defensa con respecto a su poderdante. Sea esta la oportunidad, en actuación procesal para los pronunciamientos del despacho.

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Su primer argumento se refiere a que “se llama a responder al tercero civilmente responsable de cara a una obligación injustificada, extracontractual e ilegal”, y su argumento se centra en que la Ley 1474 de 2011, comienza a regir solo desde su promulgación, esto es, el día 12 de julio de 2012 y en consecuencia, no puede retrotraerse el efecto que esta ley estatutaria generó, con respecto al termino de prescripción del seguro, y reviviendo de forma automática, los términos como los expone la ley 610 de 2000. Sobre este particular, esta agencia de control fiscal tiene sentada de forma clara su posición y se refiere a que entratandose de la protección del erario público y con norma clara sobre la prescripción de la acción fiscal – artículo 9 de la ley 610 de 2000 – y se entiende, en concordancia con lo que se expone en el artículo 44 del mismo compilado normativo. En consecuencia, el argumento del actor y su apoyo legal y jurisprudencial sobre la irretroactividad de la ley procesal, no son de recibo, porque si bien, la Ley 153 de 1887, consagró en su artículo 40 que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores en el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. En consecuencia, es el mismo actor el que la da la razón a este despacho de conocimiento, toda vez que para la época de la apertura 03 de marzo de 2009, la vigencia de prescripción la otorgaba para todos los efectos, la ley 610 de 2000, en su artículo 9, y la ley 1474 de 2011, simplemente, volvió a disponerlo. No se aceptan los alegatos del representante asegurador, por lo expuesto y porque el interés público se sitúa por encima de las normas civiles y de comercio. Con respecto a la póliza 1005612, solicita el apoderado, que se excluye de la calidad de tercero civilmente responsable, toda vez que afianza al Concejo municipal y no a la entidad territorial con respecto a la cual se adelanta esta pretensión fiscal. (folio 291). Sobre lo anterior y cotejando la póliza 1005612, manifiesta este despacho que cotejando el documento, se advierte claramente que le cabe la razón al defensor técnico. La póliza reposa en el expediente a folio 139 y no tiene nada que ver en relación a la cobertura, asegurado y beneficiario de lo que hoy nos interesa. En consecuencia, se acepta lo manifestado por el actor y se asentará la decisión, en el resuelve de este interlocutorio, con respecto a la póliza 1005612. Otro argumento, es la cobertura con respecto a vigencias, Es cierto y se deduce del examen documental, que varios hechos no estuvieron taxativamente cubiertos, pero esto es algo que no afecta en nada la decisión del despacho, toda vez que en la parte resolutiva del fallo, los valores se establecen en cabeza de los presuntos responsables, no se citan valores concretizados con respecto a los garantes ya que serán ellos, los que entraran, de conformidad con las coberturas, a responder económicamente una vez se dicte el fallo o cual se dicte mandamiento de pago en Jurisdicción Coactiva. Al

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momento del pago, la aseguradora establecerá el valor por el que responderá, realizando el cálculo de deducibles, vigencias y otros aspectos y no le corresponde a este despacho determinar la cifra final. Argumenta además, que se tenga en cuenta la condicionalidad por pagos efectuados. Sobre el particular manifiesta el despacho, que los reconocimientos indemnizatorios antes generados, en el evento de que existan, deben ser alegados y probador por el asegurador, en su momento. En lo relacionado con la indexación, se le deja en claro, que la indexación es una medida de adecuación económica por la pérdida del valor del dinero en el tiempo . No son intereses ni se trata de una sanción y si bien, el código de comercio en diversas reglas se pronuncia sobre valores del seguro, también lo es, que el interés público se sitúa por encima de las normas de comercio y que es precisamente una ley especial y posterior – 610 de 2000 – la que ordena en su artículo 54 la indexación. Con respecto al alegato que presenta el apoderado contractual de la compañía SEGUROS DEL ESTADO, NIT 860009578-6, (folio 299), ya se le respondió lo referente a la definición legal de la póliza, en el auto 199 del 26 de julio de 2013, notificado por estados y que reposa a folio 328 del sumario. Manifiesta además, que algunos valores a cubrir, son inferiores al deducible pactado, lo cual puede ser completamente cierto, pero no se determina esa situación en este fallo, sino que será algo que alegará al momento de que individualicen valores con respecto a la garante, esto en , el el momento en que se notifique el correspondiente mandamiento de pago en Jurisdicción Coactiva, porque en este fallo, solos e individualizan valores de los sujetos que en este caso, persona naturales, serán relacionados. En lo relacionado con el egreso 2053, alega el profesional que no estaba vigente póliza de seguro alguna. Cotejadas las fechas debo reconocer que le asiste razón, pero carece de importancia toda vez que ese egreso correspondió a la cancelación del viaje a Ecuador de una funcionaria municipal y como ya se estableció en este auto, ese hecho será fallado sin responsabilidad fiscal y en consecuencia, esa decisión favorece a la eventual reclamación que se haga contra las aseguradoras involucradas. En relación a los egresos 734 del 02 de mayo de 2006 y 868 del 28 de mayo de 2007, le cabe razón al defensor contractual de seguros del Estado, en cuanto a que no estaba vigente para esas fechas, contrato alguno con esa aseguradora, lo cual puede verificarse claramente con las fechas de vigencia. No obstante, se le reconoce esa razón, pero se advierte, que la exclusión frente al pago, será demostrada al momento de realizar el mismo, esto es, luego del fallo o durante el posterior proceso de ejecución, porque como ya se anotó, no determina este despacho valores sobre seguros en el fallo, simplemente deja la decisión de mantener al garante. Lo que alega el profesional sobre las fechas de cobertura por efectos del detrimento relacionado en el 4X1000, deberá observar lo ya expresado sobre la

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aplicación de deducibles mínimos y demostrar, si es del caso, la ausencia de cobertura en jurisdicción coactiva. Visto lo anterior, procede este despacho a mantener como terceros responsables a la PREVISORA S.A, NIT 8600024400-2, solo por la póliza 1001125, vigente del 14 de abril de 2006 al 14 de abril de 2007 y su renovación, porque así no se haya citado en la apertura, se trata exactamente de la misma póliza, bajo las mismas condiciones, y solo se refiere a la renovación, mas no a un nuevo instrumento asegurador contractual. Se excluye para la decisión de fondo, a LA PREVISORA S.A NIT 860002400-2, en relación a la póliza numero 1005612, porque no tiene relación con la entidad sujeto de control en este evento procesal, ya que no concuerdan con lo que interesa, el tomador, el beneficiario y el asegurado, con los hechos del averiguatorio fiscal 068-2009. Se excluye, a SEGUROS DEL ESTADO S.A, NIT 860009578-6, en relación a la póliza 2478, vigente del 14 de marzo de 2003 al 14 de marzo de 2004, toda vez que ninguno de los elementos considerados como hecho generador de daño patrimonial al Estado, se generó, para los efectos de este proceso, dentro de esa vigencia. Se mantiene como tercero civilmente responsable, a SEGUROS DEL ESTADO S.A, NIT 860009578-6, por la póliza numero 2629, vigente del 24 de marzo de 2004 al 24 de marzo de 2005 y la póliza 2770, vigente 24 de marzo de 2005 al 24 de marzo de 2006. No siendo mas, este despacho,

RESUELVE Artículo Primero: Fallar con responsabilidad fiscal, por el hecho numero uno y de forma solidaria, en contra de los ciudadanos JHON GERARDO CARO VARELA, CC 70.470.410, exalcalde municipal de Caicedo – Antioquia y LEÓN DARÍO ARROYAVE CORTÉS, CC 70.470.194, Tesorero, por la suma ya indexada de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($8.898.639), por lo expuesto sobre el hecho número uno, en el presente interlocutorio. Artículo Segundo: Fallar con responsabilidad fiscal de forma individual por lo relacionado con el hecho número tres, en contra del señor DARÍO ARROYAVE CORTÉS, CC 70.470.194, Tesorero, por la suma ya indexada de NOVECIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($923.999).

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Artículo Tercero: Fallar sin responsabilidad fiscal en favor del ciudadano JHON GERARDO CARO VARELA, CC 70.470.410, exalcalde municipal de Caicedo – Antioquia, en lo relacionado con el hecho numero tres. Artículo Cuarto: Fallar sin responsabilidad fiscal en favor de los ciudadanos JHON GERARDO CARO VARELA, CC 70.470.410, exalcalde municipal de Caicedo – Antioquia y LEÓN DARÍO ARROYAVE CORTÉS, CC 70.470.194, Tesorero, por lo relacionado en el hecho número dos, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de este proveído. Artículo Quinto: Mantener la vinculación de la aseguradora LA PREVISORA S.A, NIT 860002400-2, de conformidad con la póliza 1001125, vigente desde el 14 de abril de 2006, por valor de $10.000.000. Artículo Sexto: Mantener la vinculación de la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO, NIT 860009578-6, por las pólizas 2629 (vigente del 24 de marzo de 2004 al 24 de marzo de 2005) y 2770 (vigente entre el 24 de marzo de 2005 hasta el 24 de marzo de 2006). Artículo Séptimo: Desvincular a la aseguradora LA PREVISORA S.A, NIT 860002400-2, en lo relacionado con la póliza numero 1005612, por las razones ya expuestas sobre tomador, beneficiario y asegurado. Artículo Octavo: Desvincular a la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO, NIT 860009578-6, con relación a la póliza 2478, toda vez que está probada la no vigencia, para la época que abarcó a los hechos investigados en este averiguatorio fiscal. Artículo Noveno: Notificar estas decisiones, en la forma que establece el artículo 106 de la Ley 1474, así: JHON GERARDO CARO VARELA, CC 70.470.410, Calle 6 número 4 – 90, Caicedo – Antioquia, a través de su apoderado contractual, doctor FERNANDO ZAPATA CASTILLO, TP 160.800, carrera 52 numero 42 – 60, oficina 164, teléfonos 3814838 – 4513359 y 3113521173. LEÓN DARÍO ARROYAVE CORTÉS, CC 70.470.194, Calle 5 número 3 – 78, Caicedo – Antioquia. Esta diligencia podrá surtir a través de despacho comisorio a la Personería Municipal de Caicedo. Artículo Decimo: Comunicar esta decisión a los apoderados contractuales de las compañías de seguros, así:

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Doctor JUAN CAMILO ARANGO RIOS, LA PREVISORA S.A, Edificio Centro 39, calle 39 B numero 73 A 21, oficina 301, teléfonos 4110893 y 3016491553. Doctor DIOMER MONCADA MONTOYA, SEGUROS DEL ESTADO S.A, Calle 53 número 45 – 45, oficina 1006, teléfonos 3695060 – 5124482. Artículo Decimo Primero: Remitir el expediente al despacho de la Señora Contralora General de Antioquia, para que se surta el legal grado de Consulta, de conformidad lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, con respecto a las decisiones adoptadas en los artículos TERCERO, CUARTO SÉPTIMO Y OCTAVO, de esta parte resolutiva. Artículo Decimo Segundo: Ejecutoriada la decisión, y de conformidad con lo que decida la segunda instancia, remitir el fallo y anexos a Jurisdicción Coactiva de esta entidad, para que se inicie el tramite correspondiente: Artículo Decimo Tercero: Una vez ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia, tal y como lo establece la Ley 594 de 2000.

Notifíquese, Comuníquese, Consúltese y Cúmplase

Santiago Ortega Mateos Contralor Auxiliar