CONSTITUCION_Y_DEMOCRACIA. D. Valadés

D IEGO VALADS

Constitucin y democracia

U NIVERSIDAD N ACIONAL A UTNOMA DE M XICO

CONSTITUCIN Y DEMOCRACIA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie D OCTRINA JURDICA , Nm. 41Edicin y formacin en computadora al cuidado de Isidro Saucedo

DIEGO VALADS

CONSTITUCION r Y DEMOCRACIA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO M XICO , 2002

Primera edicin: 2000 Primera reimpresin: 2002 DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-8552-6

CONTENIDO Explicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CONSTITUCIN Y PODER

Las cuestiones constitucionales de nuestro tiempo . . . . La Constitucin y el poder . . . . . . . . . . . . . . . . I. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . II. Coincidencias constitucionales . . . . . . . . . . .

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1. En cuanto al procedimiento de adopcin . . . . 30 2. En cuanto al contenido 37. . . . . . . . . . . . .

III. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DEMOCRACIA E INSTITUCIONES

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Relacin y controles recprocos entre rganos del poder I. Consideraciones generales sobre los controles polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Regulacin de los controles polticos en la Constitucin y propuestas de reforma . . . . . . . . . .VII

65 65 67

VIII

CONTENIDO

III. Consideracin final: consolidacin democrtica y gobernabilidad . . . . . . . . . . . . IV. Sugerencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .

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Adolfo Christlieb y la reeleccin de los legisladores . . . . . . . . .

I. La legislatura pluripartidista de 1964 85 86 II. El problema de la reeleccin de los legisladores . III. La iniciativa de 1964 89 92 IV. Una oportunidad perdida . . . . . . . . . . . . . . V. Fuentes 99. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

RENOVACIN CONSTITUCIONAL

Todo cambio es constancia (apuntes para una reforma institucional) 103. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Consideraciones generales . . . . . . . . . . 103 II. Funcin de la Constitucin 107 ....... III. Condiciones para el ejercicio del poder 111 IV. El cambio poltico y constitucional 113 V. Cambios previsibles 119. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Pacto social 2. Reequilibrio institucional. . . . . . .

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VI. Estrategia del cambio VII. Referencias. . . . . .

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Renovacin constitucional y eleccin presidencial en Mxico 149. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Renovacin constitucional 149 II. Eleccin del presidente 152 III. Periodo presidencial . . . . . . . . . . . . . . . . . 160. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CONTENIDO IX

IV. Conclusin V. Fuentes. .

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Renovacin constitucional o retroceso institucional . . .

I. La soberana y el Estado . . . . . . . . . . . . . . 175 176 II. Una nueva Constitucin III. Reforma constitucional . . 178. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Reducir el periodo presidencial 179 2. Definir las facultades del gabinete 180 3. Establecer la figura de jefe del gabinete . . . . 182 4. Garantizar la neutralidad de la administracin . 182 5. Garantizar la independencia de los legisladores 183 6. Garantizar la eficacia del Congreso 185 7. Garantizar la democracia interna en los partidos polticos 185. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Positividad de la Constitucin . . . . 186 V. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . 188. . . . . . .

Constitucin y democracia , editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 12 de marzo de 2002 en los talleres de Formacin Grfica, S. A. de C. V. En esta edicin se us papel cultural 57 x 87 de 37 kgs. para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

EXPLICACIN Para algunos autores que siguen la sugerente lnea de reflexin de Alonso Lujambio (El poder compartido, Mxico, Ocano, 2000), la transicin democrtica se inici en Mxico en 1988; otros consideramos que su punto de partida est en la reforma electoral de 1977. Pero, independientemente de cundo haya comenzado, lo que hoy es indiscutible es que, al menos en cuanto al aspecto electoral, los mexicanos estamos convencidos de que vivimos en un proceso democrtico. Ahora bien, la democracia es el ms vulnerable de cuantos sistemas existen. Si contamos la intensidad de la bsqueda democrtica y los periodos en los que ha habido democracia, seguramente nos habremos de preocupar. Desde hace 25 siglos la democracia es un anhelo de las sociedades civilizadas; sin embargo, las recadas autoritarias, frecuentes y muy duraderas, han convertido a la democracia en una esperanza perenne y en una realidad efmera. Por eso no basta con transitar hacia la democracia; tambin hay que consolidarla y conservarla. Aunque los conceptos en torno a la consolidacin democrtica varan, la idea dominante consiste en la institucionalizacin de los procesos del poder. Tal ha sido nuestra preocupacin al conjuntar los diferentes captulos que integran este volumen, mismos que han sido publicados por separado. Su objeto ha sido analizar las condiciones constitucionales existentes en Mxico, y las opciones de reforma que permitan reiteramos consolidar la democracia. Se trata de un proceso complejo, como bien han demostrado Juan Linz y Alfredo Estepan (Problems of Democratic Transition and Consolidation, Baltimore, The John Hopkins University Press, 1996), Guillermo ODonell (Counterpoints, Indiana, University of NotreXI

XII EXPLICACIN

Dame Press, 1999), y Adam Przeworski ( Democracy and the Market, Cambridge, Cambridge University Press, 1991), entre otros. En las siguientes pginas se examinan opciones y apuntan sugerencias. El cambio constitucional exige imaginacin, pero tambin prudencia. Platn, tan afecto al recurso del mito para hacer ms comprensibles sus argumentos, alude a la inversin de los ciclos que hacen que el universo gire en sentidos opuestos de manera alternativa (El poltico , trad. de Patricio de Azcrate, Madrid, Medina y Navarro, 1872). Ilustra, as, acerca de la naturaleza fluente del poder. El momento ms difcil, advierte, se produce cuando est terminando el ciclo y empezando otro. El cambio no es sencillo, porque antes de iniciarse el sentido inverso del movimiento hay un instante en el que todo se detiene, que desencadena devastadores efectos porque se experimentan mil fenmenos sorprendentes y nuevos. Sabemos, por supuesto, que las cosas no necesariamente son as, pero s existen riesgos y dificultades que es indispensable superar. En los momentos de cambio alguien pierde y alguien gana. Todas las fuerzas buscan maximizar sus ventajas y minimizar sus costos. En ese proceso algunos buscan los cambios ms radicales y otros las menores modificaciones posibles. La euforia del triunfador y el escepticismo del derrotado no son buenos ingredientes para confeccionar un cambio constitucional; pero, por otra parte, ya se sabe que el mejor momento para impulsarlo es cuando, en los trminos de la alegora platnica, se est saliendo de un ciclo y entrando en otro. Las propuestas, en momentos as, deben ser tan sensatas como se pueda y tan innovadoras como se necesite. He ah el mximo desafo posible para una construccin democrtica viable y til. Ciudad Universitaria, septiembre de 2000

LAS CUESTIONES CONSTITUCIONALES DE NUESTRO TIEMPO * Mxico cuenta con muchos constitucionalistas eminentes, autores de notables estudios monogrficos, respetados dentro y fuera de nuestras fronteras; pero, por inverosmil que parezca, no tenemos un solo tratado de derecho constitucional. A qu se debe esta carencia? La respuesta es sencilla e incmoda: tenemos constitucionalistas pero no tenemos una Constitucin estable, que pueda ser estudiada con detalle. Los textos que por su amplitud y profundidad analtica merecen la denominacin de tratado, explican con el mayor detalle posible cada una de las instituciones jurdicas de la materia a que se refieren; revisan sus antecedentes y sus semejanzas con otros sistemas; examinan sus diversas formas de interpretacin y aplicacin; valoran sus resultados y contribuyen al mejor entendimiento de los alcances de las normas. Ese tipo de textos cumple una funcin acadmica, pero, sobre todo, ayuda, como decan los antiguos, a fijar el derecho; esto es, a depurar paulatinamente lo ms til para la colectividad en la que se aplica. Cuando se carece de ese tipo de instrumentos quiere decir que algo est fallando: o no sirven los abogados, o la vida jurdica presenta serias deficiencias. Se trata, por ende, de un asunto delicado. Carecer ya no digo de varios, sino siquiera de un tratado de derecho constitucional, es un sntoma, no un padecimiento, y es necesario saber a qu se debe. En el caso de nuestro pas no hay duda alguna de la calidad acadmica de un nutrido grupo de constitucionalistas. La nmina* Incluido en Cuestiones Constitucionales , Mxico, UNAM, nm. 1, julio-diciembre de 1999. 3

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de quienes actualmente se encuentran en activa produccin, es muy amplia. A pesar de eso, y de lo mucho que escriben, ninguno puede darse a la tarea de dedicar ocho o diez aos de trabajo para preparar un tratado de derecho constitucional, porque al cabo de ese tiempo se encontrara con que todo cuanto redact ya no tiene nada que ver con la Constitucin. En Grecia y en Roma era comn inscribir en bronce, en mrmol o simplemente en piedra, las leyes ms importantes. La epigrafa griega y latina muestran una exuberante riqueza en cuanto a la creacin normativa (vase Corts Copete, Juan Mara, Epigrafia griega, Madrid, Ctedra, 1999). Expuestas al pblico, permitan a la poblacin que leyera, o se hiciera leer, las normas que la regan; adems, daban la idea de estabilidad, por su duracin. Desde luego, no se debe considerar que la extendida vigencia de las normas encerraba una vocacin conservadora, ajena al cambio; por el contrario, si algo demostraron los griegos y los romanos fue su capacidad de pensar institucionalmente, que es una forma de garantizar que los cambios son posibles sin afectar la libertad y la seguridad de las personas. Tan fue as, que numerosas instituciones creadas por los romanos, algunas hace ms de veinte siglos, siguen formando parte de los cdigos modernos, son objeto de referencias frecuentes por la doctrina y resultan constantemente invocadas por los jueces de muchos lugares del mundo, entre ellos Mxico. En materia jurdica nuestro pas se singulariza por la volatilidad de las normas, especialmente por las de naturaleza constitucional. Lejos de plasmarlas en bronce o cantera, la Constitucin y las leyes se tienen que editar en volmenes de hojas sustituibles. No se trata de un asunto anecdtico; representa un problema de considerable magnitud. La volatilidad normativa tiene varios efectos negativos. Uno es el ya apuntado en materia constitucional: hace imposible trabajos de gran aliento. Esto, a su vez, produce el empobrecimiento de la vida jurdica nacional. Los grandes estudios constitucionales tienen por objeto consolidar las instituciones. Sin esos tra-


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bajos las normas constitucionales van cambiando de manera desordenada, asistemtica, a veces hasta irresponsable. Otro efecto de la extrema inestabilidad normativa de Mxico es que para los gobernantes resulta ms sencillo adecuar las leyes a sus decisiones, que a la inversa. Entre los gobernados, por su parte, esa situacin genera incredulidad y a veces hasta frustracin. As, para unos el derecho es un instrumento a su merced, y para otros el derecho no es un referente que ofrezca seguridad. Vlidamente se puede preguntar si la inestabilidad jurdica es compatible con la estabilidad poltica. Se dir que la respuesta est en los hechos, y que as hemos vivido al menos durante las siete ltimas dcadas. Pero hay un factor que no debe omitirse: la estabilidad no dependa de la conducta normativa sino de la conducta poltica: era el resultado de la presencia de un partido hegemnico. Al cambiar la situacin poltica del pas, es difcil que el pluralismo, de suyo dinmico, pueda estabilizarse sobre la base de un sistema normativo proteico, inasible y a tal punto fluido que solamente los expertos pueden conocer el texto constitucional vigente en un momento determinado. Durante dcadas, la frecuencia de las reformas constitucionales tuvo como soporte un partido inmutable. Adems, esas reformas representaron una especie de compensacin ante el hermetismo poltico. De haber mantenido al pas sin el oxgeno que significaban los frecuentes cambios constitucionales, las tensiones de la sociedad habran alcanzado niveles crticos. Pero se hace necesario que la estrategia de los cambios constitucionales se modifique. Hoy la dinamicidad se ha trasladado a la arena poltica, y es necesario reconstruir la idea de Constitucin como un referente estable, que organice y vertebre el cambio poltico. El proceso de cambio est en marcha en el mundo entero. En el periodo que media entre 1980 y 1997 fueron promulgadas 79 nuevas constituciones en el mundo. Se trata de una actividad constituyente sin precedentes.

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La nmina de los problemas constitucionales del Estado contemporneo es amplsima. Para slo mencionar unos ejemplos podemos mencionar: Soberana. Una vez ms el problema de la soberana aparece como cuestin central en el debate del Estado. Ya no es el enfoque de Bodino o de Rousseau; ahora se trata de enmarcar el concepto en un proceso denominado globalizacin, que implica modificaciones muy profundas al dogma jurdico-poltico que sirvi como base para edificar el Estado moderno. Sin la idea de soberana nacional se desplomara toda la construccin terica del Estado a partir del Renacimiento, y sin la idea de soberana popular se vendra por tierra el sustento de la democracia moderna y contempornea. Sin embargo, el embate es frontal y, paradjicamente, los planteamientos de limitar la soberana cuentan hoy con numerosos adeptos. Este es un tema sobre el que la discusin por venir ser intensa, en tanto que la idea de matizar el alcance de la soberana contradice el significado de la soberana. Por definicin no puede haber algo que sea parcialmente supremo. En todo caso, valdra parafrasear a Hobbes. Deca el autor de Leviathn que no existe un poder superior al del Estado, porque cuando surge un poder as, ese es el Estado; de manera anloga cabra afirmar que la soberana limitada no puede, lgicamente, existir; habra, en todo caso, soberanas limitantes de otras realidades que, en esta medida, dejaran de ser una expresin de soberana. En materia internacional esta cuestin es ms o menos artificial, porque la convivencia de los Estados ha llevado, de tiempo atrs, a que el derecho internacional se traduzca en espacios donde el acuerdo supone formas de transaccin; el problema surge en el mbito interior de los Estados, donde aceptar la tesis de una soberana limitada supondra afectar la base dogmtica de todo sistema democrtico y preparara las condiciones conceptuales para justificar nuevas formas de autocracia.


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La prctica de los rganos de naturaleza supranacional comienza a apuntar ya un despego con relacin a los mecanismos tradicionales de control poltico. Esto se ha hecho ms o menos evidente en Europa a partir de las facultades otorgadas al Banco Central Europeo, que tiene a su cargo la responsabilidad de definir y aplicar la poltica monetaria en una comunidad de quince pases, sin que los parlamentos nacionales, ni el europeo, ejerzan facultades de control efectivo sobre sus decisiones. Integracin supranacional. La original iniciativa de constituir la Comunidad Europea del Carbn y el Acero ha culminado con la Unin Europea. La libertad de comercio ha evolucionado hasta la integracin de numerosos aspectos de la vida comunitaria, que ya alcanzan el establecimiento de un parlamento, de organismos jurisdiccionales y de una administracin que est sirviendo como punto de partida para un gobierno parcial. Tambin ha aparecido el concepto de ciudadana europea (vase Ma. Dolores Blzquez Peinado, La ciudadana de la Unin ). Un aspecto de la mayor relevancia es que se ha acentuado la idea de contar con una poltica exterior comunitaria, y que el brazo armado de la Organizacin del Tratado del Atlntico del Norte se ha erigido en la fuerza militar al servicio de la Comunidad. La contrapartida de ese fenmeno es el acentuamiento progresivo de los regionalismos. Se trata de una cuestin que, con la capacidad premonitoria que ofrece la inteligencia y la cultura, haba advertido Georg Jellinek al finalizar el siglo XIX, a la que acertadamente se refiri como Fragmentos de Estado (1896) y que hoy advierte con toda su crudeza Jrgen Habermas (Ms all del Estado nacional). El fenmeno regional est presente, y cobra fuerza progresiva en Espaa, Italia, Gran Bretaa, y Blgica, adems de Turqua, Iraq y Rusia. En el caso de Yugoslavia el regionalismo est asociado a manifestaciones de racismo, y no es remota la aparicin de un proceso semejante en Crimea, como ya se produjo en otros territorios de la antigua Unin Sovitica, como Chechenia.

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Dimensin del Estado . Desde que Robert Nozick (Anarqua, Estado y utopa) preconiz que el Estado ms grande tolerable era el Estado ms pequeo posible, se inici una acometida que trascendi del espaci doctrinario al prctico, y el Estado comenz a ser vctima de mutilaciones incesantes. Esencialmente se afectaron tres reas: la dimensin burocrtica del Estado, su participacin en el mbito de la produccin y prestacin de bienes y servicios, y la extensin de su capacidad reguladora de la sociedad. La llamada desregulacin se convirti en un programa del Estado para desmontarse a s mismo; la abstencin de intervenir como agente econmico le llev a transferir buena parte de sus activos al mbito de los particulares; y el empequeecimiento de su aparato administrativo le hizo caminar en el sentido inverso al iniciado en Sicilia por Federico de Suavia desde el siglo XIII, segn ha demostrado Manuel Garca Pelayo ( Del mito y de la razn en el pensamiento poltico). La idea del Estado como empresa racional, que alcanza su enunciacin ms precisa con Max Weber, y que supone la presencia de una burocracia organizada, profesional y eficaz, va desdibujndose y retrayndose ante el acoso del que es objeto el Estado. Este es otro problema constitucional de nuestro tiempo. Estado de Bienestar. F. Hayek public The Road to Serfdom en 1944, pero esta obra alcanz gran notoriedad a partir de que su autor recibi el premio Nobel de economa treinta aos despus. Se trata de un alegato, ciertamente inteligente, contra el Estado de bienestar, al que se identifica como una expresin del colectivismo y, por consiguiente, una amenaza para la libertad. Buena parte de las concepciones contemporneas sobre la democracia, que la asocian hoy con la economa de mercado (A. Przeworski, Democracy and the Market), y que encuentran un apoyo formidable en la poderosa construccin cultural que representa la obra de Karl Popper (La sociedad abierta y sus enemigos), parten de los enunciados del economista austriaco.


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Lo ms singular del caso es que la nueva izquierda europea, en buena medida la nica que actualmente dispone de un esquema doctrinario, como el representado por Anthony Giddens (Ms all de la izquierda y la derecha ; La tercera va) , Jrgen Habermas (La necesidad de la revisin de la izquierda ; The new Conservatism ), David Miliband (Paying for Inequality: the Economic Cost of Social Injustice ; Reinventig de Left) y Alain Touraine (El postsocialismo ; Qu es la democracia? ), para mencionar slo algunos, no parece dispuesta a dar una lucha formal en favor de la recuperacin de las funciones tutelares y prestacionales a cargo del Estado. A cambio, en la doctrina jusfilosfica norteamericana John Rawls ( Theory of Justice, Political Liberlism) y Ronald Dworkin ( Taking Rights Seriously; A Matter of Principle; Laws Empire), encontramos nuevas fuentes de reflexin acerca de los problemas de justicia y equidad que estn en el centro de la cuestin de las funciones del Estado. Por otra parte, en la construccin constitucional ha cado un cierto desprestigio sobre las llamadas clusulas programticas, a pesar de las interesantes formas de interpretacin que les confieren amplios mrgenes de aplicabilidad, como el fallo del 29 de enero de 1969 de la Corte Federal Constitucional de la Repblica Federal de Alemania y el notable trabajo de Jos Joaquim Gmes Canotilho ( Constituiao dirigente e vinculaao do legislador). Sistemas de gobierno. Aunque en la Constitucin de Weimar, de 1919, y sutilmente en la de Mxico de 1857, ya aparecan los trasuntos de un sistema mixto, situado entre el parlamentario segn el modelo de Westminster y el presidencial derivado del Federalista, lo cierto es que han sido las grandes construcciones constitucionales de la segunda posguerra (Italia, en 1947, Alemania, en 1949, Francia, en 1958, Portugal, en 1976 y Espaa, en 1978), a las que se han sumando las de la posguerra fra (Rusia, Ucrania, Estonia, Lituania, Polonia, Repblica Checa), y numerosas latinoamericanas (Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Ni-

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caragua, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela) las que introducido instrumentos que, indistintamente, son parte de los sistemas presidencial o parlamentario. Esta situacin ha permitido dejar atrs el debate sobre los sistemas puros, y superar las reticencias, tan drsticamente planteadas con relacin al sistema parlamentario, como la de Carl Schmitt (Sobre el parlamentarismo), por ejemplo, que tanto dao hicieron a la democracia. El intercambio de instituciones entre ambos sistemas bsicos hace que en la actualidad la cuestin del sistema de gobierno sea visto ms all de los conceptos clsicos, y admita no slo la posibilidad en cuanto a la conveniencia de adoptar, especialmente en materia de controles polticos, la organizacin y los procedimientos que permitan asegurar, a la vez, la eficacia de las instituciones y la libertad de los ciudadanos. Control poltico . Numerosas instituciones, como el voto de confianza o la mocin de censura; el veto general y parcial; las facultades de investigacin de las comisiones congresuales; el veto legislativo; las interpelaciones; la capacidad de los ministros de intervenir en las deliberaciones de los congresos; el control congresual de los nombramientos y de las remociones del gobierno; la forma de ejercer el derecho de iniciativa legislativa; la legislacin delegada; la duracin de los periodos de los rganos colegiados de representacin; las funciones de direccin poltica de los congresos; las facultades residuales o incidentales de los gobiernos; la organizacin, competencia y funcionamiento de los gabinetes; son cuestiones que inciden en el captulo del control poltico que forman parte del debate y de la construccin institucional actuales. En el caso de Mxico se agrega el tema de la reeleccin sucesiva de los legisladores. La actual limitacin para que los legisladores sean reelegidos implica un severo dficit democrtico que afecta de manera directa las posibilidades de control poltico. No se trata de aspectos meramente mecnicos, sino de compleja concepcin y diseo. El problema del control est relacionado con la legitimidad de los sistemas, con el reconocimiento


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de las resistencias y la necesidad de los equilibrios entre los rganos del poder, con el riesgo de los excesos y de los consiguientes bloqueo y autobloqueo de las instituciones, con los procedimientos de descentralizacin, con la distincin entre controles constitucionales y paraconstitucionales, entre otros aspectos susceptibles de influir en el funcionamiento de los rganos del poder y en las creencias constitucionales de la sociedad poltica. Tambin forma parte del control poltico la traslacin paulatina de funciones de direccin poltica y de prestacin de servicios pblicos al mbito privado. Se ha ido desarrollando una especie de Estado intangible sustrado al control de los representantes de la sociedad. Control jurisdiccional. A partir de la creacin, en 1920, de los tribunales constitucionales checoslovaco y austriaco, este ltimo debido a Hans Kelsen, y de las formas de control de la constitucionalidad surgidas en Estados Unidos desde la famosa resolucin Marbury vs. Madison, de 1803, este es un tema central para el Estado constitucional democrtico. Hoy, la funcin jurisdiccional se ha hecho ms completa y ms compleja. Los tribunales constitucionales han proliferado en Europa y en Amrica Latina, y nuevas formas de gobierno y control interno han venido abrindose paso a partir del Consejo Superior de la Magistratura creado en Italia en 1907. Sin embargo, fue slo a partir del gran impulso que le dio a esta cuestin la decisiva participacin de P. Calamandrei en la Constitucin italiana del ao 47, cuando esta institucin cobr fuerza expansiva. Presente ya en un buen nmero de sistemas constitucionales democrticos, entre ellos el mexicano, sigue siendo, no obstante, fuente de controversias. Se trata de una institucin que rompe hegemonas internas. En este sentido puede decirse que toda institucin que limita o condiciona el ejercicio patrimonial del poder, est llamada a ser objeto de impugnacin y resistencia. En el caso mexicano, adems de que se vive un proceso de ajustes institucionales en esa materia, tambin es importante subrayar la presencia anacrnica de la denominada frmula Otero,

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que impide los efectos generales de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes. Se trata de una institucin residual, que se acoge al viejo principio defendido por los jeffersonianos, de extrema rigidez en la separacin de funciones del Estado y de estricta preminencia del sistema representativo. Para esa corriente, muy influyente en los primeros aos del constitucionalismo norteamericano pero que perdi su primera gran batalla ante el juez Marshall, era inadmisible que un rgano no representativo del poder pudiera tomar decisiones que invalidaran las de otro rgano, sin con ello afectar la separacin de poderes. La cuestin, superada en la mayor parte de los sistemas constitucionales, sigue pendiente de solucin en Mxico. Control financiero . En este mbito se presenta el gran problema que ha merecido diversas soluciones en el derecho constitucional comparado, de la elaboracin, aprobacin y ejercicio de los presupuestos. Se trata de una cuestin que tiene que ver con procedimientos de control, de direccin poltica y de gobierno. En la mayor parte de los sistemas se est imponiendo un enfoque de gobierno, que se traduce en diversas modalidades de reconduccin del presupuesto, pero es todava un tema sujeto a mltiples opiniones. Flujos financieros internacionales . La vulnerabilidad de las instituciones financieras nacionales ante los embates especulativos internacionales, que afectan los niveles de ingreso y empleo, sobre todo de los Estados con economas ms dependientes, ha obligado a buscar instrumentos que, sin desalentar la inversin, generadora de empleo, proteja no obstante la estructura econmica de los Estados nacionales. Honduras, Nicaragua y Brasil han adoptado normas constitucionales en este sentido, aunque sus resultados han quedado por debajo de lo previsto; la experiencia chilena ha tenido ms xito, y Portugal ha hecho otro tanto, hasta ahora de manera ms satisfactoria. Es esta una cuestin en la que se entrecruzan cuestiones de compleja naturaleza financiera internacional y de difcil enunciacin normativa.


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Organizacin del poder. Este es un tema que tiene que ver por igual con las disciplinas constitucional y administrativa. Es una clara muestra de que ambas formas de analizar, interpretar y construir la norma tienen un papel complementario. La organizacin del poder es un problema poltico-constitucional, pero tambin jurdico-administrativo. Uno de los ms evidentes ejemplos es el representado por la funcin pblica. Una administracin polticamente neutral, profesional y eficiente, sometida a procedimientos de reclutamiento objetivos y altamente competitivos, es indispensable para el funcionamiento del Estado constitucional democrtico. Los enemigos internos del Estado contemporneo son la corrupcin, la ineficiencia y la parcialidad de los aparatos de poder. Esta cuestin no puede soslayarse entre las ms relevantes del Estado contemporneo. Sistema representativo . Los viejos procedimientos aleatorios de sorteo practicados en la democracia tica, en la protodemocracia medieval y renacentista (especialmente en las repblicas italianas como Venecia, donde se aplic hasta 1797, y Florencia) cedieron ante la necesidad de crear elites polticas a travs de los sistemas electorales. As, apareci el sistema representativo como alternativa del democrtico. En ese sentido son llamativos los argumentos de James Harrington ( The Commonwealth Oceana, 1656). Segn l, la democracia ateniense decay porque el sistema de sorteo para integrar el Consejo ( boul) no permiti contar con una elite capaz de dar estabilidad al sistema. Con su tesis, Harrington preludi, as fuera en trminos todava elementales, las concepciones sobre la clase poltica de Gaetano Mosca (Elementi di scienza politica), Robert Michels (Los partidos polticos. Un estudio de las tendencias oligrquicas de la democracia moderna) y Vilfredo Pareto ( Tratatto di sociologia generale). Ms all de las reservas de Rousseau, de las construcciones constitucionales del Federalista y de Sieys, de las observaciones de L. Duguit, M. Hauriou y H. Kelsen, entre otros, hoy el sistema representativo sigue siendo objeto de reelaboracin. Inde-

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pendientemente de los sistemas electorales que condicionan al representativo, el surgimiento poderoso de los organismos no gubernamentales, apoyados por la desconfianza que suscita la poltica; la accin meditica, con sus propias hegemonas y con todas sus implicaciones en cuanto a influencia y manipulacin; la relacin entre las oligarquas financieras y las elites polticas, y la llamada partidocracia, son varios de los captulos que corresponden a esta relevante cuestin constitucional del Estado contemporneo. Participacin directa. A pesar de que el plebiscito ha sido un instrumento de la autocracia y hasta del totalitarismo, como ha demostrado Hannah Arendt ( The Origins of Totalitarism ), lo cierto es que, sobre todo en los sistemas donde la percepcin pblica de la poltica es muy negativa, hay una insistente demanda para adoptar al plebiscito como forma de democracia semidirecta, que permita superar las distorsiones a que se ve expuesta la voluntad popular por la manipulacin de los partidos, la ineficiencia de los congresos y la corrupcin de los dirigentes. Otro aspecto relacionado con el anterior es la demanda de incorporacin del referndum legislativo, sin considerar que los rganos representativos se desarticularan progresivamente con la utilizacin sistemtica de la consulta popular. Adems, en muchos casos ese instrumento se ha convertido en un mecanismo de presin de los gobiernos contra los congresos. La utilizacin del referndum en los procesos legislativos locales en Estados Unidos no ha afectado la estructura y el funcionamiento del Congreso federal, pero ha hecho que los congresos locales sean, en muchos casos, rganos poco relevantes, al punto que en algunos Estados slo sesionan bienalmente. No obstante eso, el referndum legislativo se ha abierto paso en diferentes sistemas constitucionales, y es, junto con el plebiscito y ocasionalmente con el tema de la revocacin (recall), una cuestin sujeta a discusin. Federalismo; regionalismo . Incluso Estados secularmente unitarios, como el britnico, han emprendido el camino de lo que


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denominan devolucin; esto es, regresar facultades perdidas o delegadas por las regiones en los sucesivos procesos de integracin territorial o fusin monrquica. As, Gales y Escocia, e Irlanda por otras razones, han recuperado varios aspectos de su autonoma normativa y de gobierno. Otros Estados europeos viven tendencias semejantes, algunos incluso con experiencias traumticas, como la significada por la accin terrorista de la ETA en Espaa, y el separatismo preado de racismo en Bosnia y Kosovo, por ejemplo. Pero la parte constructiva tambin es muy rica. El federalismo cooperativo alemn, las nuevas modalidades adoptadas mediante la profunda reforma constitucional argentina de 1994, los procesos de descentralizacin fiscal y de gestin de servicios en Espaa, son algunos de los varios ejemplos de la construccin de un enfoque que est siendo objeto de renovada atencin. El federalismo, y su correlato el regionalismo, junto con otras formas de administracin y gobierno local, como el municipio, son una vez ms parte de la agenda constitucional de nuestro tiempo. Organizacin municipal . La naturaleza de los rganos de gobierno municipal, investidos de facultades administrativas, normativas y en ocasiones jurisdiccionales, los hace objeto de renovado inters para la doctrina. Se trata de sugerentes campos de experimentacin poltica, donde la separacin de funciones se diluye, sin que por ello los ayuntamientos pierdan su identidad democrtica. rganos de relevancia constitucional. Problemas de nomenclatura aparte, el constitucionalismo reciente asiste al surgimiento y expansin de una serie de rganos constitucionales que ya no son susceptibles de encuadramiento por los que resultaron de la convencional triparticin de las funciones del poder. El desarrollo de nuevas funciones tcnicas del Estado (como las de naturaleza financiera, a travs de los bancos centrales); la exigencia de instrumentos eficaces, objetivos y autnomos para la proteccin de los derechos humanos; la garanta de imparcialidad en los procesos electorales; la alta especialidad de

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algunas funciones y servicios pblicos (aprovisionamiento de agua, gestin de empresas pblicas, por ejemplo) han llevado a la incorporacin constitucional de diversos organismos novedosos en su estructura, organizacin, funcionamiento y localizacin en el mbito de las Constituciones; en otros casos, las agencias especializadas, como ocurre en Estado Unidos, no son incorporadas al mbito constitucional, pero tampoco se les sujeta a la dependencia jerrquica y financiera del gobierno. Se trata de un fenmeno relativamente reciente, acerca del cual la elaboracin doctrinaria est en marcha. El principal problema constitucional que plantean estos rganos es el de su adecuado control. En ocasiones se tiende a suponer que deben actuar con total autonoma, incluso del Congreso. Desde luego, esa autonoma puede ejercerse con relacin a la administracin, pero de ninguna manera puede alegarse que estn sustrados a rendir cuentas al rgano de representacin nacional. Organismos no gubernamentales . Sobre stos ya hice referencia en el rubro del sistema representativo. Puede agregarse aqu que su expansin se ha producido por igual en los mbitos nacional e internacional, y que de manera dominante se orientan a la defensa de los derechos humanos y a su participacin como supervisores en los procesos electorales. De alguna manera el surgimiento y proliferacin de esos organismos corresponde a una etapa en que los titulares de los rganos del Estado presentaron un doble dficit: de legitimidad y de efectividad. Segn se les quiera ver, resultan complementarios, duplicativos o excluyentes de los rganos del Estado que ejercen funciones anlogas. Los diferentes sistemas constitucionales han incorporado, o tienden a hacerlo, formas de integracin y regulacin de esos organismos. Nuevos derechos. La mayor parte de las Constituciones promulgadas en Europa y Amrica Latina, as como algunas africanas, han venido incorporando normas tutelares de la niez; de la juventud; de la tercera edad; del consumidor; del ambiente;


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del acceso a los servicios de salud; de proteccin del ocio y, de manera especial, de fomento del deporte. Tambin se han ocupado por regular el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad, en este caso incluyendo la garanta del habeas data, entre otros instrumentos. Este tipo de disposiciones estn cobrando progresivo inters, a manera de sucedneos de las grandes instituciones de bienestar colectivo que avanzan hacia un receso de duracin imprevisible. La proteccin constitucional e internacional de los derechos humanos es asimismo un captulo progresivamente atractivo para la doctrina. Los instrumentos nacionales, fundamentalmente a travs de la figura del ombudsman, con sus diferentes modalidades, y los internacionales, a travs de tratados y convenciones, acompaados del establecimiento y reconocimiento de la jurisdiccin de rganos competentes regionales (sobre todo en Amrica y Europa), van venciendo las resistencias y reticencias de muchos Estados nacionales. Con todo, no puede ignorarse que de los 185 miembros que integran la Organizacin de las Naciones Unidas, 42 no han ratificado la Convencin que proscribe el genocidio, 29 la que proscribe la esclavitud y 19 la que prohbe la discriminacin; en el caso de la Organizacin de Estados Americanos, 13 de sus 35 miembros no han ratificado la Convencin para Prevenir y Castigar la Tortura. Las minoras tnicas y lingsticas tambin han sido objeto de atencin y proteccin, incluso en pases donde no representan un problema polticamente relevante, como Argentina. En las sociedades pluritnicas, como la sudafricana o la guatemalteca, por ejemplo, la construccin constitucional ha sido ms detallada. El tema avanza hacia un amplio desarrollo, en tanto que constituye un problema que est en marcha o en latencia en diversos pases. Regulacin de procesos cientficos y clnicos. La investigacin cientfica plantea problemas ticos y jurdicos. Establecer cul puede ser el lmite de la investigacin, particularmente cuando atae a temas como la clonacin de seres humanos, es una tarea

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delicada. El inters de la sociedad no reside slo en la preservacin de la vida del hombre; atae tambin a su libertad. El debate doctrinario est centrado en la ponderacin del inters por ampliar el conocimiento cientfico, sin afectar la seguridad de la especie. Como sea, no es posible pensar en repetir las frustraciones que afectaron a Coprnico, figura emblemtica de los muchos cientficos que an despus de l tuvieron que sufrir la represin o la exclusin porque afirmaban que la sangre circulaba o la inoculacin de anticuerpos protega, por ejemplo. Otro tema sujeto a debate es el de la libre disposicin de la vida, como ha planteado de manera rigurosa R. Dworkin (Lifes Dominion). Lmites del derecho . Los lmites de la funcin mediadora del derecho, como los contempla J. Habermas (Facticidad y validez), son un tema de nuestro tiempo. De antiguo nos vienen las tesis de la resistencia a la opresin. Desde los monarcmacos durante la Edad Media, que tan bien explic Juan de Mariana ( Historia general de Espaa), hasta la desobediencia civil, a partir de la formulacin de Henry David Thoreau, pasando por las teoras de origen civilista del Estado de necesidad, se ha reconocido que el destinatario del poder tiene un margen de flexibilidad ante el acatamiento de la norma. Por su parte, la antigua dictadura comisoria romana, devenida en razn de Estado a partir de Justus Lipsius (Polticas) y Nicols Maquiavelo (Discurso sobre la Primera Dcada de Tito Livio ), y transformada en dictadura constitucional desde el siglo XIX, ofrece el espacio para que el titular del poder adopte las excepciones para la aplicacin de la ley que convengan a la preservacin del propio poder. Pero hay otros fenmenos que no deben ser ignorados, consistentes en la desaplicacin de la norma por parte de los titulares del poder y en beneficio de las libertades pblicas. Estos lmites estn presentes siempre que se producen situaciones susceptibles de ser sancionadas, sin que el Estado haga valer su potestad coactiva en aras de evitar un mal mayor. Este tema es uno ms del amplio catlogo de las cuestiones de nuestro tiempo.


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Naturaleza reglamentaria de la Constitucin . Hace ms de treinta aos, K. C. Wheare (Modern Constitutions) advirti y controvirti la tendencia dominante en algunos sistemas constitucionales, en el sentido de hacer de la norma suprema una norma reglamentaria, dominada por el casuismo. Este problema ha llevado a que, en Mxico, Hctor Fix-Zamudio proponga la incorporacin de leyes constitucionales que desarrollen principios y normas de carcter general contenidas en la Constitucin. Se podra asegurar as una mayor estabilidad del texto constitucional. Se trata de una nueva cuestin entre nosotros, ya abordada en otros sistemas. Tiene que ver con la mayor libertad del legislador para adecuar las instituciones a los cambios que resulten necesarios y convenientes; pero tambin concierne a la exigencia generalizada de dar estabilidad a los textos constitucionales, como requisito de adhesin colectiva a su contenido. Reforma constitucional. Desde el texto de G. Jellinek, Reforma y mutacin constitucional (1906), hasta el excepcional trabajo de Pedro De Vega (La reforma constitucional, 1985), pasando por el ya clsico de James Bryce ( Constituciones flexibles y rgidas), el problema de la reforma constitucional, en cuanto a sus procedimientos y lmites, ha ocupado buena parte de la atencin de la doctrina. De la adhesin, en algunos casos, a la corriente decisionista de C. Schmitt ( Teora de la Constitucin), se adopt una lnea interpretativa objeto de coincidencias y discrepancias que se han venido superando en tanto que son ya numerosos los sistemas constitucionales que, adems de establecer el procedimiento de su reforma, fijan lmites temporales y temticos en cuanto a su posible reforma. La cuestin linda con el problema de la soberana y es, en esa medida, un tema mayor del constitucionalismo. Pero en el orden operativo, un mecanismo para estabilizar la norma constitucional y restituirle su naturaleza de supremaca es dificultar su reforma, a la vez que se involucra a la ciudadana para alentar el sentimiento constitucional. Este procedimiento es el referndum constitucional.

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La reforma constitucional es una de las grandes cuestiones que de mucho tiempo atrs se viene discutiendo. El debate no est agotado. Incluso los sistemas que se precian de mayor estabilidad, han dado lugar a una actividad reformadora muy intensa. Para slo mencionar un caso en Estados Unidos, la Constitucin de Luisiana de 1921 fue modificada en 536 ocasiones durante sus primeros cincuenta aos de vigencia. En general, el promedio de reformas que han experimentado las Constituciones locales de aquel pas se sita en 120 por cada texto. As, la aparente (porque son muchas las reformas producidas a travs de la interpretacin judicial) inmutabilidad de la Constitucin federal ha estado compensada por una frecuente serie de cambios en la organizacin constitucional local. Consideracin final. Una de las cuestiones que suelen preocupar a los legisladores y a la opinin pblica, es la denominacin de las instituciones. En este sentido el debate ms relevante concierne a la opcin entre un sistema presidencial, uno parlamentario y sus variantes intermedias, llamadas indistintamente semipresidencialismo o semiparlamentarismo. Sobre este aspecto vale la pena tener presente que, con una poblacin cercana ya a los cien millones de habitantes, distribuidos en dos mil cuatrocientos municipios (en nmeros redondos) y en la ciudad de Mxico, la mayor parte de los mexicanos somos gobernados de manera directa por ayuntamientos. Con excepcin de los casi nueve millones que habitan en el territorio del Distrito Federal, los otros noventa millones de mexicanos estn familiarizados con un sistema de gobierno municipal muy prximo a la estructura de los sistemas parlamentarios. Desde el siglo XIX el municipio fue visto como la escuela democrtica por excelencia por el filsofo y economista britnico John Stuart Mill; Alexis de Tocqueville comparti ese criterio y de entonces para ac el gobierno local est considerado como la ms autntica forma democrtica de ejercer el poder. Curiosamente el origen romano del municipio significaba exactamente lo opuesto. Los municipios (de munus, carga, y capere,


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establecer) eran las ciudades que se incorporaban a Roma y perdan su independencia, pero a las que se permita una limitada autonoma y la aplicacin de las normas jurdicas que no contravinieran el orden jurdico romano. De ah que no carezca de sentido la expresin municipio libre que adopta la Constitucin mexicana. El municipio es la ms antigua de las instituciones polticas vigentes en Mxico. Eso no significa, por supuesto, que haya tenido especial importancia a lo largo de los siglos. Aunque apareci desde el periodo virreinal, su eficacia como escuela democrtica apenas comienza a tener efectos en nuestro tiempo. Durante el siglo XIX no recibi mayor atencin, e incluso el Constituyente de 1916-1917 apenas dej apuntadas, sin desarrollar adecuadamente, las lneas maestras del municipalismo en Mxico. En realidad no es sino hasta la reforma constitucional de 1983 cuando el municipio adquiere mayor dimensin institucional entre nosotros. En el actual debate sobre la reforma del Estado, la experiencia del sistema municipal mexicano resulta importante porque incrusta, dentro de la estructura del poder presidencial, un sistema cuasiparlamentario de gobierno local. No es accidental que los primeros triunfos electorales de la oposicin se hayan dado en el mbito municipal, ni que de ah hayan salido los dirigentes polticos que luego triunfaron en los procesos estatales. Tampoco es casual que durante dcadas se hayan mantenido tan limitadas las funciones de los ayuntamientos: a mayor autoritarismo central menor autonoma municipal. Vista en perspectiva, la reforma al artculo 115 constitucional que entr en vigor en 1983 ha sido una de las que mayor impacto han tenido en el desarrollo democrtico del pas. Los ayuntamientos se integran y funcionan con una racionalidad distinta a los dems rganos del poder en Mxico. Por eso, en los ltimos diecisis aos s han comenzado a funcionar como una escuela democrtica.

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Si seguimos las lneas trazadas por la Constitucin federal, por las Constituciones locales (son muy semejantes en este punto) y por las correspondientes leyes orgnicas municipales (tambin muy parecidas entre s), nos encontraremos con un esquema de poder diferente al que nos ofrecen los gobiernos nacional y locales. Segn la Constitucin cada municipio est administrado (no gobernado) por un ayuntamiento. Los ayuntamientos se integran por presidentes municipales, regidores y sndicos, y tienen atribuciones propiamente administrativas, pero tambin normativas, pues pueden expedir reglamentos y bandos de polica y buen gobierno. Hasta aqu la Constitucin federal; pero las Constituciones locales adicionan facultades de naturaleza poltica: designacin y remocin de funcionarios, como el secretario y el tesorero del ayuntamiento, por ejemplo; e integracin de comisiones encabezadas por los regidores, especializadas en las diversas reas de la administracin municipal, con facultades para orientar y supervisar la prestacin de los servicios municipales. Algunas Constituciones y leyes orgnicas municipales ya caracterizan a los ayuntamientos como rganos colegiados de eleccin popular encargados del gobierno municipal, y les imponen la obligacin de sesionar pblica y peridicamente. La periodicidad se extiende desde un mximo de una vez a la semana, hasta un mnimo de una vez al mes, segn los casos. Adems, los ayuntamientos se integran conforme al principio de representacin proporcional, de manera que no son instrumentos de mero trmite sino un espacio para la deliberacin abierta que, cuando la presencia opositora es relevante, obliga a buscar un mnimo de consensos. Como toda escuela, tambin la democrtica va forjando progresivamente generaciones cada da mejor preparadas. Ninguna institucin alcanza su rendimiento ptimo desde su implantacin. La estructura municipal del pas apenas est comenzando a remontar las tradiciones autoritarias locales, fundamentalmente en


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los municipios urbanos, que no pasan de un tercio del total nacional. Esto no obstante, si se toma en cuenta la experiencia poltica que se va acumulando en el mbito de los municipios, ser posible que avancemos en el diseo de una reforma institucional imaginativa. Esta experiencia ser valiosa para superar algunas de las reservas que hasta ahora han impedido mayores avances en el proceso de consolidacin democrtica. De ninguna manera invoco el ejemplo de los ayuntamientos para sustentar que transitemos hacia un sistema parlamentario. Por el contrario, lo que pretendo mostrar es que las instituciones de corte parlamentario no entorpecen el funcionamiento de un sistema presidencial. El problema no reside en la denominacin que le demos al sistema, porque en el mundo contadas excepciones ya no quedan sistemas puros. Todos los sistemas se han nutrido de instituciones diversas, y bsicamente siguen las lneas parlamentaria o presidencial de acuerdo con la tradicin imperante en cada pas. Los sistemas constitucionales tienen mayores posibilidades de xito cuanto ms naturales y accesibles resultan para la sociedad poltica en que se adoptan. Por eso el problema ya no consiste en cmo llamemos al sistema, sino en la forma efectiva que se organice y funcione el poder. En el caso mexicano se ha podido corroborar que las funciones de la autoridad local no han sufrido merma por el hecho de que los presidentes municipales sometan los ms importantes nombramientos a la ratificacin de un cuerpo colegiado, ni por la circunstancia de que, semanal o mensualmente, tengan que comparecer ante un rgano deliberante que no siempre los trata con pasiva indulgencia. La realidad es que gracias a esa experiencia se estn forjando polticos con mayor sentido de liderazgo, cuya presencia es indispensable en toda democracia porque tienen una mejor percepcin de los lmites del poder que quienes slo tienen formacin burocrtica.

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Es posible buscar y encontrar una relacin simtrica entre los rganos del poder sin que se afecte su efectividad. La libertad no es un obstculo para el buen gobierno, ni el gobierno eficaz debe ser un pretexto para limitar la democracia. As lo prueba la experiencia de muchos municipios mexicanos.

La Constitucin y el poder. . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . II. Coincidencias constitucionales . . . . . . . . . . .

1. En cuanto al procedimiento de adopcin . . . . 30 2. En cuanto al contenido 37. . . . . . . . . . . . .

III. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . IV. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LA CONSTITUCIN Y EL PODER * I. C ONSIDERACIONES GENERALES Muchas son las formas de entender lo que es una Constitucin. Para los efectos de este trabajo aceptaremos que la Constitucin es el estatuto jurdico del poder. Desde esta perspectiva, la Constitucin regula cuatro formas de relacin con el poder: el derecho al poder, el derecho del poder, el derecho ante el poder y el control del poder. El derecho al poder incluye toda la gama de libertades pblicas, entre las que figuran los derechos electorales, el derecho de asociacin, y la libertad de pensamiento y expresin. Por otra parte, la Constitucin tambin contempla el derecho del poder. En este rubro figuran la forma de organizacin y funcionamiento de todos los rganos del Estado y los partidos polticos, cuando el sistema les atribuye funciones de relevancia constitucional especficamente en lo que concierne a participar en procesos electorales y orientar la accin de los congresos. El derecho ante el poder est integrado por la gama de garantas para los derechos de seguridad, propiedad, libertad e igualdad que toda Constitucin democrtica consagra. Finalmente, al control del poder conciernen los instrumentos jurdicos que permiten contener a cada uno de los rganos del poder dentro de los lmites que le asigna la Constitucin. Estos instrumentos corresponden por igual a la ciudadana, a sus asociaciones representativas y a cada uno de los rganos del poder con relacin a los dems.* Incluido en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, Cmara de Diputados, LVII Legislatura, UNAM, 2000.

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En las Constituciones contemporneas se ha venido desarrollando una serie de instituciones que corresponden a esas cuatro formas de regulacin constitucional del poder, y que sirven como sustento a lo que de manera genrica se denomina constitucionalismo democrtico. Algunos autores ponen en duda el alcance real del poder del pueblo, que suele ser invocado como el elemento definitorio de una democracia. Popper (p. 93), por ejemplo, seala que el poder nunca est en manos de lo que genricamente se denomina pueblo, sino de los gobiernos. En realidad la titularidad del poder por el pueblo es el dogma a partir del cual se puede construir un sistema de libertades; cuando se ponen en duda o se niega la posibilidad de que el pueblo sea titular del poder, as sea como un mero constructo, se diluye tambin la de reconocer y garantizar las libertades individuales y colectivas. Si el poder del pueblo no es un fenmeno directamente constatable, s lo es en cambio la consecuencia de que se reconozca o no ese poder: se traduce en la existencia o inexistencia de un sistema de libertades. Este trabajo no pretende, desde luego, agotar el amplio tema de la regulacin constitucional del poder. Se presentan aqu, tan slo, algunas de las expresiones constitucionales que conciernen a las cuatro variantes de esa regulacin que fueron mencionadas ms arriba. Para examinar esa gama de relaciones entre la Constitucin y el poder adoptar un sistema comparativo que permita identificar las soluciones adoptadas por el constitucionalismo iberoamericano de las ltimas dos dcadas. Debe tenerse en cuenta que los diversos sistemas constitucionales estn en permanente relacin sinrgica. Ya no es posible hablar de un constitucionalismo originario y de otro derivado, porque las innovaciones tienden a confundirse con las adopciones de instituciones que funcionan en otros mbitos. Tampoco se debe ni puede hablar de copias o traslaciones de un sistema al otro. Lo que s se puede observar es que la proximidad cultural de las sociedades donde se van construyendo los sistemas consti-


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tucionales, y hasta la facilidad de los contactos, tienden a propiciar las semejanzas institucionales, cuando se dan tambin procesos histricos semejantes. En este sentido, para nuestro anlisis es relevante el hecho de que el surgimiento de las democracias en Iberoamrica se produjo de manera ms o menos coincidente en el tiempo. Esto explica que tambin se adviertan numerosas coincidencias en las definiciones concernientes a la regulacin del poder. Ese fenmeno es particularmente llamativo si se tienen en cuenta algunas diferencias en cuanto a los sistemas polticos. La ms conspicua de esas diferencias se producen entre el sistema parlamentario espaol y los sistemas presidenciales latinoamericanos. Me interesa subrayar las coincidencias institucionales que se presentan entre ambos sistemas, porque estoy convencido de que los contrastes entre ellos tienden a ser progresivamente menores. Por esta razn aludir a las semejanzas que me interesa destacar. Los sistemas constitucionales democrticos tienden a ser cada vez ms parecidos, y esto es lo que me interesa demostrar. Las Constituciones espaolas de 1834, 1837, 1845, 1869, 1876 y 1931, carecieron de repercusin en Iberoamrica. Las motivaciones espaolas y las iberoamericanas marchaban por caminos diferentes. Tampoco en el hemisferio americano hubo homogeneidad en los proyectos constitucionales, si bien las disyuntivas resultaban semejantes, especialmente en cuanto a la organizacin federal o unitaria. El penoso surgimiento del sistema presidencial, acompaado de incesantes y prolongados episodios dictatoriales, fue definiendo un perfil ajeno a las preocupaciones de una monarqua parlamentaria dominante en Espaa. En cuanto a la Constitucin espaola de 1978, se plantea la duda de sus posibles efectos paradigmticos con relacin al constitucionalismo iberoamericano. Es posible que la Constitucin de una monarqua parlamentaria influya en sistemas republicanos presidenciales? Desde luego que s existe esa posibilidad, en tanto que en ambas formas de organizacin constitucional existe

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una preocupacin comn: la democracia. Tambin es posible que las convergencias a veces sean deliberadas, pero en ocasiones no pasen de meras coincidencias. La Constitucin espaola de 1978, parlamentaria y monrquica, se reconoce tributaria de las Constituciones alemana e italiana, de naturaleza parlamentaria y republicana, de la francesa, de estructura cuasipresidencial, y de la propia espaola de 193 1, republicana. Los debates constituyentes dejan ver muy claras referencias a esos rdenes normativos, lo que de ninguna manera significa que el nuevo texto espaol carezca de aspectos originales. Ocurre, sin embargo, que los constituyentes iberoamericanos recientes tambin han estado expuestos al influjo de las mismas Constituciones que tuvieron en mente los constituyentes espaoles, adems de la portuguesa de 1976, parlamentaria y republicana, cuyas virtudes tcnicas son ampliamente reconocidas. De los dieciocho pases iberoamericanos que practican el constitucionalismo democrtico, doce han adoptado Constituciones enteramente nuevas entre 1980 y 1999. En esta situacin estn Argentina (1994), Brasil (1988), Colombia (1991), Chile (1980), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Honduras (1982), Nicaragua (1995), Panam (1994), Paraguay (1992), Per (1993) y Venezuela (1999). Otras Constituciones, como es el caso de la boliviana, la costarricense, la ecuatoriana, la mexicana y la uruguaya, por ejemplo, han sido objeto de importantes reformas, e incluso algunas de las adoptadas en ese periodo de quince aos han experimentado ya algunas modificaciones, como ocurri en 1993 con la de Guatemala, y entre 1984 y 1991 con la hondurea. Como se puede apreciar, el ritmo del constitucionalismo iberoamericano ha sido muy dinmico. Una de las razones para que haya ocurrido as ha sido el trnsito de regmenes militares a sistemas democrticos estables. Eso explica que entre los cinco pases que no han modificado su Constitucin figuren Costa Rica, Ecuador, Mxico y Uruguay. En este pas la vigencia de la Constitucin democrtica de 1967 fue interrumpida temporal-


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mente por un gobierno militar, pero qued restablecida a partir de 1985. En el caso de Venezuela, su Constitucin de 1961 coincide con la conclusin de los regmenes de facto y el restablecimiento de la democracia y la de 1999 con una crisis poltica de gran escala, que se caracteriz entre otras cosas por la derrota electoral de los partidos tradicionales. Otro tanto sucedi en la Repblica Dominicana en 1962, a raz del asesinato del dictador Rafael L. Trujillo. En Ecuador el trnsito de la dictadura militar a la democracia se inicia en 1976 y culmina en 1978, con la adopcin de la actual Constitucin, luego reformada en 1984. En esas circunstancias, este ensayo examinar algunas de las convergencias entre el sistema constitucional espaol y los rasgos comunes que presenta el nuevo constitucionalismo iberoamericano. No es posible afirmar, en todos los casos, un nexo de causalidad entre el primero y los segundos; muchas ideas pertenecen ya al patrimonio del constitucionalismo democrtico de nuestro tiempo. Sin embargo, s es posible asegurar que en todos los congresos constituyentes iberoamericanos ha estado presente el ejemplo espaol, aunque su grado de influencia haya variado en cada caso. Como se comentar adelante, la Constitucin de 1978 ha sido examinada desde una doble perspectiva en Iberoamrica: por su contenido y por su forma de elaboracin. Con relacin al primer aspecto, veremos la similitud que presentan algunos derechos e instituciones incluidos en las nuevas Constituciones, y a propsito del procedimiento seguido para elaborar la Constitucin espaola, aludiremos a los procesos pactistas adoptados en Iberoamrica que condujeron a las nuevas Constituciones democrticas y que inspiran algunos planteamientos de renovacin, como es el caso de Mxico.

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II. C OINCIDENCIAS CONSTITUCIONALES 1. En cuanto al procedimiento de adopcin El punto de arranque de la nueva Constitucin espaola estuvo representado por los pactos de la Moncloa. Si bien estos acuerdos significaron una innovacin importante en la vida poltica de Espaa, la tendencia pactista tena ya antecedentes relevantes en Iberoamrica. El caso espaol, no obstante, ha tenido una trascendencia paradigmtica en el hemisferio americano, en tanto que demostr la posibilidad de transitar sin violencia de una dictadura a una democracia. Desde luego, los acuerdos de la Moncloa, que despejaron el camino hacia una nueva Constitucin, fueron suscritos en circunstancias muy propicias para el cambio: no haba propiamente un enfrentamiento entre el grupo poltico que ejerca el poder y los dems partidos; se contaba con el liderazgo, polticamente neutral, del monarca; operaba con eficiencia una maquinaria burocrtica que garantizaba, adems, neutralidad poltica; haban aparecido medios de comunicacin que apoyaban el proceso de convivencia y de acuerdos; y la primera fase de la transicin, significada por la presencia de un nuevo jefe de Estado, se haba llevado a cabo a satisfaccin incluso de los grupos y partidos que sostenan histricamente la bandera de la Repblica. En el caso iberoamericano no siempre han estado presentes todos esos factores que posibilitan el xito de los acuerdos. Sin embargo, s ha habido una decisin constructiva que se ha proyectado, asimismo, al mbito constitucional. En todo caso, al igual que en Espaa, los consensos han permitido superar discrepancias de fondo, pero han dado como resultado textos no siempre caracterizados por su rigor sistemtico. Aunque la solucin de los conflictos en la fase de elaboracin constitucional resulta muy recomendable, porque evita enfrenta-


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mientos mayores, tambin es cierto que a veces deja implantadas en las instituciones los grmenes de discrepancias que, andando el tiempo, comienzan a operar como elementos que entorpecen el funcionamiento normal de las instituciones. Esto sucede, sobre todo, cuando se adoptan cualquiera de dos decisiones, o ambas: superar en apariencia las discrepancias, dejando su solucin en manos del legislador ordinario para que las resuelva mediante ley, y llenar la Constitucin de instituciones de supervisin y control excesivas, que despus entorpecen el ejercicio normal del poder. La facultad cuasiconstituyente transferida al legislador ordinario para que desarrolle aspectos que la Constitucin slo enuncia en trminos generales presenta algunos inconvenientes. El ms significativo es que al lado de una Constitucin, slo reformable mediante un procedimiento legislativo dificultado, surjan normas de naturaleza tambin constitucional cuyo procedimiento de elaboracin y reforma es ms flexible. Sin embargo, si desde un punto de vista la rigidez constitucional contribuye a la certidumbre de las relaciones sociales y es el eje mismo de la supremaca constitucional (De Vega, p. 69), desde otra perspectiva la flexibilidad que permite la adecuacin de normas bsicas a travs de leyes ordinarias es considerada tambin un elemento valioso para la estabilidad institucional. Por otra parte, la regulacin de diversos aspectos constitucionales mediante ley evita el excesivo casuismo de las normas fundamentales, lo que tambin supone ventajas en cuanto a la estabilidad del propio texto de las Constituciones. Existe una mayor propensin a la fluidez de los textos casuistas, y a la permanencia de las disposiciones de mayor grado de generalidad. No entrar aqu en el debate de esa cuestin; aludo a ella slo para advertir que si bien existen textos constitucionales que presentan semejanzas, su desarrollo legislativo y, por supuesto, su proceso interpretativo, las puede llevar por rumbos totalmente diferentes. Por ahora se trata, en el mayor nmero de casos, de

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textos recientes, por lo que no se advierte an que se vayan despegando de manera muy ostensible; pero lo natural ser que acabe prevaleciendo la adaptacin cultural de las normas, de suerte que con el tiempo las instituciones reguladas irn ofreciendo perfiles distintivos progresivamente ms acentuados. Los procesos de negociacin preconstitucional tienen una amplia tradicin en Amrica Latina. El primer gran ejemplo contemporneo se registra en el acuerdo entre los partidos Conservador y Liberal de Colombia, ratificado mediante plebiscito, en 1957. En esencia el pacto consista en la eliminacin de la lucha de partidos por el control presupuestal y burocrtico del Estado, la alternacin en la presidencia a partir de 1959, la integracin del gabinete con igual nmero de miembros por partido, y la paridad de las asambleas, concejos y Congreso durante los siguientes diecisis aos (Schica, p. 23). El ms reciente proceso de negociacin fue el llevado a cabo con los grupos guerrilleros, en 1989, como consecuencia del cual fue posible elaborar la Constitucin de 1991. En Ecuador se sigui otro procedimiento para alcanzar el consenso: en 1976 la dictadura militar design dos comisiones de juristas cuyos proyectos fueron sometidos a referndum. Lo original consisti en que el electorado no tena la facultad de votar a favor o en contra de un proyecto, sino slo en la posibilidad de optar entre uno u otro texto. En una circunstancia distinta se fue elaborando el texto actual de la Constitucin salvadorea. La carta de 1983 fue reformada, merced a los acuerdos de paz con el Frente Farabundo Mart, en 1991. Esos acuerdos comprendan las modificaciones a la Constitucin. Otras negociaciones previas a la elaboracin constitucional se produjeron en Panam; en Venezuela, con motivo de la anterior Constitucin de 1961 (Pacto de Punto Fijo, de 1958), y entre las ms recientes, en Argentina, con el Pacto de Olivos de 1993. Este ltimo fue el resultado de un difcil acuerdo entre Ral Alfonsn y Carlos Menem, iniciado durante la presidencia del


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primero y concluido durante la del segundo. Las tensiones polticas y los intereses de los partidos fueron marcando el rumbo de la negociacin en cuya fase final el Partido Radical de Alfonsn acept la reeleccin presidencial a cambio de que el partido peronista de Menem transigiera en la adopcin de algunas medidas de corte cuasiparlamentario, como la figura del jefe de gabinete, entre otros aspectos (Alfonsn, pp. 252 y ss.; 324 y ss.). En otros casos el proceso de acuerdo no se ha dado en la fase previa a la formulacin del texto constitucional, sino durante el desarrollo de las deliberaciones. Sin acuerdos no hubiera sido posible, por ejemplo, llegar al texto constitucional de Guatemala de 1985, en virtud de la gran fragmentacin de la asamblea constituyente (Garca Laguardia {1995}, p. 46). Se registran, asimismo, casos en que la transicin constitucional es objeto de un pacto que excluye a quienes ejercen el poder. As ocurri, por ejemplo, en Brasil. Lamounier (pp. 46 y ss.) ha demostrado que el verdadero pacto fue el llevado a la prctica por un amplio frente poltico, que iba de la izquierda a la derecha, adverso a los militares en el gobierno. De ese entendimiento entre las fuerzas polticas de diversos signos ideolgicos surgi el proceso de constitucionalizacin de Brasil. En cuanto a Mxico, se vive todava un proceso inconcluso de negociacin constitucional en el que por una parte se plantea convocar a un nuevo Constituyente, y por otra se sustenta que una reforma profunda de la actual Constitucin puede satisfacer las exigencias de la consolidacin constitucional democrtica. En todo caso es necesario advertir que una cosa es la reforma, incluso completa de la Constitucin, y otra la convocatoria a un Congreso Constituyente. De llegarse a producir esa convocatoria estaramos asistiendo a la ruptura del orden constitucional. Al invitar a la ciudadana a votar en ese sentido se estara auspiciando el desconocimiento de la Constitucin y a la invalidacin del Congreso constitucionalmente elegido.

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Es necesario diferenciar entre una nueva Constitucin y un Congreso Constituyente. Conforme al artculo 135 constitucional, nuestra norma suprema puede ser adicionada o reformada. La amplitud de esa reforma no est limitada por la propia Constitucin, de suerte que es el criterio interpretativo el que determina hasta dnde puede llegar una reforma. He manifestado que no es conveniente adoptar una nueva Constitucin, y en cambio s debemos hacer profundas modificaciones a la actual; en todo caso es posible interpretar que la Constitucin puede ser reformada por completo, sin que este hecho signifique, por s solo, que se ha roto el orden constitucional. Pero una cosa es que el Congreso y las legislaturas de los estados cambien radicalmente la Constitucin, y otra que el presidente desconozca al Congreso de la Unin y a las legislaturas estatales y convoque a la eleccin de un Congreso Constituyente. Para decirlo sin eufemismos, eso sera un golpe de Estado, as sea legitimado por una eleccin mayoritaria. Los ejemplos ms recientes y cercanos son los ofrecidos por los presidentes Alberto Fujimori (Per) y Hugo Chvez (Venezuela). Es verdad que la Constitucin mexicana seala (artculo 39) que el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar su forma de gobierno, pero ocurre que cuando el pueblo acta en ese sentido, debe hacerlo conforme al procedimiento que la misma Constitucin establece. De otra manera nos encontraramos ante una situacin de facto, incompatible con el sistema constitucional democrtico que deseamos consolidar, y se podran desencadenar situaciones contrarias al proceso histrico que vivimos. En el caso de Per se suele hablar de que el presidente perpetr un autogolpe. Algunos juristas incurren en el error de calificar as la decisin de disolver el Congreso y convocar a un Constituyente. En realidad no fue autogolpe sino lisa y llanamente un golpe de Estado. La figura del autogolpe no existe. Lo que ocurre es que se haba llegado a considerar que los cuartelazos eran golpes de Estado, cuando en realidad no


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eran sino rebeliones militares. El golpe de Estado consiste en el desconocimiento de la Constitucin por parte de un rgano constitucionalmente establecido. Un presidente elegido conforme a la Constitucin no puede invocar una votacin, as sea abrumadoramente mayoritaria, para desconocer el orden constitucional. Si lo hace habr dado un golpe de Estado. Los congresos constituyentes tienen dos tiempos histricos: se presentan en los momentos fundacionales de un sistema, con motivo de una revolucin o de la formacin de un pas independiente, o funcionan cuando las instituciones han dejado de existir. As surgieron nuestra actual Constitucin y las que tuvimos durante el siglo XIX; as apareci la Constitucin americana y a una revolucin se deben igualmente las de Nicaragua y Portugal, por slo mencionar dos casos recientes. Debido a los cambios operados en Europa a partir de 1989, hemos visto tambin la presencia de numerosos congresos constituyentes; otro tanto ha ocurrido con motivo de los procesos de descolonizacin en frica y Asia en seguida de la posguerra. Tambin se han registrado numerosos congresos constituyentes en Amrica Latina, a la salida de los gobiernos militares. As ha ocurrido en Chile, Ecuador, Brasil y Venezuela, para slo mencionar unos ejemplos. El caso del Congreso Constituyente colombiano de 1991 es atpico. Se procedi contra lo dispuesto por la Constitucin para su reforma, utilizando como argumento un fuerte movimiento estudiantil y la prolongada presencia de grupos guerrilleros. Como ya se ha dicho, la convocatoria a un Constituyente oper como una especie de plebiscito legitimador del gobierno. En cuanto a la reforma (en la prctica se trat de una nueva Constitucin) argentina de 1994, la propia Constitucin de 1853 prevea que para ser modificada se tendra que convocar expresamente una Convencin. La nueva Constitucin argentina fue resultado de un pacto entre los dos partidos con mayor captacin de votos en ese pas, pero en todo caso se respetaron las formalidades de reforma previstas en el texto modificado.

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En el caso de Portugal (1976) se trat de un acto fundacional, que sigui a la Revolucin de los Claveles. Antes de convocar a las elecciones del Constituyente, empero, los partidos ms representativos suscribieron la Plataforma de Acuerdo Constitucional. En Italia haba ocurrido algo semejante: a la cada de Mussolini, durante el gobierno de transicin de Bonomi, los seis partidos que integraban el comit de liberacin nacional acordaron convocar a una Asamblea Constituyente, a la que se debe la actual norma suprema de 1947. En el caso de Alemania, la Asamblea Constituyente fue resultado de los Acuerdos de Frankfurt, suscritos por los poderes de ocupacin en 1948. En cuanto a Francia, su actual Constitucin de 1958 no fue aprobada por ningn Congreso Constituyente, sino adoptada mediante referndum, aplicando literalmente el procedimiento de reforma previsto por el artculo 90 de la anterior Constitucin de 1946. No hubo, por ende, violacin procesal alguna. Y el caso de Espaa es todava ms significativo: las Cortes ordinarias elaboraron el texto de la actual Constitucin de 1978, y el Rey lo someti a referndum. Se trataba, en este caso, de una prudente ruptura con el franquismo, pero aun as guardando las formalidades legales. El referndum como procedimiento de reforma constitucional estaba previsto por las leyes fundamentales franquistas, de manera que su aplicacin en 1978 result muy ortodoxa. Por otra parte, la eleccin de las Cortes ordinarias, con facultades de constituyentes, introdujo una gran complejidad en el proceso de elaboracin de la Constitucin, porque el proyecto primero se discuti y aprob en el Congreso de los Diputados y luego fue sometido al Senado. Cuando ambas cmaras lo aprobaron, cada una por separado, fue convocado el referndum para la ratificacin popular del texto. Como se ve, los trmites constituyentes admiten muchas opciones, pero en todo caso hay una constante: ah donde no se ha producido una ruptura debida a una revolucin, una guerra o un cambio total de sistema, la reforma constitucional, incluso


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el cambio de Constitucin, por lo general se lleva a cabo respetando lo preceptuado por el ordenamiento que va a ser modificado o sustituido. En trminos generales el proceso de articulacin de acuerdos constitucionales en Amrica Latina tiene un punto de contacto con el espaol: transitar de sistemas dictatoriales como los militaristas, o autoritarios, como el mexicano a sistemas democrticos. Empero, la negociacin constitucional en Amrica tambin ha permitido superar otros dos problemas que Espaa no tuvo que enfrentar: la violencia social, como ocurri en Colombia, El Salvador y Guatemala, por ejemplo; y las crisis econmicas que afectaron prcticamente a todo el hemisferio en la dcada de los ochenta. 2. En cuanto al contenido A. Derechos a) Iniciativa popular De acuerdo con la Constitucin espaola (artculo 87.3), la iniciativa popular para la presentacin de leyes procede cuando, con arreglo a la ley, se rene un mnimo de quinientas mil firmas acreditadas. Esa iniciativa no es admitida por la Constitucin en materias propias de leyes orgnicas, tributarias o de carcter internacional, ni en lo concerniente a la prerrogativa de gracia. Con excepcin del nmero, justificadamente fijado en cinco mil firmas, la Constitucin nicaragense (artculo 140.4) acoge literalmente el texto espaol. En Guatemala la Constitucin (artculo 277) fija igualmente un mnimo de cinco mil ciudadanos para ejercer la iniciativa. Con relacin a este derecho cvico, la Constitucin argentina (artculo 39) coincide en cuanto a sealar como improcedente la iniciativa en materia internacional, tributaria y penal. Agrega,

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con relacin a la espaola, la materia penal en general y ampla la limitacin excluyendo de la iniciativa las reformas constitucionales. La Constitucin brasilea (artculo 61) prev que la iniciativa popular pueda ser ejercida por, como mnimo, el uno por ciento de los electores, distribuidos en cuando menos cinco estados y con la participacin de tres dcimos por ciento en cada uno de ellos. Aunque no fija lmites expresos para la iniciativa, s atribuye al presidente de la Repblica la exclusividad para presentar iniciativas relativas a las fuerzas armadas, a cuestiones tributarias y a la organizacin de los servicios de justicia, de seguridad y de la administracin pblica. En el caso colombiano (artculo 155) la iniciativa debe ser ejercida por un mnimo del cinco por ciento del censo electoral, pero no incluye ninguna materia reservada. Otro tanto ocurre en Ecuador (artculo 88), donde no se fija lmite en cuanto al nmero de ciudadanos requerido para formular la iniciativa. Este mismo sistema abierto es el adoptado por las Constituciones de Paraguay (artculos 123 y 203) y de Per (artculo 107), aunque en este caso corresponde a la ley determinar los requisitos y las materias susceptibles de iniciativa popular. En Venezuela (artculo 204) el derecho de iniciativa tambin queda abierto a cualquier materia, y se fija un mnimo muy bajo para ejercerlo: el punto uno por ciento de los electores. La iniciativa popular, en Espaa y en Iberoamrica, no deja de ser una institucin de dudosa utilidad. Su inclusin tiene ms en motivaciones de oportunidad poltica que de pertinencia democrtica. Aunque su apariencia sea la de un instrumento que facilita la expresin colectiva de la sociedad, en realidad su aplicacin revela la escasa importancia real que tiene. Para que la iniciativa popular pudiera adquirir una trascendencia institucional significativa tendran que darse cualquiera de dos situaciones: que los partidos polticos dejaran de operar como las instancias de enlace entre la ciudadana y los rganos del poder, o que los rganos del poder perdieran su naturaleza


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representativa. Cabe, desde luego, la posibilidad de que algunos partidos, sobre todo los de menor nivel de representatividad electoral, puedan hacer uso de la iniciativa popular, para conseguir as efectos de opinin pblica que de otra manera no alcanzaran. En este caso la iniciativa popular cumplira la funcin de magnificar la voz de las agrupaciones polticas de bajo perfil electoral. Fuera de esos casos, lo que de manera normal sucede es que las organizaciones polticas con mayor expresin parlamentaria o congresual no recurren a ese instrumento, sino que sustentan directamente sus iniciativas ante el rgano legislativo. El surgimiento de la iniciativa popular corresponde a una poca de desconfianza en las instituciones pblicas, en que las organizaciones ciudadanas han ido ocupando gradualmente un mayor espacio en el mbito poltico. Muchos partidos polticos han entendido que les resulta conveniente hacer suyas esas posiciones, a pesar de la contradiccin que esa decisin representa. En el orden institucional, la iniciativa popular, como el referndum legislativo al que adelante aludiremos, suponen cuestionar el sistema representativo. Varias de las modalidades de la llamada democracia participativa, que no son otra cosa que la vieja democracia directa, han venido insertndose, como en los casos aqu referidos, en las democracias constitucionales de naturaleza representativa. La magnitud de sus efectos no es tal que pueda considerarse todava una amenaza para el sistema representativo, pero en todo caso su presencia s entraa una contradiccin que se explica, en buena medida, por el origen consensual de las Constituciones elaboradas con motivo de transiciones polticas.b) Referndum y plebiscito

La Constitucin espaola contiene una triple regulacin del referndum. Por un lado, la que aparece en el artculo 92.1, de naturaleza poltica, y por otro las modalidades de carcter constitucional, referidas al mbito autonmico (artculo 151.2) y al

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mbito nacional (artculos 167.3 y 168.3). De esas tres posibilidades de referndum, la que menor acogida ha tenido en los sistemas constitucionales iberoamericanos es la de naturaleza legislativa y poltica. El artculo 92 de la Constitucin espaola presenta una redaccin equvoca, porque si bien la disposicin alude a que se sometern a consulta popular decisiones polticas, en cuyo caso habra que hablar de plebiscito, como se sustent durante el proceso constituyente (Valads, pp. 205 y ss.), se conserv la expresin referndum por ser la que contena el proyecto de Constitucin. Esto explica que el precepto aparezca en el captulo que rige la elaboracin de las leyes. Cabe asimismo suponer que los constituyentes entendieron las decisiones polticas en un sentido amplio que, por ende, incluye las que se toman en materia normativa. La Constitucin guatemalteca (artculo 173) tom literalmente de la espaola la expresin las decisiones polticas de especial trascendencia, pero transform el potestativo podrn ser sometidas a referndum, por el obligatorio debern ser sometidas a procedimiento consultivo. As, esta Constitucin si bien alude tcnicamente a un plebiscito y no a un referndum, le da un carcter obligatorio difcil de cumplir. Modalidades muy restrictivas del plebiscito aparecen en la Constitucin mexicana (artculo 26), referido a la planificacin indicativa, y de Colombia (artculo 79) relativo a la proteccin del ambiente. Por su parte la Constitucin argentina (artculo 40) slo prev el referndum legislativo, y para atenuar parcialmente los efectos adversos al sistema representativo, dispone que nicamente la Cmara de Diputados podr convocar a referndum, cuyos resultados sern obligatorios y la ley resultante ser promulgada de manera automtica. El presidente, por su parte, tambin podr convocar a referendos, pero en este caso el voto no ser obligatorio ni los resultados vinculantes. El caso paraguayo (artculo 121) es ms ambiguo, porque reserva a la ley determinar cundo el referndum ser vinculante o no.


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La Constitucin venezolana lleva el referndum a la mayor expresin en el constitucionalismo contemporneo (artculos 70 a 74). Incluye el referndum consultivo nacional, que realmente es una modalidad de plebiscito, que puede ser convocado por el presidente, por la Asamblea Nacional o por el diez por ciento de los electores. En los mbitos estatal y municipal existe la misma posibilidad de convocar referendos (plebiscitos). Adems, se prev el referndum revocatorio con relacin a todos los cargos de eleccin popular, si bien en este caso la solicitud debe provenir de un veinte por ciento de los electores, y para que surta efectos debe aprobarlo un nmero igual o mayor al que hubiera elegido al funcionario. Tambin los cuerpos colegiados (entre ellos la Asamblea), son revocables. En este caso la Constitucin remite a los trminos que establezca la ley; todava no ha sido decretada. La gama de referendos en Venezuela incluye la aprobacin de tratados, la aprobacin y abrogacin de leyes, y la abrogacin de decretos-ley. Se exceptan del referndum abrogatorio las disposiciones de carcter fiscal. En realidad, por los requisitos de procedencia en cuanto a la convocatoria (oscila entre el cinco y el veinticinco por ciento de los electores, segn el caso) y de qurum (un cuarenta por ciento de los electores), estos referendos tienen el aspecto de normas insusceptibles de ser aplicadas. Como se puede apreciar, el referndum legislativo no ha sido una institucin jurdica que haya tenido muy amplia acogida en el constitucionalismo iberoamericano. A pesar de que la iniciativa popular ha contado con mayores simpatas, en el caso del referndum legislativo se ha producido una mayor reticencia, en buena medida para no erosionar la capacidad decisoria de los rganos legislativos del poder. Es probable que se haya tenido en cuenta que los referendos han sido frecuentemente utilizados para deteriorar o incluso ignorar las decisiones de los legisladores. La prctica del referndum entraa considerables riesgos. Si se utiliza como una forma no vinculante de consulta popular, en realidad se est subestimando la capacidad decisoria de la

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ciudadana, porque una vez conocido su parecer se puede o no tomar en cuenta; si por el contrario la decisin popular adquiere carcter vinculante por disposicin constitucional, puede llegarse a producir una quiebra de la propia Constitucin si lo que se propone a la decisin popular no ha pasado por un control previo de constitucionalidad. As, una ley sometida a referndum podra contener normas inconstitucionales, pero aprobadas por la pluralidad del pueblo. El riesgo de que deliberadamente se someta a la decisin ciudadana un proyecto viciado de inconstitucionalidad, hace que este instrumento sea poco funcional para un sistema democrtico. Si los rganos encargados de determinar la constitucionalidad de las leyes se tuvieran que pronunciar en sentido adverso a una norma aprobada mediante referndum, se desencadenara un conflicto de naturaleza poltica de gran magnitud que hara peligrar el Estado de derecho. La nica va de soslayar esa posibilidad sera el control previo de constitucionalidad de los proyectos sometidos a referndum, pero ningn sistema constitucional iberoamericano que admite el referndum legislativo prev un tipo de control de esa naturaleza. El caso del referndum constitucional es diferente. En este caso no se podra hablar de reformas constitucionales contrarias a la Constitucin, porque justamente de lo que se tratara sera de una reforma a la Constitucin misma. Cabra, no obstante, la posibilidad de que las reformas aprobadas pudieran ser contradictorias con otras de la propia norma suprema, lo cual en todo caso dara problemas de interpretacin y aplicacin, pero no presentara el riesgo de enfrentar a los tribunales constitucionales con la opinin mayoritaria de la ciudadana. Por tal razn, esta variante de referndum ha tenido amplia acogida en las ms recientes Constituciones de Iberoamrica; incluso ha dado lugar a modificaciones en algunas de las anteriores a 1978. Las formas incorporadas, sin embargo, son mltiples. El caso de Brasil es singular, porque si bien el artculo 60, que prescribe los requisitos para la reforma constitucional, no con-


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templa la posibilidad del referndum, el transitorio segundo alude a la convocatoria del plebiscito, que se llev a cabo en septiembre de 1993, para determinar si Brasil adoptaba la forma de gobierno monrquica constitucional o conservaba la republicana, y en este caso si mantena el sistema presidencial u optaba por el parlamentario. El referndum constitucional aparece en las Constituciones de Colombia (artculos 374, 376, 377, 378 y 379), Chile (artculo 117), Ecuador (artculos 57 y 181), Guatemala (artculos 173 y 280), Panam (artculo 308), Paraguay (artculo 290), Per (artculo 206), Uruguay, mediante reforma de 1989 (artculo 331) y Venezuela (artculo 344). Como se puede ver, nueve Constituciones consagran el referndum constitucional, y una ms, la brasilea, aun cuando no lo incluye, ha sido definido mediante una consulta plebiscitaria. En este caso lo llamativo consisti en que la convocatoria a la consulta popular qued establecida en la propia Constitucin, como resultado del acuerdo poltico entre las fuerzas que negociaron y convinieron el contenido de la norma suprema en 1988. A pesar de coincidir en la inclusin del referndum constitucional, prcticamente todas las formas consignadas son diferentes. Esto demuestra la versatilidad que esta institucin ofrece. En Colombia, por ejemplo, el referndum no es complementario de la accin congresual, sino que representa una disyuntiva. La Constitucin puede ser reformada por el Congreso, o por una Asamblea Const

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