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CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PENAL

Por: Adolfo Murillo Granados1

1 Abogado titulado, especialista en derecho penal y criminología y en derecho constitucional. Actualmente estudiante de doctorado en Derecho. Profesor de Derecho penal general y especial en las Universidades Libre y Santiago de Cali. Abogado en ejercicio. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

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Sumario: I. Introducción. II. Constitución y Política criminal. III. Política criminal, y

dogmática penal. IV. Teoría de los derechos Humanos y contenido del derecho

penal.

Resumen. La relación entre el Derecho penal y la Constitución es innegable. En

virtud de ella el legislador debe desarrollar pautas constitucionales para la

protección de los derechos y libertades consagrados en la constitución con tal

ponderación que no incurra en excesos pero igualmente dejando al descubierto

bienes fundamentales. Del texto de la constitución se desprende el interés del

constituyente por garantizar la vigencia de los valores, principios y derechos que

dan forma al sistema constitucional y al Congreso y los jueces en su momento

corresponde diseñar los Instrumentos para su efectiva aplicación.

Palabras clave. Constitución. Constitucionalización. Derecho penal. Política

criminal. Dogmática penal.

I. Introducción

Teniendo en cuenta las particularidades del Derecho Penal, se impone establecer

su relación con los actuales desarrollos del Derecho constitucional que propenden

por la consolidación de lo que se ha denominado “Estado Constitucional” así como

con la Teoría de los Derechos Humanos, para contribuir a la discusión que se da

en la doctrina contemporánea.

3

La propuesta que se desarrolla en este escrito, apunta a revisar la legislación

penal sustantiva desde la realidad, teniendo como referentes obligados la

Constitución política y las teorías de los derechos humanos.

Un estudio como el propuesto puede asumirse desde muy variados ángulos, pero

en este caso, se trata de establecer dentro del contexto constitucional cuales son

las disposiciones que definen orientaciones y contenidos de la normatividad penal,

al igual que de cruzar la doctrina constitucional que se desprende del texto de la

Constitución con las elaboraciones que constituyen la moderna teoría de los

derechos humanos, para, finalmente evaluar las disposiciones legales de

contenido penal de manera crítica, a fin de establecer si constituyen un desarrollo

adecuado de los enunciados constitucionales y si reproducen las orientaciones

dogmáticas para construir teorías coherentes, de contenido definido y que resulten

aplicables.

Se trata entonces de encadenar aspectos considerados fundamentales en los

estudios de derecho penal a saber: Teoría constitucional, teoría de los derechos

humanos, teoría del bien jurídico, teoría del delito, teoría de la pena y dogmática

penal, entendidos como ejes de lo que de tiempo atrás se ha denominado “saber

penal”, actividad que lleva implícita la necesidad de hacer valoraciones con

fundamento en la política criminal.

Se tomará como punto de partida, la idea de que la Constitución incorpora un

programa para el ejercicio del poder político que tiene incidencia en todos lo

4

ámbitos jurídicos, particularmente en el derecho penal, erigiéndose

indiscutiblemente en fuente del derecho penal.2

La Constitución contiene el orden jurídico básico de los diversos sectores de la

vida social y política, define un modelo de sociedad, dentro de su contexto se

perfilan una Constitución económica –con su triple basamento, propiedad, trabajo,

empresa- una Constitución social, con la legislación de sus relaciones, una

Constitución ecológica y una Constitución cultural y con esa perspectiva, la Corte

Constitucional colombiana ha afirmado lo siguiente, previa comparación de la

situación derivada de la transición constitucional.

“La Constitución se trasforma pues en un programa. El legislador no es un

instrumento de una acción política libre dentro de unos límites negativos que la

Constitución impone, sino que él desarrolla un programa que la Constitución

contiene. La Constitución es el programa de lo que el estado debe hacer aquí y

ahora, para crear condiciones sociales más justas y libres” 3

La Constitución determina el sentido de expresión del poder punitivo, el contenido

mínimo del derecho objetivo y el espacio de referencia de la dogmática penal 4

establece la mínima racionalidad del derecho penal como violencia

institucionalizada, razón para que el derecho penal se deba construir a partir de

2 Urbano Martínez José Joaquín. El derecho penal del Estado Constitucional de Derecho. En Comentarios a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. Universidad Externado de Colombia. Pag. 25. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-785 de junio 17 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 4 Urbano Martínez. Pág. 26

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los valores superiores del ordenamiento jurídico, de los principios constitucionales

y de los derechos humanos fundamentales.

La Constitución contiene un programa configurado por valores superiores que

determinan la orientación politico criminal del poder punitivo del Estado y por

principios constitucionales que a su vez configuran los contenidos materiales que

se han de tener en cuenta al momento de configurar prohibiciones y mandatos

penales y al momento de su aplicación en la instancia judicial.

La manifestación del programa penal de la Constitución a través de los principios

permite ligar el poder punitivo del Estado a la dignidad del ser humano, pues

ningún poder puede ejercerse desconociendo ese referente material. De igual

manera, permite orientarlo hacia la realización de un orden justo para que no se

instrumentalice al ser humano. Impone que ese poder se desarrolle con estricto

apego a la configuración legal de las conductas y a sus contenidos de

antijuridicidad y reprochabilidad de las conductas y de las consecuencias punitivas

5

El programa penal de la Constitución determina los fundamentos mínimos de las

construcciones dogmáticas. En el programa constitucional no existe una total

determinación de contenido sino unos referentes mínimos de racionalización para

que la dogmática como método, como técnica, como argumentación se emprenda

también con la orientación política fijada en la Carta, por ello no es viable afirmar

que la Constitución opta por uno u otro modelo dogmático de derecho penal.

5 Ob. Cit. Pág. 34

6

Es indiscutible que el derecho penal constituye una expresión muy definida de la

política del Estado, por lo que su estructura está determinada por la normativa

constitucional que le da contenido material y su interpretación debe hacerse

siguiendo los parámetros derivados de los valores, principios y reglas que se

desprenden de la Carta Política.

Por ello es válida la posición doctrinaria que clasifica las tendencias del derecho

penal dentro de conceptos como “derecho penal para la opresión”, “derecho

penal del privilegio y el “derecho penal de la libertad” cobrando significación

académica ubicar nuestro plexo normativo dentro de dicha categorización6.

Es importante destacar que en Colombia, el tratadista y profesor Álvaro Orlando

Pérez Pinzón, aún antes de la promulgación de la Constitución de 1991, es decir,

en vigencia de la Carta de 1886 con las reformas a que fue sometida, afirmaba

que de nuestra Constitución se desprendía la caracterización del Estado Social y

democrático de derecho, que surgía particularmente a partir de la reforma de

1.936, que incorporó la socialización de los derechos y garantías, así como el

intervencionismo de Estado, que permitió superar el extremo individualismo de la

originaria Carta de 1886.

6 Véase Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Introducción al derecho penal. Forum Pacis. 3ª. Edición. 1996. Págs. 43 a 55.

7

Esto a pesar de no advertir en su texto una clara, plena y coherente filosofía, ni los

elementos que lo determinan como son: Individuo, sociedad, democracia e

intervencionismo estatal, formula política a la que se vincula lo que dio en

denominar “Ciencia Penal de la libertad”

Al Estado liberal le es consustancial el afianzamiento de la individualidad del ser

humano frente al poder como un reflejo de la reacción contra el autoritarismo del

antiguo régimen, de allí que los derechos se expresen como derechos de

autonomía, como derechos de no-interferencia. Sobre esa base, hay un paulatino

giro hacia los derechos de participación, es decir, los derechos que permiten

vincular la voluntad individual a las decisiones políticas. En este momento, los

derechos humanos fundamentales quedan definidos por los derechos individuales.

A esto se debe que el derecho penal se haya orientado al mantenimiento de las

condiciones aseguradas por el contrato social. Es en este marco que el derecho

penal se orienta ya no hacia la protección de derechos subjetivos sino hacia la

protección de los bienes, de las cosas en que aquellos se concretan.

El tercer momento histórico en la evolución de los derechos humanos

fundamentales viene determinado por el Estado social de derecho. Como el

afianzamiento de las libertades individuales frente al poder no basta, como la

concepción de los derechos en cuanto espacios particulares no interferidos

estatalmente genera solo unos márgenes de acción pero no materializa las

aspiraciones vitales, el Estado debe dar un giro hacia la atención de esas

8

necesidades, debe intervenir en la textura social para orientar las instituciones

hacia la materialización de las aspiraciones económicas de los ciudadanos. Es

decir, los derechos se configuran también como prestaciones a cargo del Estado,

como unas prestaciones que este debe atender a favor de los ciudadanos. Por

ello en este momento, a los tradicionales contenidos de libertad de los derechos

fundamentales se agrega la solidaridad, entendida como interferencia para la

satisfacción del mínimo vital7

El análisis, que tradicionalmente ha tocado los aspectos procesales, hoy puede

ser referido también a la parte sustancial, con el propósito de determinar si la

legislación penal sustantiva respeta o vulnera a través de sus disposiciones

derechos constitucionales, ubicables dentro de las diversas categorías de

derechos humanos y si esta disciplina puede seguir siendo denominada “el brazo

armado de la Constitución”, como en su momento lo señalara entre nosotros el

profesor Luís Carlos Pérez8.

Es esa la razón para que se asuma una revisión de la legislación penal vigente,

desde la perspectiva del Derecho Constitucional y de la Teoría de los Derechos

humanos, especialmente los aspectos sustanciales, dejando para otra oportunidad

lo relativo a la procesal.

7 Pérez Pinzón Álvaro Orlando. Principios fundamentales del derecho penal. En Derecho Penal y Criminología No. 37. Enero-Abril de 1989. Universidad Externado de Colombia. 8 Pérez Luís Carlos. Derecho Penal. Editorial Temis 1.990

9

Para resaltar la importancia de esta metodología, vale la pena recordar un

planteamiento de Mir Puig que lo sintetiza de manera ejemplar, veamos:

“Sin duda, la corriente reformista de la Política Criminal ha conseguido

perfeccionar el Derecho penal y, lo que es tanto o más importante sembrar la

conciencia en nuestro tiempo de que es preciso mejorarlo todavía mucho más.

Pero no por ello puede arrinconar a la dogmática, entendida como elaboración

creadora, aunque subordinada del Derecho positivo. Para reformar las leyes es

preciso haber penetrado en el significado profundo y en las exigencias inherentes

a la institución jurídica objeto de regulación, mejor que caracteriza a la mejor

dogmática” 9

II. Constitución y Política criminal.

Los interrogantes que surgen al abordar el tema, son básicamente los siguientes:

i. Define la Constitución una política criminal? ii. De sus normas se desprenden

líneas de política criminal o de política penal? iii. La política criminal y la

legislación penal corresponden a una elaboración libre del legislador?. La

búsqueda de respuestas a estos cuestionamientos concita el desarrollo de estas

líneas.

9 Mir Puig Santiago. El derecho penal en el Es

10

El primer paso para desarrollar la temática propuesta, implica hacer una revisión

detallada de las disposiciones constitucionales, para identificar aquellas que de

manera inmediata se relacionan con las disposiciones penales así como aquellas

que determinan su contenido en forma indirecta, el segundo paso supone,

relacionar los preceptos para derivar de ellos construcciones teóricas que puedan

ser sustentadas.

A diferencia de lo que se observa en otras constituciones, la colombiana no

contiene disposiciones que se puedan matricular claramente dentro del ámbito de

la política criminal, a pesar de que en algunas de sus normas, se hace alusión a la

política criminal, como es lógico no se define ni se incluyen normas de contenido

estrictamente penal.

El artículo 150 de la Constitución vigente, atribuye al Congreso la expedición de

los códigos en todos los ramos de la legislación y la facultad para reformar sus

disposiciones, negando de manera expresa la posibilidad de otorgar facultades

extraordinarias al Presidente para cumplir con tal cometido.

Por su parte el artículo 250 ibidem señala como función especial del Fiscal

General de la Nación la participación en el diseño de la política del Estado en

materia criminal.

Las disposiciones en referencia, permiten establecer que la definición de la

política criminal, se ha concebido desde la Constitución como expresión de la

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política general del Estado y que su determinación constituye un acto político que

esta sometido a los principios y valores que se derivan del texto constitucional.

En la evolución del derecho Constitucional y del derecho penal, se evidencia una

muy marcada tendencia hacia la consolidación del Estado Constitucional de

derecho y la constitucionalización del derecho penal, que supone la decidida

integración de estas disciplinas, situación que ha llevado a plantear la existencia

de un programa penal en la Constitución.

Este fenómeno demanda un análisis de cara a la situación colombiana, teniendo

en cuenta que la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, ha sostenido que a

quien corresponde la definición de la política criminal del Estado, es al legislador,

titular de la facultad de configuración legislativa, limitada solo por los preceptos

constitucionales.

La Constitución como norma de normas, en algunos casos establece directamente

mandatos o prohibiciones de conducta, en otros opera como un sistema de

fuentes, limitándose a determinar cual es la autoridad a la que compete establecer

el mandato o prohibición específica.

La constitucionalización del derecho penal se advierte porque la Carta incorpora

preceptos, valores y postulados que inciden de manera significativa en el derecho

penal, orientando y determinando su alcance. La consecuencia de lo anterior es,

que el legislador no goza de una discrecionalidad absoluta para determinar el

12

contenido de las disposiciones penales, puesto que debe respetar los derechos

constitucionales de las personas que se constituyen en el fundamento y límite del

poder punitivo del Estado.

La Constitución no define de una vez por todas el derecho penal, porque el

legislador tiene ante sí un espacio relativamente autónomo caracterizado por los

valores, presupuestos y finalidades fijados por la Carta. Dentro de esos límites son

posibles diferentes desarrollos de la política criminal, que se materialicen las

diversas opciones que la misma ofrece en función del pluralismo y la participación

democrática, como el ejercicio de la libertad de formación democrática o la libertad

de configuración política del legislador10

Así por ejemplo, en el preámbulo se encuentran lineamientos generales de lo que

determinó al constituyente al adoptar la Constitución debe ser tomado como guía

indiscutible para la interpretación de las disposiciones y para identificar la

orientación de la normatividad constitucional, visión que es aplicable de manera

particular en el terreno del derecho penal.

Debe recordarse, con apego a la jurisprudencia constitucional colombiana, que el

preámbulo goza de poder vinculante, por servir de sustento al orden que la Carta

instaura, hace parte integrante de ella e incorpora los fines hacia los cuales tiende

el ordenamiento jurídico, los principios que sirvieron para escoger la estructura

fundamental del Estado, la motivación política de la normatividad y los valores que

10 Corte Constitucional. Sentencia C-038 de Febrero 19 de 1.995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

13

aspira realizar. Una Constitución de carácter finalista como la de 1991, no se

agota en el limitado campo de los artículos, ya que el preámbulo da un sentido a

los preceptos constitucionales y fija el rumbo de las instituciones jurídicas11

En la enunciación de los que son considerados principios fundamentales, puede

destacarse inicialmente la formulación del Estado social de derecho, el carácter

democrático, participativo y pluralista de la organización social, su fundamentación

en el respeto a la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés

general.

Así mismo, se preocupó el constituyente por el señalamiento de los que

consideraba como fines esenciales del Estado, entre los que se destacan el de

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la

Constitución, asegurar la vigencia de un orden justo, pero de manera particular, el

papel asignado a las autoridades para velar por la vida, honra, bienes, creencias,

derechos y libertades en general y para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del estado.

Con la evolución del Estado liberal y su tránsito hacia el Estado social de derecho,

el valor jurídico de los deberes ha variado de manera radical. Los deberes han

dejado de ser un desideratum del buen pater familia, para trocarse en imperativos

que vinculan a los particulares y sirven de sustento a la convivencia pacífica.

11 Corte Constitucional. Sentencia C-479 de Agosto 13 de 1.992. MPs. Drs. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero.

14

La atención no debe centrarse exclusivamente en el catalogo de derechos,

libertades y garantías que se reconocen al individuo, porque tal como lo señala de

manera clara el texto constitucional, también es exigible el cumplimiento de los

deberes sociales del individuo y del Estado, situación que tiene no pocas

repercusiones en el contexto del derecho represor.

La exigibilidad de los deberes constitucionales depende de la voluntad del

legislador de actualizar mediante la consagración de sanciones legales su

potencialidad jurídica.

Los deberes constitucionales se expresan como conductas o comportamientos

públicos, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen

prestaciones físicas o económicas y que afectan en consecuencia su esfera de

libertad personal12.

El señalamiento de deberes sociales del individuo puede atraer para este

responsabilidad por su incumplimiento, porque este podría ser interpretado como

un atentado contra la sociedad y el individuo, tal es el caso de la omisión de

denunciar ciertos delitos, toda vez que esto supondría negarle al Estado

instrumentos idóneos para que cumpla con sus deberes constitucionales de

protección, ya que no se cumple con el deber de colaborar con el buen

12 Corte Constitucional. Sentencia T-125 del 14 de mayo de 1994. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes M.

15

funcionamiento de la justicia e impide la consecución del bien común debido a la

sociedad, que es inherente a la justicia13.

La posibilidad de imponer coactivamente los deberes constitucionales, obliga a

hacer algunas consideraciones, quizá no dirigidas al legislador sino al operador

judicial, para que las contemple en los juicios concretos, para evitar excesos que

resulten contrarios a la Constitución.

En primer término, debe precisarse que se está frente a un deber “cuando

existiendo la posibilidad (fáctica) de optar entre varios comportamientos se ejerce

sobre nuestra voluntad alguna forma de presión para que observemos uno

determinado (que se considera debido), en segundo lugar, con relación a los

límites de la exigencia se advierte: “la observancia de tal comportamiento, si bien

implica el sacrificio de algún interés personal, no puede ser de tal naturaleza que

demande la realización de un acto heroico o que ponga en grave riesgo un interés

o un valor que el propio ordenamiento estima jerárquicamente superior al se

persigue con la imposición del deber”14

Desde otro ángulo, es preciso advertir que la dignidad humana, principio fúndante

del Estado social de Derecho, tiene valor absoluto, no susceptible de ser limitado

ni relativizado bajo ninguna circunstancia, lo que si puede suceder con otros

13 Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 23 de Febrero de 1.994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M. 14 Salvamento de voto a la sentencia SU-747 del 2 de diciembre de 1998. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M, suscrito por los magistrados Alfredo Beltrán S, Carlos Gaviria D, José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez C.

16

derechos, por ello se erige en el presupuesto esencial de la consagración y

efectividad del sistema de derechos y garantías contemplada en la Constitución,

Nota predominante tiene dentro de esta revisión, el que el Estado reconozca sin

discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona

humana y se comprometa a proteger a la familia como institución básica de la

sociedad. Este precepto constitucional tiene importantes repercusiones para

definir los limites en el ejercicio del poder punitivo sin que sea justificable el exceso

incluso con la pretensión de satisfacer fines estatales.

En igual sentido adquiere significación el que se reconozca y proteja la diversidad

étnica y cultural de la Nación colombiana, bajo el entendido además de que las

diversas manifestaciones de la cultura constituyen fundamento de la nacionalidad.

Asunto que además se advierte con el expreso reconocimiento de la jurisdicción

especial indígena y en el tratamiento que se ha dado a la diversidad cultural para

efectos penales por la Corte Constitucional.15

Con características diferentes puede mencionarse el propósito estatal por proteger

las riquezas culturales y naturales de la nación, advirtiéndose sobre la diferencia,

porque su ubicación como principio fundamental dentro del texto constitucional es

bastante discutible.

15 Ver sentencias T-496 de septiembre 26 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria D, Sentencia T-344 del 9 de julio de 1998. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-370 de mayo 14 de 2002, entre otras.

17

Estas menciones en virtud a que estas disposiciones, sin decirlo expresamente

delimitan el campo de operación del derecho penal, determinan el horizonte al

legislador en esta materia y a no dudarlo dan contenido y fundamento a las

categorías jurídicas propias del derecho represor.

El titulo en el que se enuncian y definen derechos, garantías y deberes, que se

erige en la columna vertebral de la denominada carta de derechos o parte

dogmática de la constitución, sirve de fundamento a muy variadas disposiciones

tanto de la parte general como de la parte especial –de los delitos en particular- de

la legislación penal y a el es obligatorio remitirse al concebir, interpretar o aplicar

una disposición de contenido sancionatorio.

Como lo ha sostenido la Corte constitucional, para la determinación del carácter

fundamental de un derecho, pueden utilizarse criterios principales y subsidiarios

destacándose dentro de la primera categoría aquellos que son esenciales de la

persona (sistema de derechos que tienen como sujeto a la persona) anotación que

obliga a determinar como lo hace la Corte, el alcance de la expresión inalienable,

inherente y esencial.

Inalienable es lo que no se puede enajenar, ceder ni transferir, inherente, que

constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto y esencial, aquello por lo que

un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser, también tiene carácter

principal el reconocimiento expreso del constituyente, que en el caso colombiano,

18

se reduce a los derechos de los niños, reproduciendo lo esencial de los

instrumentos internacionales que versan sobre el particular.

Indiscutiblemente como criterio auxiliar para su determinación debe acudirse a los

tratados internacionales sobre derechos humanos dada la previsión contenida en

el artículo 93 constitucional16.

La inviolabilidad del derecho a la vida, la proscripción de la pena de muerte, así

como el rechazo a toda forma de desaparición forzada, tortura, penas o tratos

crueles, inhumanos o degradantes, dan respaldo especifico a la consagración de

modalidades criminales especificas (Homicidio en sus diversas modalidades, la

desaparición forzada, la tortura) y a la negación de las que podrían catalogarse

como penas o tratos crueles inhumanos o degradantes, concepto que precisa de

concreción teórica y legislativa,

El derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, por cuanto en el se

fundamentan todos los demás derechos. La protección de los restantes bienes

jurídicos tiene como presupuesto garantizar la vida humana, por ello el derecho a

la salud, como parte de la vida humana, comparte esa misma categoría jurídica17

16 Corte Constitucional. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez C. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-366 del 3 de septiembre de 1.993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M.

19

La Constitución Política reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a

quienes son personas pertenecientes al género humano, lo que traduce que en

donde haya vida, debe existir el amparo estatal.

Por lo tanto, la Constitución no solo protege el producto de la concepción que se

plasma en el nacimiento, sino también el proceso mismo de la vida humana, que

se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona con el feto y adquiere

individualidad con el nacimiento. Por ello el Estado está obligado a establecer un

sistema de protección legal efectiva a ese derecho, que admite la inclusión de

normas penales18.

Esta interpretación no esta al margen de discusiones, derivadas incluso de otras

disposiciones constitucionales y de manifestaciones alternas hechas por el

Tribunal Constitucional, relativos a la exoneración de responsabilidad penal en

determinados supuestos a pesar de que como consecuencia de la realización de

la conducta se ve comprometida o afectada la vigencia misma de la vida. Es el

caso de la discusión sobre la penalización del aborto y la eutanasia, que muy a

pesar de las decisiones de la Corte Constitucional se mantiene vigente.19

La consagración del principio de igualdad tanto en su expresión formal como

material, la inclusión de la cláusula de la igualdad niveladora, y el compromiso del

Estado para proteger a quienes por su condición económica, física o mental se

18 Corte Constitucional. Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera C. 19 Ver sentencias C-133 de 1994 y C-355 de 2006 relativas al tratamiento que se debe dar al aborto.

20

encuentren en situación de debilidad manifiesta, constituye un imperativo para el

legislador y el operador penal, tanto en el proceso de definición de las

disposiciones, como en el terreno de su aplicación concreta. Esto se traduce en el

reconocimiento de la marginalidad, pobreza e ignorancia extremas como causales

de atenuación punitiva e incluso de ausencia de responsabilidad de acuerdo con

las previsiones del artículo 56 del código penal.

Es importante destacar desde ahora, que el principio de igualdad permea normas

de la parte general de la legislación penal, particularmente aquellas que se

relacionan con la determinación de las consecuencias jurídicas de la conducta

punible, pero vinculan al legislador al determinar o definir las conductas punibles y

el tratamiento que merecen unas y otras.

La Constitución autoriza, con fundamento en el principio de igualdad, para aplicar

una diferenciación positiva, que hace posible un trato diferente para quienes

reúnan estas condiciones mínimas: se encuentren efectivamente en situación de

hecho diferente, que ese trato tenga una finalidad, que dicha finalidad sea

admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales, que

exista coherencia entre la situación, la finalidad y el trato, es decir, que guarden

racionalidad interna y que haya proporcionalidad, tiene profundas implicaciones en

materia penal20.

20 Corte Constitucional. Sentencia T-330 del 12 de agosto de 1.993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

21

Solo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal destinada a

proteger los derechos y libertades es compatible con los valores y fines del

ordenamiento constitucional.

Solo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, es decir, acorde con el

marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden

social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.

Del principio de Igualdad se derivan los principios de razonabilidad y

proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo las

circunstancias concretas del caso.

El principio de proporcionalidad no solo implica la ponderación de los bienes

jurídicos constitucionales, sino también los juicios de proporcionalidad de los

medios.

A través del principio de proporcionalidad se incorporan las categorías de

antijuridicidad y culpabilidad en el derecho constitucional. Debe recordarse, que la

responsabilidad de los particulares por infracción al orden jurídico requiere el daño

efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no solamente una intención que se

juzga lesiva. Solo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica

22

la restricción de otros derechos y libertades cuya protección ordena la

Constitución21.

Es a partir de esta premisa constitucional que encuentran fundamento las

categorías penales de la antijuridicidad material –lesividad, dañosidad,

ofensividad- y la exigibilidad como elemento del juicio de responsabilidad.

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la intimidad personal y

familiar, al buen nombre, a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas

de comunicación privadas, la libertad de conciencia, la libertad de cultos, la

libertad de expresión, el derecho a la honra, la libertad de circulación, el derecho a

escoger lugar de residencia, la libertad de locomoción, la garantía de libertad

personal, la inviolabilidad del domicilio y en general, el derecho al libre desarrollo

de la personalidad, el derecho al trabajo, el derecho de reunión y asociación, los

derechos de participación entendidos como derechos políticos, constituyen esa

gama de derechos con expreso reconocimiento constitucional, bajo la catalogación

de fundamentales, que deben recibir protección especial, porque no decir

reforzada por parte del Estado.

La selección de los bienes jurídicos penales que conjuga procesos de definición

constitucional y política, conlleva su delimitación para hacer posible su protección

21 Corte Constitucional. Sentencia C-070 de Febrero 22 de 1.996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.

23

a través de instrumentos penales, puesto que no pueden ser tutelados en

abstracto.

Por ejemplo, la libertad puede ser definida en términos generales como “el estado

existencial del hombre por lo cual él es dueño de sus actos, así puede

determinarse conscientemente, sin sujeción a fuerza o coacción alguna, pero

siempre respetando la libertad de los demás” pero con tal perspectiva su

protección especifica se dificulta.22

Es por ello que tomando como punto de partida el enunciado constitucional y su

exégesis, compete al legislador concretar las esferas o espacios de libertad que

deben ser objeto de protección penal, para darles la concreción y definición que

permitan catalogarlos como bienes jurídicos penales.

Con el propósito de preservar la autonomía individual y las diversas libertades, se

tipifican conductas como la violación de domicilio, la violación de correspondencia,

la injuria, la calumnia, el constreñimiento ilegal, el desplazamiento forzado, el

irrespeto a cadáveres, la violación al derecho de reunión entre otros.

La individualidad es la trascendencia distintiva del individuo frente a los demás, su

facultad para proclamar su singularidad, ente distinto y distinguible. El individuo es

la realidad vital unitiva, el indivisible que trasciende ante los demás su modo de

ser único e irrepetible. El derecho a la expresión de la individualidad es un bien

22 Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

24

inherente a la persona humana y se proyecta como parte integral del derecho al

libre desarrollo de la personalidad.

La autonomía de la persona, que implica reconocer su individualidad comporta la

posibilidad de dirección propia que libremente fija para su existencia. Es la nota de

vivir como se piensa, el pensamiento del hombre que se autodetermina.

La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho es el

reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser

individualmente como quiere ser, sin coacción, sin controles injustificados o

impedimentos por parte de los demás23.

El análisis de las posibilidades de intervención del derecho impone destacar que

este debe tener como objeto el control de la conducta humana en la medida en

que injieren en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con ella, la

interfieren. Cuando el legislador regula la conducta desconociendo esta exigencia,

está traspasando fronteras que ontológicamente le están vedadas.

Téngase en cuenta, que la norma que consagra el derecho al libre desarrollo de la

personalidad, le fija como limites los derechos de los demás y el orden jurídico. La

admisión del orden jurídico como limite a dicho derecho, no convalida cualquier

limitación por el solo hecho de hacer parte del orden jurídico, sino aquellas que

estén en armonía con el espíritu de la Constitución

23 Corte Constitucional. Sentencia T-594 del 15 de Diciembre de 1.993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Meza.

25

La honra es considerada constitucionalmente un atributo esencial e inmanente de

la persona derivado de su condición y dignidad, que toma el carácter de un bien

jurídico personalísimo que ha evolucionado hasta alcanzar su generalización,

democratización o socialización que cubre los derechos a la intimidad, buen

nombre, al habeas data y a la inviolabilidad de la correspondencia. De el se deriva

la pretensión de respeto que corresponde a cada persona.

El derecho a la intimidad, entendido en sentido amplio como protección a la vida

privada está representado por las reglas jurídicas que persiguen amparar la vida

familiar y personal, en sentido estricto se materializa en el conjunto de normas que

buscan la protección o la libertad de la vida privada o el derecho de una persona

de manejar su propia existencia como a bien lo tenga, con el mínimo de

injerencias exteriores24.

El domicilio por su parte, es un atributo de la personalidad y por tanto solo se

predica de las personas a la vez que no existe persona que carezca de el.

La protección de la persona es un deber de las autoridades y se convierte en la

justificación de su existencia, por ende, el individuo tiene derecho a exigir que ese

deber se cumpla.

24 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de junio de 1.992. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.

26

Algunas conductas por sus características constituyen atentados especialmente

graves contra la sociedad, pues su comisión implica la vulneración o puesta en

peligro de una amplia gama de derechos, tal es el caso del secuestro, que a más

de atentar contra el derecho a la vida y de atentar contra el derecho a la libertad y

a la dignidad del hombre, vulnera otros derechos fundamentales como el derecho

a la seguridad, el derecho a la intimidad, el derecho a la libre circulación, el

derecho al trabajo, el derecho a la participación y toda una gama de derechos

conexos con los anteriores25.

Cuando la violencia o el uso de la fuerza desborda la capacidad de esas

autoridades y el individuo se encuentra en situación de riesgo inminente, tiene

derecho a defenderse, a hacer uso de los medios a su alcance para proteger su

vida y demás derechos, ante la omisión de las autoridades, cualquiera sea su

caso. Este razonamiento, sirve como aval a la existencia de causales de

justificación como la legitima defensa. El estado de necesidad y el legítimo

ejercicio de un derecho, cuya existencia supone un reconocimiento de los

derechos de la persona que implica que la impotencia del Estado le autoriza para

actuar en su defensa y en la de sus semejantes26.

A esta percepción no escapa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

colombiana al conceptuar que:

25 Corte Constitucional. Sentencia C-069 de Febrero 23 de 1994. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1.993. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

27

“Es de la esencia del ser humano su natural instinto de conservación que se

manifiesta en la protección de sus bienes o a su integridad personal, mediante

reacciones que aunque primarias, por responder a una necesidad, no pueden ser

desconocidas por los ordenamientos jurídicos, so pretexto de que el único

comportamiento supuestamente racional es la apelación a la autoridad

competente para que resuelva el conflicto que genera la agresión”.27

Frente a las prohibiciones constitucionales se han planteado supuestos de

inconstitucionalidad de disposiciones contenidas en la legislación ordinaria, como

en el caso de la inasistencia alimentaría, que se aducía, violentaba lo dispuesto en

el articulo 28 de la Carta fundamental, en cuanto prohíbe la prisión por deudas,

situación que llevó al Tribunal Constitucional a precisar que a pesar de que la

obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se sanciona por la

simple defraudación económica, sino por desconocer el deber de solidaridad que

une a los miembros más cercanos de una familia y la subsistencia del beneficiario.

Aspecto tenido en cuenta de manera expresa en la Convención Americana sobre

derechos humanos o Pacto de Costa Rica (art. 7 numeral 7).

Es evidente entonces que el contenido material de las disposiciones de la parte

especial y la escogencia de los bienes jurídicos penales está determinada por la

preceptiva constitucional a la que es menester remitirse para determinar el objeto

27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de Septiembre 28 de 1.998. Rad. 9448. M.P. Dr. Carlos Mejía.

28

de protección penal y los parámetros para la interpretación de las normas

infraconstitucionales.

Desde otra perspectiva debe decirse que el principio de legalidad penal constituye

una de las principales conquistas del constitucionalismo en cuanto protege la

seguridad jurídica de los individuos a través de la tutela de la libertad individual, el

control de la arbitrariedad judicial y el aseguramiento de la igualdad ante el poder

punitivo estatal.

Este principio tiene varias dimensiones y alcances, pues de el se deriva la reserva

legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al

legislador, trae como consecuencia la prohibición de la aplicación retroactiva de

las leyes que crean delitos o aumentan las penas, que supone que la norma

sancionadora debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, vale decir,

previa o preexistente y debe ser complementado por un principio de legalidad en

sentido estricto también denominado como principio de tipicidad o taxatividad.

El que se presenten estas tres dimensiones es requisito para que el principio

cumpla verdaderamente su función garantista y democrática.

El principio de estricta legalidad o taxatividad tiene dos implicaciones: La

prohibición de analogía in malam partem y la proscripción de los tipos penales

ambiguos, es decir, la Constitución prohíbe la ambigüedad de las normas penales,

y la posibilidad aunque mínima de que la ley se aplique analógicamente o de que

29

la descripción penal no sea inequívoca sino ambigua, le daría al principio de

legalidad un carácter puramente formal. En relación con la prohibición de analogía

debe reconocerse que el legislador del año 2000, acoge las pautas

constitucionales al señalar en el articulo 6º que la analogía permisiva es la única

admitida por el ordenamiento penal.

Por lo tanto, el legislador está obligado a definir las conductas de tal forma que

resulten inequívocas y empíricamente verificables, por ello, la mala redacción de

una norma que define una conducta punible tiene relevancia constitucional en

razón de que puede afectar el principio de legalidad penal estricta. Una buena

técnica jurídica en materia penal es necesaria, porque los defectos de redacción

de una disposición que generan ambigüedad penal, pueden implicar su

inconstitucionalidad28. Entendible además esta exigencia porque el destinatario de

las normas penales es el ciudadano del común, regularmente profano en derecho,

que no esta en condiciones de entender expresiones técnicas ni de descifrar las

abstracciones que suelen utilizar el legislador o los jueces.

La Constitución, siguiendo los derroteros del Estado social y Democrático de

derecho y la exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana, precisa

que no hay delito sin conducta, al disponer que “nadie podrá ser juzgado sino

conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” de lo que se colige

que el constituyente se decidió por un derecho penal de acto, apartándose

decididamente de los lineamientos del derecho penal de autor.

28 Corte Constitucional. Sentencia C-559 del 4 de agosto de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.

30

El derecho penal de acto, conlleva la adopción del principio de culpabilidad, puesto

que solo puede llamarse acto al hecho voluntario, es decir, se exige que el

individuo controle y domine el comportamiento externo que se le imputa29.

Los derechos fundamentales de los niños, en particular su vida, integridad física,

su derecho a una alimentación equilibrada, pero de manera particular, el

compromiso estatal para sustraerlos de toda forma de abandono, violencia física o

moral, secuestro, venta, abuso sexual o explotación laboral o económica, ubicados

en un titulo diferente, reciben del constituyente un tratamiento especial, porque se

advierte que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los

demás.

Constituye fin esencial del Estado Social de derecho, adoptado en la Constitución

vigente, adelantar acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un

desarrollo armonioso e integral, en los aspectos de orden biológico, físico,

psíquico, intelectual, familiar y social. Los menores son destinatarios de atención

especial que se concreta en un tratamiento jurídico proteccionista, para que

puedan ser identificados como seres reales, autónomos y en proceso de evolución

personal30.

29 Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. M.P. Dr. Carlos Gaviria D 30 Corte Constitucional. Sentencia C-1064 de agosto 16 de 2000. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

31

Ello hace posible que en diferentes tipos penales se incluya como circunstancia de

agravación que el sujeto pasivo sea un menor de edad y que en otras se proteja

de manera especifica alguno de sus derechos que se consideran esenciales para

su pleno desarrollo como persona. Amen de las exigencias que se desprenden de

los tratados internacionales suscritos por Colombia y que consagran derechos del

niño.

Lo anterior no debe entenderse como que los restantes derechos o garantías que

hacen parte del titulo, no sean de interés para el legislador o que todos los

mencionados deben ser objeto de protección penal por imperativo constitucional,

simplemente se trata de destacar aquellos que por tradición han sido tenidos en

cuenta en material penal, aunque nada se opone, a que otros que no hacen parte

de esta enunciación sean adoptados para su protección desde el punto de vista

penal por el legislador.

Al describir o definir las conductas punibles, el legislador goza de una amplia

discrecionalidad, en cuanto le compete evaluar el daño social que puede causar

determinada conducta y las medidas que se deben adoptar para evitarlas, en

consecuencia es de su incumbencia definir las modalidades que reviste el tipo

penal y las condiciones exigibles para su configuración ya que la Constitución por

su naturaleza no entra a detallarlas, actividad en que tiene en cuenta sus propias

concepciones acerca del bien jurídico que pretende tutelar y sus niveles de

32

protección31. Es valida entonces la clasificación doctrinal que ya se refleja en la

jurisprudencia que reconoce a los bienes jurídicos penales el carácter de

esenciales y funcionales, ubicando dentro de los últimos los denominados

institucionales, colectivos y de control.

En ese orden de ideas, la Constitución faculta al legislador ordinario, para que por

ejemplo, tome medidas especiales tendientes a preservar el tesoro público y la

moral social, que escapan a la categoría de derechos individuales o

personalísimos, aunque debe advertirse, que la sanción penal no puede tener

como fundamento exclusivo la preservación de la moralidad pública, porque tal

restricción resultaría desproporcionada al no superar el juicio de estricta

proporcionalidad, no obstante, puede constituir una razón adicional de

justificación32.

Del conjunto de derechos sociales, económicos y culturales pueden desprenderse

objetos de protección penal como la familia en sentido estricto, la honra, dignidad

e intimidad de la familia, la propiedad privada en su connotación individualista, las

funciones social y ecológica de la propiedad, la propiedad intelectual, el

patrimonio cultural de la Nación, la producción de alimentos y el espectro

electromagnético.

31 Corte Constitucional. Sentencia C-146 del 23 de mayo de 1.994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández. 32 Corte Constitucional. Sentencia C-404 del 10 de agosto de 1998. MPs. Dr. Carlos Gaviria D y Eduardo Cifuentes M.

33

El derecho de propiedad reconocido y garantizado por la Carta comprende la

totalidad de derechos patrimoniales de una persona en cuanto se proyectan sobre

las cosas y los bienes susceptibles de valor33.

Dentro de la categorización de los derechos, libertades y deberes contenidos en la

Carta, se encuentran los llamados derechos constitucionales de prestación, que

brindan al legislador un amplio margen de discrecionalidad para su desarrollo, sin

que pierdan el carácter normativo los preceptos que los consignan34.

En el ámbito de los derechos colectivos, pueden ser citados con apego a la

Constitución, la calidad de bienes y servicios, la diversidad e integridad del

ambiente, las áreas de especial importancia ecológica, los recursos naturales.

En relación con la Constitución ecológica, se entrelazan 34 disposiciones que la

conforman, que no es el caso reproducir, a las que se suman las que contienen los

instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos

económicos Sociales y Culturales, Convenio de Ginebra IV, Convenio Marpol,

Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por contaminación por

hidrocarburos de 1969, Convenio Solas, seguridad de la vida humana en el mar

con protocolo de 197835.

33 Corte Constitucional. Sentencia T-15 del 28 de mayo de 1.992. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 34 Corte Constitucional. Sentencia T-597 del 15 de diciembre de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M. 35 Sentencia T-785 del 17 de junio de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.

34

Curiosamente en este terreno si aparecen en la Constitución prohibiciones

concretas que bien podrían ser tomadas como llamados al legislador penal, tal es

el caso de la prohibición de la fabricación, importación, posesión y uso de armas

químicas, biológicas y nucleares y del tráfico de residuos nucleares y desechos

tóxicos.

Algunas disposiciones constitucionales, que hacen parte del titulo que nos ocupa,

no determinan o mencionan derechos, libertades o garantías especificas, pero

señalan pautas de conducta a particulares y autoridades, cuyo incumplimiento

puede dar lugar a juicios de responsabilidad, como por ejemplo, la presunción de

que los particulares o las autoridades publicas se ceñirán en sus actuaciones a los

postulados de la buena fe o la prohibición a las autoridades para que exijan

permisos, licencias o requisitos adicionales para el desarrollo de una actividad o

el ejercicio de un derecho, disposición que sirve de soporte a la tipificación de

conductas como las constitutivas de falsedad y el falso testimonio por ejemplo.

La determinación constitucional de acciones como la de tutela, de cumplimiento,

popular o de grupo, y la definición de los supuestos en que resultan procedentes,

son indicativas del propósito del constituyente de acompañar los correspondientes

derechos de mecanismos de protección, que exaltan su trascendencia.

Así mismo queda en evidencia la importancia que les fuera asignada por el

constituyente, al señalar en el desarrollo de los estados de excepción, que ni

35

siquiera en estado de guerra exterior o de conmoción interior podrán ser

suspendidos los derechos humanos ni las libertades fundamentales.

En ejercicio de su libertad de configuración normativa el legislador en materia

penal, puede reforzar la tutela de los derechos fundamentales y aunque el recurso

del derecho penal no siempre es necesario, respecto de determinados derechos

fundamentales, la tipificación penal de ciertas conductas, corresponde a la

protección mínima a cargo del Estado36.

Al establecerse el monopolio estatal para introducir y fabricar armas, municiones y

explosivos y la obligación de obtener permiso de autoridad competente para

poseerlos o portarlos, se sientan las bases para que cuando se invada esa

atribución exclusiva del Estado o se omita la obtención del referido permiso se

incurra en responsabilidad, sin que ello pueda ser considerado suficiente para su

penalización, porque tal reglamentación debe estar asociada a propósitos de

seguridad bajo el entendido de que la seguridad es presupuesto indispensable

para el ejercicio y disfrute de ciertos derechos y libertades.

Al definir el régimen económico y de la hacienda pública, el constituyente

establece unos parámetros a la acción del Estado y límites a las posibilidades de

los particulares, que se constituyen en fundamento de normas de incriminación.

Así por ejemplo, al referirse la actividad económica y la iniciativa privada les

36 Corte Constitucional. Sentencia C-456 del 23 de septiembre de 1.997. M.Ps. Dr. Jorge Arango Mejia y Eduardo Cifuentes M.

36

coloca como límite el bien común y expresamente señala que la libre competencia

económica supone responsabilidades.

El Estado se reserva la autorización para el ejercicio de la actividad financiera,

bursátil, aseguradora o relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión

de los recursos de captación, por cuanto son consideradas de interés público.

Aunque la regulación inherente al desarrollo de dicha actividad se hace

básicamente a través del derecho administrativo y los entes encargados de vigilar

y controlar su desarrollo hacen parte del ejecutivo, se incrustan en el catalogo de

conductas punibles relativas a su desarrollo, dada la importancia que se le asigna

en la consolidación de la economía, es por ello que es constitucional la inclusión

de los delitos contra el sistema financiero dentro del catalogo de conductas

punibles.

Contempla la posibilidad del establecimiento de monopolios como arbitrio

rentístico, definiendo en algunos casos la destinación de las rentas obtenidas por

su ejercicio y señalando perentoriamente que la evasión fiscal en materia de

rentas provenientes de monopolios de arbitrios rentísticos se sancionará

penalmente, lo que evidentemente constituye un mandato para el legislador

ordinario, mandato que se concreta en algunas disposiciones del titulo de delitos

contra el orden económico y social.

En materia de presupuesto, se observan unas prescripciones de carácter

prohibitivo, cuyo desconocimiento genera responsabilidad, como por ejemplo, no

37

se podrá hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el

presupuesto de gastos, ni gasto público que no haya sido previamente decretado

por el Congreso, Asamblea o Concejo, ni transferir crédito alguno a objeto no

previsto en el respectivo presupuesto, de manera categórica prohíbe a las ramas

u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas

naturales o jurídicas de derecho privado y establece la destinación del situado

fiscal, es decir del porcentaje de los ingresos corrientes de la nación cedidos a los

entes territoriales, lo que implica que su aplicación a propósitos diferentes implica

violación de la Constitución, con la consiguiente responsabilidad. Teniendo en

cuenta que del propio texto constitucional se desprende que la función publica

esta legalmente reglamentada y el manejo del presupuesto corre por cuenta de

servidores públicos, la desviación que en esta materia haga el servidor publico

puede hacerle incurrir en alguna de las modalidades de peculado contempladas

en la legislación penal.

Se ocupa dentro de este aparte, de establecer las atribuciones de la Banca

central, específicamente del banco de la República, en particular las que se

relacionan con la regulación de la moneda, la emisión de moneda, actuar como

autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, cuyo desconocimiento afecta el

normal desenvolvimiento de la economía, por lo que el Estado que habilitado para

tomar medidas, incluso de carácter penal para evitarlo.

No obstante, siguiendo la propia preceptiva constitucional, es plausible afirmar que

derechos y garantías inherentes a la persona humana que no tengan expreso

38

reconocimiento constitucional, también pueden ser adoptados por el legislador

para protegerlos.

Del plexo de deberes y obligaciones que se incorpora a la Carta, también se

puede deducir, tópicos de interés para el legislador en materia penal para generar

responsabilidad por incumplimiento del deber, como son los de obrar conforme al

principio de solidaridad social ente situaciones que impliquen peligro para la vida o

la salud de las personas, acciones para preservar la independencia y la integridad

nacionales, colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia,

proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de

un ambiente sano, así como contribuir al financiamiento de los gastos e

inversiones del Estado.

La amplia gama de derechos y libertades que ha sido señalada, se ve

complementada con aquellos que han sido reconocidos en tratados y convenios

internacionales atinentes a derechos humanos ratificados por Colombia,

configurando el denominado bloque de constitucionalidad.

El bloque de constitucionalidad, ha sostenido la Corte Constitucional colombiana,

se integra por aquellas normas y principios que sin aparecer formalmente en el

articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de

39

constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a

la Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Constitución37.

En la determinación de los elementos de la nacionalidad, se incluye una premisa

de carácter estrictamente penal, al advertir, que será penado y juzgado como

traidor el colombiano que actúe contra los intereses de la nación en los casos de

guerra exterior contra Colombia, aunque haya renunciado a la calidad de nacional,

disposición de la que emana para el legislador la obligación de tipificar la

correspondiente conducta.

En la parte dogmática de la Constitución, también se encuentran normas que

permiten la adopción de disposiciones de contenido penal con el propósito de

asegurar la supervivencia del Estado, el adecuado funcionamiento de los órganos

constitucionalmente establecidos y el logro de los fines que se catalogan como

esenciales.

En tal sentido, se entiende que cuando la Constitución señala que los servidores

públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las

leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones determina un

ámbito de responsabilidad mayor al del particular, previsión que se complementa

al determinar que todos los empleos públicos tendrán detalladas sus funciones en

la ley o el correspondiente reglamento, difiriendo a la ley la determinación de la

responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

37 Corte Constitucional. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1.995. M.P. Dr. Alejandro Martínez C.

40

De este conjunto de disposiciones se derivan los principios que rigen el desarrollo

de la función pública, cuya infracción es fuente de responsabilidad, como son los

de legalidad, transparencia, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad

y economía, que pueden ser referidos a las diversas facetas de desarrollo de la

actividad estatal.

El interés estatal por proteger la función pública, también encuentra respaldo en la

Carta, no solo teniendo en cuenta los fines esenciales del Estado y los criterios

para deducir responsabilidad, en cuanto la actividad desplegada por el servidor

público se orienta al logro de la prestación oportuna y eficaz de los cometidos

estatales y la noción de función pública comprende el conjunto de actividades que

realiza el Estado a través de los órganos de las ramas del poder público, de los

órganos autónomos e independientes y de las demás agencias públicas en orden

a alcanzar sus diferentes fines38.

Al ocuparse del tema, ha sintetizado el asunto en el medio colombiano, el profesor

Jaime Córdoba Triviño, en los siguientes términos39:

“El diseño y los elementos de la política criminal en un Estado Social de Derecho

debe tomar en cuenta la propia configuración que el derecho penal exige de

38 Corte Constitucional. Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1.998. MPs. Dr. Antonio Barrera C y Carlos Gaviria D. 39 Córdoba Triviño Jaime. Los límites del Derecho Penal y de la Política criminal. En Derecho Penal y Criminología No. 62. Mayo-Agosto de 1.997. Universidad Externado de Colombia. Pag. 23.

41

acuerdo con la Carta Política y en esa dirección cobra importancia indiscutible el

criterio según el cual los derechos humanos constituyen hoy en día fundamento,

limite y elemento de autorregulación del poder punitivo estatal”

Partiendo de la aceptación de la existencia de un derecho penal constitucional o

como otros lo denominan un derecho constitucional penal, el mismo autor, sienta

las bases para su estructuración a partir precisamente de los elementos que han

sido materia de análisis en líneas precedentes, de la siguiente manera:

“Un derecho penal constitucional debe tomar en cuenta valores constitucionales

tan trascendentes como la libertad, la igualdad, el pluralismo, la justicia, la

tolerancia, la racionalidad, proporcionalidad y en su base uno fundamental como el

principio de dignidad que tiene por derecho propio un espacio relevante en el

orden axiológico de la Constitución y que permite fundamentar sólidamente el

principio de culpabilidad y una serie de mandatos y prohibiciones y regulaciones

constitucionales como la proscripción de la tortura y otras penas o tratos crueles

inhumanos o degradantes y la prohibición de la pena de muerte. Pero también

constituyen elementos de un derecho penal constitucional aquellas normas

superiores que consagran derechos fundamentales y que, por tanto limitan el Ius

puniendi tanto en lo que al poder legislativo se refiere como al judicial. Ese

catálogo de derechos constitucionales es el núcleo específico de limitación del

ordenamiento de bienes jurídicos del sistema penal y, a su vez delimita –como se

42

dijo antes- el ámbito de lo punible en las conductas típicas cuya realización puede

venir fundamentada en el ejercicio de tales derechos”40

Para determinar de una manera más categórica la naturaleza de la relación que se

establece entre la Constitución y las disposiciones penales, es válido acudir a

opiniones autorizadas sobre el particular, provenientes fundamentalmente de la

doctrina española, dada la innegable influencia que el derecho penal español ha

tenido tanto en la reciente reforma como en la doctrina y jurisprudencia nacional

del momento:

El tratadista español Luís Arroyo Zapatero,41 sostiene que “es necesario examinar

las constituciones para extraer de su tenor literal lo que se puede intentar llamar

ese “Programa penal de la Constitución” entendido como el conjunto de

postulados jurídicos, politico-jurídicos y político criminales que constituyen el

marco valorativo en el seno del cual el legislador penal debe y puede tomar

decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le

corresponde aplicar. Importa precisar que con el término programa me quiero

referir a un conjunto de postulados politico-criminales genéricos y no a soluciones

concretas para todos los problemas que son propios del sistema punitivo”

40 Córdoba Triviño. Ob. Cit. Pag. 27 41 Luís Arroyo Zapatero. El programa penal de la Constitución, en Sentido y contenidos del Sistema penal en la globalización Pág. 243 y ss.

43

El Magistrado y académico Fernando Arboleda Ripoll 42por su parte, concibe la

política criminal “como proyección de los valores y principios del proyecto

constitucional, que a mas de fundar el instrumento penal y fijarle contornos en sus

posibilidades de aplicación, corresponda a la realización de ese proyecto como

predicado general a que ha de someterse toda política de Estado” desarrollando

luego una visión de la orientación y el papel que juega tal disciplina al señalar que

“ Una política criminal consecuente con esta idea, hallaría explicación en la

necesidad de que la llamada política criminal de las consecuencias que en el

diseño de sus acciones e instrumentos se basa exclusivamente en la efectividad y

eficacia de sus resultados de cara a las necesidades de contención del fenómeno

criminal, encuentre un contrapeso.”

Al referirse al mismo tema, el ibérico Juan Carlos Carbonell Mateu, 43sostiene en

sentido similar que “La Constitución no contiene en su seno una política criminal

concreta ni, por tanto establece unos criterios fijos, si así lo hiciera dejaría de ser

un instrumento básico regulador de la convivencia democrática para convertirse en

un programa político partidista, pero sí marca unas líneas programáticas generales

y contiene un sistema de valores que no puede ser contradicho.”

Es claro entonces, que la Constitución Política no impone ni define la política

criminal del Estado, correspondiéndole al Congreso, determinar cuales de los

42 La política criminal derivada de los valores de la Constitución, en Sentido y contenido del sistema penal en la globalización. Pág. 256. 43 Juan Carlos Carbonell Mateu. Derecho penal: Concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch. Valencia. 1995. Pág. 78

44

bienes jurídicos (entiéndase derechos libertades, garantías y deberes) contenidos

en la constitución, deben ser objeto de protección penal, dado que la constitución

solo tiene carácter indicativo en esta materia, decisión que se adopta en el plano

político, respondiendo a muy variados factores, pero que demanda del apoyo de la

dogmática penal, para plasmar dicho propósito en la legislación penal.

Dentro del contexto constitucional vigente, el derecho penal en su concepción y

ejercicio tiene como referente obligado el respeto por la dignidad humana. El

poder punitivo no está sometido exclusivamente a la ley, sino que tiene como

frontera insuperable la dignidad del ser humano y solo puede ejercerse bajo los

parámetros expuestos en la Constitución. La instancia legislativa no es libre de

configurar el delito y la pena, aunque sigue siendo titular de dicha facultad la que

debe ejercer sin desconocer el programa penal de la Constitución44.

Los valores superiores del ordenamiento jurídico son enunciados ideales que

guían las instituciones. Son los fines hacia los cuales pretende llegar el

constituyente a través del derecho y del Estado que configura. Como lo explica

Peces Barba, los valores superiores son ideales éticos, contenidos de moralidad,

contenidos de justicia que el poder organizado en Estado social y democrático de

derecho propugnan y participan por consiguiente de los rasgos de ese modelo.

Son la faceta de la organización jurídica.

44 Urbano Martínez José. Ob. Cit. Pag. 26

45

Debe igualmente tenerse en cuenta, que a pesar de que la Constitución

colombiana, no se refiere de manera expresa a fines o funciones de la pena, como

lo hace por ejemplo la española, en virtud de la adopción del bloque de

constitucionalidad, en lo que a ella atañe, se deriva que la finalidad esencial de la

pena es la readaptación social del condenado por así consagrarlo el articulo 10.3

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 56 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.

Siguiendo a Herzog, debe advertirse, que no se puede decir que el derecho penal

pueda solucionar conflictos sociales y que una justicia penal justa por si sola

garantice la paz social. La fuerza no puede crear el orden social, cuando no

funciona el entendimiento social sobre normas de coexistencia pacifica y

orientaciones morales fundamentales.

III. Política criminal y dogmática penal.

Si bien se ha advertido que la Constitución no define en términos estrictos la

política criminal del Estado, es evidente que fija las bases para su definición y que

el Congreso debe hacerlo siguiendo pautas que aseguren la vigencia de las

garantías individuales, por ello entre la política criminal y la dogmática se

establece una relación irrescindible.

46

En relación con el tema, sostiene Carbonell Mateu 45que “La política criminal es

aquella parte de la política general del Estado, que se ocupa de la delincuencia, la

criminalidad y su tratamiento. Concebida tradicionalmente como la lucha del

Estado contra la delincuencia, se oponía al Derecho penal entendido como

conjunto de garantías que limitan el poder punitivo estatal. Mientras la política

criminal incluía todas las medidas estatales tendientes a aniquilar la delincuencia,

el derecho penal suponía un freno, en la medida en que como conjunto de normas

limitaba el poder punitivo estatal. Hasta tal punto se contraponían que Von Liszt

calificó al Derecho Penal como la infranqueable barrera de la política criminal.

La relación entre estas disciplinas no fue en su momento histórico bien vista por

quienes las han desarrollado teóricamente, hasta que Claus Roxin planteara su

inescindible vinculación.

Como lo advierte Carbonell Mateu, hoy no es concebible esta contraposición. La

propia existencia de la dogmática penal, es una exigencia politico-criminal. Y el

respeto a las garantías y derechos individuales el valor fundamental sobre el que

se asienta el Estado de derecho. Ni es posible concebir un código penal al margen

de las exigencias politico-criminales ni una política criminal al margen de las

garantías individuales

45 Op. Cit. Pag. 236

47

Para Miguel Bajo Fernández46, es necesario cuestionar el papel de la dogmática

penal para saber si no se ha convertido en un fin en si misma, en un juego

sistemático que no tiene más objetivo que el de la auto ratificación, sin influir de

ningún modo en los resultados de la solución del problema encomendado a los

tribunales de justicia. El derecho penal debe girar alrededor del concepto, función

y fines de la pena, los medios de lucha contra el delito y la defensa de los

derechos humanos como límite al poder punitivo estatal. El conocimiento

sistemático no es un fin prioritario y solo es válido si es funcional a dichos

objetivos politico-criminales.

La veneración por el conocimiento sistemático conduce a una concepción

equivocada del derecho y forma juristas de discurso inflexible y rígido,

convencidos de lo “correcto” de sus conclusiones, sin admisión de posiciones

contrarias. Aleja de la naturaleza y característica del derecho como aplicación de

la norma al caso, como arte de persuasión que busca el convencimiento del otro

valiéndose de la retórica y la técnica de la argumentación. La dogmática, debe

ocupar el importante lugar que le corresponde, puesto que como conocimiento

sistemático que posibilita una argumentación coherente para lograr persuadir.

Jesús María Silva Sánchez y Francisco Muñoz Conde47, coinciden al señalar que

“La adopción, en el plano politico-criminal básico, de una perspectiva garantista

46 Miguel Bajo Fernández. Dogmática y política criminal, en Pensamiento penal moderno. Univ. Externado y Colegio Mayor de nuestra señora del Rosario. Pag. 63 y ss. 47 Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo. J.M. Bosch editor. Pág. 43 y ss.

48

conduce en nuestro planteamiento, de modo casi necesario al cultivo de la

dogmática como disciplina penal fundamental”

“La dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones que

tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de derecho: la de

garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del

Estado que, aunque se encause dentro de unos límites, necesita del control y de

la seguridad de esos limites. La dogmática jurídico-penal se presenta así como

una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo

estatal e igualmente como una conquista irreversible del pensamiento

democrático”

El análisis del contenido de la ciencia del derecho penal, el derecho penal positivo,

implica aplicar un método que comprende tres fases: La denominada fase

exegética o de interpretación, para obtener del texto su significado y alcance, la

denominada fase dogmática o de sistematización que exige la puesta en relación

de unas normas con otras, para obtener las características genéricas de todas

ellas y la categorización de los diferentes componentes de las normas, es en esta

fase donde se realiza la autentica ciencia del derecho penal, donde se elaboran

las teorías jurídicas del delito y de la pena y donde se obtienen los conceptos

generales.

La fase critica, que a su vez se divide en intrasistemática y extrasistemática. En

primer lugar se evalúa la técnica empleada por el legislador, de cara a los fines

49

que persigue, en segundo lugar, el interprete cuestiona los valores del

ordenamiento, ubicándose fuera de el.

A aclarar el papel que cumple la dogmática, contribuye el estudio desarrollado por

Calsamiglia, respecto de lo que denomina sus funciones sociales, a saber:

Cognoscitiva, prescriptiva e ideológica. Sin duda, una de las funciones más

importante de la dogmática es la descripción del derecho positivo, pero también lo

es la de servir como instrumento de modificación del derecho a través de

argumentos de política jurídica.

La dogmática debe servir a la vida social, es decir a la aplicación del derecho. La

dogmática contribuye a la seguridad jurídica, porque mientras más deficiente sea,

más imprevisible será la decisión judicial, más sujeta estará al azar. Estamos de

acuerdo con dicho autor cuando sostiene que “La dogmática se opone a la

inseguridad que crea la ambigüedad del lenguaje legal. Construye criterios

racionales integrados en una teoría para la resolución de los casos dudosos. La

seguridad que ofrece la dogmática no es una seguridad literal sino racional. En la

medida en que la dogmática se desarrolla, el abanico de soluciones se amplia.48

Para el análisis del derecho penal son varios los niveles que se deben considerar,

porque en primer lugar se ubican los bienes jurídicos, luego sus presupuestos

explicativos y enseguida la necesidad de protegerlos mediante una norma

punitiva. El análisis de los tres aspectos nos plantea la profunda imbricación entre

48 Calsamiglia Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Ariel Derecho. 3ª. Edición 1990. Págs. 129 ss.

50

lo injusto y la política criminal, y nos permite a su vez darle contenido material a lo

injusto, al mismo tiempo que establecer con precisión principios garantizadores.49

Las disposiciones que integran la parte especial de la legislación penal, cumplen

unas funciones político criminales que van más allá del formalismo tradicional, son

ellas: de garantía, selectiva, de taxatividad, indiciaria de la antijuridicidad, de

llamada y definidora o delimitadora50

El análisis de una legislación especifica, puede enfrentarse de diversas maneras,

pero en materia penal, si se pretende un estudio de conjunto, se imponen tres

niveles de que corresponden a métodos diferentes, siendo todos ellos necesarios

para la efectividad de la crítica. El análisis de política criminal, la revisión desde la

teoría del bien jurídico y el de dogmática jurídico penal, correspondiéndole a este

último la parte esencialmente técnica.

IV. Teoría de los Derechos Humanos y contenido del Derecho Penal.

Regularmente al emprender el análisis de las disposiciones que integran un

código, se establecen diferencias entre las disposiciones que definen la parte

general y aquellas que configuran la parte especial, dada la finalidad que

49 Juan Bustos Ramírez. Bases críticas de un nuevo derecho penal. Temis. 1882. Pág. 74 9Francisco Javier Álvarez García. Introducción a la teoría jurídica del delito Tirant lo blanch. 1999. Pág. 57 ss.

51

persiguen, y al considerarlo un modelo adecuado, será acogido para el desarrollo

de este acápite del estudio.

En la legislación penal colombiana, de tiempo atrás se ha asumido –no sin

discusiones- la técnica de encabezar las codificaciones con un catalogo de

principios que en oportunidades constituyen una reiteración de enunciados

constitucionales o desarrollo de instituciones propias del derecho penal, pero

asignándoles el carácter de normas prevalentes dentro del ordenamiento para

luego desarrollar la parte especial o de los delitos en particular de manera

autónoma.. Es claro entonces que su análisis, desde la perspectiva de la Teoría

de los Derechos Humanos, debe realizarse igualmente por separado.

Dentro del análisis de las funciones atribuidas al derecho penal, la mayoría de los

publicistas desarrollan paralelamente las que se vinculan a la motivación de la

conducta humana, política social, de defensa de bienes jurídicos y de defensa de

los derechos humanos, siendo esta ultima nuestro cometido básico, nos

ocuparemos de establecer en que consiste, con la ayuda de la doctrina nacional y

extranjera.

El profesor Jesús Orlando Gómez López 51advera que “siendo el derecho penal un

sistema tutelar de protección, se puede deducir con toda lógica que su atención a

los fines esenciales del Estado democrático, social de derecho (así el colombiano),

51 Jesús Orlando Gómez López. Tratado de Derecho penal. Parte general. Tomo I. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá 2001. Pág. 148 y ss.

52

el derecho penal tiene como finalidad esencial primaria (art. 2 C. Pol), la

protección de los derechos fundamentales de las personas y de la comunidad

(arts. 7, 68, 70 C. P.), derechos consagrados en la Constitución y en los tratados

internacionales suscritos por Colombia, pues la eficacia de los derechos, el

cumplimiento de los deberes de los asociados permite condiciones para una mejor

convivencia social y la realización de objetivo central del estado o sea establecer

mejores condiciones materiales, sociales, individuales, culturales para el logro de

la real dignidad humana”

La concepción de los derechos humanos determina un obligado objeto de

protección para el derecho penal y fija límites a la función del legislador pues debe

tenerla como guía al definir conceptos y dar contenido a los principios y valores,

así como al operador judicial le determina baremos para su aplicación,

determinación y orientación.

Le asiste entonces razón a Gómez López, al concluir que cuando el Estado se

atribuye la función esencial de garantía, protección y eficacia de los derechos

fundamentales, esta no se reduce a aquellos que conciernen al hombre individual,

sino que incluye al hombre ser social, esto porque el hombre no puede ser visto

exclusivamente como ser individual, puesto que necesita de condiciones sociales,

culturales, naturales para realizar su existencia.

Entonces, es función esencial o primigenia del derecho punitivo proteger los

derechos humanos fundamentales (vida, integridad personal, libertad individual,

53

libertad sexual, intimidad, honra, garantías procesales, etc.), pero también tiene

por objeto defender los derechos humanos no fundamentales o derivados.

Puede decirse desde esta perspectiva, que al legislador penal le deben interesar

como objeto de protección las diversas categorías de derechos humanos,

entiéndase, de primera, segunda y tercera generación, que sirven de fundamento

a los diversos bienes jurídicos penales, concebidos como derechos de autonomía

o de no-intervención, derechos de prestación y derechos de participación,

conjugando de esa manera la teoría de los derechos humanos con la concepción

política del Estado social y democrático de derecho.

Adviértase que la expresión derechos humanos no se utiliza como sinónimo de

derechos fundamentales, sino de acuerdo con la tesis que los distingue con

fundamento en el diferente grado de concreción de estas dos categorías,

pergeñada por Antonio Pérez Luño.52

Con la perspectiva de los derechos humanos, también concuerda la clasificación

doctrinaria de los bienes jurídicos penales que los diferencia en microsociales y

macrosociales53 o en bienes esenciales para el sistema y bienes para el

funcionamiento del sistema, distinguiendo dentro de esta última categoría

denominados bienes colectivos, institucionales y de control, lo que nos indica que

el derecho penal puede ser interpretado y concebido siguiendo los fundamentos

52 Pérez Luño Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos. Séptima edición 1998. Pág. 46. 53 Bustos Ramírez Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel Derecho. 1ª. Edición. 1986. Págs. 4 ss.

54

filosóficos y políticos de la teoría de los derechos humanos, para superar las

limitaciones que entraña la aplicación desnuda de los criterios de la dogmática

penal.

Es importante señalar, que los denominados bienes para el funcionamiento del

sistema, no tienen validez y vigencia per se, sino en cuanto contribuyen a la

vigencia y eficacia de los esenciales, de tal manera, que no resulta razonable, que

se sacrifiquen estos últimos en beneficio de los primeros, por lo que las políticas

que propenden por la seguridad a costa de la vulneración y desconocimiento de

garantías individuales están fuera del contexto constitucional.

Al margen de la polémica que se sostiene respecto de la existencia de los

denominados bienes colectivos, sociales o ifusos, debe decirse, que la importancia

que se asigne a su protección dentro del ordenamiento jurídico penal y los

instrumentos que se adopten para su tutela permite perfilar la orientación política

del Estado.

Recuérdese, que la teoría del bien jurídico sostiene que este suple finalidades de

garantía, sistematización, limitación, interpretación y jerarquización, funciones que

igualmente corresponden al desarrollo de la teoría de los derechos humanos.

Pero, la concepción de los derechos humanos, no solo debe ser tenida en cuenta,

para la definición de los objetos de protección penal, también determina los límites

al ejercicio del Ius puniendi, especialmente en la ejecución de las penas y el

55

trámite de las diversas etapas procesales. A esclarecer el tema ha contribuido de

manera significativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como

consecuencia de los juicios de constitucionalidad y en desarrollo de acciones de

tutela por violaciones producidas dentro del sistema penitenciario y carcelario.

Bastante elocuente resulta, un párrafo escrito por Serafín Ortiz Ortiz, en un

interesante articulo sobre “Los derechos humanos y la distribución del castigo” que

dice:

“El proyecto de derecho penal democrático comprende, como ya lo anunciamos, el

respeto a los Derechos Humanos y a los principios liberales y se perfila hacia la

construcción de un derecho penal menos represivo. Por lo tanto, debe perseguir el

bienestar para la mayoría no delincuente y el menor dolor para la minoría que

delinque. Obvio resulta que el menor dolor del delincuente comprende la

contención de la violencia punitiva.”54

Como lo afirma el autor referido, en los derechos humanos se encuentra el

fundamento de los principios y garantías en materia punitiva y su conquista

representó en elemento para contener los excesos del poder estatal, no obstante,

estos principios han sido insuficientes para asegurar la correcta impartición de

justicia penal y en no pocas ocasiones estos han sido invocados para cometer

injusticias.

54 Serafín Ortiz Ortiz. Los Derechos humanos y la distribución del castigo. En Revista del Colegio de abogados penalistas del Valle. No. 31 y 32. Pág. 22

56

Con preocupación se advierte, coincidiendo en ello con las apreciaciones del

maestro Alessandro Baratta55, que los sistemas penales en la práctica en la

mayoría de los casos más que sistemas de protección de derechos humanos, se

constituyen en sistemas de violación de ellos, acompañando las acciones con un

discurso que pretende legitimar esas gravísimas irregularidades.

55 Baratta Alessandro. Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia penal. En Nuevo Foro Penal No. 46. Pág. 451.