Constitucion y Estado de Derecho Moderno

Poltica y constitucin en el estado de derecho Contextos, N 29, 2013, 59-72

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POLTICA Y CONSTITUCIN EN EL ESTADO DE DERECHO CONTEMPORNEO: ILEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCIN

CHILENA VIGENTE*

Jaime Bassa Mercado**

Nicols Fuster Snchez***

RESUMENEl concepto actual de Constitucin Poltica es el resultado de una compleja evolu-

cin histrica, protagonizada por los cambios sociales, verificados en los ltimos trescientos aos. Dicha evolucin ha presionado la estructura normativa del Estado por el reconocimien-to y proteccin de los derechos de las personas. La Constitucin chilena vigente contradice este concepto, por cuanto protege intereses minoritarios en la sociedad; as, al impedir la coexistencia democrtica entre las distintas tradiciones sociales del constitucionalismo mo-derno, no cumple con su funcin. El propsito del presente trabajo es mostrar algunos aspec-tos centrales en torno a la discusin relativa a la Constitucin vigente en Chile.Palabras clave: Constitucin chilena, democracia, derechos fundamentales

POLITICS AND CONSTITUTION IN THE CONTEMPORARY RULE OF LAW: THE ILLEGITIMACY OF THE CHILEAN CONSTITUTION

ABSTRACTThe current concept of political Constitution is the result of a complex historic evo-

lution motivated by social changes, verified in the last three hundred years and this evolution has pushed the States regulatory structure for the recognition and protection of fundamental rights. In force Chilean Constitution contradicts this concept, because protects minority inter-est in the society. In addition the Constitution prevents the democratic coexistence between several traditions of the modern constitutionalism, but it does not accomplish its own function. Therefore, this paper shows some aspects about discussion on the current Chilean Consti-tution.Key words: Chilean Constitution, Democracy, Fundamental rights

Recibido: 29 de marzo de 2013Aceptado: 27 de mayo de 2013

* Artculo preparado en el marco del Proyecto Fondecyt N 11110290.** Doctor en Derecho (U. de Barcelona); Magster en Derecho, c/m Derecho Pblico (U. de Chile); Licenciado en Derecho (P. U. Catlica de Chile). Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso. [email protected]*** Doctor en Ciencias Sociales y de la Comunicacin (U. de Deusto, Espaa); Magster en Comuni-cacin Poltica (U. de Chile); Licenciado en Educacin c/m en Castellano (UMCE). Departamento de Castellano, Universidad Metropolitana de Ciencias de la [email protected]

Jaime Bassa Mercado y Nicols Fuster Snchez

Contextos, N 29, 2013, 59-72 Jaime Bassa Mercado y Nicols Fuster Snchez

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1. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIN

El trmino constitucin tiene profundas races en la historia, y aunque la actual confi-guracin del concepto es reciente, mantiene algunos elementos estables, principalmente el carcter de norma fundamental del Estado y de la organizacin poltica de la sociedad. Aunque el modelo vigente de norma fundamental escrita tiene unos 250 aos, el trmino es tributario de una larga y compleja evolucin, que viene de los antiguos1. La etapa moderna de la evo-lucin se encuentra marcada por la experiencia que sucede a la Gloriosa Revolucin inglesa de mediados del siglo XVII, los procesos revolucionarios del siglo siguiente (especialmente el

francs), el duro y dispar peregrinar entre perodos de restauracin monrquica en la Europa del siglo XIX, en fin, el drama de los totalitarismos y los esfuerzos de democratizacin que se observan desde mediados del siglo XX (entre los que contamos el proceso de descolonizacin africano, el fin de las dictaduras del sur de Europa y de Amrica Latina).

A su vez, mientras el proceso de consolidacin de la Constitucin escrita se presenta primero en Norteamrica y luego en la Europa occidental, recin desde la segunda mitad del siglo XX se expande con extraordinaria fuerza, prcticamente en todo Occidente (aunque con diversos grados de consolidacin) constitucionalizando, a su vez, diversas reas del quehacer jurdico. Esta evolucin histrica deviene en el momento actual, caracterizado por la falta de certeza al definir la labor de la jurisprudencia constitucional en la interpretacin de las normas de contenido abierto e indeterminado. Al carecer de parmetros objetivos, se ha evidenciado cun relevante es la subjetividad de los intrpretes en la aplicacin de valores y principios reconocidos por las constituciones, dando paso al fenmeno conocido como

neoconstitucionalismo2.

Ahora bien, en el trnsito de la Antigedad a la Modernidad, la Constitucin deja de ser concebida como un elemento de la naturaleza (descriptiva, propia de la cosmovisin aris-totlica) y pasa a ser concebida como una creacin poltica, mediante la cual las sociedades regulan el ejercicio del poder (prescriptivo). El momento revolucionario del siglo XVIII francs acua, en boca de Sieys3, el concepto de poder constituyente, para designar a ese pueblo soberano que tiene la legitimidad suficiente para dotarse a s mismo de un ordenamiento normativo. As, es la comunidad quien se otorga a s misma una Constitucin, estableciendo

1 Ver Fioravanti, Constitucin. De la antigedad a nuestros das, pp. 15-31. En la literatura chilena, puede consultarse Alejandro Guzmn Brito, El vocabulario histrico para la idea de Constitucin Po-ltica, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, N 24 (Valparaso, 2002), pp. 267-313.2 Sobre los alcances del concepto, puede consultarse la obra colectiva Miguel Carbonell (ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, pp. 334. En la doctrina jurdica nacional, una mirada crtica al fenmeno en Eduardo Aldunate Lizana, Aproximacin conceptual y crtica al neoconstitucionalismo, Revista de Derecho, vol. XXIII N 1 (2010), pp. 79-102.3 Ver Emmanuel Sieys, Qu es el Tercer Estado? Ensayo sobre los privilegios, Madrid, Alianza Editorial, 2003, 179 pp.


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un gobierno controlado por y sometido al derecho, defendindose de sus eventuales abusos primero, y estableciendo protecciones positivas y negativas, despus. En teora, es el pueblo soberano quien legitima y acepta, a travs de una decisin poltica, la forma en que se ha de gobernar; para ello, establece lmites formales y materiales al ejercicio del poder, as como diversos mtodos de control que hacen efectivos dichos lmites y protegen los derechos de las personas. Entre los primeros se encuentra la divisin de poderes y el principio de legalidad; entre los segundos, los derechos fundamentales.

Como hija de la Ilustracin, la Constitucin moderna fue concebida como el establecimiento de un buen gobierno por el pueblo, a partir de una reflexin (supuestamente democrtica y racio-nal) que lleva a la comunidad a tomar la mejor decisin posible4, destinada a controlar el abuso de poder y garantizar la igualdad de los hombres ante la ley. Sin embargo, el contenido de las constituciones modernas da cuenta de cmo se han contrapuestos diversos intereses polticos y econmicos en estos ltimos 250 aos, explicando el crecimiento del catlogo de derechos fundamentales desde la contingencia poltica y no, necesariamente, desde su construccin

racional. En efecto, el triunfo revolucionario de la burguesa sobre la nobleza signific no solo el reemplazo de una forma de gobierno por otra, sino tambin su desaparicin como clase social.

Durante el siglo XIX, la burguesa consolid econmica y normativamente su triunfo: tanto la Revolucin Industrial como el surgimiento del Estado liberal de Derecho dan cuenta de ello. El contenido de la Constitucin caracterstica del perodo refleja el resultado de aquella tensin entre los intereses de la nobleza y la burguesa: un sistema normativo que protege la libertad individual, la igualdad formal ante la ley, la primaca del legislador sobre la judicatura y, especialmente, la proteccin de la propiedad y la actividad econmica en desmedro de otros

derechos, especialmente polticos y sociales. Se trata de un perodo no democrtico, marcado por el sufragio censitario en virtud del cual solo votaban los hombres blancos, adinerados y alfabetizados; dado que la burguesa era la nica clase social representada polticamente en el Congreso, los intereses protegidos por la ley eran socio-culturalmente muy homogneos. Esta estabilidad normativa posibilit la consolidacin econmica de la burguesa y, a la vez, dio paso al surgimiento de una nueva clase social, que denunci la crisis de legitimidad de un modelo que no garantizaba las condiciones materiales mnimas de vida que la propia indus-trializacin haba generado.

De esta manera, luego de la crisis de legitimidad del Estado liberal de Derecho que se verifica durante la segunda mitad del siglo XIX, la vigsima centuria da cuenta de cmo los

4 En tanto modelo terico, parte de una premisa ideal en la constitucin del gobierno; sin embargo, la manifestacin concreta del poder constituyente da cuenta de un proceso en el que muchas veces la racionalidad se encuentra ausente. Habermas, desde la teora comunicativa, asume al dilogo delibera-tivo como la herramienta ideal de manifestacin de la democracia, mientras que otros autores critican la aceptacin de modelos ideales que no consideran las manifestaciones concretas de dichos modelos. Ver Teora de la accin comunicativa, Madrid, Trotta, 2010.


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intereses de nuevos grupos socioeconmicos, como el proletariado o las minoras raciales

o de gnero, son reconocidos y protegidos normativamente. Sus reivindicaciones dan paso al reconocimiento constitucional de nuevos derechos (los econmicos, sociales y culturales), destinados a satisfacer las necesidades materiales de vida de una inmensa mayora de ciu-dadanos marginados del modelo burgus. Asimismo, la garanta de la igualdad ante la ley se complejiza progresivamente hacia una igualdad en el ejercicio de los derechos, principalmente mediante la configuracin de nuevas categoras de discriminacin arbitraria destinadas a terminar con exclusiones sociales amparadas normativamente.

Este transcurso histrico, y especialmente la incidencia que ha tenido la mayor o menor proteccin normativa de las diversas demandas sociales, confirma que el origen terico de la Constitucin es ilustrado; pero, a la vez, evidencia que la complejizacin de una sociedad plural y diversa, que legitima este instrumento normativo, cuestiona seriamente que su fundamen-tacin sea racional. La dimensin histrico-poltica del contenido de la Constitucin se hace evidente ante su pretensin de racionalidad. As, este proceso ya no se da solo en el marco de la libertad y la igualdad formal, propia del perodo decimonnico; hoy tambin incorpora una serie de principios constitucionalizados a partir del siglo XX, que buscan proteger la igual dignidad de la persona y limitar el ejercicio del poder. As, entendemos por Estado constitu-cional la comunidad poltica que encuentra su fundamento antropolgico en la dignidad del hombre, y que, en la democracia pluralista, encuentra su estructura organizativa (Hberle, 2002: 178). Ambos elementos se erigen hoy como los pilares fundamentales de las constitu-ciones contemporneas, construidas polticamente por la sociedad a partir del reconocimiento

y proteccin de una diversidad que reafirma la igualdad entre los sujetos.

En primer lugar, es la comunidad poltica la que establece y legitima el orden normativo que regir sus relaciones, a travs de una decisin consciente y colectiva a partir de la cual se da una norma fundamental cuya cualidad diferencial consiste, ante todo, en constituir a la

comunidad poltica; de hecho, en

la Constitucin acta la nica eficacia jurdica que no comparte con el resto de las normas: la de fundar o constituir a la propia comunidad poltica como una comu-nidad de Derecho. Las normas pertenecientes a otras ramas regulan relaciones sectoriales producidas en la sociedad: solo la Constitucin crea jurdicamente a la sociedad (Garrorena, 1997: 42).

En consecuencia, este acto normativo tiene un contenido esencialmente poltico, en

virtud del cual se crea el ordenamiento jurdico. En segundo lugar, las constituciones hoy no es entienden si no en el contexto de una sociedad democrtica, que asume la igual dignidad de sus miembros como el mnimo material que legitima el orden poltico y social. Es a partir de esta igualdad fundamental en la dignidad de las personas, que la comunidad constituye su orden normativo para proteger los intereses de sus miembros, a partir de las decisiones toma-das mediante el proceso abierto y deliberativo que debiera caracterizar al sistema mayoritario.


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No obstante lo anterior, existen una serie de instituciones constitucionales que se encuentran, las ms de las veces, al margen de las decisiones que regularmente toma la ma-yora poltica, como la propia existencia de un catlogo de derechos fundamentales (Ziga Urbina, 2007). Regularmente, porque a fin de cuentas, la presencia del catlogo de derechos fundamentales en la Constitucin, as como cualquier otra institucin de carcter contramayo-ritario, existe y tiene la estructura que tiene a partir de una decisin poltica que se manifiesta en su momento de origen (constituyente). Este tipo de instituciones no son susceptibles de ser revisadas con la frecuencia que podra significar la dinmica propia del proceso poltico de construccin de mayoras (ello podra significar una inestabilidad poltica que corroera la legitimidad del sistema constitucional); sin embargo, parece evidente que llegado el momento histrico de su revisin, ser la propia mayora poltica la que, eventualmente, modificar estas instituciones. As, incluso aquellas cuestiones fundamentales del ordenamiento constitucional excluidas del debate poltico, fueron positivadas en virtud de una decisin poltica.

Las tensiones entre Constitucin y democracia se evidencian cuando la democracia

es reducida al proceso formal de toma de decisiones; en este sentido, efectivamente hay ins-tituciones fuera del alcance de la mayora. Sin embargo, si atendemos al contenido material de la democracia, es posible concluir que ambos conceptos se potencian y complementan recprocamente. En efecto, la democracia contiene dos elementos compatibles con una norma fundamental positiva y supra legal garantizadora de ciertos mnimos materiales, segn el actual desarrollo del constitucionalismo: en primer lugar, la consideracin de todas las personas como

iguales en dignidad y derechos; en segundo lugar, la garanta del pluralismo como condicin de ejercicio de la democracia y la libertad moral de los individuos, garantizando la neutralidad ideolgica del Estado y la convivencia pacfica de grupos y personas con visiones y proyectos de la sociedad diferentes e, incluso, contrapuestos.

Histricamente, ambos elementos solo han coexistido en el marco de las democracias constitucionales contemporneas, particularmente luego de las experiencias de los regmenes

totalitarios. Es decir, ms all de las tensiones que una norma fundamental supralegal pueda generar con la regla de la mayora, lo cierto es que la combinacin de democracia y Cons-titucin ha otorgado a las sociedades occidentales, un marco de convivencia pacfica entre personas reconocidas como iguales y cuya especial dignidad, fundamento de sus derechos fundamentales, se presume universal y se garantiza jurisdiccionalmente (Alexy, 2000).

2. CONSTITUCIONALISMO EN EL SIGLO XX

El constitucionalismo democrtico del siglo XX, basado en la soberana popular y superado el sufragio censitario, intentar llevar a la prctica la igualdad terica de fines del siglo XVIII: el Derecho es igualdad, en tanto ordenacin general de las relaciones jurdicas. La ordenacin de una sociedad constituida por personas con diferentes cualidades, aptitudes,

fortunas, pero a la vez (pretendidamente) iguales en dignidad y derechos, no puede ser dejada


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a la sola espontaneidad de las relaciones sociales. Ello impedira hacer efectiva la declaracin de igual dignidad y derechos de las personas, ya que las diferencias materiales condicionan permanentemente el ejercicio de esos derechos. Por ello, la ordenacin de la comunidad (que es instituida por ella misma a travs de una Constitucin), busca proteger igualitariamente a sus miembros frente a las desigualdades naturales, garantizando tanto la libertad como la igualdad de manera universal.

Esta ordenacin fundamental de la comunidad ha sido conceptualizada, histricamente, desde diferentes perspectivas. Para Lassalle, las cuestiones constitucionales no son cuestio-nes propiamente jurdicas, sino de fuerza, de poder. Las constituciones escritas no son ms que papel sin sentido frente a las relaciones de fuerza y de poder poltico que se generan al interior de las sociedades, son el reflejo de ello: la Constitucin real se encuentra en los factores concretos de poder; es decir, la norma viene a dar cuenta de cmo el poder se mani-fiesta en la prctica: los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad en cuestin, haciendo que no puedan ser, en sustancia, ms que tal y como son (Lassalle, 2002: 84). Durante el siglo XX, otros autores construyen la conceptualizacin terica de la Constitucin en trminos jurdico-formales, identificndola con la norma de mayor autoridad formal del ordenamiento jurdico, principalmente Kelsen (2002) y Jellinek (2000).

La Constitucin es concebida como aquella norma de mayor jerarqua que determina tanto los modos de produccin normativa como la regla de validez del resto del ordenamiento jurdico. La supremaca constitucional configura una pirmide normativa compuesta por diferen-tes escaos, entre los cuales existen relaciones de validez formal e interna. Progresivamente durante la centuria pasada, la Constitucin deja de ser una norma programtica y adquiere una dimensin de derecho positivo exigible jurisdiccionalmente, complejizando su posicin en el entramado normativo.

Hoy, ambas aproximaciones tericas constituyen aportes significativos para afirmar que la Constitucin tiene una doble dimensin, en la cual se manifiestan las diversas normas constitucionales: junto con ser una norma jurdica formal, su contenido material y sus funciones (ordenacin, limitacin y control del ejercicio del poder, garanta y proteccin de los derechos fundamentales), complementan la nocin de norma fundamental del Estado con la idea de la ordenacin poltica de la comunidad, en tanto manifestacin del principio del autogobierno del pueblo. As, la Constitucin contempornea se encuentra en algn punto entre la dinmica propia del poder poltico y la pretensin prescriptiva de toda declaracin normativa, entre el

contenido material y la legalidad formal. Esta posicin entre dos polos puede explicarse, entre otros elementos, a partir de:

1. el trnsito histrico experimentado por el concepto Estado de Derecho, cuya visin inicialmente formal ha sido complementada con la constitucionalizacin (y la consecuente pretensin de objetivacin) de importantes contenidos materiales, tales como los derechos


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fundamentales o los principios social y democrtico, producto de las reivindicaciones polticas

de determinados grupos histricamente postergados; y 2. la constatacin de que la Constitucin, junto con ser un enunciado normativo con

pretensiones prescriptivas y de vinculacin directa e inmediata, es un pacto poltico mediante

el cual una comunidad determinada en un momento histrico concreto se dota a s misma (tericamente) de un ordenamiento jurdico y poltico fundamental.

En algn punto intermedio, la dimensin cultural asoma como un factor relevante para la configuracin contempornea del concepto constitucin. Para Hberle, permitira explicar cmo esta se manifiesta en la sociedad contempornea, caracterizada por su diversidad y pluralismo y por su forma democrtica de gobierno. Seala el autor que la Constitucin no es solamente un texto jurdico ni tampoco una acumulacin de normas superiores, es tam-bin una expresin de un estado de desarrollo cultural, un medio de auto representacin de un pueblo, un espejo de su herencia cultural y un fundamento de sus nuevas esperanzas (Hberle, 2002: 195).

En efecto, la norma fundamental es el resultado de un proceso poltico en virtud del

cual la comunidad se ordena jurdicamente; el resultado de este proceso es una norma cuyo contenido se entiende a partir de un complejo y equvoco proceso histrico de sedimentacin de los elementos del constitucionalismo moderno (Garrorena, 1997)5, el que es complemen-tado con las particularidades que cada comunidad decide escriturar en su Carta. Sin em-bargo, en este proceso de ordenacin jurdica, existe una compleja relacin entre la libertad de autodeterminacin que tiene una comunidad para darse un ordenamiento jurdico, y el estado de desarrollo cultural que, contingentemente, una comunidad esperar reflejar en l. Sera posible sostener que, a la luz de la evolucin histrica de un pueblo en particular, esta es un condicionante para el contenido de la Carta, de manera tal que no cualquier cosa cabe dentro de ella; no se trata de un lmite vinculante, por cierto, pero s de la configuracin de los ideales de justicia que, en principio, una comunidad estara dispuesta y querra proteger. As, por ejemplo, la manifestacin normativa de un poder constituyente autoritario y contracultural carece de la legitimidad necesaria para que la Constitucin que emana de l goce de efectiva vigencia normativa.

En consecuencia, es posible afirmar que las constituciones no se entienden solo a partir de la mera legalidad de su texto, sino que existe una serie de elementos que permiten abrir la lectura e interpretacin del texto a contenidos complementarios. Sin perjuicio que volveremos sobre ello al abordar la interpretacin de la Constitucin contempornea, creemos importante destacar en esta etapa de definiciones conceptuales, el elemento histrico que puede preceder al texto. A este respecto, Garrorena seala que la Constitucin

5 Ver Garrorena Morales, Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 51 (1997), pp. 45-48.


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existe como historia. Forma parte de ese trayecto al que conocemos como cons-titucionalismo, y debe ser comprendida en el marco de dicho proceso. Ello quiere decir que la racionalidad de cada texto normativo no se agota en s misma, en su propio y aislado discurso, sino que recoge, prolonga y expresa la racionalidad de un debate de siglos en el que han participado otras comunidades y otras genera-ciones (Garrorena, 1997: 45).

El carcter de norma fundamental proviene, entre otros, del hecho que las normas constitucionales no se remiten a otras normas, sino a un espacio de decisin ms cercano a

lo poltico que a lo jurdico, en el cual las fuerzas polticas deciden el contenido normativo de la Constitucin, a partir de las definiciones conceptuales que, culturalmente, ha desarrollado el constitucionalismo moderno. Ahora bien, esta decisin en el espacio de lo poltico, cultural antes que natural, es positivada por la sociedad en la norma fundamental que determina la organizacin de la propia comunidad. Este es uno de los elementos que permite actualizar el contenido material de las normas constitucionales a travs de la interpretacin (Bckenfrde, 2000). Llegados a este punto, es necesario destacar dos elementos importantes: 1) cada Constitucin es el resultado de un devenir histrico en el cual cada comunidad ha protegido los derechos de sus miembros a partir de sus propias caractersticas culturales, legitimando con ello su ordenamiento constitucional; asimismo; 2) el acercamiento del jurista sobre el texto constitucional no es desnudo, sino que parte desde una evolucin histrica que enriquece su anlisis y que, de alguna manera, genera un particular modelo de Constitucin a partir del cual escruta determinado texto, como podra desprenderse de la siguiente afirmacin: me parece que estamos obligados a advertir que la Teora de la Constitucin extrable de determinadas constituciones dudosamente merecedoras de tal nombre, por mucho que se adecue a su texto, solo puede calificarse de constitucionalmente inadecuada (Garrorena Morales, 1997: 50); el juicio de valor del observador le impide realizar una aproximacin neutra al objeto de estudio.

No es que la neutralidad sea un ideal en el cual ciertos autores fracasan; por el contra-rio, ello da cuenta de que siempre las particularidades del sujeto (tanto las individuales como aquellas que comparte con su comunidad de origen), condicionarn la teora constitucional que construya a partir de determinados enunciados normativos. As, es comprensible que se afirme la imposibilidad de que ciertos textos normativos que cumplan satisfactoriamente con los mnimos propios del sistema constitucional moderno (v. gr., proteccin de los derechos fundamentales), precisamente porque el estudioso parte desde ciertos supuestos, conscien-temente o no, desde los que debiera realizar un anlisis crtico de la norma constitucional. Es lo que sucede, por ejemplo, con la Constitucin chilena vigente: mientras ms cercano a la Dictadura se encuentre el observador, ms benigno ser su juicio de la Carta, y viceversa.

3. ESTADO DE DERECHO

El Estado de Derecho es uno de los elementos claves de la cultura jurdica, ya que define la posicin del Estado en la sociedad y su relacin con los individuos a travs de la actuacin de sus organismos. Aunque sus elementos principales mantienen algn grado de


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continuidad en su desarrollo histrico, se trata de un concepto que permanece abierto a las diferentes concepciones tericas sobre el Estado y la Constitucin que son susceptibles de concreciones diversas, sin que ello suponga que cambie por entero su contenido, es decir, sin que pierda su continuidad o se degraden a meras frmulas vacas. De esta forma, solo el conocimiento de su desarrollo histrico hace posible una comprensin sistemtica del concepto (Bckenfrde, 2000: 18). A lo largo de la historia, este trmino ha conceptualizado la forma en que se ejerce el poder poltico, determinando el control que la sociedad ejerce sobre l. Idea originaria del constitucionalismo ingls y acuado formalmente en el primer tercio del siglo XIX6, ha experimentado una importante evolucin, superando una concepcin preferentemente formal para desarrollar un contenido material diferente al original.

El contexto histrico que determina el surgimiento del Estado de Derecho es trascen-dental: la opcin poltica por un determinado sistema jurdico de ejercicio del poder obedece a la necesidad de la burguesa por controlar y limitar el poder de la monarqua absoluta y de derrotar a la nobleza. Ello es determinante para comprender la evolucin que ha experimen-tado el concepto y cmo se ha amoldado su contenido original a medida que evoluciona la sociedad, debiendo hacer frente a realidades y necesidades polticas, econmicas y sociales en constante cambio. No por nada, el concepto original de Estado de Derecho se fundamenta en las garantas formales de proteccin de los derechos fundamentales y en el establecimiento de los lmites procesales al ejercicio del poder (separacin de poderes, principio de legalidad), que lo llevan a optar por un reconocimiento expreso para una posterior constitucionalizacin de los derechos de libertad como espacios intangibles frente al poder del Estado7.

La propia construccin argumentativa del contractualismo y de sus pilares (el estado

de naturaleza y los derechos preestatales), tiene por finalidad derrotar un argumento que, en la poca, apareca como inexpugnable: el origen divino del poder real. Oponiendo sus intereses a los de la nobleza dominante, la ya consolidada burguesa mercantil fuerza el fin del Antiguo Rgimen alegando la proteccin de derechos anteriores al Estado. Como no poda ser de otra manera, los derechos cuya proteccin se alegaba se identificaron plenamente con la proteccin de los intereses de la propia burguesa que empuj por su

6 Acuado por Robert von Mohl, Das Staatsrecht des Knigreich Wrttemberg, Tbingen, 1829. Para una evolucin del concepto, puede consultarse Manuel Garca-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, Alianza Editorial, Madrid, 1996; Antonio Enrique Prez Luo, Derechos Hu-manos, Estado de Derecho y Constitucin, 9a edicin, Madrid, Tecnos, 2005.7 Creemos importante sealar que no se trata del mismo concepto de Estado actual, ya que en la poca en comento se identificaban Estado y monarca; as, es posible afirmar que tanto las ideas de espacios de libertad intangibles al Estado como de derechos preestatales, deben ser entendidas a partir del contexto histrico que las genera, es decir, derechos que no se oponen a todo el Estado tal como lo entendemos hoy, sino que se oponen a quien en la poca ejerca en forma absoluta el poder poltico: el monarca. Ello permite entender la actual configuracin poltica de los derechos a partir de diversas manifestaciones de la voluntad soberana, la constituyente, no institucionalizada, y la legislativa, nece-sariamente ejercida dentro del Estado.


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reconocimiento (propiedad y seguridad individual), dando paso al surgimiento del Estado liberal de Derecho, segn veremos.

Como un elemento inescindible de esta evolucin histrica, la relacin entre el Estado y la sociedad experiment una fuerte transformacin desde fines del siglo XIX y comienzos del XX. El Estado dej de ser el gendarme o guardin que garantiza el libre desarrollo de la sociedad civil ambos, Estado y sociedad, concebidos como dos sistemas separados entre s y pas a ser un agente activo en su desarrollo, participando de la actividad social, cuando no regulando ciertos sectores. Asimismo, la funcin inicial de garanta formal y procesal de los derechos concebidos como espacios de libertad, es complementada por la garanta material de ciertas prestaciones que vienen a asegurar mnimos materiales en el nivel de vida de los ciudadanos, ambos fundamentados en la actual autoconcepcin de la dignidad de la persona. De esta manera, la separacin entre ambos sistemas dio paso a una interconexin entre ellos, prcticamente a todos los niveles. Al respecto, Garca Pelayo afirma que

es claro que una concepcin del Estado de Derecho formulada dentro de un marco caracterizado por la neta distincin entre Estado y sociedad, por unos valores jur-dicos considerados como inmutables y por una determinada distribucin del poder poltico-social, no puede mantenerse en sus trminos clsicos y que ha de sufrir el correspondiente proceso de adaptacin a las nuevas situaciones ambientales (Garca Pelayo, 1996: 54).

Los elementos del Estado de Derecho deben ser interpretados segn la realidad social, complementando las clsicas concepciones que dieron vida al principio con los elementos que lo configuran actualmente; as, tanto la evolucin en el concepto de igualdad, como el cambio en la relacin Estado-sociedad son determinantes en el contenido material del Estado de Derecho, lo que repercute, necesariamente, en la interpretacin de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurdico en su conjunto. De esta manera, la tipificacin del Estado de Derecho actual no se limita a los elementos constitutivos de los siglos XVIII y XIX (Cossio Daz, 1989), sino que incorpora una serie de factores propios de la evolucin que ha experimentado la sociedad, principalmente durante el ltimo siglo.

Aun cuando no debe olvidarse que el concepto de Estado de Derecho contiene la fundamentacin misma del control, lmite y condicionamiento del ejercicio del poder poltico del Estado la separacin de poderes, el respeto y garanta de los derechos fundamentales y la legalidad de los actos de la Administracin, es menester tener presente que todos ellos han evolucionado junto con el rgimen poltico desde fines del siglo XVIII, por cuanto hoy res-ponden a nuevas exigencias, formuladas por una sociedad que ha experimentado profundas transformaciones. La separacin de poderes hoy tiene una connotacin distinta, ya sea por la interaccin permanente entre los poderes del Estado, ya sea por la presencia de los partidos

polticos de masas; los derechos fundamentales hoy componen un catlogo cada vez ms amplio y complejo, garantizado jurisdiccionalmente, que se desarrolla dentro del Estado y no como una realidad previa a l, pero cuya efectividad se encuentra en permanente cuestiona-


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miento; y el principio de legalidad de los actos de la Administracin ha sido complementado por el principio de constitucionalidad, aplicable a todos los rganos del Estado. Ello configura un Estado de Derecho diferente, que algn sector de la doctrina ha denominado Estado cons-titucional8, en el que se incorporan las tres tradiciones del constitucionalismo contemporneo: liberal, social y democrtica.

4. LA FUNCIN DE UNA CONSTITUCIN EN LA SOCIEDAD DEMOCRTICA

La prctica constitucional chilena muestra una concepcin desafortunada acerca de la funcin que cumplen la Constitucin y la ley en la configuracin normativa de nuestra convi-vencia democrtica; particularmente, respecto de la relacin que existe entre ambas normas o, mejor dicho, entre lo que cabe esperar del constituyente y del legislador en tanto repre-sentantes (mejores o peores) de la voluntad soberana. Esta confusin ha llevado a creer que cualquier problema se puede resolver con una reforma a la Constitucin. Ciertamente, otros factores inciden, como el excesivo legalismo o la propia carencia de legitimidad de la Carta. La Constitucin solo est para las cuestiones macro: distribucin de competencias entre los rganos del Estado, principalmente para determinar la legalidad de su actuacin, sus lmites

y controles, y el reconocimiento de los derechos fundamentales, a travs de declaraciones de principios acompaadas de competencias especficas para garantizar su ejercicio y proteccin. Determinar el tipo de Estado, la forma de gobierno, las competencias de cada rgano y sus controles, pero bajo la premisa que la regulacin de detalle ser determinada a travs de los procedimientos participativos que se garantizan en el Congreso Nacional.

Qu corresponde a una constitucin? Regulacin constitucional del ejercicio del poder y garanta de los derechos fundamentales; el resto es tarea del legislador. La Constitucin debe determinar las bases de la convivencia, sus elementos fundamentales (como los derechos), junto a los rganos competentes y los procedimientos para resolver o dirimir las dificultades que surjan en su aplicacin. Es a partir del respeto de estos mnimos que las comunidades se dan a s mismas el tipo de ordenamiento jurdico que desean. El fin de la Constitucin no es regular, a nivel de detalle, todos los aspectos de la convivencia democrtica y del poder

poltico. En el contexto del constitucionalismo contemporneo, deudor de sus races liberal, social y democrtica (y de los intereses y necesidades sociales y econmicas tras cada uno

de ellos), una carta fundamental no debiera positivar y petrificar un modelo de sociedad ba-sado solo en uno de estos tres grandes pilares, precisamente porque no considera, para la definicin de sociedad, la debida proteccin de los intereses y necesidades propias de estas tradiciones del constitucionalismo.

En concreto, el modelo chileno de la Constitucin vigente fue diseado por la Dictadura, pero desde el paradigma propio del constitucionalismo decimonnico liberal, que sobreprotege

8 Con algunas diferencias entre s, puede consultarse Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, especialmente pp. 33-41, y Hberle, El Estado constitucional, especialmente pp. 295-311.


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la propiedad privada, la libre iniciativa econmica y la autonoma de la voluntad en desmedro de otros valores que forman parte de la convivencia social, identificados en los derechos so-ciales, en la igualdad y en la participacin. La historia ya nos muestra cmo termina el asunto: la crisis de legitimidad material que sufri el Estado liberal de Derecho desde la segunda mitad del siglo XIX y que signific su radical transformacin, est afectando al modelo constitucional chileno. Mientras esta crisis de legitimidad material no se satisfaga, la Constitucin (la vigente o la prxima) no gozar de la legitimidad necesaria para garantizar estabilidad.

Cada comunidad, histricamente determinada, tiene el derecho y el deber de autogo-bernarse, por lo que el ordenamiento constitucional antes que petrificar determinadas opciones polticas, debe garantizar la existencia del juego democrtico y que este sea capaz de con-cretizar el contenido de la Constitucin a partir de diferentes opciones polticas, respetando los elementos mnimos de convivencia democrtica. En efecto, lo nico que no debe quedar indeterminado son los fundamentos del orden de la comunidad, por lo que la Constitucin debe contener un ncleo estable de todo aquello que la comunidad ha decidido y que ya no se encuentra controvertido (Hesse, 2011). Esta es la principal tarea pendiente en el proceso de legitimacin democrtica del ordenamiento constitucional chileno, hacia la cual debiera apuntar el desarrollo del Derecho Constitucional (con esta Carta u otra): permitir primero y garantizar despus que el contenido mnimo de este ncleo pueda ser determinado democrticamente por la comunidad, superando las tcnicas de amarre articuladas por la dictadura militar. Ello supone revisar tanto los procedimientos y las competencias que contempla la Constitucin para decidir las cuestiones que se han dejado abiertas, como el contenido de aquel ncleo base, determinado en dictadura y cerrado a la revisin democrtica como consecuencia del sistema de qurum y del sistema electoral binominal para la eleccin de los parlamentarios. Solo as, este ncleo tendr la legitimidad democrtica suficiente para dotarlo de la estabilidad que requiere la sociedad.

El ejercicio es necesario, incluso en el escenario de una nueva Carta. Ningn poder constituyente, sea este dictatorial, autoritario o democrtico, puede pretender que su decisin normativa reemplace la futura actividad poltica de la sociedad. Legtimamente, las generaciones venideras aspirarn a determinar las reglas de su convivencia democrtica, enfrentando nece-sidades y protegiendo intereses segn el contexto histrico que los condicione. Probablemente compartirn las matrices bsicas recogidas en la Constitucin, pero si esta pretende imponerse por sobre la decisin de aquellos, est condenada a la deslegitimacin. En el marco de una sociedad plural y democrtica, la apertura de la Carta es un mnimo terico para satisfacer su

pretensin de estabilidad normativa y, consecuencialmente, poltico-social. Pero apertura no en tanto en la indeterminacin de sus enunciados normativos, sino en el espacio competencial

que reconoce y garantiza al legislador.

Esta apertura de la Constitucin, debiera ser entendida como garanta de libertad poltica de la cual goza una comunidad para autodeterminarse (Hesse, 2011). Es una de las funciones


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que cumple esta norma en el modelo actual del Estado de Derecho: garantizar la apertura del proceso deliberativo a travs del cual se crean las normas jurdicas; nunca cerrarlo a travs de argumentos de autoridad. La funcin de una constitucin es encauzar la poltica a travs de los mnimos acordados por la comunidad, pero nunca reemplazarla. A este respecto, la interpretacin constitucional es clave. Dado que tras toda teora de la interpretacin existe subyacente una teora de la Constitucin, concebir la norma como un testamento, lleva al intr-prete a recurrir a argumentos de autoridad que cierran el dilogo en el proceso nomogentico, por ejemplo, va interpretacin originalista. El recurso constante a las Actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin solo ha logrado petrificar el contenido material de la Carta, contribuyendo en su proceso de deslegitimacin al cercenar el dilogo deliberativo propio de la sociedad civil. Ello impide que esta norma cumpla la funcin que se espera de ella en el Estado de Derecho contemporneo: garantizar la apertura del proceso democrtico a partir de la diversidad y pluralismo que caracteriza a la sociedad actual.

Sin embargo, la Constitucin vigente contiene una serie de disposiciones que regulan cuestiones que son propias de una ley o, incluso, de un reglamento. Peor an: cierra ciertas materias y las excluye de la decisin poltica, a travs de una astuta combinacin estrat-gicamente diseada por la dictadura militar, que combina la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la Repblica, el complejo sistema de qurum para la aprobacin de las leyes y el sistema de control de constitucionalidad. Ello se explica por el origen histrico del texto: se definieron ciertas instituciones (en el sentido amplio de la palabra) como resultado de una reaccin poltica frente al gobierno de la Unidad Popular. As, por ejemplo, la Constitucin vigente define un modelo econmico, un sistema tributario, un sistema de previsin social, un sistema universitario, etc., no solo entrometindose, sino que entorpeciendo la definicin legislativa de estas materias. Ese entramado forma parte de la estrategia poltica a travs de la cual se protegen los intereses (principalmente econmicos) de quienes respaldaron la dictadura, reemplazando a la poltica por la Constitucin.

CONCLUSIN

Esa garanta de libertad poltica, que Hesse identifica en los aspectos que la Consti-tucin ha dejado pretendidamente abiertos para una configuracin legislativa posterior, en la Carta chilena ha sido cerrada y casi petrificada contra la intervencin legislativa. Ello se ha hecho a partir del miedo a la poltica como un espacio legtimo de configuracin del ordena-miento jurdico, argumentando la recuperacin de la estabilidad institucional quebrantada en la dcada de 1970. Sin embargo, el afn de la Carta vigente por reemplazar a la poltica en vez de garantizarla mediante ciertos mnimos consensuados, le ha significado su condena irremediable a la ilegitimidad. Por eso nunca podr superar este dficit, a diferencia de lo ocurrido con constituciones chilenas anteriores que s lograron reponerse de sus contextos autoritarios de gestacin. El problema de ilegitimidad que afecta a la Carta vigente no es solo por su origen en dictadura, sino porque sus instituciones obedecen a un objetivo poltico: reemplazar a la poltica.


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