Constitución Horizontal

LA CONSTITUCIN HORIZONTALTeora constitucional y giro decolonial

Alejandro Mdici

LA CONSTITUCIN HORIZONTALTeora constitucional y giro decolonial

Prlogo de David Snchez Rubio

Centro de Estudios Jurdicos y Sociales Mispat, A.C.Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos

Educacin para las Ciencias en Chiapas, A.C.Aguascalientes / San Luis Potos / San Cristbal de Las Casas

2012

Primera edicin, 2012

Derechos reservados por Alejandro Mdici

Centro de Estudios Jurdicos y Sociales Mispat, A.C. Coln #443, Barrio de Triana, C.P. 20000, Aguascalientes, Ags. Universidad Autnoma de San Luis Potos lvaro Obregn #64, Centro C.P. 78000, San Luis Potos, S.L.P.

Educacin para las Ciencias en Chiapas, A.C. Felipe Flores 85-A, Barrio de Guadalupe. C.P. 29230 San Cristbal de Las Casas, Chiapas.

ISBN 978-607-8062-20-1

Agradecimientos

En primer lugar, al iusfilsofo sevillano y gran amigo David Snchez Rubio, por prologar estas reflexiones, prestigindolas y hacindolas ms interesantes para el pblico crtico.

Al Prof. Dr. Alejandro Rosillo Martnez por su generosidad al aceptar este texto para su publicacin en la importante coleccin de pensamiento jurdico crtico que orienta en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos.

A los compaeros y compaeras del CEAPEDI, de la Universidad Nacional del Comahue, en la Patagonia Argentina, con quienes he teni-do la fortuna de compartir numerosos encuentros y reflexiones acerca de la problemtica decolonial, en especial a Mara Eugenia Borsani, Carlos Pescader y Martn Daz.

A los compaeros y compaeras del GESCO de la Universidad de Buenos Aires por sus crticas y aportes.

7NDICE

Prlogo por David Snchez Rubio 11

Introduccin 21

Primera parte

Captulo PrimeroAperturas tericas: perspectiva modernidad/colonialidad, 27narratividad del derecho y pluralismo jurdico

1. La perspectiva de anlisis modernidad/colonialidad. 272. Del derecho monista analizado al derecho pluralista contado. 303. El paradigma occidental de los derechos humanos 42como vector del proceso Modernidad/colonialidad.

3.1. Paradigma eurocntrico de los Derechos Humanos: lmites internos. 443.2. Perspectiva histrica- estructural. 45

4. Las formaciones polticas de Amrica Latina y la colonialidad del poder. 505. El constitucionalismo moderno/colonial en nuestra regin. 53

Segunda parte

Captulo SegundoEstado constitucional y procesos de democratizacin. 61

1. Las tensiones entre democracia y estado de derecho. 612. Argumentos sobre la tensin entre estado 65de derecho constitucional y democracia.

2.1. Discusiones tericas contemporneas. 652.2. Discusiones histricas. 68

3. Procesos de democratizacin y teora de la democracia. 704. Democracia y teora en el siglo XX: la formacin del canon. 715. Democracia: el canon dominante. 736. Consecuencias del canon dominante en la comprensin 76de los procesos de democratizacin.7. Los mecanismos de informacin, control y participacin en la 77democracia representativa: la relacin de representacin poltica.

8Captulo TerceroDemocratizar la democracia. 81

1. Apertura a otras teoras democrticas. 812. Innovacin democrtica desde el Sur. 833. Las dimensiones axiales de un anlisis crtico 85de los procesos de democratizacin. 3.1. Consenso exigente. 853.2. Innovacin institucional: Solidaridad intergeneracional. 95Geopoltica del conocimiento.3.3. Un nuevo igualitarismo. La relacin derechos-participacin-ciudadana social. 97Participacin como derecho y como garanta.4. Poder constituyente y procesos de democratizacin en el 99nuevo constitucionalismo latinoamericano.

Tercera parte.

Captulo CuartoConstitucionalismo y giro decolonial. 107

1. El neoconstitucionalismo como paradigma del estado de derecho. 107Potenciales y lmites desde Nuestra Amrica. 2. Principales aspectos del neoconstitucionalismo. 1093. Los desafos del neoconstitucionalismo desde Amrica Latina. 115 Captulo QuintoEl estado constitucional en Amrica Latina. 119

1. El constitucionalismo histrico y la narrativa del progreso. 1192. Supuestos bsicos: discurso constitucional, narratividad y simbolismo: 120las imgenes rectoras.3. Constitucionalismo e imgenes de la constitucin. 1244. El neoconstitucionalismo reciente en Amrica Latina. 126Constitucin declarativa avanzada + relativa ineficacia.

Captulo SextoEl nuevo constitucionalismo decolonial en Bolivia y Ecuador. 135

Introduccin. 1351. Prembulos y narratividad constitucional. 138

92. Forma de Estado. 1403. Forma de Gobierno. 1424. Sistema de Derechos. 144

Captulo SptimoNuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica. 149

1. Colonialidad del poder y naturaleza. 1492. Las imgenes rectoras acerca de la naturaleza en el estado constitucional. 1523. El cambio de paradigma: la naturaleza integrada en el ambiente 156vs. recursos naturales. 4. Ecologismo popular, conflictos socioambientales y procesos constituyentes 159en Bolivia y Ecuador.5. Las imgenes rectoras acerca de la naturaleza en las nuevas constituciones: 161buen vivir y derechos de la naturaleza. 6. La constitucin ecolgica y los conflictos socio ambientales en el nuevo marco. 1657. El carcter crtico pedaggico de las nuevas constituciones. 169

Captulo OctavoConclusin. La constitucin horizontal. 173

Bibliografa. 179

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PRLOGO

Cuando le el original, necesario y valiossimo libro de mi querido y admirado Alejandro Mdici que ahora pretendo prologar, me llam la atencin, entre otras cosas, lo que el autor argentino seala sobre la necesidad de que la propia realidad y el mismo contexto latinoamericano en el mbito poltico, jurdico y cultural sean siempre los referentes para cualquier anlisis que se realice desde conceptos, teoras y doctrinas, independientemente de los lugares en los que se hayan concebido y articulado. El hecho de la pluralidad y la diversidad tnica y de culturas y la influencia de la modernidad/ colonialidad en su giro decolonial, son elementos que deben ser tenidos en cuenta no slo cuando se interpreta el mundo social de Amrica Latina, sino tambin siempre que se produzcan normas, leyes, constituciones e instituciones tanto de carcter jurdico como poltico, encargadas de regular, ordenar y canalizar los conflictos sociales o de dar expresin de las demandas populares basadas en las peculiaridades de la textura mltiple y heterognea de la cultura y la historia de la regin.

Si algo caracteriza a Latinoamrica es que est conformada por colectivos que, fueron la mayora subalternizados por una modernidad blanca y criolla imperialista y colonial tanto en lo econmico como en lo libidinal, lo sexual, lo tnico, lo poltico, lo econmico, lo epistemolgico y lo cultural. Esos pueblos victimizados fueron y con-tinan siendo los pueblos indgenas, las comunidades de negros y de origen esclavo, los campesinos y campesinas, colectivos de trabajadores y trabajadoras, comunidades de pescadores, las mujeres a partir de la dimensin patriarcal y machista tanto precolombina como occidental, los homosexuales y lesbianas, los mestizos, y las mayoras socioecon-micas empobrecidas y despreciadas en general.

A partir de este hecho, y coincidiendo con el planteamiento de Alejandro Mdici, cualquier proceso de democratizacin, cualquier idea de democracia o de derechos hu-manos que se proyecte sobre la regin, cualquier creacin y aplicacin de una constitu-cin o norma fundamental que se establezca en los pases latinoamericanos y cualquier concepto que se tenga de lo poltico y la poltica, si no incorpora y acepta la dimensin participativa de la pluralidad y la diversidad etno-cultural bajo el rostro de violencia origi-naria de la modernidad colonial importada, desde su nacimiento est abocada al fracaso y a reproducir contextos y estructuras inspiradas por espiritualidades, lgicas y dinmicas de exclusin, de dominacin y de jerarquas discriminadoras.

A lo largo de la densa historia de Amrica Latina, junto con su permanencia en el tiempo, se han ideo sucediendo proyectos, imaginarios y formas de pensar, defendidos por grupos humanos que han expresado determinadas formas de comprender sus reali-

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dades y de presentar alternativas con las que poder salir de las adversidades, los obstcu-los de sus entornos convivenciales.

En este sentido, el mismo filsofo mexicano Leopoldo Zea elabor una serie de imgenes o modelos que los grupos humanos ms o menos influyentes o con aspiracio-nes de autoafirmarse en el proceso de desarrollo poltico, social y cultural de sus pases, han tenido como marco justificador de sus intereses y demandas. Zea habla de sucesivos proyectos que se han intentado aplicar como respuestas a las adversidades sociales, polticas, econmicas y culturales surgidas en cada momento. Estos proyectos son los si-guiente: ibero, sajn, conservador, civilizador y libertario o asuntivo (Filosofa de la historia americana, pp. 104 ss., 133 ss., 190 ss., 212 ss., 244 ss., 270 ss.). Mientras que los proyectos ibero y sajn procedan de los procesos colonizadores y expansionistas de occidente de carcter religioso en el primer caso, con la Corona espaola y, en el segundo caso, comer-cial con los ingleses y holandeses, los otros tres proyectos se enmarcan en la herencia de estos dos primeros proyectos pero desarrollados de manera ms interna a partir de los diversos procesos de independencia. Los proyectos ibero y sajn se basan en la superio-ridad de los espaoles, portugueses e ingleses, en su versin blanca, propietaria, cristiana, heterosexual, patriarcal y de mayora de edad frente a los indgenas. El desconocimiento inicial del colonizador de los valores del colonizado, junto a la confluencia y el flujo cultu-ral posterior, consolidan la marginacin de los nativos, adems de originar nuevos sujetos y grupos humanos que se encuentran interpelados en su condicin de ser sujetos de la historia o de sus propias historias ancestrales. Indios, criollos, negros y mestizos confor-man un complejo y heterogneo colectivo humano que pugna por posicionarse y buscar su lugar como sujetos dignos de significar sus realidades.

Los indgenas y los negros, estructuralmente discriminados, asesinados y/o mar-ginados, se afanan por conservar aquello que el proceso de aculturacin occidental des-vanece y elimina. Los criollos y los mestizos, segn los casos, o bien tratan de restablecer el orden hispano, pero con ellos ahora en el poder, o bien prefieren renegar del pasado para adoptar el modelo liberal occidental, aunque no haya salido de sus entraas. Se de-sarrolla toda una dialctica de conflictos, luchas, desrdenes y disputas. Desde los inicios de la independencia, germina la fragmentacin social y la debilidad poltica y econmica de Amrica Latina. Sin una cohesin interna, un pas o nacin se ver amenazado tanto interna como externamente.

Para los conservadores, fue el espritu a la propia independencia y emancipacin de Espaa una prolongacin y fruto del espritu espaol. Y la organizacin de centrali-zadora de la burocracia de los Austrias y de los Borbones permitira enderezar el rumbo frente a la anarqua y el caos. En el mismo pasado colonial se encontraban las bases para un orden poltico y burocrtico regulador de lo propio. Bajo estos argumentos, Gabriel Garca Moreno en Ecuador, Juan Manuel de Rosas en Argentina, Diego Portales en Chile y Lucas Alamn en Mxico, entre otros, lograron ocupar el vaco de poder dejado por los

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espaoles. Todos ellos establecieron gobiernos fuertes, rgidos y autoritarios. Importar e imitar ideales democrticos del constitucionalismo europeo y estadounidense no era la solucin y el mejor camino. La centralizacin y la jerarqua social evitaban que las leyes y las constituciones forneas rigieran en una realidad distinta.

En cambio, para los liberales, el autoritarismo feudal ibero y criollo eran un obs-tculo y una obscenidad frente a sus ideales civilizadores. La alternativa para sacar a sus pases adelante estaba en subirse al carro del progreso ofrecido por el espritu del capi-talismo. Para ellos, Espaa estaba de capa cada en Europa. La fuerza de la ilustracin pareca garantizar mejor la obtencin de libertades hasta ahora ausentes. Y la racionalidad cientfica y tcnica ofreca los medios necesarios para tramitar las soluciones ms adecua-das. Haba que abrir las fronteras a las grandes potencias. Inglaterra y Estados Unidos principalmente, material e intelectualmente, les proporcionaran libertad, desarrollo y progreso. Hombres como Faustino Sarmiento y Juan Bautista Alberdi eran partidarios de la eliminacin de la tradicin espaola y de las culturas indias por ser elementos opuestos al avance de la civilizacin. Por medio de la inmigracin y la recolonizacin de europeos, la libertad de comercio, la importacin y la creacin de industrias s estaran garantiza-das.

Toda esta secuencia de proyectos sealados por Leopoldo Zea, independiente-mente de sus lmites y defectos, expresan algo que es comn con lo planteado desde el punto de vista jurdico-poltico por Alejandro Mdici en La constitucin horizontal, pero extensible a otras reas: la historia de Amrica Latina ha estado caracterizada por la importacin de modelos filosficos, polticos, jurdicos y econmicos que han tenido una dificultad enorme para conseguir los mismos logros de las sociedades europeas que son fruto de la tradicin moderna e ilustrada. O bien el problema resida en la prepotencia o inadecuacin de los modelos importados porque sacrificaban la compleja realidad que les exceda, siendo los contextos ms importantes que las ideas, las teoras y los sistemas fo-rneos, o bien porque se responsabilizaba a la propia incapacidad de los latinoamericanos de hacer efectivas las normas, los programas, las instituciones y los sistemas procedentes del mundo anglosajn y francs.

Esto es lo que viene ocurriendo desde el siglo XIX en Amrica Latina, al menos, en el terreno jurdico y poltico, aplicndose leyes y sistemas extraos, forneos y extran-jeros a la propia realidad, organizndose sus pueblos poltica y jurdicamente sin llevar a sus constituciones oficiales y escritas atributos privativos de sus realidades nacionales, au-tctonas, y limitndose a imitar o copiar leyes, normas, preceptos e instituciones de pue-blos con otras idiosincrasias y nacidas con otras necesidades y en diferentes realidades.

En este sentido, ilustres y famosos personajes de la talla de Simn Bolvar, Domin-go Faustino Sarmiento, Jos Mart, Jos Enrique Rod, Antonio Caso, Samuel Ramos y un sinfn de polticos, filsofos, gobernantes, juristas, telogos, socilogos, economistas, literatos, etc., se han referido a estos problemas y dificultades. El mismo Antonio Caso,


refirindose a la constitucin liberal mexicana de 1857, sealaba que nunca estuvo vigen-te porque se pidi al extranjero sin ser expresin genuina de lo que haba en la propia casa: Nos concebimos polticamente diversos de cmo somos en realidad. (Zea, Depen-dencia y liberacin en la cultura latinoamericana, Editorial Joaqun Mortiz S.A., Mxico, 1974, p. 79). En cada pueblo, los problemas nacionales jams ha sido resueltos sucesivamente, uno detrs de otro, sino que se han ido acumulando en forma de expectativas, intereses y necesidades sin posibilidad alguna de darles una solucin adecuada. La historia de Latino-amrica es una historia de yuxtaposiciones que en vez de seguir un proceso dialctico uni-forme y graduado, ha sido acompaada por una permanente renuncia a asimilar, adecuar, ajustar concepciones polticas, econmicas, jurdicas o culturales propias. Queriendo ser libres se han forjado nuevas cadenas que los desangran por sacrificar la propia realidad por ideales extraos (David Snchez Rubio, Filosofa, derecho y liberacin en Amrica Latina, Descle de Brouwer, Bilbao, 1999, pp. 37-38).

Aos antes, en febrero de 1819, Simn Bolvar en su Discurso de Angostura, mostraba cmo la heterogeneidad cultural, racial y tnica de las noveles naciones poda ser la base esperanzadora sobre la que constituir una comunidad latinoamericana solida-ria de seres humanos, con una identidad que reflejara el modo de ser peculiar americano. No obstante, el pesimismo asol al prcer de la Independencia cuando se dio cuenta de la imposible unificacin y coordinacin de todos los elementos que conformaban la rica y conflictiva realidad latinoamericana. La rivalidad y el odio personal y racial, las luchas por ocupar el vaco de poder dejado por la metrpoli, las ambiciones exclusivistas y el espritu corporativista, impidieron elaborar un proyecto omniabarcador y propio de lo plural americano.

Sarmiento, en Facundo, al referirse a los argentinos, contrapona dos culturas, dos modos de vida que consideraba incompatibles entre s. Uno originario del lugar, tachado de negativo. Otro venido de Europa y valorado positivamente. En juego estaban aquellos hombres que Sarmiento describa como superiores, con sus productos culturales, y aque-llos otros calificados como inferiores, como la escoria sobre la que haba que actuar, con sus imaginarios, para depurar la capacidad de obtener un progreso de alto nivel acorde con los pases occidentales.

Nuestra Amrica de Jos Mart es el ms claro intento de paliar el error de fijar-se en aquellos que parecan ser los prototipos de humanidad adecuados con la realidad latinoamericana. Hacer causa por los ms marginados, los pobres, los victimizados por la historia, era la mejor forma de iniciar la recuperacin de los pueblos de la regin, que siempre por querer fijar sus ojos hacia los horizontes de la atractiva Europa y su ms fiel heredera, los Estados Unidos, siempre amenazante, se han ido alienando en su identidad, en sus capacidad de significar la propia realidad y sus entornos de manera coherente y efectiva, y han ido seleccionando el seleccionando el reconocimiento humano digno a

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unos pocos frente a una mayora ignorada, vilipendiada y humillada (Jos Mart, Poltica de Nuestra Amrica, Mxico-Madrid-Buenos Aires-Bogot, Siglo XXI, 1977).

Alejandro Mdici se hace heredero de esa tradicin que se preocupa de la conve-niencia o no conveniencia, la pertinencia o no pertinencia y de la adecuacin o no ade-cuacin de importar y adaptar modelos tericos, culturales, normativos e institucionales que repercuten en la manera de entender y en influir en el modo de cmo debe funcionar y desenvolverse los mundo polticos y jurdicos latinoamericanos. Pero lo hace desde el punto de vista poltico y el mbito del derecho constitucional. En este campo, plantea la dificultad de que conceptos como los de democracia, derechos humanos y las teoras garantistas y neoconstitucionales de los estados constitucionales de Derecho se importen e interpreten sin atender a la textura multicultural y pluritnica latinoamericana, ni a la realidad propia del capitalismo asimtrico y dependiente y a la dimensin decolonial de la modernidad aplicada. Los procesos de democratizacin y los procesos de lucha por los derechos humanos ha estados condicionados por mentalidades estrechas, racistas, clasistas y machistas simblicamente articuladas por los ideales abstractos universales de libertad, propios de la tradicin liberal.

Para ello, el autor argentino intenta analizar el problema de la relacin democracia-estado constitucional de derecho a partir de teoras que puedan entender el cruce entre procesos histricos y modelos de anlisis tericos y construir un marco de evaluacin desde otro canon democrtico diverso al aplicado en la academia y en la poltica oficial y hegemnica. Alejandro Mdici parte de la premisa de que el estado de derecho democr-tico, constitucional y social, constituye un concepto central en la reflexin jurdico polti-ca contempornea en Europa y Amrica. El problema es que, por distintas razones, no se realiza en su totalidad, sino parcialmente y de manera defectuosa. Las causas pueden ser mltiples y muchos son los males endmicos de la regin que provocan la inefectividad de democracia de alta intensidad y una estructural violacin de los derechos humanos sin una real garanta. Lo ms llamativo de las ideas defendidas por Alejandro Mdici es la inadecuacin del modelo neoconstitucionalista bsico que usualmente se aplica, en el sentido de que no es que el modelo es ineficaz porque existen dficits en la cultura poltica latinoamericana, sino que el modelo mismo no resulta totalmente adecuado a las peculiaridades de la idiosincrasia y la estructura cultural e histrica regional. No es un problema tanto deficiencias, incapacidades, infantilidades, debilidades o particularismos de la ciudadana latinoamericana, sino tambin a la implantacin de un modelo norma-tivo externo de estado constitucional de derecho que no tiene en cuenta las relaciones sociales complejas y plurales de Amrica Latina. Dicho modelo no incorpora la comple-jidad y diversidad de las sociedades y los procesos histricos del continente.

Para suplir este error y esta ceguera conceptual, el politlogo argentino ofrece un marco ms adecuado, aunque generalista, como propuesta a ser desarrollada en el futuro, en el campo del Derecho Poltico, que tenga en cuenta las exigencias contextuales, una


teora actualizada y enunciada en situacin sensible a ese abismo que existe entre lo que se dice y lo que se hace en materia de democracia, derechos humanos y estado constitu-cional de derecho, y atenta al papel de las relaciones sociales, polticas y econmicas, las fuerzas sociopolticas, las culturas polticas que en el mbito regional y local antagonizan, obstaculizan e impiden el desarrollo de esos tres conceptos. Varios son los pasos a seguir en este nuevo marco terico de anlisis, de los cuales solo vamos a destacar algunos:

- Hay que partir de la consideracin de que la realidad latinoamericana es posco-lonial, perifrica y subalternizada. Es decir, explicado segn la terminologa de Leopoldo Zea, los proyectos ibero, sajn, conservador y civilizador o liberal estn caracterizados por formar parte de una modernidad colonial basada en narrativas, imaginarios y sa-beres que clasifican a la humanidad racial, patriarcal y de manera clasista en superiores (los occidentales, criollos o no) e inferiores (indgenas, negros, mestizos, mujeres). Esta versin de la modernidad se basa en una lgica y una dinmica de dominacin de otros y la subalternalizacin del ser, del saber y del poder de aquellos colectivos ajenos a la tra-dicin moderna que deben incorporarla y padecerla. Estos colectivos victimizados abren y desarrollan procesos de lucha de liberacin que se dan en los mrgenes del sistema mundo moderno/colonial. Autores como Walter Wignolo, Santiago Castro Gmez, Ra-mn Grosfoquel, Anibal Quijano, Edgar Lander, Enrique Dussel, Boaventura de Sousa Santos, entre otros ofrecen un insumo necesario a ser incorporado en los estudios socio-polticos y jurdicos.

La diferencia colonial se establece como un orden de desigualdades fcticas en los estados latinoamericanos solapndose las estructuras de clase con las diferencias racial y cultural jerarquizadas por las lites e intelectuales criollos, ideolgicamente. Se posicionan en un punto de superioridad frente a las poblaciones originarias y campesinas subalter-nas, as como frente a la naturaleza.

Los modelos occidentales polticos y jurdicos se basan en un paradigma positi-vista, formalista, procedimentalista, monista y excesivamente estatalista que basado en la pretensin moderna de unidad, sistema, cierre, lenguaje tcnico y especializado, ignora formas de normatividad informales y plurales basadas en narraciones sociales pluricul-turales conformada por mltiples sujetos. Interesante es la adaptacin que Alejandro Mdici realiza de los planteamientos del iusfilsofo belga Franois Ost y su distincin entre el derecho oficial dominante denominado derecho analizado y la alternativa de comprensin que, sin rechazar, el modelo positivista, abre su horizonte para la teora constitucional y el neconstitucionalismo de la regin, se llama derecho narrado o conta-do, que como complemento del modelo predominante, sera una comprensin alterna-tiva y sensible a la pertenencia del derecho al dominio de la narrativa social, a sus formas de eticidad y a las valoraciones morales histricas de sociedades plurales, desiguales y complejas.

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Especial mencin merece la crisis del paradigma jurdico monista que tiene que ser superado por el paradigma pluralista del derecho. No solo los actuales procesos de glo-balizacin estn demostrando el surgimiento de actores sociales poderosos que elaboran normas jurdicas ms all del dominio y el control de los estados (multinacionales, FMI, OMC, Unin Europea, por ejemplo), sino la propia estructura fragmentada, plural, mul-ticultural y perifrica de Amrica Latina, manifiestan la diversidad de actores locales que producen sus propios derechos (comunidades de vecinos, pueblos indgenas, quilombos, grupos de narcotrficos y mafias, etc.).

El concepto de derechos humanos importado y adaptado desde la modernidad co-lonial se basa en un molde o traje que solo atiende al horizonte de sentido, al cuerpo y a la espiritualidad occidental, propietaria, individualista y comercial, no reconociendo a otros sujetos humanos con corporalidades y espiritualidades diferentes (por ejemplo, afrodes-cendientes, mujeres e indgenas). Adems, se cimenta sobre una concepcin universalis-ta abstracta, estatalista, legalista y post-violatoria de los mismo. Las consecuencias son claras desde el punto de vista del desempoderamiento de las mayoras populares. Frente a ella, el autor argentino ofrece, basndose en autores como Johan Galtung y Joaqun Herrera Flores, una concepcin compleja, relacional, contextualizada y sociomaterialista de los derechos humanos, abierta a la variable diatpica y pluriversal. Y afirma sobre el proyecto moderno de los derechos humanos: es ciego a la diferencia frente a la regla de la diferencia colonial que est operando como lnea de separacin abismal: de este lado de la lnea los varones blancos, europeos, propietarios que tienen autonoma moral y por tanto derechos (calificativos a los que aadira, creyente y heterosexual). Del otro lado de la lnea: los esclavos, siervos, pobres y mujeres que estn equiparados a la incapacidad de nios y dementes.

Los procesos de democratizacin y los modelos de democracia son de baja intensi-dad y al igual que el concepto de derechos humanos, se basan en un paradigma simplifica-dor, politicista y estrecho, basado en el procedimiento, en la representacin, en el culto al voto y al sufragio universal y ajeno a la dimensin estructuralmente desigual y asimtrica de las sociabilidad econmica, simblica, institucional y cultural de los pases en los que se implementan. Las consecuencias desde la mirada de las mayoras populares, es la au-sencia de control de los gobernantes, la excesiva delegacin, la pasividad y la inaccin y el rechazo de cualquier expresin participativa comunitaria y/o democrtica que cuestiona las deficiencias de una democracia aparente controlada y subyugada por la corrupcin, el clientelismo y la lgica del mercado depredador capitalista.

Otros elementos que incorpora Alejandro Mdici en su nueva propuesta terica se centran en la realidad pluricultural y multitnica latinoamericana, el anlisis comparativo entre en nuevo constitucionalismo europeo y anglosajn y el nuevo constitucionalismo latinoamericano centrado principalmente en Ecuador y Bolivia, y la demanda de unos


derechos para la naturaleza basados en ethos del buen vivir andino del sumak kawsay y el suma quamaa aymara.

Leopoldo Zea como alternativa a los proyectos conservador y civilizador, ambos basados en la cultura ibera y sajona respectivamente, ya que ninguno de ellos pretenda incorporar un ideal de reconocimiento de sociedad plural, participativa, justa y solidaria, propone lo que denomina proyecto libertario y asuntivo inspirado en Simn Bolvar. El libertador se dio cuenta de las razones que ocasionaron las luchas, las guerras, la falsa conciencia y el desarraigo en el que incurran los latinoamericanos, rechazndose unos a otros, fomentndose la fragmentacin y la divisin. Se haban formado bajo un rgimen que lo haba mantenido unido bajo el manto de la autoridad y la dependencia. Esto haca, en ocasiones, que se extendiera una cultura de servidumbre, de obediencia y docilidad. Adems, las constituciones occidentales creaban una igualdad ficticia que ignoraba la rica diversidad del continente. Por esta razn Bolvar defenda que lo circunstancial, lo autctono deba predominar, pero no como rechazo de todo lo anterior, sino como complemento aglutinador de lo positivo de los proyectos ibero, sajn, conservador y civilizador.

Pese al ideal utpico e infructuoso del libertador, el esfuerzo de Simn Bolvar no iba a ser en vano. Aos despus, como reaccin al ideario positivista y a esa sucesiva din-mica de superposiciones y yuxtaposiciones culturales, una serie de clebres intelectuales y polticos, adquirieron, elaboraron y presentaron una conciencia ms lcida, extensa y comprensiva de recuperar los contextos y los entornos propios de la realidad latinoame-ricana. Jos Mart, Antonio Caso, Alfonso Reyes, Csar Zumeta, Manuel Ugarte, Arturo Andrs Roig, el propio Leopoldo Zea, Horacio Cerutti, etc. plantearon la necesidad de dejar de renegar del pasado y de cerrar puertas al futuro, reclamando una vuelta a la reali-dad y a la historia propias (de las que uno nunca sali). Leopoldo Zea habla en trminos de mestizaje cultural como una manera de acabar con esa historia de yerros y yuxtaposi-ciones equivocadas. Si los anteriores proyectos generaban distinto tipo de dependencia, ahora hay que enfrentarla desde un proyecto de liberacin que sepa asumir, reconocer y permitir la pluralidad cultural latinoamericana.

Teniendo en cuenta esta propuesta, yo dira que Alejandro Mdici se sita en esta tradicin de recuperacin de lo multicultural, no solo reconocindolo como hecho ni como medio analtico, sino tambin como propuesta normativa. Amrica Latina se ha fundado sobre la idea de un estado monocultural y monoorganizativo articulado de ma-nera perifrica en el sistema mundial, negando la pluralidad social y cultural de sus so-ciedades. De ah que se haya sufrido de un dficit crnico de legitimacin social debido a la incongruencia de ignorar la estructura de la constitucin primigenia que se encuentra en sus bases. Es como si Mdici propone un proyecto no asuntivo basado en el mestiza-je zeasiano, sino pluriasuntivo, desde el reconocimiento de las diferencias y a partir del pensamiento decolonial, que las constituciones y las normas jurdicas deben reconocer y

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tener en cuenta junto con la participacin de sus actores protagonistas, principalmente conformado por grupos subalternos, sin rechazar los elementos positivos del constitu-cionalismo occidental tradicional, ahora ms atento a la realidad y al contexto latinoame-ricano.

Es por esta razn que demanda una atencin necesaria de la idiosincrasia y a la constitucin primigenia y sociocultural de la regin y, por ello el autor se centra en expli-citar las caractersticas de los procesos constituyentes realizados recientemente en Bolivia y Ecuador que parten del reconocimiento del pluriverso socio-cultural y de las luchas histricas populares de colectivos oprimidos desde distintas formas de colonialismo. El llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano, se diferencia, entre otras cosas, por la incorporacin de mayores expresiones de la democracia en formatos participativos y comunitarios, no solo representativos, y por un mayor papel poltico y constituyente de la sociedad civil, el pueblo y las clases subalternas. Adems, se reconocen una serie de derechos y figuras jurdicas no reconocidas por el neoconstitucionalismo occidental de corte europeo y anglosajn, como son los derechos colectivos, los derechos de autono-ma, de autoorganizacin, el derecho a la tierra, el reconocimiento del pluralismo jurdico frente a la intencin monopolizadora del Estado y la incorporacin de los derechos de la naturaleza y la conciencia ambiental junto con el respeto de la biodiversidad, instancias tradicionalmente excluidas en el seno del contrato social y del contractualismo y neocon-tractualismo modernos.

Finalmente, muy acertada es la utilizacin como instrumento hermenutico el concepto de constitucin horizontal que da ttulo al libro y que retoma del iusfilsofo brasileo Luiz Fernando Coelho y que intenta traducir en el mbito de la teora consti-tucional el emplazamiento y la pluralidad de sujetos victimizadas por la diferencia colo-nial, hacindose necesaria la reescritura de las narrativas de la modernidad desde otros lugares epistmicos y socioculturales. En este marco, en palabras del mismo Mdici, al reconocerse explcitamente el carcter plurinacional, pluricultural, demodiverso y por lo tanto el pluralismo jurdico, y transformarlos en uno de los criterios organizadores de la forma del estado, de gobierno, de representacin poltica, de la demodiversidad, del poder judicial y del control de constitucionalidad; las constituciones de Bolivia y Ecuador, especialmente la primera, parecen resolver la tensin entre unidad y pluralidad/com-plejidad en una forma que exige reiterpretar el principio de supremaca constitucional. Frente a la constitucin tradicional vertical y jerrquica, explicada bajo el esquema pira-midal kelseniano, ahora la supremaca en estos pases estara dada por ser la constitucin de sentido que coordina y media entre la pluralidad de saberes y prcticas jurdicas con hondas races, igualndose el reconocimiento de modos de vida y culturas con ideas de dignidad humana diversas. Se levanta as un proceso pluritpico tramado en principios y valores mltiples que tiene el principio de horizontalidad e interlegalidad cultural como norte. De ah que la constitucin se entienda y pase a ser un ncleo de referencia, no en


un plano vertical, sino horizontal, para la interpretacin y la aplicacin de la pluralidad de normas jurdicas y para la accin poltica a travs del derecho. La constitucin no es que sea superior y externa a las prcticas, situaciones o casos, sino que ms bien habita en ellas, dndoles sentido e integrndolas, coordinndolas y complementndolas de una forma o de otra.

En definitiva, creo que con La constitucin horizontal nos encontramos ante un li-bro fresco, original y creativo que aporta un insumo de un valor incalculable para avanzar en una comprensin crtica y comprometida del derecho que permite analizar y contribuir para entender la realidad dependiente, colonial y plurinacional latinoamerica, ofreciendo materiales con los que poder enfrentar sus injusticias epistemolgicas, sociales, polticas, econmicas y culturales. No sorprende, dada la calidad intelectual y humana de su autor.

David Snchez Rubio (Profesor Titular de Filosofa del Derecho. Universidad de Sevilla)

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INTRODUCCIN

El problema de la relacin democracia estado de derecho constitucional abre una serie de posiciones, tanto para la comprensin de los procesos de democratizacin como para las teoras explicativas de ambos trminos de la relacin. En este caso se trata de com-prender la misma en su complejidad y matices desde nuestra regin.

O ms preciso sera decir que uno de los objetivos de este texto es empezar a pensar los procesos de democratizacin y el estado constitucional en plural, en proceso y ms all de Un Canon. Con ese fin, se analizan las recientes experiencias constituyentes en Amrica Latina para verificar si efectivamente existe una modificacin o innovacin, un descentramiento y ms an, alternativas al canon hegemnico.

El estado de derecho democrtico, constitucional y social, constituye un concepto central de la reflexin jurdico poltica contempornea. Configura un modelo normativo de organizacin del poder y de vinculacin entre gobierno y ciudadana. Sin embargo, dicho modelo no se realiza en su totalidad, sino de forma parcial. Se encuentra en tensin con tendencias a la desvinculacin jurdica de poderes sociales (pblicos y privados) que por eso mismo, como viene sosteniendo Luigi Ferrajoli, devienen salvajes o neoabsolu-tistas.

La utilizacin de la categora crtica de poderes sociales salvajes o neoabsolu-tistas que adoptamos de la teora general del garantismo jurdico, debe ser entonces contextualizada en las circunstancias histricas de nuestra regin. Si en el pensamiento de Ferrajoli (1997:931/934) el estatuto de la misma tiene una funcin crtica al interior de las aporas de la modernidad jurdica y constituye una peticin de principio a favor del desarrollo de todas las promesas incumplidas y de las potencialidades emancipadoras de dicha modernidad, en nuestro contexto esos poderes sociales tienen en gran parte que ver con la persistencia de la colonialidad del poder. Si en el pensamiento de Ferrajoli y de las tendencias ms progresistas del neoconstitucionalismo noratlntico se trata de una discusin al interior de la modernidad y la cultura jurdica occidental, en nuestro contexto se trata de destacar la inextricable articulacin del neoabsolutismo con la colonialidad en dichos poderes y ms ampliamente tambin con la colonialidad del saber y del ser.

Lo que en el discurso garantista y neoconstitucionalista se configura como una crtica emancipatoria, en un discurso jurdico poltico desde la crtica a la dimensin de colonialidad de nuestra modernidad jurdica perifrica latinoamericana pasa por la problemtica relacin entre derecho y liberacin en los mrgenes de la cultura jurdica occidental. Si en el contexto europeo o norteamericano la crtica de los garantismos y neoconstitucionalismos se da al interior del monismo jurdico, en nuestro contexto debe


darse una crtica que incorpore las herramientas del pluralismo jurdico, de la demodiver-sidad y del interculturalismo.

Usualmente el diagnstico sobre este problema se basa en la adopcin de un mo-delo cerrado y acabado de estado de derecho constitucional calcado de la cultura poltico jurdica demoliberal de las naciones del Norte de Occidente, principalmente los Estados Unidos y los estados principales de la Unin Europea, consideradas experiencias ejem-plares. En esta mirada se enfatiza el contraste entre un constitucionalismo latinoame-ricano de contenidos avanzados en el plano de los derechos y la pervivencia de zonas opacas en los estados, la concentracin de poderes en la institucin presidencial que suele encarnar con modalidades delegativas o decisionistas el mando del estado, la ineficacia de los derechos sociales, ambientales, pero tambin de los personalsimos; en un con-texto de pauperizacin para amplios sectores de la regin ms desigual del planeta, con la consiguiente desconfianza frente a la representacin y volatilidad de los procesos de legitimacin poltica.

Pese a que dialogaremos con estas perspectivas, entendemos que existen tambin problemas de inadecuacin a la realidad regional del modelo bsico que usualmente se adopta de estado de derecho y de democracia. No es que el modelo no termina de tener eficacia porque existen dficits en la cultura poltica regional, sino que el modelo mismo no resulta totalmente adecuado a las peculiaridades de la textura cultural e histrica de Amrica Latina.

Intentamos no repetir la definicin de conceptos que aparecen vacos de conte-nido frente a las exigencias contextuales, o en el mejor de los casos ms conectados con experiencias ajenas. Por ello deberemos realizar un recorrido de doble va entre contexto histrico cultural y modelo para analizar las peculiaridades de aqul y las inadecuaciones de ste, haciendo eje, mucho ms que en su puesta en prctica deficiente atribuida a las carencias de nuestro entorno, en su concepcin misma frente a la complejidad y diversi-dad de las sociedades latinoamericanas y sus procesos histricos.

Con esos fines asumimos los postulados de la perspectiva crtica modernidad/colonialidad que, aplicada a los campos sociojurdicos, parte de su consideracin histrica y contextual, abierta al pluralismo cultural de nuestra regin. La relativa (in)eficacia del estado de derecho se debe en parte importante a la implantacin de un modelo norma-tivo externo de estado constitucional sobrepuesto a relaciones sociales complejas y diversas en Amrica Latina, caracterizadas por la persistencia de la colonialidad del poder y la articulacin subordinada al sistema mundial del capitalismo histrico.

En consecuencia sostendremos, sobre la base del anlisis de experiencias recientes de procesos sociales que generaron cambios en el modelo normativo del estado consti-tucional la posibilidad y necesidad de problematizar algunos de los supuestos bsicos del estado constitucional en nuestra regin (monismo estatal nacional cultural, concepcin occidental de la dignidad humana, paradigma de los derechos, igualdad jurdica formal).

Introduccin 23

El concepto de constitucin repensado crticamente y en situacin puede partir de las herramientas conceptuales del pensamiento crtico decolonial y la filosofa de la liberacin. Constitucin es derecho sobre el derecho, normatividad y organizacin de la voluntad de convivencia consensual y factible de una comunidad poltica, abierta a un proceso histrico dado por la tensin entre la clausura totalizadora y su transformacin e incluso reemplazo desde la exterioridad de la comunidad crtica de las vctimas que pugnan por nuevas y plurales concepciones de la dignidad humana.

Por el lado de su arquitectnica, la constitucin puede verse como subsumiendo analgicamente en sus normas de derechos y obligaciones, sus principios y sus valores, los supuestos implcitos de la poltica: material, consensual y de factibilidad, desde los que funda la legitimidad y validez jurdica de las restantes normas del ordenamiento positivo y orienta la prctica constitucional jurdico poltica de una comunidad interpretativa, que en el marco del estado plurinacional, debe considerarse como mucho ms extensa. Des-de la crtica, ella es un proceso abierto al poder constituyente del pueblo entendido no como cuerpo poltico abstracto o sinnimo de la comunidad poltica sino en tanto que plebs, comunidad crtica de los oprimidos, excluidos, vctimas e invisibilizados, que en el Sur global son aquellos grupos subalternizados sometidos a la herida y diferencia colonial que impugnan, desde la diversidad, las premisas moderno/coloniales de un constitucio-nalismo adoptado.

La intencin de este texto no es construir un estudio comparativo del constitucio-nalismo regional, tarea que excede las posibilidades del autor, sino construir un marco comprensivo de los contrastes e innovaciones generales del novsimo constitucionalismo de Ecuador, de Bolivia, y en algunos tramos de Venezuela, respecto al usual. Adems por ser quien escribe originario de Argentina, frecuentemente ese contraste se construye frente a la Constitucin Argentina. No obstante, no nos privamos de dialogar con las tendencias del constitucionalismo y del neoconstitucionalismo.

Hemos dividido este texto en tres partes. En la primera realizamos unas aperturas tericas para repensar la relacin entre el modelo de estado constitucional de derecho y el contexto complejo regional.

En la segunda parte analizamos la relacin entre estado de derecho y democracia. Pasamos revista al canon democrtico dominante y a sus consecuencias a la hora de pen-sar los procesos de democratizacin regionales. Finalmente proponemos unos nuevos criterios que potencialmente pueden resultar ms fecundos para pensar las tareas e inno-vaciones democrticas desde el Sur. Los procesos constituyentes recientes en Venezuela, en Bolivia y en Ecuador exigen repensar la relacin entre democracia y estado constitu-cional, mediada por el ejercicio del poder constituyente popular.

En la tercera parte, dialogamos con y analizamos las premisas de los neoconstitu-cionalismos europeos y estadounidenses, sus potencialidades y lmites desde la perspec-tiva de nuestra regin. A continuacin, partiendo de la apertura del derecho al marco


histrico cultural, enfatizamos la importancia de las funciones simblicas en el plano del derecho constitucional. Los procesos constituyentes recientes de Bolivia y Ecuador nos proveern insumos para repensar el modelo de estado constitucional y su vinculacin con el contexto social.

Nos ocuparemos de los cambios en la forma de estado, de gobierno, en el sistema de los derechos y en la relacin entre seres humanos y naturaleza. Enfatizaremos en tor-no a las nuevas imgenes rectoras acerca de esta ltima relacin que implican los nuevos textos constitucionales en el marco de una crisis civilizatoria que tiene en la misma una de sus dimensiones fundamentales del malestar sociocultural contemporneo. En nuestra regin, afectada por el intercambio desigual de flujos de materiales y energa, se verifica una conflictividad ecolgica creciente que requiere no solamente vincular el anlisis de la constitucin como producto cultural con la ecologa poltica sino tambin con el giro decolonial que plantean los conflictos socio-ambientales enunciados desde los mrgenes materiales y simblicos del sistema mundo moderno/colonial. Finalmente sacaremos algunas conclusiones acerca del concepto de constitucin.

PRIMERA PARTE

Como marco terico, cuyas categoras de anlisis utilizaremos especialmente en la tercera y ltima parte, exploramos la pertinencia del proyecto modernidad/ colonialidad; de una comprensin narrativa del derecho que completa el dominante paradigma analtico posi-tivista acrtico en la teora, la enseanza y el sentido comn de los juristas; del pluralismo jurdico en el entendimiento que el mismo es ms adecuado para la comprensin de los campos sociojurdicos de nuestras sociedades pluriculturales y postcoloniales, en este extremo occidente que es Amrica Latina.

El paradigma occidental de los derechos humanos si por una parte es portador de las promesas del discurso jurdico y moral de la modernidad, por otra debe ser interpelado crticamente en su pretensin de equiparar su localismo globalizado con la universalidad. La crtica a la colonialidad epistmica en dicho paradigma desde la diferencia colonial constituye los lugares de enunciacin de esa interpelacin que busca abrir los derechos humanos a una genuina interculturalidad para dar cabida al dilogo entre plurales formas (iguales y a la vez diversas), de entender la dignidad humana.

Esta bsqueda de nuevas herramientas tericas crticas y contextuales a nuestra realidad parte de la sospecha de que durante mucho tiempo el anlisis constitucional del estado de derecho en nuestra regin, con excepciones importantes pero escasas, como la constitucin social de Quertaro de 1917, o el desarrollo temprano del juicio de amparo en la constitucin mexicana de 1857, busc las inadecuaciones a un modelo adoptado a priori desde la teora europea y noroccidental.

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CAPTULO PRIMERO APERTURAS TERICAS:

PERSPECTIVA MODERNIDAD/COLONIALIDAD, NARRATIVIDAD DEL DERECHO

Y PLURALISMO JURDICO

1. La perspectiva de anlisis modernidad/colonialidad

La perspectiva o proyecto de investigacin modernidad/ colonialidad rene a una serie de pensadores de distintas reas de las ciencias sociales provenientes de los Estados Uni-dos y Amrica Latina que, en su diversidad y matices, comparten sin embargo, una serie de notas bsicas comunes.

1.- Su diagnstico acerca de los orgenes de la modernidad que fechan en 1492 con la invasin y conquista de lo que hoy llamamos Amrica. Sin este proceso histrico y la emergencia del circuito comercial del Atlntico, los estados europeo occidentales (Portugal, Espaa, Francia, Holanda, Inglaterra) no hubieran podido formar primero un sistema interestatal ni disputarse la hegemona de la economa mundo capitalista naciente. Entonces la hiptesis de la constitucin conjunta e inescindible de la modernidad tem-prana y del primer colonialismo es fundante para estas perspectivas (Dussel. 2007).

2.- Este proceso de emergencia del tndem modernidad/colonialidad puede en-tenderse tambin en trminos de Wallerstein como la constitucin del Sistema/Mundo, con la consiguiente jerarquizacin de sus zonas en Centro/Semiperiferia/ Periferia, y el papel de las relaciones econmicas de explotacin y dominacin entre esas zonas que jugaron un rol fundamental en tal estructuracin. (Wallerstein. 1996:489/490 y ss.).

3.- De esta manera, quienes adscriben al proyecto modernidad/colonialidad toman una verdadera perspectiva mundial acerca de la modernidad, que cuestiona las narrativas dominantes basadas en la idea de su gensis intraeuropea y su pretendido difusionismo a partir de Europa Occidental tomada como punto cero de su expansin cultural, eco-nmica, poltica al resto del mundo.

4.- La dominacin de otros y la subalternizacin de sus formas de conocimiento aparecen entonces de forma inevitable como la otra cara, o el lado oscuro de la moder-nidad en forma de la colonialidad del ser, del saber y del poder.

5.- La consecuente crtica del eurocentrismo como forma hegemnica de conoci-miento del proceso modernidad/colonialidad.

De aqu surgen una serie de corolarios comunes:No existe modernidad sin colonialidad.1.


La modernidad se basa en un proceso de violencia (acumulacin originaria 2. del capital) y de clasificacin de las poblaciones del mundo con el surgimiento de la idea moderna de raza (Quijano), en un proceso de control global de las distintas formas de trabajo.

3.- La diferencia colonial lleva a los conflictos de liberacin, (negacin de la ne-gacin del otro, afirmacin de la alteridad desde la exterioridad en la contradiccin to-talidad-alteridad), a las formas de conocimiento o epistemologas fronterizas, formas de saber y de ver el mundo que se plantean desde los mrgenes del sistema mundo moder-no/colonial.

4.- La diferencia entre conflictos de emancipacin y conflictos de liberacin. Los primeros son aquellos que se dan al interior de las formas epistmicas, culturales y po-lticas eurocentradas, que tienen su origen frecuentemente en los conflictos sociales al interior de las sociedades noratlnticas o entre las naciones de ese espacio geopoltico y geocultural, como por ej. las disputas por la hegemona del sistema/mundo o el conflicto entre clases sociales (burguesa y proletariado).

Esta distincin sin embargo, es sobre todo analtica, ya que en la prctica los con-flictos de emancipacin y de liberacin se dan frecuentemente mezclados. De ah la espe-cial atencin que le dedican quienes se articulan en el proyecto modernidad/colonialidad a los conflictos que se producen en los mrgenes, por los grupos subalternizados y su prctica poltica. Ej. Las luchas de las comunidades originarias o campesinas, las luchas de liberacin, los conflictos socioambientales o los conflictos socioculturales que hacen a la presencia de minoras sociales culturales en los estados noratlnticos, etc.

5.- As, con matices disciplinarios y de perspectivas, se han puesto desde los crti-cos que se pueden considerar enlazados por su comn afirmacin de los supuestos bsi-cos de la perspectiva modernidad/colonialidad, nfasis en diversos aspectos:

a) desde la filosofa de la liberacin, Enrique Dussel ha hecho eje en el tema de las falacias eurocntricas a la hora de explicar la Modernidad, la historia pretendidamente universal basada en la centralidad del eje Grecia/Roma/Cristianismo/Modernidad, la conformacin del Sistema/mundo moderno/colonial a travs de procesos de profunda violencia que deben ser pensados a partir de una filosofa y de una tica contextualizada en Amrica Latina y desde las vctimas (2007: 11/13).

b) Por su parte, Anbal Quijano (2000: 201 y ss.) ha mostrado cmo la dimensin de colonialidad del poder moderno se ejerci y se ejerce a travs de las formas de clasifi-cacin de los grupos por medio de una divisin jerrquica de sus posiciones sociales en funcin del color de su piel, que est en el origen del racismo moderno; as como la fun-cin de esta clasificacin que supone formas de control global del trabajo y su subordina-cin al engranaje mayor de la acumulacin de capital hecha posible por la conformacin del circuito comercial del Atlntico a partir de los siglos XV/XVI. Las jerarquas moder-nas construidas sobre la base de la raza, las clases sociales y el gnero toman entonces

Aperturas tericas 29

su funcin y sentido como vectores de dominacin y explotacin en el sistema mundo moderno/colonial. El propio Quijano en desarrollos muy importantes que aqu apenas podemos reflejar de forma introductoria para enmarcar tericamente las cuestiones de este texto, ha sealado como esta dimensin de colonialidad ha arraigado capilarmente en las formas de la intersubjetividad y dimensiones relacionadas: el imaginario social, la memoria histrica y las formas de conocimiento. Jugndose por tanto tambin la posibili-dad de las liberaciones o el giro decolonial en el espacio de la intersubjetividad (2001b).

c) Ms recientemente, el conjunto de autores que podemos ubicar en lo que ha dado en llamarse el giro decolonial (Walter Mignolo, Santiago Castro Gmez, Ramn Grosfoguel, Nelson Maldonado Torres, entre otros), se han preocupado por las dimen-siones ontolgicas y epistemolgicas, es decir, de la colonialidad del saber, del ser y de la cultura en general. La colonialidad sera al mismo tiempo el lugar de enunciacin de las cegueras del proyecto moderno y de la posibilidad de la pluriversalidad, de las historias locales que pugnan por superar su afectacin por la expansin occidental. (Castro Gmez y Grosfoguel. 2007; Mignolo. 2001; Maldonado Torres. 2007).

6.- En todo caso la alteridad radical permite pensar otras epistemes y otros mun-dos. No habra LA alternativa, sino las alternativas. A esta posibilidad de pensar un mun-do donde quepan muchas mundos se la puede denominar de diversas formas: Transmo-dernidad (Dussel. 1998: 51/52), Diversalidad (Mignolo. 2001: 34), Pluriversalidad (Snchez Rubio. 2007:100). Todos neologismos que surgen en el seno de la perspectiva modernidad/colonialidad para oponerse al universalismo a priori y abstracto de las for-mas de conocimiento y cultura eurocntricas. Las formas de conocimiento, de identifica-cin y de cultura que han sido subalternizadas como folklricas, supersticiosas, tradicio-nales son revalorizadas en esta perspectiva, ya que contienen elementos simblicos para impugnar desde los mrgenes, desde la diferencia colonial.

7.- No se trata de volver a esencias o conservar purezas incontaminadas, el carc-ter mundial del proyecto moderno eurocntrico no deja intocada a la alteridad. Se trata de recentrar la comprensin en y a partir de las historias locales, para seguir los usos po-sibles, el remapeo de las tendencias globales, para plantear proyectos alternativos, otros mundos posibles. La diversidad potencial de la mundializacin que se construye desde mltiples voces, historias y proyectos locales, se confronta con la globalizacin que es homogeneidad, pensamiento y voz nicos.

8.- La cuestin del pluralismo cultural, las sociedades multiculturales, toma aqu desde la diferencia colonial un carcter diverso a las discusiones polticamente correctas de la academia europea y norteamericana. Se trata principalmente de una cuestin de poder, que requiere su transferencia, redistribucin e institucionalizacin (como lo mues-tran los recientes procesos de lucha en nuestra regin, empezando por el del zapatismo, pero especialmente los de Bolivia y de Ecuador, que incluso logran cambiar la forma del


estado e incluirla en sus nuevas constituciones, entre otros aspectos innovadores de este novsimo constitucionalismo regional de contenidos decoloniales).

2. Del derecho monista analizado al derecho pluralista contado

A continuacin, es posible y necesario en una indagacin sobre las inadecuaciones del modelo estado de derecho constitucional a la diversidad sociocultural de las formacio-nes polticas de nuestra regin, pensar cul es la comprensin implcita operante acerca del derecho que acompaa esa relativa inconsistencia o externalidad del modelo. Como partimos de la base que los problemas de relativa ineficacia del mismo tienen que ver no tanto y no solamente con problemas de subdesarrollo o particularismo cultural de nues-tras sociedades de Amrica Latina, sino tambin con la relativa inadecuacin del modelo mismo, tenemos que preguntarnos por el paradigma implcito acerca del derecho que acompaa a tal estado de derecho.

Como sostiene Franois Ost (2005:24) es necesario pensar el derecho desde el fondo comn de la narratividad social. Las expresiones de dicha narratividad que infor-ma la identidad histrica de toda sociedad, productos de toda cultura (mitos, religiones, literatura, arte, la historia en tanto relato socialmente construido y transmitido por una sociedad acerca de su devenir, etc) son portadores de una prescriptividad en el nivel tico. La formalizacin de sistemas normativos morales y jurdicos positivos hunde sus races en esa fuente cuya trama comn es el lenguaje. Al revs de lo que propone el paradigma positivista analtico que pretende delimitar y clausurar un mbito del dere-cho como lenguaje tcnico formalizado, sistema autopoytico, jerarqua y cierre separado abismalmente de su contexto. Por el contrario, el derecho contado es abierto o heteropo-ytico siempre relacional a unas imgenes histricas que la sociedad tiene de s misma y que contienen en su narratividad prescripciones a la espera de forma normativa.

Como sostiene Robert Cover, a quien tambin podemos ubicar en esta compren-sin narrativa del derecho, Ningn conjunto de instituciones o preceptos legales existe sin narracio-nes que lo siten y le den significado. Toda constitucin tiene una pica, todo declogo tiene una Escritura. Cuando se lo entiende en el contexto de las narraciones que le dan sentido, el derecho deja de ser un mero sistema de reglas a ser observadas, y se transforma en un mundo en que vivimos. En este mundo norma-tivo, el derecho y la narracin estn relacionados inseparablemente. Todo precepto legal exige ser situado dentro de un discurso, tener una historia y un destino, un comienzo y un final, una explicacin y un propsito. Y toda narracin exige imperiosamente un sentido prescriptivo, un mensaje moral (Cover. 2002: 15/16). A ese mundo normativo tramado por narrativas y prescripciones, Cover lo denomina nomos. En las sociedades pluralistas los distintos grupos sociales pueden ser entendidos como comunidades nmicas construyendo por historia, memoria e identi-dad, o por simple deriva narrativa frente al derecho positivo institucionalizado y sopor-tado por el estado, sus propias interpretaciones y prescripciones. Vistas as las cosas, es


evidente que en el paradigma dominante el significado del derecho, el problema de la hermenutica o de la interpretacin jurdica, se reduce a un problema bastante estrecho, que confronta a funcionarios y a aquellos que buscan predecir, controlar u obtener bene-ficios de la conducta de esos funcionarios al aplicar preceptos jurdicos. (2002:18).

El significado del derecho est determinado por nuestros compromisos interpre-tativos y muchas de nuestras acciones slo pueden ser entendidas en relacin a la norma-tividad. Pero esos preceptos y principios normativos no se reducen a la imperatividad de las exigencias de la sociedad, el pueblo, el soberano, el estado o Dios. Son tambin signos a travs de los cuales nos integramos en una comunidad y nos comunicamos con otras personas y grupos.

Esto es importante para nuestra investigacin, ya que si la relativa inconsistencia del modelo de estado constitucional adoptado, tiene que ver con una construccin con pretensin de modernidad pero que es ciega a la colonialidad, su componente jurdico, es decir, el derecho como lenguaje normativo del poder estatal, medio de organizacin apo-yado en ltima instancia en la pretensin legtima y legal de violencia, presumiblemente se construir sobre premisas epistemolgicas coherentes con tal carcter moderno/co-lonial.

Operar tambin al interior del discurso y prcticas jurdicas dominantes la pre-tensin moderna de unidad o monismo, sistema, cierre abismal, saber y lenguaje tcnico especializado respecto a formas de normatividad consuetudinarias, informales, de tex-tura simblica densa por su parcial indistincin de narrativas propias de la pluralidad de culturas. La separacin de derecho y simbolismo cultural en forma de reglas jurdicas analizables e interpretables lgicamente en forma tcnica es un sesgo pretencioso de la ciencia jurdica contempornea que resulta difcil de sostener ms all de su prestigio hegemnico en los crculos acadmicos. El derecho moderno/ colonial tambin est pre-ado de esa dimensin simblica como todo producto cultural en tanto ella es tributaria de las dimensiones bsicas de la intersubjetividad que est compuesta por la memoria histrica, el imaginario social y las perspectivas de conocimiento (Quijano. 2001b). El derecho analizado moderno/colonial participa entonces de este mito del conocimiento cientfico de construirse a partir de una diferencia abismal con otras formas de saber a las que se les imputan la densidad simblica como residuo no contemporneo y externo al ncleo de racionalidad occidental.

Al mismo tiempo estas caractersticas ocultarn el carcter sobreimpuesto y so-breactuado de tal derecho sobre otras formas de normatividad social en el plano mo-ral y en el jurdico, propias del pluralismo de sociedades postcoloniales, pero tambin atravesadas por la complejidad de las cadenas normativas del pluralismo jurdico de la globalizacin. Cuestiones que analizaremos un poco ms adelante, para empezar por un anlisis del sesgo del paradigma jurdico dominante adoptado en la comprensin del derecho corriente.


Es posible entonces contraponer al paradigma dominante, que con Franois Ost podemos llamar del derecho analizado, una forma alternativa de comprensin que vendra no a negar al primero, sino a mostrar por contraste su inadecuacin parcial a las nuevas situaciones que concitan la atencin de la teora constitucional y el neoconstitu-cionalismo regional y a completarlo, que llamaremos del derecho narrado o contado (Ost. 2005:41).

El derecho analizado sera entonces la comprensin dominante en la enseanza y en las prcticas de los operadores jurdicos especializados vinculados al estado y al mercado, y que sintticamente se autocomprende reflexivamente a travs de las teoras positivistas y analticas acerca del derecho, aunque tambin impregna el sentido comn de los juristas e informa, por lo tanto, sus prcticas cotidianas en el ejercicio profesional, los tribunales, al legislar, etc.

El derecho narrado, por su parte, sera una comprensin alternativa y complemen-taria de la anterior, sensible a la pertenencia del derecho al dominio de la narratividad social, a sus formas de eticidad y a las valoraciones morales histricas de sociedades plurales, desiguales y complejas desde donde esperamos estar mejor pertrechados para comprender tanto los lmites del modelo de estado constitucional en su pretendido cie-rre jurdico monista, como las innovaciones y complejidades que plantean los procesos recientes del neoconstitucionalismo regional en su apertura y pluralismo cultural.

Con ese fin recorremos a continuacin las principales distinciones entre uno y otro paradigma, con la idea de que a veces estas distinciones marcan contradicciones y otras la necesidad de completar o complementar ambos:

El derecho analizado parte del dogma del dualismo irreductible entre el ser y el a) deber ser, el hecho y el derecho, cuya lnea de separacin abismal levanta una frontera o muralla, no slo entre el dominio de lo jurdico y el resto de los cam-pos sociales: econmico, poltico, cultural, etc. , sino fundamentalmente en la comprensin del derecho como pura normatividad. De ah la bsqueda de m-todos que respondan a esa escisin entre la perspectiva interna y la perspectiva externa como el estudio de la causalidad y la imputacin en Hans Kelsen, o en la iusfilosofa analtica el trabajo sobre la precisin tcnica del lenguaje jurdico for-malizado. Tanto la imputacin de consecuencias jurdicas como la formalizacin tcnica del lenguaje a la hora de describir hechos operan en el terreno normativo como externo o separado de los hechos de conducta. Por un lado estn los he-chos, por el otro las normas que les imputan consecuencias en el plano del deber ser y los describen de forma tcnico jurdica precisa.a) El derecho contado deber entonces partir de la constatacin que el hecho est siempre penetrado de significaciones ms o menos valorizadas. El hecho no se produce a la espera de atribucin de significados ni de imputacin de conse-cuencias jurdicas por su calificacin tcnica a travs del lenguaje especializado


del derecho, el hecho ya siempre viene preado de significaciones y valoraciones. Por otro lado, el derecho tiene performatividad, es capaz de crear sus propios he-chos, de hacer cosas con palabras. Sobre esta peculiaridad abundaremos en c.En el derecho analizado, por consiguiente, la validacin de una norma slo pue-b) de provenir de otra norma. En esta dinmica de derivacin lgico normativa a medida que vamos ascendiendo en generalidad y abstraccin el hedor poltico moral se hace difcil de simular, pero en aras de la depuracin metdica y de la co-herencia de la autocomprensin jurdica moderna es posible recurrir a la hipte-sis cientfica de una norma fundamental no puesta, sino supuesta, fundamento de validez del conjunto de las normas del ordenamiento jurdico positivo. Como se ha destacado (Ost y Van der Kerchove. 2006:72 y ss.), existe analoga con el argumento escolstico medieval enderezado a probar racionalmente la existencia de Dios: todo lo que existe tiene que tener una causa que le d existencia y como no puede admitirse una serie indefinida de causas segundas es necesario llegar a una causa primera que existe y no sea causada. Anlogamente, la norma fun-damental, fundante o bsica, que es fundamento de validez de todas las normas inferiores pero ella misma no tiene una norma superior que la fundamente y por eso es una hiptesis cientfica o supuesto de conocimiento necesario. Al final de su vida, Kelsen debi reconocer que era ms apropiado considerar a esta norma fundamental como una ficcin de acuerdo a la filosofa del como s de Vai-hinger. (Kelsen. 1994:85/86). Explcitamente Kelsen desarrolla un paralelo con la cuestin teolgica, como ya haba hecho en escritos anteriores por otra parte, preguntndose porqu en teologa hay que obedecer los mandatos de Dios. El jurista austraco responde que la nica respuesta posible es que se presupone que los creyentes deben conformarse a los mandatos de Dios. Es la afirmacin sobre la validez de una norma que debe ser presupuesta en el pensamiento de un hombre creyente para fundamentar la validez de las normas de la moral religiosaNo es una norma positiva sino una norma presupuesta en el pensamiento de un hombre creyente (1994:82). Pero un poco ms adelante en este mismo y sorprendente texto, Kelsen admite que una norma para ser tal no puede ser apenas pensada, debe ser expresin de un acto de vo-luntad: En contra de la suposicin de una norma establecida no por un acto real de voluntad sino presupuesta solamente en el pensamiento jurdico, se puede hacer valer, que una norma pue-de constituir nicamente el sentido de un acto de voluntad, no de un acto de pensamientoSe puede hacer frente a esta objecin solamente reconociendo que junto a la norma bsica pensada tambin debe ser pensada una autoridad imaginaria, cuyo acto de voluntad fingido encuentra su sentido en la norma bsica Con ello la norma bsica se torna en genuina ficcinuna ficcin es el recurso de que se vale el pensamiento cuando no logra alcanzar su objetivo con el material dadose diferencia de una hiptesis por el hecho de que la acompaa, o debera acompaarla, la conciencia de que no corresponde a la realidad (1984:86).


Pero esta transformacin radical, que sin embargo usualmente pasa desaperci-bida para los remanentes seguidores del positivismo kelseniano, que buscaba salvar la funcin de la norma fundante o bsica en la teora del derecho, termina afectando la propia pretensin de pureza al fundar la validez del ordenamiento jurdico en el orden de lo ficticio o ficcional de una norma que no es tal, emanada a su vez de una autoridad imaginaria. b) El derecho contado, se desacopla de esta problemtica filosfica y epistemo-lgicamente embarazosa, que surge slo si se fuerza una depuracin metdica que termina no siendo tal, como vimos, en el propio autor de la Teora Pura del Derecho. Como parte de la pertenencia al fondo social comn del lenguaje, lo considera (al derecho) abierto a las narraciones, mitos y ficciones que muchas veces pueden tener un carcter fundador y fundamentador.Como sostiene Cover, Una tradicin legal es, entonces, parte constitutiva de un complejo mundo normativo. La tradicin no slo incluye un corpus iuris, sino tambin un lenguaje y un mythos narraciones en la que sitan al corpus iuris quienes expresan su voluntad a travs de l. Estos mitos establecen paradigmas de comportamiento: crean relaciones entre el mundo normativo y el material, entre las limitaciones de la realidad y las demandas de una tica (2002: 22). Entre la descripcin y la prescripcin moral o jurdica formalizada acta la narra-cin. Las normas jurdicas arrastran en su vida: fuentes, creacin, formaliza-cin, aplicacin, interpretacin, muerte, esas narraciones. Derecho e imaginario social son una amalgama indisoluble. De ah lo inconsistente de estudiar el de-recho con pretensin de pureza siendo que se trata de una prctica constitutiva-mente impura social, histrica y culturalmente enraizada desde su narratividad.El derecho analizado pretende entonces apoyarse para aplicar y seguir sus nor-c) mas en hechos empricos debidamente establecidos por medios de prueba fcti-cos en cuanto a la verdad de los mismos.c) El derecho contado completa esta perspectiva al resaltar la capacidad de no-minar, de infundir sus posibles a lo real. Incluso, como vimos, recurriendo a la utilizacin de ficciones. Como por ej. las personas jurdicas o morales, el pa-trimonio, los inmuebles por accesin. En el derecho contado decir es hacer porque el derecho es un lenguaje de fuerte performatividad, produce estados de cosas y cambios en los estados jurdicos de las personas que inciden en sus dere-chos y obligaciones y por lo tanto en sus capacidades y posibilidades de hacer o no hacer. (Mar. 1994: 19/20).El derecho analizado establece frente a los hechos empricos las normas que d) declinan las distintas modalidades de imperatividad: obligan, prohben o permi-ten conductas o comportamientos.


d) El derecho contado, influido por la teora de los actos de lenguaje (Austin, Searle) completa enfatizando la importancia que tienen para la vida social y ju-rdica las normas constitutivas que no se limitan a reglar comportamientos ya existentes, sino que constituyen los comportamientos por ellas buscados, del mismo modo que las reglas del juego crean la posibilidad misma de jugar. Son normas que producen instituciones, fijan sus objetivos, los esquemas a los que hay que conformarse para tener eficacia jurdica, etc. Estas normas prescriben trayectorias que dejan a los actores gran parte de improvisacin y muchas veces requieren de ellos que acuerden entrar en el juego (Austin. 2006). El derecho es una fuerza por la que nuestras palabras ejercen influencia sobre otros, que afecta el curso de los mundos vitales a travs del espacio normativo. Al mismo tiempo, nos permite separar la realidad de nuestras visiones y nos rescata de las construcciones mentales de excesiva deriva que colisionan con la realidad histrica. El derecho analizado tiende a enfatizar por lo tanto la imperatividad de las nor-e) mas jurdicas. Ordenar aqu es sinnimo de mandar, prescribir conductas. Toda una tradicin de positivismo jurdico que considera la imperatividad como una de las cualidades del derecho se desprende de y remonta a la famosa sentencia de Hobbes (2007): auctoritas non veritas facit legem.e) El derecho contado en cambio al subrayar la productividad instituyente del discurso jurdico considera la imperatividad del derecho desde esta perspectiva que lo hace capaz de producir realidad. Por lo tanto ordenar ser igual a nom-brar, jerarquizar, clasificar, definir. Nominar en definitiva la realidad al mismo tiempo que se la construye. Por eso mismo, un nomos, en tanto mundo de de-recho, supone la aplicacin de la voluntad humana tanto a un estado de cosas existente, como a nuestras visiones de estados de cosas alternativos, a construir. Vivir en un mundo legal requiere que uno integre no slo el ser y el deber ser, sino el ser, el deber ser, y el podra ser. Ahora bien, los cdigos que relacionan nues-tros sistemas normativos con nuestras construcciones de la realidad y nuestras visiones acerca lo que el mundo podra ser son narrativos. La inteligibilidad del comportamiento normativo es inherente al carcter comunitario de la narracin, que aporta el contexto para ese comportamiento. Los roles o papeles que asumi-mos se tornan previsibles o funcionales a expectativas regularizadas socialmente en la medida en que se inscriben dentro de un guin comn. El derecho analizado concibe el razonamiento jurdico segn el modelo deducti-f) vo del silogismo lgico con el fin de subsumir los hechos en el derecho, siguiendo el objetivo de la coherencia lgica. El derecho moderno/colonial como discurso con pretensin de sistematicidad y coherencia lgica sera as una diferenciacin, un cdigo propio de la autonoma del sistema jurdico sintomtico de civiliza-


cin por oposicin a formas culturales menos complejas y desarrolladas, por lo tanto pre- modernas o atrasadas. En ese sentido, es heredero de una narrativa moderna/colonial que se remonta a Hobbes, Locke, Bentham, Blackstone, Aus-tin, que consideran que la superacin del salvajismo o estado natural tiene que ver con la adopcin de un sistema de leyes escritas permanentes correspondien-tes a un sistema de autoridad, ambos rasgos propios de la sociedad civil o de las naciones civilizadas. Otras formas de derecho, y en especial la costumbre, se ven reducidas a una categora perifrica que se sita en oposicin al derecho a travs de su asociacin con lo salvaje y con esos remanentes en pequea escala de un pasado recalcitrante que an est por transformarse en modernidad. En opinin de Bentham la costumbre es para los brutos, mientras que la ley es propia de las naciones civilizadas. En la misma lnea Austin contrastaba el derecho como producto positivo de la voluntad, al que contrapona con las reglas que se basan en la costumbre bruta a las que consideraba producciones monstruosas o rudas de un intelecto infantil o imbcil (Fitzpatrick.1998:63). De esta manera, las plurales for-mas de derecho se ven reducidas a costumbre y son definidas por sus carencias en relacin al derecho moderno/colonial. Si siguiendo a Sousa Santos (2009:54), podemos caracterizar genricamente el derecho como un cuerpo de procedimientos regularizados y estndares normativos que se considera exigible,en un grupo determinado y que contribuye a la creacin, prevencin y resolucin de disputas a travs de discursos argu-mentativos unidos a la amenaza, estamos habilitados a pensar que esta funcin pue-de adoptar una pluralidad de formas sociales ms all del formato del derecho moderno/occidental que reclama como esenciales a lo jurdico las notas de di-ferenciacin burocrtica, lenguaje tcnico formalizado y especialmente imperati-vidad en ltima instancia violenta aplicadas por agencias especializadas, es decir, tambin burocrticamente. De esta forma las tres notas estructurales que San-tos atribuye al derecho: retrica, burocracia y violencia (2009:55), en su versin hegemnica moderna/colonial aparecen fuertemente sesgadas y reducidas, en su amplia variabilidad histrica y cultural, hacia los dos ltimos componentes a travs de la diferenciacin estatal de burocracia y administracin de la coaccin, y el componente retrico reducido a un discurso tcnico formal diferenciado del fondo social comn del lenguaje.f ) El derecho contado, privilegiando lo que se llamaba el espritu o la idea del derecho, prioriza la coherencia narrativa y evidencia la importancia de la interpretacin de los textos y de la naturaleza argumentativa, retrica y tpica de las discusiones jurdicas. De esta forma, prioriza lo que Santos llama el com-ponente estructural retrico del derecho, o lo que venimos llamando la narrati-vidad abierta al fondo comn del lenguaje y del simbolismo, que alcanza tanto a la descripcin de los hechos como a los argumentos, enlaza estas dimensiones


fcticas y normativas en los procesos jurdicos. El juez en definitiva articula al dictar sentencia el relato de los hechos con los modelos narrativos que le ofrece el derecho. Ms an los legisladores ponen en liza al discutir una ley diversas ar-gumentaciones que no pueden separarse de una comprensin histrica y cultural vinculada a las narrativas acerca de los problemas y los fines que la legislacin debe solucionar y promover, respectivamente. Los constituyentes que crean una constitucin no lo hacen de la nada sino en un contexto histrico poltico de argumentacin que remite a las narraciones en liza acerca de la nacin, el pueblo, la democracia, la ciudadana, el estado. Incluso cuando se adoptan soluciones e ingenieras institucionales de importacin, como frecuentemente ha sucedido en el constitucionalismo regional, no se puede omitir la carga de construir una dis-cursividad fundamentadora que construye una cierta narrativa justificadora acer-ca de la conveniencia, los fines del estado, las necesidades sociales organizativas, etc. Por ejemplo, en el constitucionalismo liberal del siglo XIX en nuestra regin, una de las narrativas eje que acompao la constitucionalizacin fue la necesidad de la construccin de la nacin en el camino del progreso y de la civilizacin. Esas narrativas a comparar, eventualmente a componer o escoger en la actividad interpretativa y creadora del derecho toma sus tpicos de las imaginarios sociales y de las imgenes rectoras acerca del mundo, los seres humanos, la naturaleza, etc. De hecho, como desarrollaremos ms adelante, Peter Hberle, que entiende al derecho y la teora constitucional como ciencia de la cultura, propone el trabajo interpretativo que conecta derecho y moralidad social a partir de las imgenes rectoras constitucionalizadas (Hberle. 2001). Esta comprensin resulta an ms importante en contextos de pluralismo cultural y jurdico donde el derecho debe-ra trabajar a partir de narrativas diversas de gran densidad, como en los estados de nuestra regin, donde incluso las constituciones ms recientes abren la puer-ta, cuando no reconocen explcitamente, el pluralismo jurdico. Ese trabajo entre relatos es potencialmente muy fecundo all donde se va imponiendo la necesidad de una hermenutica intercultural y pluritpica (Sousa Santos. 2002: 200).El derecho analizado tiene una subjetividad implcita sobre la que trabaja sus g) supuestos y categoras. Generalmente el trabajo sobre las normas positivas o sobre la correccin tcnica del lenguaje jurdico deja entre parntesis u omite considerar filosficamente el problema de la subjetividad que est detrs de sus construcciones. En tanto producto cultural del mbito occidental moderno/co-lonial el derecho analizado construye sobre la figura del sujeto y de sus derechos subjetivos derivada de la narrativa iusnaturalista racional, que pese a su compleji-dad, diversidad y trayectoria histrica dilatada entre los siglos XVII y XIX puede caracterizarse a travs de dos notas comunes: Una, que los hombres, antes de


constituirse en sociedad polticamente organizada viven en un estado de natu-raleza del que surgen derechos naturales supuestos sin que sean objeto de ningn tipo de aprendizaje, conflicto o imposicin. A travs de estas retricas se naturalizan en la prctica instituciones histricas propias de la peculiaridad cultu-ral de la sociedad moderna/colonial como la propiedad privada derivada del tra-bajo que modifica la naturaleza, la acumulacin e intercambio de sus productos por medio de la moneda y los contratos incluso entre individuos fcticamente desiguales (Capella. 2001: 108/109). Dos, el paso asegurador y perfeccionador del estado de naturaleza y sus derechos naturales al estado o sociedad poltica a travs de un pacto en el que participan esos individuos. En este par de elemen-tos comunes bsicos de la narrativa iusnaturalista racional, el protagonista es el sujeto: en el primer caso porque es seor de un mbito de objetos naturales y artificiales que se determina a travs de sus derechos naturales especialmente de propiedad y de intercambio contractual; en el segundo al ser protagonista de la sociedad poltica o estado moderno/colonial en tanto constructo por medio de acuerdo voluntario del conjunto de los sujetos y con el fin de asegurar esas libertades y derechos. De donde surgen las categoras moderno/coloniales pe-culiares de la cultura poltica occidental: lo pblico y lo privado y una subjetivi-dad que se construye sobre la relacin entre ambas (Cabo Martn. 2010:29). Lo privado como fundamento, es decir la forma institucionalizada y positivizada de los derechos y libertades subjetivas y lo pblico como su aseguramiento y marco de garantas. El sujeto y sus derechos subjetivos entonces como protagonista del mbito privado y del pblico es individuo propietario. La propiedad privada naturalizada despus de un proceso histrico de recepcin y refuncionalizacin de la propiedad del derecho romano va a ser no apenas un derecho, sino toda una configuracin jurdica, un principio bsico y determinante de organizacin social, incluso de la racionalidad adecuada y de la subjetividad misma. Se entiende que la propiedad es el apoyo del hombre que la necesita para desarrollarse como tal y a la vez, la propiedad es la extensin de la personalidad. Porque la primera propiedad que el hombre tiene es la de s mismo, es decir, su trabajoPero adems inscrito en la propiedad , est la exi-gencia de protegerla, por lo que la propiedad demanda de manera necesaria un poder adecuado que garantice su conservacin despliegue y disfrute (el mbito de lo pblico)en el que, por otra parte, el protagonista debe ser el hombre propietario porque slo l tiene los conocimientos (que slo los recursos econmicos pueden adquirir) y el inters para conseguir su funcionamiento adecuado (2010:30).De esta forma la subjetividad y sus derechos subjetivos, junto a la racionalidad propia y funcional de y a la sociedad del capitalismo, en su fase concurrencial pri-mero, estn en la base del derecho privado y del derecho pblico moderno/co-lonial a travs del derecho civil y del constitucionalismo respectivamente. (2010:


36/37). La dogmtica jurdica alemana oper la jurifidicacin de la relacin entre estado y sujetos, al tratar a aqul como persona jurdica y a estos como sujetos de derecho, y la teora pura culmin el desvanecimiento del sujeto en el discurso jurdico positivista al tratar al primero como imputador y a los segundos como destinatarios o centros de imputacin normativa. En ambos casos, el macrosuje-to estado y los individuos portadores de derechos subjetivos han sido abstrados en un grado tan alto, que generalmente se trabaja el material normativo y su len-guaje dando como supuestos ya siempre en forma aproblemtica el enunciador y destinatarios del mismo. g) El derecho contado al hacer explcita su referencia cultural-narrativa, su per-tenencia a comunidades nmicas, en el lenguaje de Cover, no puede desenten-derse de los sujetos que actan en las narraciones culturales, ni dejar de recons-truir sus trayectorias narrativas como comprensin de los cambios histricos. Al mostrar la relacin entre subjetividad, narraciones sociales y normatividad social, puede poner en crisis la relacin hegemnica entre sujetos y normas al mostrar trayectorias narrativas diversas, invisibilizadas, reprimidas y/o posibles. Como puede admitir subjetividades diversas en su diferencia constitutiva, sin pretender homogeneizarlas a partir de un criterio de equivalencia o igualdad abstractas, resulta ms apropiado para contextos de pluralismo cultural y para ampliar la comprensin de los derechos humanos a sus dimensiones culturales, colectivas, o incluso a otras formas de comprender la dignidad humana que no se enuncian en el lenguaje jurdico institucional de lo que la cultura occidental denomina como tales derechos humanos.El derecho analizado, por lo tanto, se caracteriza tambin por una concepcin h) utilitarista e instrumental de lo racional. Se inscribe inercialmente en esa tenden-cia de explicacin de lo social en trminos de bsqueda, por los actores, de sus intereses, por ejemplo, el homo oeconomicus de la teora econmica que busca siem-pre maximizar su satisfaccin, o el homo politicus de la teora poltica rawlsonia-na que busca autointeresadamente en una situacin ficticia e hipottica de velo de la ignorancia donde desconoce su fortuna en la vida, establecer reglas justas para acceder a los bienes primarios. Es decir, la justicia como equidad surge del autointers de los sujetos y no de un sentido moral de justicia compartido. En todo caso, a un consenso superpuesto acerca de los principios de justicia se llega slo reconstructivamente, partiendo de aquello que individuos primaria-mente autointeresados compartiran.h) El derecho contado completa enfatizando que el derecho no es slo vehculo de pretensiones estratgicas sino que juega tambin en los procesos de identifi-cacin simblica, de satisfaccin de la necesidad de identificacin, de pertenen-cia o de ruptura con las significaciones imaginarias instituidas e instituyentes de


una sociedad. El derecho juega tanto un papel simblico como uno pedaggico en la narracin, difusin e interpretacin de valores que las narrativas e im-genes sociales institucionalizadas por medio del derecho portan. De hecho las anticipaciones racionales como las ficciones del contrato social, la situacin originaria de Rawls, o la situacin ideal de comunicacin de Habermas son con-trafcticas y muestran por lo tanto debilidad al pretender fundar una legitimidad de las instituciones y del derecho que vayan ms all de lo procedimental-formal. No es que no tengan presupuestos morales sustanciales, pero los mismos son tomados como supuesto bsico subyacente que no se cuestiona al partir de la pretendida autoconciencia moral de la modernidad, que es lo que no se discute ni en el pacto social, ni en la situacin originaria, ni en la situacin ideal de co-municacin. En la realidad histrica difcilmente los sujetos sociales pueden evitar partir, aun-que sea para trascenderlas, de las narraciones de sus comunidades y grupos de pertenencia y el ethos que les es propio, como ha destacado la crtica comunita-rista. O les resulta imposible y eventualmente daoso abstraerse de su corpora-lidad en situacin, como ha resaltado la crtica feminista de estos experimentos mentales. h) En el plano del tiempo, el derecho analizado se preocupa fundamentalmente de las estructuras y carece de perspectiva de la historia. Es incapaz de pensar las transiciones jurdicas. Un estado dado del sistema jurdico sucede a otro como imgenes estticas, diapositivas que van pasando sin que se explique la secuencia de la historia. As por ejemplo, en la teora kelseniana del derecho la diferencia entre un orden jurdico y otro posterior de distinto signo, por ejemplo, entre la Repblica de Weimar y el III Reich Nacional Socialista se explica por una fractura del antecedente lgico normativo. Todava guardo el recuerdo amargo de una profesora de Introduccin al Derecho en mi primer ao en la Facultad (Argentina, 1984) que explicaba que la diferencia entre la recin iniciada democ-racia y la sanguinaria dictadura autodenominada Proceso de Reorganizacin Nacional, que gener 30.000 desaparecidos, endeudamiento externo, pobreza y desindustrializacin de mi pas entre 1976 y 1983, era el cambio de la norma fundamental. Nunca dej de pensar

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