Constitucion Del Ecuador Analisis

NUEVAS INSTITUCIONES DEL DERECHOCONSTITUCIONAL ECUATORIANO

Fundacin Regional de Asesora en Derechos HumanosINREDH

NUEVAS INSTITUCIONES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL ECUATORIANO

Serie Investigacin # 14Julio de 2009

NUEVAS INSTITUCIONES DELDERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANOSerie Investigacin # 14

Editor: Luis ngel Saavedra (INREDH)

Edicin de: David Cordero Heredia (INREDH)

Autores: Juan Pablo AguilarRamiro vila SantamaraPatricio Benalczar AlarcnAndrs Borja OrtizDavid Cordero HerediaJavier Dvalos GonzlesJhoel Escudero SolizWiltn Guaranda MendozaEfrn Guerrero SalgadoMario Melo CevallosCarolina Silva Portero

Fundacin Regional de Asesora en Derechos Humanos, INREDHRepblica 192 y Almagro. Edificio Casa Blanca. Dto. 2-CCasilla postal: 17 03 1461Telefax: 593 2 2526365E-mail: [email protected]: www.inredh.org

ISBN: 978-9978-980-19-4Derechos de Autor: 030836Primera Edicin: Julio de 2009

Edicin y diagramacin: Comunicaciones INREDHImpresin: Imprenta Cotopaxi

Esta obra fue realizada gracias al apoyo del Instituto Humanista para laCooperacin con los Pases en Desarrollo (HIVOS).

Quedan hechos los registros de ley; sin embargo, fieles a nuestros principiosde acceso libre y democrtico al conocimiento, autorizamos la reproduccin

total o parcial de esta obra, sin fines comerciales y debiendo remitirse aINREDH una copia de la publicacin realizada.

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NDICE

A modo de presentacin.La Constitucin de Montecristi, medio y fin para cambiosestructuralesAlberto Acosta

IntroduccinDefender la vigencia y debatir el contenido de la nuevaConstitucin, una obligacin ineludible e impostergableDavid Cordero Heredia

1. Principios e interpretacin

Los principios de aplicacin de los derechosRamiro vila Santamara

El cambio de cultura jurdica en la interpretacinconstitucionalJhoel Escudero Soliz

2. Derechos

Los derechos indgenas en la nueva constitucinMario Melo Cevallos

El derecho al ambiente sano en la nueva ConstitucinJavier Dvalos Gonzles

Derechos de la naturalezaAndrs Borja Ortiz

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Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano

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La consulta previa y el derecho a la resistenciaWilton Guaranda Mendoza

El ABC de la movilidad humana en lanueva Constitucin de la Repblica del EcuadorPatricio Benalczar Alarcn

El refugio en la nueva Constitucin:principios y condiciones de aplicacinEfrn Guerrero Salgado

3. Exigibilidad

Al fin una garanta jurisdiccional que funciona?Anlisis de la accin constitucional de proteccinDavid Cordero Heredia

La exigibilidad de las medidas positivasderivadas de los derechos del buen vivirCarolina Silva Portero

4. Una visin global

Constitucin y realidadJuan Pablo Aguilar Andrade

Tabla de Contenidos

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A modo de presentacin

La Constitucin de Montecristi,medio y fin para cambios estructurales1

"Cuando hay muchos hombres sin decoro, hay siempre otros que tienen eldecoro de muchos hombres. Estos son los que se rebelan como fuerza terriblecontra los que les roban a los pueblos la libertad, que es robarles a los hombressu decoro. En esos hombres van miles de hombres, va un pueblo entero, va ladignidad humana."

Jos Mart

Toda Constitucin sintetiza un momento histrico. En toda Constitucin secristalizan procesos sociales acumulados. Y en toda Constitucin se plasma unadeterminada forma de entender la vida. Es ms, una Constitucin no puede sersimplemente el resultado de un ejercicio de jurisprudencia avanzada, vista desdela lgica de los entendidos en materia constitucional. Tampoco una Constitucinpuede ser el producto de un individuo o grupo de individuos iluminados. UnaConstitucin, ms all de su indudable trascendencia jurdica, tiene que ser unproyecto de vida en comn, que debe ser elaborado y puesto en vigencia con elconcurso activo de la ciudadana.

Desde esta perspectiva, la Constitucin de Montecristi, fiel a las demandasacumuladas, consecuente con las expectativas creadas, se proyecta como medio,e incluso como un fin, para dar paso a cambios estructurales. Reconociendo laexistencia de fallas en el texto constitucional como producto de algunos errorescometidos en el proceso constituyente, particularmente al finalizar el mismo,cuando se atropellaron procedimientos y se recortaron los espacios para el debateciudadano, hay que insistir que esta Constitucin es la ms ecuatoriana de todoslos tiempos. En su contenido afloran mltiples propuestas para transformacionesde fondo, construidas a lo largo de muchas dcadas de resistencias y de luchassociales. Transformaciones imposibles de aceptar (e inclusive de entender) porparte de los constitucionalistas tradicionales, quienes ya estn empeados encambiar profundamente la Constitucin recientemente aprobada y que incluso


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hablan de redactar otra Constitucin, para lo que consideran fundamentalempezar a crear una conciencia nacional sobre esta "imperiosa necesidad".

Quienes ven amenazados sus privilegios con la Constitucin deMontecristi o quienes se han asumido como los nicos portadores de la verdadconstitucionalista, no descansarn en su empeo. Para impedirlo, asumiendo loplanteado por Rmulo Salazar Ochoa

"la gran tarea consiste en que comencemos a trabajar para arrancar elderecho constitucional del "pedestal academicista" en el que la derecha mantuvola Constitucin y convirtamos a sta en inspiracin y expresin del pensamientosocial en funcin del cambio y la transformacin poltica, garantizando elrespeto a los derechos de las personas y de las colectividades. Esta preocupacin,desde luego, comienza a despejarse en la medida en que logramos entenderque los principios constitucionales rigen a pesar de los vacos, limitaciones ytergiversaciones que respecto de ellos contiene la ley, y que por lo mismo, adiferencia del viejo positivismo, no es y no puede ser ella sino el propio textoconstitucional la fuente de nuestros derechos y garanta a la vez de su eficaciaen armona con la ms alta significacin de la naturaleza humana."2

Como punto bsico de la nueva Constitucin tenemos que resaltar ladeclaracin de un Estado constitucional de derechos y justicia, social,democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.Con esta definicin se abre la posibilidad de un nuevo pacto de convivenciaamplia, de mltiples entradas. Sin pretender agotar los alcances de esta definicin,cabra resaltar que lo constitucional se posiciona prioritariamente para intentardesterrar la permanente violacin de las cartas magnas y lo plurinacional conducea repensar el Estado en tanto toma en cuenta definitivamente la existencia depueblos y nacionalidades indgenas, as como de otras comunidades nacionales,lo que significa un salto cualitativo de la mirada monocultural eurocntricaimperante hasta ahora.

Por ello es preciso reformular las relaciones de poder entre el Estado ylos ciudadanos y las ciudadanas para que sean stos los autnticos poseedoresde la soberana. La crisis de representacin poltica que ha afectado y an afectaa las instancias parlamentarias, implica una crisis del derecho constitucional entanto que la "soberana popular" est sometida a varios apetitos privados. Estacontradiccin con las exigencias ciudadanas crea un conflicto en el sistema delegitimacin. El derecho constitucional en Ecuador fue un derecho de papel.

La tarea planteada por la Constitucin de Montecristi es superar aquel

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conjunto de normas acordadas explcita o implcitamente por los grandes agenteseconmicos, que actan con independencia de los poderes pblicos en laregulacin de las relaciones de estos entes privados, entre ellos mismos y con elEstado. Finalmente, han sido estas regulaciones desde los intereses privados,incluso transnacionales (sea el FMI, la OMC o los TLC, para mencionar apenasun par de fuentes de este derecho transnacional), las que han determinado lasrelaciones polticas con el Estado. Esto ha implicado una desvalorizacin delderecho constitucional y de las mismas constituciones, con una prdida desoberana por parte del pueblo.

La propia Constitucin establece, por tanto, que para la consecucin delBuen Vivir, a las personas y a las colectividades, y a sus diversas formasorganizativas, les corresponde participar en todas las fases y espacios de la gestinpblica y de la planificacin del desarrollo nacional y local, y en la ejecucin ycontrol del cumplimiento de los planes de desarrollo en todos sus niveles. ElBuen Vivir no ser nunca una ddiva de los grupos de poder. La construccinde una sociedad equitativa, igualitaria y libre, slo ser posible con el concursode todos y de todas.

En realidad, luego de la aprobacin de la Constitucin de Montecristi enel referndum del 28 de septiembre del 2008, debi empezar el verdadero procesoconstituyente. Un proceso que exige una mayor y ms profunda pedagogaconstituyente, as como una sociedad movilizada que impulse la consecucin delos logros constitucionales. Es decir, un proceso de constitucin de ciudadana.

La consolidacin de las nuevas normas constitucionales en leyes y enrenovadas polticas coherentes con el cambio propuesto, es una tarea que convocaa todos los habitantes del campo y de la ciudad a seguir caminando por la sendade las movilizaciones. Hay que impedir que, por ejemplo a travs de las nuevasleyes (como ha sucedido con la ley de minera aprobada en enero del 2009), setrate de vaciar de su contenido histrico a la Constitucin, que, por primera vezen la historia, luego de una Asamblea Constituyente, recibi en las urnas elmasivo respaldo de la sociedad.

Esta Constitucin, ste es quizs uno de sus mayores mritos, abre lapuerta para disputar el sentido histrico del desarrollo. En realidad, con el BuenVivir nos adentramos con firmeza en una poca todava poco explorada, la delpost-desarrollo. Con el Buen Vivir se niega aquella visin que pretendaconducirnos por la senda de la acumulacin perpetua de bienes materiales, comosmbolo de desarrollo y progreso; senda que lleva a la autodestruccin de lahumanidad.


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Entendemos de una vez por todas que estamos compelidos a buscaropciones de vida digna y sustentable, que no representen la reedicincaricaturizada del estilo de vida occidental y menos an a sostener estructurassignadas por una masiva inequidad social y ambiental. Tendremos que resolverlos desequilibrios existentes y, en especial, incorporar criterios de suficienciaantes que intentar sostener, a costa del resto de la mayora de la poblacin y dela propia Naturaleza, la lgica de la eficiencia entendida como la acumulacinmaterial cada vez ms acelerada que beneficia a un segmento reducido deecuatorianos.

Estamos concientes que estas nuevas corrientes del pensamiento jurdicono estn exentas de conflictos. Al abandonar el tradicional concepto de la leycomo fuente primordial del derecho, se consolida a la Constitucin como puntode partida jurdico independientemente de las visiones tradicionales. No debesorprendernos, entonces, que esta nueva carta magna genere conflictos con losjurisconsultos tradicionalistas, as como con aquellos personajes acostumbradosa tener la razn en funcin de su pensamiento (y sobre todo de sus intereses).

Los Derechos de la Naturaleza, que constituyen "una hecatombe para latradicin jurdica francesa-romanista", han sido vistos como un "galimatasconceptual". A los conservadores del derecho (defensores de los privilegios delas oligarquas?), en esencia incapaces de entender los cambios en marcha, lesresulta difcil comprender que el mundo est en movimiento permanente. A lolargo de la historia legal, cada ampliacin de los derechos fue anteriormenteimpensable. La emancipacin de los esclavos o la extensin de los derechosciviles a los afroamericanos, a las mujeres y a los nios fueron una vez rechazadaspor las autoridades por ser consideradas como un absurdo. Para la abolicin dela esclavitud se requera que se reconozca "el derecho de tener derechos" y serequera tambin un esfuerzo poltico para cambiar a las leyes que negaban esosderechos. Para liberar a la Naturaleza de esta condicin de sujeto sin derechos ode simple objeto de propiedad, es necesario un esfuerzo poltico que reconozcaque la Naturaleza es sujeto de derechos.

Dotarle de Derechos a la Naturaleza significa, entonces, alentarpolticamente su paso de objeto a sujeto, como parte de un proceso centenariode ampliacin de los sujetos del derecho, como recordaba ya en 1988 Jrg Leim-bacher, jurista suizo. Lo central de los Derechos de la Naturaleza, de acuerdo almismo Leimbacher, centra la atencin en el "derecho a la existencia" de los pro-pios seres humanos. Un derecho que ya fue formulado por Italo Calvino en elsiglo XIX, como consecuencia de la Revolucin Francesa, cuando propuso un:

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"proyecto de Constitucin para un ente estatal republicano con laDeclaracin de los Derechos Humanos, de los derechos de las mujeres, de losnios, de los animales domsticos y de los animales salvajes, incluyendo pjaros,peces e insectos, as como plantas, sean stas rboles o legumbres y yerbas".3

No ser fcil cristalizar estas transformaciones, sobre todo en la medidaque stas afectan los privilegios de los crculos de poder, pues stos harn loimposible para tratar de detener este proceso de cambios. Una situacin que,lamentablemente, tambin se nutre de algunas acciones y decisiones del mismogobierno del presidente Rafael Correa, quien alent con entusiasmo el procesoconstituyente y la aprobacin de la Constitucin de Montecristi pero queahora, con algunas de sus propuestas de ley atenta contra varios principiosconstitucionales.

Este conflicto, aunque pueda sorprender a algunos, puede ser positivopara la sociedad, en tanto convoca a la accin organizada de amplios sectores dela misma. Aceptemos que los avances constitucionales fueron logrados por lalucha de amplios segmentos poblacionales y que no son ddiva de ningnindividuo. Entonces, como parte de la construccin colectiva de un nuevo pactode convivencia social y ambiental, es necesario construir nuevos espacios delibertad y romper todos los cercos que impiden su vigencia.

"La tarea, desde luego, no es fcil y no tiene porque serlo; al contrario,como las grandes causas, es ardua y prolongada, pero ha comenzado con lavigencia de la Constitucin de Montecristi. La ptica constitucional del derechoimplica, adems de una actitud profundamente tica, una elevada formacinintelectual", nos recuerda el mismo Salazar Ochoa.

Para comprender el por qu de estas contradicciones, tengamos presente

que, en la actualidad, todava estn presentes tesis y prcticas desarrollistas propiasde una economa extractivista (primario-exportadora), que no han permitidohacer realidad el ansiado desarrollo y que estn minando las bases de laNaturaleza. Esta necedad neodesarrollista no aparece slo en Ecuador. Losactuales gobiernos progresistas en Amrica Latina han registrado importantesavances en algunas reas, especialmente la social, pero muestran enormesdificultades para generar nuevos estilos de desarrollo. No dan seales de impulsarotra forma de apropiacin efectiva de los recursos naturales para beneficio de lasociedad en su conjunto, garantizando los Derechos de la Naturaleza.


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El gobierno ecuatoriano sigue atado a visiones y prcticasneodesarrollistas, que estarn en permanente contradiccin con el espritu delBuen Vivir. Por lo tanto, no slo es indispensable superar las prcticasneoliberales, sino que es cada vez ms imperioso garantizar la relacin armnicaentre sociedad y Naturaleza, es decir el Buen Vivir.

Las reflexiones anteriores se complementan con una aproximacindiferente al mundo. Hoy ms que nunca, en medio de la debacle financierainternacional, que es apenas una faceta de la crisis civilizatoria que se ciernesobre la humanidad, es imprescindible construir una concepcin estratgicanacional -otro mandato de la nueva Constitucin-, sobre bases de crecientesoberana, para insertarse inteligentemente y no en forma dependiente en laeconoma internacional. Entre otros muchos retos existentes en el mbitoexterno, hay que terminar con aquellas relaciones financieras especulativas quehan colapsado y, sobre todo, hay que cambiar aquella visin tradicional quecondena a nuestros pases a ser productores y exportadores de materias primas.

Resulta inapropiado y altamente peligroso aplicar el paradigma desarrollotal y como es concebido en el mundo occidental. No slo que no es sinnimode bienestar para la colectividad, sino que est poniendo en riesgo la vida mismade la humanidad. El Buen Vivir, entonces, tiene una trascendencia mayor a lasola satisfaccin de necesidades y acceso a servicios y bienes. En este contexto,desde la filosofa del Buen Vivir se precisa cuestionar el tradicional concepto dedesarrollo. Insistamos, la acumulacin material permanente de bienes materialesno tiene futuro. El Buen Vivir, en definitiva, tiene que ver con una serie dederechos y garantas sociales, econmicas y ambientales. Tambin est plasmadoen los principios orientadores del rgimen econmico, que se caracterizan porpromover una relacin armoniosa entre los seres humanos individual ycolectivamente, as como con la Naturaleza. En esencia busca construir unaeconoma solidaria, al tiempo que se recuperan varias soberanas como conceptocentral de la vida poltica del pas.

Se necesita dar vuelta la pgina definitivamente. De todo lo anterior sedesprende que hay que hacer un esfuerzo enorme y sostenido para maximizaraquellos efectos positivos que se puedan obtener de la extraccin de recursosnaturales, sin perder de vista que esta actividad, sobre todo cuando se realiza agran escala, afecta a la Naturaleza y a las comunidades. Por lo tanto, es ingenuocreer que ampliando dichas actividades primario-exportadoras -por ejemplo conla minera a gran escala- se obtendrn recursos para financiar otro tipo deactividades que lleguen a sustituir la extraccin masiva de recursos naturales

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El neodesarrollismo o "desarrollismo senil" (Joan Martnez Allier) no es el caminopara el desarrollo, menos an para construir el Buen Vivir.

La consecucin de una mayor disponibilidad de crecientes ingresosfinancieros no ha asegurado por si sola el bienestar de ningn pas. No podemosdepender prioritariamente de la renta de los recursos naturales sino del esfuerzode los seres humanos, viviendo y conviviendo con la Naturaleza. Para lograrloes preciso ampliar las capacidades sociales, a partir del rescate y potenciacin dela multiculturalidad, como un elemento consustancial al cambio. Una accinque requiere un profundo conocimiento y difusin de los elementos bsicos dela Constitucin de Montecristi.

Este es el compromiso del presente libro. Aqu se recogen aportes devarias personas, quienes -con rigurosidad acadmica- abordan el tema,reconociendo la existencia de fallas o limitaciones de la Constitucin. Ramirovila Santamara, en el primer captulo de este libro, nos adentra, detalladamente,con un estudio comparativo de las constituciones andinas, en los principiosbsicos de aplicacin de los derechos, a la luz de la Constitucin del 2008; segnl, "el hecho, por tanto, de tener principios y derechos lo que hace, en el fondo,es dar ms herramientas para lograr una vida digna, en la que se realice y potencieel Buen Vivir". Jhoel Escudero Soliz, a partir de una comparacin constitucionalcon Colombia, Espaa, Costa Rica y Per, nos convoca a cambiar la culturajurdica en la interpretacin constitucional; a travs de lo que l considera "uncambio gentico en el derecho", la nueva Constitucin, por lo tanto, debe estaren "el vrtice del ordenamiento (jurdico) de manera formal y material". MarioMelo Cevallos, quien destaca los profundos y amplios avances de los derechosindgenas, demuestra, con sobrada razn, su preocupacin por los riesgos quese ciernen sobre la nueva Constitucin por el mantenimiento e incluso expansindel modelo extractivista, atentatorio del Buen Vivir, de la plurinacionalidad y delos Derechos de la Naturaleza. El derecho al ambiente sano en la nuevaConstitucin, como garanta del Buen Vivir, es analizado por Javier DvalosGonzles, quien asevera que este "nuevo pacto de convivencia ahora incluyecomo sujeto de derechos a la Naturaleza, y establece un sistema econmico quepromueve la igualdad material, un fuerte sistema de inclusin social, la extensiny profundizacin de la participacin social y por supuesto, una convivenciaarmnica con la Naturaleza y el patrimonio cultural de nuestros pueblos". AndrsBorja Ortz complementa el anlisis de los Derechos de la Naturaleza, recordandoque todos y todas, nos debemos a la Naturaleza, somos parte de la Naturaleza,en s somos Naturaleza. Patricio Benalcazar Alarcn sintetiza los importantes y


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revolucionarios avances en el tema de la movilidad humana, insistiendo en quequeremos un pas en el que la dignidad de todas las personas sea respetada sinimportar su lugar de origen o procedencia; un pas que por ello exija el mismorespeto a la dignidad de los ecuatorianos y ecuatorianas en otras tierras. EfrnGuerrero Salgado dedica su estudio al tema del refugio, otro de las cuestionesfundamentales de la Constitucin, que establece todo un aparato normativoque puede ser aplicable en el caso de personas solicitantes de refugio o refugiadas.Wilton Guaranda Mendoza aborda una cuestin conflictiva, definitivamente noresuelta en forma adecuada y consecuente en la Constitucin manabita: laconsulta previa, que carece de su contraparte: el consentimiento previo; temaque es completado con un anlisis del derecho a la resistencia. Juan Pablo AguilarAndrade cierra el libro con una crtica al proyecto constitucional, destacando,entre otros cuestionamientos, un punto que podra convertirse en el "taln deAquiles" de la Constitucin de Montecristi:

"El discurso constitucional es solo eso, un discurso que importa en lamedida en que su construccin fue un excelente instrumento para laconsolidacin de la figura presidencial, un discurso que da buena imagen ylegitimidad al recoger demandas y prometer cambios, aunque la realidad semantenga inalterada."

Para impedir que esta amenaza se haga realidad, hay que abrir todos los

espacios de dilogo y accin posibles. Es urgente apropiarse democrticamentedel contenido de la nueva Constitucin. Los futuros acuerdos polticos,indispensables para enraizar la nueva Constitucin, tienen como condicininnegociable sustentarse en el sentido de pas, aportar al Buen Vivir y no sacrificarlos intereses nacionales en beneficio particular de personas, gremios ycorporaciones; los privilegios de unos pocos son insostenibles. A diferencia delas prcticas de los grupos oligrquicos (causantes de la permanente crisisnacional), que han controlado el Estado durante dcadas, no se puede ganarposiciones simplemente con la fuerza del nmero, sino con la de los argumentos.La Constitucin debe ser realmente de una amplia mayora de la sociedad, no deun gobierno en particular. Tampoco puede ser la Constitucin un simpleinstrumento para construir una nueva forma de gobierno patrimonialista yclientelar, que, ms temprano que tarde, podra desembocar en nuevasexpresiones de autoritarismo.

Hay que dejar atrs las prcticas rentsticas y clientelares. La respon-sabilidad es grande y compleja. Estamos ante el imperativo de construir demo-

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crticamente una sociedad realmente democrtica, fortificada en valores delibertad, igualdad y responsabilidad, practicante de sus obligaciones, incluyente,equitativa, justa y respetuosa de la vida. Una sociedad en la que sea posible quetodos y todas tengamos iguales posibilidades y oportunidades, donde lo individualy lo colectivo coexistan, donde la racionalidad econmica se reconcilie con latica y el sentido comn, donde los Derechos de la Naturaleza sean una realidadprctica, donde el Estado plurinacional sea consustancial al Buen Vivir.

Alberto Acosta4

Quito, 12 de abril del 2009

NOTAS

1 A ms del importante aporte de los autores de este libro, que se comenta en esta presentacin,se recurri al artculo del autor de estas lneas: "El Buen vivir, una oportunidad porconstruir", Revista Ecuador Debate N 75, diciembre 2008, CAAP, Quito (2006).

2 Rmulo Salazar Ochoa; Constitucin y justicia, 26.12.08 (mensaje electrnico).

3 Traduccin del alemn realizada por el autor de esta presentacin. Ver el libro de JrgLeimbacher; Die Rechte del Natur (Los Derechos de la Naturaleza), Basilea y Frankfurtam Main, 1988. Hay que anotar que ste y cada vez ms textos sobre esta materia llegan amanos del autor de estas lneas como consecuencia de la expedicin de la Constitucin deMontecristi. Con el profesor Leimbacher y otros especialistas en temas constitucionales,con capacidad para abrir la mente y entender la trascendencia de estas propuestas, estamostrabajando en lo que, en un futuro no muy lejano, podra ser la Declaracin Universal delos Derechos de la Naturaleza.

4 Ecuatoriano. Economista. Profesorinvestigador de la FLACSO-Ecuador. Consultorinternacional. Ex-presidente de la Asamblea Constituyente. Ex-ministro de Energa y Minas.

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Introduccin

Defender la vigencia y debatir el contenido de la nuevaConstitucin, una obligacin ineludible e impostergable

A seis meses de la vigencia de la nueva Constitucin de la Repblica de Ecuadorculmina este proyecto que refleja las esperanzas y las dudas que ha generadonuestra nueva Carta Magna. La culminacin de esta publicacin coincide conlas primeras elecciones que se realizan en vigencia de la actual Constitucin.Los discursos electorales se han centrado en la crtica al gobierno de RafaelCorrea, sobre todo por las violaciones que su partido poltico ha cometido encontra de la Constitucin que ellos mismos impulsaron.

Estos hechos preocupan a quienes estamos convencidos que estaConstitucin implica un avance cualitativo gigantesco respeto al tradicionalEstado de Derecho. En efecto, el Estado de Derechos y Justicia implica unnuevo compromiso tico para quienes ejercen poltica, los derechos de losciudadanos no podrn volver a ser vulnerados por clculos partiditas ni porintereses de la oligarqua o los grupos econmicos. En el Estado de Derechos ladignidad humana debe ser respetada de tal forma que cada persona sea tratadacon un fin en si mismo, jams como un medio. Digo que nos preocupa (o quedebera preocuparnos) por el no inocente intento de ciertos grupos de identificara la Constitucin de 2008 como uno de los programas del Presidente Correa yque, por tanto, la derrota de Correa significar una nueva reforma constitucional.Estos grupos buscan claramente recuperar sus privilegios de hecho y de derechoque regan con la Constitucin de 1998. Por otro lado, el Presidente Correa y sumovimiento poltico han manejado las instituciones de tal forma que, en efecto,tratan la Constitucin como de su propiedad y, por tanto, la han "interpretado"a su gusto y conveniencia.

Si de algo estn de acuerdo los autores y la autora de este libro es que loantes dicho no es cierto. En primer lugar, el movimiento que llev a la presidenciaa Rafael Correa fue muy diverso, pero coincida en que el Estado oligrquicodeba ser reemplazado por un verdadero Estado Constitucional, y, para esto,sera importante una reforma constitucional integral. En segundo lugar, el


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contenido de esta nueva Constitucin fue ampliamente debatido e impulsadopor toda suerte de grupos sociales, el resultado final no era necesariamente loque Correa y su crculo ms cercano esperaban. En tercer lugar, la Constitucinno es de Correa es de todos los ecuatorianos y ecuatorianas que defendimos yaprobamos un nuevo modelo Constitucional; y, adems, rige sobre todas lasdems ecuatorianas y ecuatorianos que votaron en contra de su vigencia. Porltimo, nuestra Constitucin debe ser defendida, tanto de los intentos de losgrupos polticos que pretenden echarla abajo, como de las violaciones que estcometiendo el propio movimiento del Presidente Correa y las que pudieracometer. La instalacin de una Corte Constitucional de facto, la aprobacin deuna ley de minera sin consultar a los pueblos indgenas y la expedicin dedecretos discriminatorios en contra de los ciudadanos y ciudadanas colombianas,son los ejemplos ms notables.

Pero estos hechos, lejos de ser factores de decepcin, nos obligan a llevarprocesos independientes que: (i) ayuden al empoderamiento ciudadano de lanueva Constitucin; (ii) incentiven debates acadmicos sobre su alcance yaplicacin; e, (iii) impidan reformas constitucionales que impliquen regresividadde derechos o debilitamiento del modelo de Estado de Derechos y Justicia. Conestos fines, la Fundacin Regional de Asesora en Derechos Humanos INREDH busca crear espacios de debate acadmico y social sobre la nuevaConstitucin de la Repblica del Ecuador, cuyo primer producto es la publicacinque ahora tiene en sus manos. "Nuevas Instituciones del Derecho ConstitucionalEcuatoriano" cuenta con la colaboracin de reconocidos juristas ecuatorianos(Juan Pablo Aguilar, Ramiro vila Santamara, Patricio Benalczar Alarcn yMario Melo Cevallos), de jvenes estudiosos del derecho integrantes del ColectivoLitigio e Investigacin en Derechos Humanos LIDH (Andrs Borja Ortiz,Javier Dvalos Gonzles, Efrn Guerrero Salgado y Carolina Silva Portero), ascomo miembros del equipo legal de INREDH (David Cordero Heredia, JhoelEscudero Soliz y Wilton Guaranda Mendoza).

En la primera parte del libro, Principio e Interpretacin, Ramiro vilaSantamara nos expone la importancia de los principios en un EstadoConstitucional, como normas integrantes del sistema jurdico con sus formasde aplicacin y de interpretacin. En especial, hace un amplio estudio sobre losprincipios de aplicacin de los derechos, valindose de la comparacin con lasConstituciones de los pases andinos. Para vila, el "La Constitucin del 2008recoge principios que han sido ampliamente reconocidos por la doctrina y porlos instrumentos internacionales de derechos humanos. Podramos afirmar, por

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la parte dogmtica de la Constitucin, y sus vnculos con la parte orgnica, queesta Constitucin se la podra calificar como garantista. El modelo de Estadoproclama un catlogo de derechos ambicioso, tiene garantas para alterar larealidad y tiene un Estado con fines claros en tanto su fin es realizar y protegerderechos".

Jhoel Escudero Soliz nos introduce en las tcnicas de interpretacinconstitucional. Para Escudero no se puede cambiar de modelo de Estado sincambiar la "cultura jurdica" de los operadores de justicia, para esto proponetcnicas jams aplicadas por nuestra justicia constitucional como la ponderacin,el juicio de proporcionalidad, el bloque de constitucionalidad, as como losprincipios que deberan regir la administracin de justicia constitucional. Elautor presenta temas sustanciales para conseguir la tarea de elevar el nivelargumentativo y de debate de las sentencias de la Corte Constitucional y, poraadidura, la de toda la sociedad respecto a temas constitucionales, como ya haocurrido en pases como Colombia, Per, Costa Rica o Espaa.

En la segunda parte, Derechos, Mario Melo Cevallos nos introduce a losDerechos de los Pueblos Indgenas en la Constitucin de 2008. Parte derecordarnos el camino que llev a su progresivo reconocimiento, desde elConvenio 169 de la OIT hasta la actual Carta Magna. Melo expresa en su artculosu profunda preocupacin por lo que la Asamblea Nacional para el perodo detransicin ha hecho hasta el momento en relacin con estos derechos, para elautor "[e]normes intereses transnacionales hacen fuerza para que los cambiosconstitucionales no se reflejen en cambios profundos de la legislacin secundaria.En la medida de que la Constitucin garantiza derechos colectivos a favor delos territorios indgenas, espacios en los que a menudo se concentran reservasde recursos naturales codiciados, la voluntad de los decisores polticos porincorporarlos efectivamente en la gestin pblica se vuelve ms difusa".

Javier Dvalos Gonzles desarrolla en su artculo los avances en elcontenido y garanta del derecho humano al medio ambiente sano. Dvalosdestaca en su artculo como la mejor garanta para la proteccin del derecho almedio ambiente es el cambio de modelo de desarrollo, del extractivista por eldel buen vivir o sumak kausay, "[e]ste nuevo modelo pone en el centro al serhumano, y establece que el mercado es solamente un elemento ms en el procesode desarrollo, entendido como una interaccin de subsistemas (dentro de loscuales el sistema ambiental es fundamental) orientados al buen vivir, que no esms que un estado de armona entre lo seres humanos, las comunidades y lanaturaleza".


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Andrs Borja Ortiz propone una sustentacin filosfico jurdica delreconocimiento de los "derechos de la naturaleza", para esto inicia refirindonosa los estudios sobre el calentamiento global y la degradacin ambiental; paraluego reflexionar sobre como hacer dao a la naturaleza significa hipotecar elfuturo de la humanidad. En el artculo de Borja encontramos una crtica almodelo de produccin y como este es inconsistente con la conservacin de lanaturaleza, "el sistema imperante de produccin y consumo de bienes y serviciostiene un trasfondo econmico-ideolgico basado en la explotacin de lanaturaleza sin ninguna consideracin, proteccin o mucho menos respeto. Sinembargo, de forma paulatina las premisas del desarrollo ad aeternum, delcrecimiento econmico y del progreso como promesa emancipatoria frente alas condiciones de necesidad y escasez van cediendo, son cuestionadas y seresquebrajan, tal como el falso sistema financiero que las alimenta; y, dan paso aun nuevo paradigma que revoluciona el pensamiento jurdico, trasladndolodesde una matriz cristina-antropocntrica a una nueva visin biocntrica, en laque el ser humano es parte integrante de la comunidad vital que le rodea, unavisin ms acorde con las emergentes necesidades de proteccin de la naturaleza,que da a da es devastada en nuestro propio perjuicio".

Patricio Benalczar Alarcn desarrolla un pormenorizado estudio sobreel tratamiento de la movilidad humana en Ecuador. Benalczar tiene el mritode llevar al lector a la conviccin de que el fenmeno de la movilidad humana ysu tratamiento, como fenmeno global, pone en especial posicin devulnerabilidad a los seres humanos, sin hacer distinciones entre nuestrosemigrantes ecuatorianos y los inmigrantes que acogemos en nuestro pas. ParaBenalczar, "[e]sta forma de abordar el tema de la movilidad humana permitireconocer que el Ecuador es un pas de origen, trnsito, destino y retornomigratorio; y que, por lo tanto, debemos prepararnos para convivir en armona,reconociendo la diversidad cultural; promoviendo la integracin, as como elejercicio de derechos humanos y el cumplimiento de los deberes ciudadanos".

Por su parte, Efrn Guerrero Salgado se introduce en el campo de lainstitucin del refugio en la nueva Constitucin. Resulta de especial inters elanlisis que hace de los principios constitucionales generales aplicados al refugio,una mirada que difcilmente es acogida de buena gana por las autoridadesmigratorias acostumbradas a ejercer un poder absoluto en dicha materia, sinreconocer que las personas refugiadas tienen derecho internacionalmente (yahora constitucionalmente) recogidos, por lo que la intervencin estatal deberesponder al ejercicio de los derechos de dichas personas. Para Guerrero "[l]a

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transposicin o reconocimiento de la figura jurdica del refugio en la normaConstitucional ha enriquecido y aumentado las posibilidades de proteccin dela persona, y ha mejorado el marco jurdico del sistema de DDHH. Cambiar elcomportamiento de los tribunales y organismos de decisin en este sentido, esun objetivo evidente, para animar a los operadores de justicia a entrar en ejerciciosprovechosos e interesantes de aplicacin e interpretacin de la normativaexistente".

Para terminar el captulo, Wilton Guaranda Mendoza nos introduce enlo que sin duda ser uno de los derechos ms polmicos dentro del desarrolloconstitucional, esto es el "derecho a la resistencia", junto con el derecho msabandonado en la Asamblea de Montecristi: "el derecho a la consulta previa".Guaranda analiza los ltimos conflictos socio ambientales que llevaron a lacriminalizacin y posterior amnista de cientos de defensores y defensoras dederechos humanos; como estos conflictos pudieron ser evitados de haberserespetado el derecho a la consulta previa; y, de cmo el derecho a la resistenciase seguir ejerciendo por las comunidades mientras el Estado no respete lasopciones de desarrollo local incompatible con las opciones extractivistas. Eneste sentido, Guaranda centra su anlisis en los temas que sin duda formarnparte del debate: cuales deben ser los principios que enmarque el ejercicio delderecho a la resistencia y como compatibilizar el cdigo penal y el cdigo deprocedimiento penal con la obligacin estatal de garantizar este derecho. Entodo caso, el derecho a la resistencia sera el ltimo recurso de las comunidadesy personas para frenar una intervencin arbitraria del Estado en sus derechos.La ejecucin de autnticas consultas previas y la garanta de los derechos departicipacin evitaran que las comunidades deban llegar a extremos para defenderlegtimamente sus derechos.

El tercer captulo esta dedicado a la exigibilidad de los derechos. CarolinaSilva Portero realiza un amplio anlisis sobre las obligaciones prestacionales, yen concreto las medidas positivas, derivados de los derechos del buen vivir. Eneste artculo el lector podr encontrar un completo estudio sobre la evolucinde las concepciones de los llamados derechos econmicos, sociales y culturales,como lineamientos o objetivos programticos; hasta la actual concepcin de lainterdependencia, indivisibilidad e igual jerarqua de los derechos humanos,recogida en la actual Constitucin. Silva se refiere adems a la antes sacrosantadiscrecionalidad del ejecutivo para dictar polticas pblicas; en el modelo deEstado de Derechos y Justicia, estas medidas son susceptibles de controlconstitucional: "[l]a norma constitucional establece que la formulacin, ejecucin,


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evaluacin y control de las polticas pblicas y servicios pblicos que garanticenlos derechos reconocidos por la Constitucin, se regularn de acuerdo con ciertosprincipios. Al disponer que las polticas deben regularse por ciertos parmetrosya se instituye una orientacin bajo la cual los jueces y tribunales pueden revisarpolticas pblicas en las cuales se demanda la efectivizacin de las medidaspositivas de derechos sociales. Adems, la norma establece claramente losmomentos en los que las polticas se deben sujetar a este enunciadoconstitucional, es decir, durante la formulacin, ejecucin, evaluacin y control".Silva expone adems los resultados de su investigacin sobre la respuesta de lajusticia constitucional (resoluciones de amparo constitucional) a su obligacinde hacer cumplir los derechos constitucionales, los resultados, como podrnapreciar no son muy alentadores.

En este ltimo punto inicia mi artculo sobre la Accin de Proteccin.Este artculo busca ser una gua de aplicacin sobre las particularidades de estanueva institucin y, a la vez, una crtica a la forma en que se actu respecto a laaccin de amparo constitucional en la vigencia de la Constitucin de 1998. Tratoen especial la falta de medios de ejecucin de las resoluciones, la falta de calidadde las resoluciones del anterior Tribunal Constitucional, los intentos del pasadopor limitar el acceso a la garanta-derecho al amparo constitucional y como laCorte Constitucional de facto ha limitado de entrada la accin de proteccinconstitucional de forma por dems ilegtima y abusiva.

El ltimo capitulo, una visin global, contiene el artculo de Juan PabloAguilar, "Constitucin y Realidad". En este artculo, Aguilar analiza la falaciaampliamente difundida de que la Constitucin sera la llave para una reformaintegral de la sociedad, sobre todo en cuanto a lo econmico y poltico. Destacala necesidad de un proceso poltico democrtico, serio y sostenido para que loscambios propuestos sean reales, en este sentido expresa: "[m]e temo que elproyecto constitucional ecuatoriano, aqul que creyeron construir muchos delos que redactaron los textos de la actual Constitucin, no refleja las necesidadesreales de un proyecto poltico que camina por senderos distintos y distantes deaqullos que conducen al propuesto estado constitucional de derechos y justicia".Los argumentos de Aguilar nos llaman a la reflexin sobre el futuro de la nuevaConstitucin y las condiciones para que el tan anhelado cambio poltico y socialen el Ecuador sea factible.

Cuando empezamos la tarea de redactar este trabajo no nos imaginbamosque a seis meses tendramos tantos elementos para dejar de avanzar en loestrictamente terico y centrarnos en los ya mltiples casos de violaciones a la

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Constitucin de 2008. Quizs el ms infame de estos es la aprobacin de la leyde minera, la cual (i) se le quiso dar la calidad de ley orgnica, (ii) impulsa unrea incompatible con el respeto al derecho al medio ambiente sano de lascomunidades, a los derechos de la naturaleza, a los derechos a la salud, a laalimentacin, etc., pero sobre todo al rgimen del buen vivir, que propugna unmtodo sustentable distinto al que propone la industria extractiva; y, (iii) no serealiz la consulta pre legislativa a las nacionalidades indgenas, cuyo territoriose ver seriamente comprometido con esta actividad. Entonces, Carece deimportancia este libro?, Carece de importancia cualquier publicacin en la quese traten de desarrollar los derechos contenidos en la Constitucin?, Deberamossumarnos a las voces que identifican a la Constitucin de 2008 con el gobiernode Correa y por tanto buscar su derogatoria?, Debemos abandonar todapretensin de impulsar esta Constitucin y empezar a trabajar en la siguiente?

Estoy convencido que la respuesta es no. Sin lugar a dudas la Constitucinde 2008 propone avances importantes en el constitucionalismo ecuatoriano ymundial. Nunca hemos tenido, y posiblemente no volvamos a tener, unaAsamblea Constituyente que se dej influir de las corrientes ms adelantadassobre la proteccin de derechos. Creo firmemente que la Constitucin de 2008es un documento sobre el cual se puede levantar una nueva institucionalidad,que tenga como centro al ser humano y a la naturaleza, que construya un sistemajurdico alrededor de los derechos y principios constitucionales, que elimine lasviejas prcticas polticas, que permita la concertacin entre grupos sobre la basede derechos irrenunciables y el respeto a la dignidad humana; y, sobre todo, esun documento que recoge un nuevo pacto social donde todos y todas tenemosespacio y decisin. Quizs el reto ms grande es desvincular a la Constitucincon el grupo poltico que la impuls, la Constitucin rige ahora sobre quienes laimpulsamos y los quienes no lo hicieron, sobre quienes la defienden y sobrequines la atacan, sobre los de izquierda y sobre los de derecha; marca las nuevasreglas del juego que son, por cierto, ms humanas y ms justas. As que vamosa defenderla!

David Cordero HerediaMarzo 2009

PRIMERA SECCINPrincipios e interpretacin

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Los Principios de Aplicacin de los Derechos

Ramiro vila Santamara

Sumario1. Qu son los principios? 2. Los principios de aplicacin de los derechos. 2.1. Latitularidad de los derechos. 2.2. La legitimacin activa para la exigibilidad. 2.3. Laigualdad y la prohibicin de discriminacin. 2.4. Los derechos y las garantas sondirectamente aplicables. 2.5. Todo derecho es justiciable. 2.6. Prohibicin de res-triccin normativa. 2.7. Aplicacin ms favorable. 2.8. Las caractersticas esencia-les de los derechos. 2.9. Las fuentes de los derechos. 2.10. La progresividad. 2.11.La prohibicin de regresividad. 2.12. La responsabilidad del estado. 3. Conclusio-nes. 4. Bibliografa

1. Qu son los principios?

La Constitucin de 2008, sin duda, realiz un avance considerable en relacin ala parte dogmtica al incluir principios de carcter general que sern tiles parainterpretar los derechos y aplicarlos. En este acpite intentaremos conceptualizara los principios y daremos pistas sobre su comprensin y utilidad.

R. Alexy1 sostiene que los principios son mandatos de optimizacin. Aldecir que son mandatos refuerza la idea de que los principios son normas jurdicasy, como tales, deben ser aplicadas. Al manifestar que son de "optimizacin"quiere decir que su finalidad es alterar el sistema jurdico y tambin la realidad.

El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porquerequiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes sino queda parmetros de comprensin; ambigua tambin porque, en su estructura, notiene hiptesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones.Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son mltiples y solo pueden

1 Robert Alexy, "El derecho general de libertad", en Teora de los derechos fundamentales,Espaa, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.


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ser determinadas en el caso concreto, por esto Alexy afirma que los principiosproporcionan un "haz de posibilidades" para la persona que interpreta o aplicael derecho. La ambigedad es una caracterstica esencial del principio. El principioes general porque rige para todas las personas o colectivos, pblicos o privados.Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parmetrode interpretacin para cualquier norma jurdica y para cualquier situacin fctica,carece de concrecin.

Ilustremos lo afirmado con un ejemplo cotidiano. En el derecho de losnios y nias se establece que "se atender al principio de su inters superior".2El inters superior significa que cuando se interpretan los derechos se tiene quevisualizar la manera de aplicarlos de tal modo que se promueva el ejercicio dederechos y el desarrollo de las potencialidades de los nios y nias. Una nia desiete aos, a las once de la noche, mira televisin; el padre sostiene que debe ira la cama porque tiene escuela al da siguiente y la nia sostiene que se estdivirtiendo. En clave de derechos, el padre esgrime el derecho al descanso y a laeducacin; la nia el derecho a la recreacin. El principio del inters superiordel nio obliga al responsable, en este caso el padre, a visualizar de qu manerase potencia de mejor forma el ejercicio de derechos. Pondera. Si la nia sigueviendo televisin, al da siguiente se despertar cansada y no podr asimilar lasexperiencias pedaggicas que reciba en la escuela; si la nia descansa, en cambio,podr recuperar la energa para aprender y jugar al da siguiente. En este caso,por el principio de inters superior, la nia deber descansar. Otra hiptesis. Lania ha tenido una jornada imparable de obligaciones. Ha ido a la escuela, harecibido clases de piano, ha realizado sus tareas escolares, ha limpiado su cuartoy exige ver televisin para descansar. Son las seis de la tarde y el padre le quiereobligar a dormir. En este caso, en cambio, por el principio del inters superior,quiz convenga que la nia mire televisin antes de dormir. Las mismas personas,los mismos derechos y la solucin es distinta porque los elementos a considerarcambian.

Los principios, por otro lado, sirven de parmetros de interpretacin.Ayudan de forma decisiva a valorar el sistema jurdico. Gracias a los principiospodemos identificar normas contradictorias (antinomias) y tambin las lagunasdel sistema jurdico (anomias). El principio enuncia que "la ley establecer ladebida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales"3; y

2 Constitucin del 2008, artculo 44.3 Constitucin del 2008, artculo 76(6).

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encontramos un precepto en una ley que establece que las personas que tengandrogas prohibidas, sin importar la cantidad ni el tipo de droga, sern sancionadascon 12 y 16 aos, de igual modo la ley sanciona a las personas que matan con lamisma pena. En un caso en que la persona tenga dos gramos de marihuana ysea para la venta, el juez se encontrara, sin duda, ante una norma legal despropor-cionada que est en pugna con el principio constitucional de proporcionalidad.Ante este dilema, que en el derecho penal es ms fuerte por el principio delegalidad, el juez aplica el tipo penal o la norma constitucional que es un principio."Si se quiere hablar de fidelidad o sujecin a la ley, aunque sea en sentidomeramente potestativo, podr hacerse slo respecto de las leyes constitucionales,sobre cuya base el juez tiene el deber jurdico y el jurista la tarea cientfica devalorar -y eventualmente censurar- las leyes ordinarias vigentes."4

El principio enuncia que las personas con discapacidad tienen derecho aque se eliminen "las barreras arquitectnicas".5 En la ciudad, las veredas y elacceso a los edificios pblicos no tienen acceso para las personas que se movilizanen silla de ruedas. No existen normas jurdicas, en leyes ni ordenanzas, queviabilicen el principio constitucional. En este caso, existe una anomia, que puedeser colmada por el Consejo Municipal o por el fallo de un juez o jueza al concederla proteccin de derechos.

Los principios inspiran para resolver las antinomias y para colmar lasanomias. En el primer caso descrito, el juez podra, por el principio de propor-cionalidad, determinar cul sera la pena aplicable6 y, en el segundo, crear unanorma basada en el principio de atencin prioritaria.7

Los principios se refieren a los derechos y a la organizacin del Estado,los encontramos tanto en la Constitucin como en el resto del sistema jurdico,ya normas internacionales ya normas infra constitucionales. En este ensayotrataremos sobre los principios de carcter constitucional, referidos a los derechos

4 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicin, Madrid,Trotta, 2005, p. 876.

5 Constitucin del 2008, artculo 47(10).6 Fcil enunciar, pero en la prctica la construccin penal de una regla requiere un trabajo de

elaboracin compleja. Vase una referencia en Ramiro vila Santamara, "Pueden losjueces penales inobservar el Cdigo Penal?", en Revista Foro N. 8, Quito, UniversidadAndina Simn Bolvar, 2008.

7 Sobre este problema jurdico, que enunciar resulta relativamente sencillo, vase Ramirovila Santamara, "Puede el juez penal inobservar el Cdigo Penal?, en Revista Foro N.8, UASB-Corporacin Editora Nacional.


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y los que estn en el captulo I del ttulo II, denominado "Principios de aplicacinde los derechos".

2. Los principios de aplicacin de los derechos.

Las constituciones, en su parte dogmtica, pueden tener principios de aplicaciny principios sustantivos. Los principios de aplicacin son de carcter general ytienen que leerse en conjunto para todos y cada uno de los derechos. Losprincipios sustantivos se refieren al enunciado y desarrollo de los derechos. Porejemplo, el principio de igualdad y no discriminacin (principio de aplicacin)se aplica para los derechos del buen vivir, la participacin, la proteccin y paratodos los derechos (principios sustantivos).

La Constitucin de 1998 estableci que el ms alto deber del Estadoconsiste en respetar y hacer respetar los derechos (Art. 16), que los derechos segarantizan a todos y sin discriminacin (Art. 17), que los derechos humanosson directa e inmediatamente aplicables, que se estar a la interpretacin quems favorezca a la vigencia de los derechos humanos, que no se podr exigirrequisitos o condiciones no establecidos en la Constitucin y la ley para suejercicio (Art. 18), que los derechos reconocidos y garantizados son losmencionados en la Constitucin, instrumentos internacionales de derechoshumanos y los dems que se deriven de la naturaleza de las personas (Art. 19) yque el Estado es responsable por su inobservancia o irrespeto (Arts. 20 al 22).La Constitucin del 2008 recoge todos los principios del ao 1998 e incluyealgunos ms.

En la regin andina, la Constitucin de Bolivia8 tiene un captulo primero,dentro del ttulo II, "Derechos, Deberes y Garantas, denominado "Disposicionesgenerales", que aborda el tema de los principios de los derechos; por su lado, laConstitucin de Colombia junta los principios de los derechos y del Estado enel ttulo I, denominado "Principios fundamentales"; la Constitucin de Per noregula los principios generales; la Constitucin de Venezuela tiene, al igual queBolivia y Ecuador, un captulo especfico denominado "Disposiciones generales",dentro del ttulo III, sobre los derechos, garantas y deberes.

8 Para efecto del anlisis constitucional comparado, al referirnos a la Constitucin de Bolivia,analizamos el texto aprobado por la Asamblea Constituyente en el ao 2007 y que sesometer a referendo en los prximos meses.

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2.1. La titularidad de los derechos.

"[L]as personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titularesy gozarn de los derechos [...]."9 En este enunciado se rompe con la tradicinliberal de considerar que existan derechos individuales y, excepcionalmente,colectivos. En la Constitucin de 1998 los derechos se clasificaban en derechosciviles, polticos, econmicos, sociales y culturales, por una parte, y derechoscolectivos por otra. En buena lectura se entendera que los primeros son decarcter individual y los segundos de carcter colectivo. Esta visin es, sin duda,restrictiva. Resultaba que solo los titulares de los derechos podan exigir losprimeros y cualquier persona de la colectividad los segundos. En los primerostena que haber un titular de un derecho y en los segundos cualquier titular. Lateora liberal del derecho subjetivo se impona. Los derechos subjetivos sonderechos de carcter personalsimo en las relaciones horizontales; solo el titularde un derecho tiene accin ante la justicia. El concepto de derecho subjetivoevoluciona al derecho subjetivo pblico, que tiene la misma lgica salvo que laparte denunciada puede ser el Estado. Otra persona puede demandar en nombrede otra con autorizacin expresa del titular.

En cambio, en la Constitucin del 2008, todos los derechos humanostienen una doble dimensin: la individual y la colectiva, y se denominar

9 Constitucin del 2008, artculo 10.

Bolivia Colombia Ecuador 98

Ecuador 08

Per Venezuela

Captulo sobre principios de los derechos

X X X

X

Captulo sobre principios de los derechos y del Estado

X

No regula principios de los derechos

X


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doctrinariamente como derecho fundamental (no subjetivo). La forma de suejercicio puede ser variada, dependiendo de las circunstancias. La enumeracindel artculo comienza con las personas que pueden intervenir de forma individualo como parte de un colectivo. Siguen las comunidades, que pueden abarcar agrupos humanos que no cuadran con el trmino pueblo ni nacionalidad. Lascomunidades podran tener vnculos de vecindad o geogrficos, como lacomunidad de Oyacachi, o vnculos de otra especie, como la comunidad GLBTT(gay, lesbiana, bisexual, travest y transexual). Las nacionalidades soncolectividades formadas a lo largo de la historia y que comparten la mismaidentidad tnica, cultural, lingstica, entre otras, como la nacin kichwa o Shuar;los pueblos son subdivisiones de la nacionalidad Quichua que se identifican poralgunos rasgos especficos que no comparten los otros pueblos, como el puebloCayambi. Hay adems los colectivos, integrados por personas que forman partede manera temporal de una categora social a los que, como partes de estacategora, se les reconoce derechos especficos, como son los nios, nias,adolescentes y otros a los que Peces Barba denomina "personas situadas".10Finalmente, hay colectividades conformadas por individuos que tienen el interscomn de que se les reconozca sus derechos por razones o fundamentos jurdicoscomunes.11

La Constitucin del 2008, al constituir como titulares a todos estos sujetos,expresa que todos y cada uno de los derechos que se enumerarn tienendimensiones individuales y colectivas. Por ejemplo, el derecho a la identidadpodra ser reivindicado por el individuo a quien se le niega hacer constar sunacionalidad en la cdula de identidad y podra ser considerado un derechocolectivo para demandar una ley en la que se establezca la obligacin de laautoridad para hacer constar esta caracterstica de los miembros de la respectivanacionalidad. Desde la perspectiva del juez o jueza, al conocer un caso por unademanda individual, tambin podra resolverlo con carcter colectivo; porejemplo, en el caso de que una persona portadora de VIH-Sida, que requieraantirretrovirales, demande al Estado por omisin en la provisin de la medicina,el juez al constatar la violacin podra determinar que un colectivo se encuentra

10 Gregorio Peces Barba Martnez, "La universalidad de los derechos humanos", en Doxa 15-16, Espaa, 1994.

11 Esta parte del ensayo se basa, en gran parte, en Julio Csar Trujillo y Ramiro vilaSantamara, "Los derechos en el proyecto de Constitucin", en ILDIS, Anlisis nuevaConstitucin, Revista la Tendencia, Quito, 2008, pp. 68-85.

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expuesto a la misma situacin. El mbito y las posibilidades del derecho, enconsecuencia, se multiplican.

La Constitucin de 1998 divida con claridad los derechos colectivos,que eran explcitamente los derechos indgenas y los derechos al medio ambiente,y los dems derechos, que haba que entender, como se ha dicho, que eran losindividuales. Esta dicotoma, en la clasificacin, impeda que un derecho noindgena o del medio ambiente, pueda ser exigido en dimensin colectiva; o, alcontrario, que un derecho considerado colectivo pueda ser demandado en sudimensin individual.

Para apreciar las dimensiones individuales y colectivas pensemos en elcaso hipottico de una poltica pblica a travs de la cual se distribuyen vacunaspara nios y nias menores de cinco aos. Las vacunas se distribuyen solo enzonas urbanas y en escuelas pblicas. Evidentemente, existira una situacindiscriminatoria hacia los nios y nias de zonas rurales y que se encuentran enlas escuelas privadas. En la Constitucin de 1998 la lectura sera que se trata delderecho a la salud que podra solo ser exigido por los representantes de losnios y nias que han sido discriminados, por tratarse de un derecho individual.La solucin sera exclusivamente para el nio o nia que demanda. En cambio,en la Constitucin del 2008, cualquier persona, indiferente de si es vctima o no,podra demandar una accin de proteccin de derechos y la solucin beneficiaracolectivamente a todos los nios y nias discriminadas.

La Constitucin de Bolivia evita utilizar la clasificacin de derechoscolectivos; la de Colombia (captulo III) y la de Venezuela tienen la clasificacindicotmica, distinguen entre los derechos de las personas, que parecera queson todos salvo los indgenas y ambientales; y la de Per no hace alusin algunaa los derechos indgenas.


Ecuador 08

Per Venezuela

Derechos colectivos

X X X

Derechos individuales

X X X X

No distingue titularidad

X X


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Consideramos un avance conceptual la no distincin de la titularidad dederechos individual o colectiva, porque se amplan las posibilidades deexigibilidad, como sucede en Bolivia y en la Constitucin del Ecuador del 2008.

2.2. La legitimacin activa para la exigibilidad.

Los derechos se materializan, cuando son violados, con la exigibilidad. LaConstitucin del 2008 determina que "los derechos se podrn [...] promover yexigir de forma individual y colectiva [...]".12 Este enunciado se complementacon la accin popular reconocida en las disposiciones generales de las garantasconstitucionales: "cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo onacionalidad podr proponer las acciones previstas en la Constitucin".13 Lateora del derecho subjetivo, que fue interpretada con la frase "por sus propiosderechos",14 tiene que ser reformulada o replanteada. En efecto, la Constitucinde 2008 permite que "cualquier persona, grupo de personas, comunidad, puebloo nacionalidad"15 pueda proponer acciones constitucionales.

La violacin a los derechos humanos no puede ser ajena a ninguna personao grupos de personas. Al Estado y a la comunidad les interesa que se sepacuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a losderechos. Este avance constitucional, que podra ocasionar escndalo a lostratadistas tradicionales del Derecho, no es nada nuevo en la legislacin nacionaly menos an en el derecho internacional. A nivel constitucional, se ha establecidoalgo parecido para el hbeas corpus y en la prctica se admite que cualquierpersona demande la libertad de quien se encuentra privado ilegtimamente;16adems, la misma Constitucin de 1998 prev que cualquier persona natural ojurdica, o grupo humano, pueda ejercer las acciones establecidas en elordenamiento jurdico del pas para la proteccin del ambiente.17 A nivel legal,en las normas procesales penales, se permite que cualquier persona pueda poneren conocimiento del fiscal la existencia de una infraccin penal. A nivel delderecho internacional de los derechos humanos, cualquier persona puedeconcurrir ante la Comisin de Derechos Humanos para denunciar la violacin

12 Constitucin del 2008, artculo 11(1).13 Ibdem., artculo 86(1).14 Constitucin del Ecuador 1998, artculo 95.15 Constitucin del 2008, artculo 86(1).16 Constitucin del Ecuador 1998, artculo 93.17 Ibdem., artculo 91, ltimo inciso.

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a los derechos reconocidos en la Convencin Americana de DerechosHumanos.18 Lo mismo que sucede con los atentados a la libertad, al ambiente, alos bienes jurdicos penalmente protegidos, a los derechos reconocidos en laConvencin Americana, debe suceder con las violaciones a los derechos humanosconstitucionalmente reconocidos. En otras palabras, no se puede tolerarimpasiblemente su violacin sin recurrir a las acciones constitucionales paraque se los respete.

La legitimacin activa, en el derecho comparado andino, puede ser"subjetiva" si solo las vctimas que sufren la violacin de derechos puedenreclamar, "colectiva restringida" si se establecen excepciones para que cualquierpersona pueda reclamar a nombre de otra, y "popular" (actio popularis) si cualquierpersona puede intervenir a nombre de otra persona o de una colectividad.

La Constitucin de Bolivia conserva una legitimacin activa restrictivapara exigir derechos (Art. 129) salvo que se trate de derechos que amenacenintereses colectivos, que son violaciones o amenazas al patrimonio, espacio,seguridad y salubridad (Art. 136); la Constitucin colombiana permite que unapersona acte a nombre de otra (Art. 86); la Constitucin de Per (Art. 202(2))y la de Venezuela enuncian que se puede acceder a los rganos de justicia "parahacer valer sus derechos" (Art. 25) y, en caso de derechos difusos y colectivos,reconoce la accin popular (Art. 26).

18 Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 44: "Cualquier persona o grupode personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms EstadosMiembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengandenuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado Parte".

Legitimacin activa


Ecuador 08

Per Venezuela

Individual/subjetiva

X X X

Colectiva restringida

X

Popular X X

Sin duda, a la vanguardia en este aspecto se encuentra la Constitucin del2008 de Ecuador y la Constitucin colombiana de 1991.


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2.3. La igualdad y la prohibicin de discriminacin.

El principio de igualdad, en la Constitucin del 2008, tiene algunas interesantesvariaciones. Se reconoce (1) la igualdad formal,19 (2) la igualdad material y (3) laprohibicin de discriminacin.20

(1) La igualdad formal significa que, ante el sistema jurdico -y noexclusivamente ante la ley-, todas las personas deben ser tratadas de igual manera.En la versin clsica, que se sintetiza en la doctrina equal but separate, hay quetratar igual a los iguales y diferente a los diferentes, esto significaba que cabatrato diferenciado si es que la ley lo estableca.

(2) En la igualdad material, en cambio, se introduce una anlisis sustancialque pasa del sistema jurdico a la realidad de la persona; en este sentido, lafrmula de Santos contribuye a aclarar las consecuencias del trato igualitario enrelacin a la constatacin de la diferencia: todos tenemos derecho a ser igualescuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdaddescaracteriza.21 La igualdad jurdica implica que hay que proteger las diferenciaspersonales y excluir las diferencias sociales. Cada persona es, al mismo tiempo,diferente a los dems, en cuanto a su identidad, y es una persona como todas lasdems, en cuanto a la igualdad social. Se tutelan las diferencias, en el primercaso, y se combaten las desigualdades, en el segundo22.

(3) La Constitucin de 1998 apenas enuncia que todos los derechos songarantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminacin. LaConstitucin del 2008, en cambio, se inspira en la Convencin contra todas lasformas de discriminacin de la mujer23 que contiene una definicin acabadasobre la discriminacin,24 garantiza la igualdad, define lo que significa ladiscriminacin que queda prohibida y cierra con las acciones afirmativas.25 Enla definicin, la Constitucin recoge todos los elementos reconocidos a nivel

19 Constitucin del 2008, artculo 11.2., reconocida en el artculo 23.3 en la Constitucin de1998.

20 Ibdem., artculo 66.4.21 Santos Boaventura de Sousa, La cada del angelus novus: ensayos para una nueva teora

social, Bogot, ILSA, 2003, p. 164.22 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Sptima edicion, Madrid,

Trotta, 2005, p 907.23 Convencin contra todas las formas de discriminacin contra la Mujer (CEDAW), artculo. 1.24 Vase Alda Facio, "La Carta Magna de las mujeres", en Memorias del Diplomado en

Derechos Humanos, Quito, PUCE, 200325 Constitucin del 2008, artculo 11(2).

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internacional para distinguir el trato igualitario del discriminatorio: enumera loscriterios por los que se pueden discriminar y los prohbe expresamente, en tantola finalidad o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule elreconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Entre las categoras prohibidas,tambin encontramos novedades. A las ya numerosas del ao 98, se ha incluidoel gnero, la cultura, ideologa, el portar VIH, la diferencia fsica, el pasadojudicial y la condicin migratoria; en total veinte caractersticas que no debenser consideradas como criterios para distinguir en el trato a las personas. Estascategoras -se especifica- podran ser personales o colectivas, temporales opermanentes.

Las categoras prohibidas, que siempre deben entenderse comoejemplificativas, reflejan preocupaciones de movimientos sociales que sevisibilizan para ser protegidos y que histricamente han sido discriminados.Desde esta perspectiva, la enumeracin, por grande que parezca, no es unagregado arbitrario o retrico.

La Constitucin de Bolivia establece un nmero parecido de categorasprohibidas para discriminar pero no define su concepto (Art. 14. II). LaConstitucin de Colombia establece la igualdad formal y material (igualdad realy efectiva), establece tres veces menos categoras prohibidas en el trato, no definela discriminacin y tambin establece la posibilidad de acciones afirmativas (Art.13).26 La Constitucin de Per solo reconoce la igualdad formal y siete categorasprohibidas (Art. 2(2)),27 no define la discriminacin ni tampoco recoge lasacciones afirmativas. La Constitucin de Venezuela reconoce la igualdad ante laley (Art. 21) y, como derivacin de este principio, la prohibicin de discriminacinpor cuatro categoras (Art. 21(1)) con definicin de acuerdo a estndaresinternacionales, tambin reconoce la igualdad real y efectiva ante la ley y laadopcin de medidas positivas (Art. 21(2)).

26 Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la mismaproteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades yoportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional ofamiliar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condicionespara que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminadoso marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicineconmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta ysancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

27 Artculo 2. Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe serdiscriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicineconmica o de cualquiera otra ndole.


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Igualdad Bolivia Colombia Ecuador 98

Ecuador 08

Per Venezuela

Igualdad formal

X X X X X X

Igualdad sustancial

X X X X

Definicin discriminacin

X

Categoras prohibidas

23 17 13 20 7 4

Acciones afirmativas

X X X

2.4. Los derechos y las garantas son directamente aplicables.

"Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentosinternacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacinpor y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, deoficio o a peticin de parte".28

Cualquier norma jurdica que est vigente y adems sea vlida, es decir,que haya sido expedida por autoridad competente, siguiendo las reglas de suproduccin y que no se contradiga con los principios constitucionales, tieneque ser aplicada. Para el derecho ordinario no existe discusin alguna en lateora tradicional, que estableca que el juez debe aplicar la ley. Sin embargo, enrelacin a la Constitucin tenemos algunas dificultades.

La teora tradicional del derecho considera que en la Constitucin sepueden encontrar dos tipos de normas. Unas de directa aplicacin y otrasprogramticas. Se entenda que las primeras, al tener formas de reglas (hiptesisde hecho y obligacin), podan ser aplicadas, mediante un proceso subsuntivo,por quien juzga. En cambio, las normas programticas, aquellas que establecenobjetivos a alcanzarse, tales como los derechos sociales, solo pueden ser aplicadassi es que existe desarrollo normativo. Esta teora tiene sentido en el estado legal

28 Constitucin del 2008, artculo 11(3).

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de Derecho, puesto que las autoridades judiciales estn sometidos exclusivamentea la Ley. Este principio se conoce como el de mera legalidad.

En el neoconstitucionalismo toda norma constitucional es aplicable, ancuando tenga la estructura de un principio. La distincin entre normasprogramticas y normas directamente aplicables, es irrelevante. Por supuestoque esta afirmacin implica que las personas estn sometidas adems de la Leya la Constitucin, y que requiere una dosis de creatividad de la persona queaplica al imaginar y crear la hiptesis de hecho y la obligacin que emana delprincipio en el caso que aplica. La sujecin a la Constitucin, y no solo a la Ley,se conoce como el principio de estricta legalidad.

Por otro lado, los sujetos destinatarios de los derechos ya no sonexclusivamente las autoridades judiciales. Esto tambin cambia la teoratradicional del derecho. Las normas estn destinadas a vincular y limitar acualquier persona que se encuentre en situacin de poder.

El problema terico, que se resuelve de forma fcil y enunciativa, a travsde la comprensin de que los principios son normas, se torna terriblementecomplicado en la aplicacin prctica, en particular en aquellos derechos quedemandan una fuerte intervencin estatal. Pinsese, por ejemplo, en el principioque establece que "las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguroy permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos".29 Puede serdirectamente aplicable esta norma? La respuesta es categricamente s. Losmbitos y las formas de resolver la real diferencia entre el "deber ser" del principioy el "ser" de la realidad requieren de teora de los derechos humanos y de tcnicasde interpretacin. En principio, por el solo hecho de la existencia de la norma,las personas que consideran que se viola en la realidad este derecho, puedeniniciar una accin de proteccin de derechos. El resultado depende de lascircunstancias. Si un da usted no tiene dinero para comprar su almuerzo, podraconsiderarse que se ha violado su derecho a la alimentacin? Si la alimentacinque se vende en un restaurante de comida rpida est llena de grasa saturada,estaran violando el derecho a alimentos sanos y nutritivos? Quien juzga o laautoridad que pretenda aplicar el principio, debe resolver la cuestin en relacinal contexto y a las posibilidades reales de aplicacin. Puede ser que exista daoy por tanto se requiere reparacin, puede ser que existan justificaciones queexpliquen la falta de atencin al derecho, puede ser que se aplique el principio

29 Ibdem., artculo 13.


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de subsidiaridad y que las personas que tienen recursos deban por s mismosatisfacer el derecho, puede ser que exista una omisin del Estado al formularpolticas pblicas sobre alimentacin.

La norma es siempre aplicable. Cuando la autoridad determina que nocabe la pretensin de la persona que considera que su derecho est siendo violado,puede eso significar que el principio est siendo aplicado. Alexy, para comprenderel fenmeno de la aplicacin del derecho, utiliza la teora de la posicin jurdica.Segn esta teora las personas que tienen derecho y consideran que estn siendoviolados, solo podrn encontrar satisfaccin por parte del Estado cuando tienenrazones vlidas y suficientes para ello. Esto nos remite al problema de laargumentacin jurdica y de la ponderacin para encontrar la justificacin encaso de que la norma no surta efectos en el caso.

Otro efecto de la directa aplicacin es que no se requiere de intermediacinde autoridad alguna para que se pueda invocar el cumplimiento de una norma.Los pretextos de falta de ley o reglamento para excusarse de cumplir un derecho,tan comunes en un estado burocratizado, no tienen cabida.

Si los derechos son aplicables directamente, las garantas, que son lasherramientas para su efectividad, tambin deben de serlo. En tiempos de estadosde excepcin o de emergencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanosha dicho que las garantas son imprescindibles para el control democrtico sobreel poder del estado.30 Los argumentos sobre el derecho son los mismos parasostener la directa aplicabilidad de las garantas.

2.5. Todo derecho es justiciable.

En la teora tradicional de los derechos humanos, solo los derechos que tenandimensiones negativas podan ser justiciables porque no significaban erogacinalguna de parte del Estado y significaba que el Estado estaba abusando de supoder. El ejemplo paradigmtico es el de la libertad de movimiento. Toda personatiene la posibilidad y la atribucin de moverse por donde le sea permitido; sialguna autoridad pblica le impide el movimiento, estaba violando su deber deabstenerse. Por el contrario, los derechos sociales, que se considerabanprestacionales, requeran de recursos econmicos y humanos para su realizaciny, por tanto, su consecucin era progresiva.

30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva N. 8 y N. 9.

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C. Sunstain ha demostrado que los derechos civiles no son solamente deabstencin sino que requieren mltiples recursos y que dependen de losimpuestos. De igual modo, los derechos sociales tienen tambin dimensionesnegativas, o sea, exigen abstencin de parte del estado cuando se practican formasalternativas a las estatales de medicina.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha puestonfasis en que stos tambin pueden ser justiciables y que la diferencia en cuantoa la exigibilidad es de grado. Latinoamrica es paradigmtica en cuanto ademostrar que los derechos sociales pueden ser justiciables. La CorteConstitucional de Colombia ha justiciabilizado el derecho a la salud pblicacuando el municipio no ha concluido una obra de alcantarillado; los juecesargentinos han ordenado la provisin de agua potable a una comunidad quetena agua contaminada, el Tribunal Constitucional de Ecuador ha ordenado laprovisin de medicinas a personas portadoras de VIH, la Corte de la India hadispuesto que las personas que viven en las calles no pueden ser desalojadasporque tienen derecho a la vivienda.

En suma, la doctrina y la jurisprudencia confirma que todo derecho esjusticiable y as lo recoge la Constitucin 2008: "Los derechos sern plenamentejusticiables".31

En el constitucionalismo andino, las constituciones de Bolivia (Art. 112),Per (Art. 200(2)) y Venezuela (Art. 27) reconocen que todo derecho es justiciable;la Constitucin de Colombia es la nica que establece una diferencia entre losderechos directamente aplicables y justiciables (Art. 85) y los otros, que tendrannaturaleza programtica, aunque, debemos reconocer, la Corte Constitucionalha justiciabilizado derechos econmicos, sociales y culturales.

31 Constitucin del 2008, artculo 11(3).

Justiciabilidad Bolivia Colombia Ecuador 98

Ecuador 08

Per Venezuela

Todo derecho X X X X X

Algunos derechos

X


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2.6. Prohibicin de restriccin normativa.

"Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de lasgarantas constitucionales".32

La prohibicin de restriccin normativa infraconstitucional tiene relacindirecta con (1) la supremaca de la Constitucin, con (2) el principio pro hominey con (3) el principio de progresividad.

(1) La Constitucin establece, al reconocer expresamente un derecho yuna garanta, un mnimo que no puede ser disminuido. Irrespetar el mnimo, atravs de una norma jurdica de cualquier jerarqua, significara que la Constitucinest siendo irrespetada y que, por tanto, esa norma se torna invlida. Laprohibicin de restriccin no impide la regulacin. Las normas de carctersecundario, si es que regulan sobre los derechos o las garantas, pueden ampliarlos mnimos, desarrollar los derechos, ampliar los mrgenes de proteccin yfacilitar las condiciones para su aplicacin. No puede, en cambio, disminuir laproteccin, restringir un derecho o imponer condiciones que hagan que elderecho sea inaplicable. Por ejemplo, el amparo constitucional establecido en laConstitucin de 1998 fue regulado sucesivamente por varias resoluciones de laCorte Suprema de Justicia. Esas regulaciones normativas establecieroncondiciones tales como prestar otro juramento adicional al establecido en la ley,e imposibilitar las causales de amparo contra actos normativos de carcter general.Estas resoluciones eran evidentemente inconstitucionales por regular requisitosno establecidos en la Constitucin. Puede presentarse el caso que una normade carcter internacional tenga regulaciones o protecciones inferiores a lasestablecidas en la Constitucin; en este caso, la norma internacional no se aplicarapor restrictiva. En otras palabras, el principio comentado permite la regulacinms favorable y prohbe la regulacin restrictiva.

(2) El principio pro homine nos indica la real posibilidad de encontrarantinomias en el sistema jurdico. Si tengo una norma constitucional queestablece, por ejemplo, que est prohibida la discriminacin y tengo otra normade carcter legal que determina que el matrimonio es solo entre hombre y mujer,la segunda norma no debera ser observada y sera invlida. De existir duda enel alcance de una norma, y si quien debe interpretarla no est seguro si laregulacin es restrictiva o no, por el principio pro homine deber entenderse quela norma sospechosa de restringir derechos, no deber ser aplicada.

32 Ibdem., artculo 11(4).

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(3) Derechos y las garantas deben ir de menos a ms. La Constitucinestablece un punto de partida que debe ser desarrollado y expandido en todosentido: alcance, mbito de proteccin, personas que las disfrutan, autoridadesque aplican. El sentido contrario, est proscrito. La prohibicin de restriccinimplica que cuando alguien la practica est optando por una alternativa regresiva.

El mandato de no restriccin en la regulacin de derechos estntimamente vinculado con la garanta normativa.33 El destinatario de esta normaes la Asamblea Nacional y todo rgano que tiene potestad o competenciasnormativas, tales como un Consejo Provincial, el Presidente cuando estableceun reglamento, un ministro cuando realiza una resolucin, y, por supuesto, laautoridad judicial cuando resuelve mediante sentencia, qu es norma para laspartes. Como la Constitucin tambin regula a los particulares, los estatutos decompaas, las directrices de un colegio, los contratos laborales tampoco podranrestringir los derechos.

En el derecho comparado andino, las constituciones no reconocenexpresamente este principio consagrado por Ecuador.

33 Ibdem., artculo 84.34 Ibdem., artculo 11(5).


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Principio de prohibicin de restriccin normativa

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2.7. Aplicacin ms favorable.

"En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidorespblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacinque ms favorezcan su efectiva vigencia".34

El principio supone (1) que hay dos normas aplicables para una mismasituacin o caso, y (2) que hay dos interpretaciones posibles para una mismanorma. En cualquiera de los dos casos, hay que aplicar aquella norma ointerpretacin que favorezca efectivamente el ejercicio de derechos.


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(1) Entre dos normas, la mejor para la persona. En el ao 1973, cuandola Corte Suprema de los Estados Unidos resolvi el controversial caso "Roe v.Wade", a travs del cual permiti el aborto bajo ciertas condiciones, lo hizo bajoel argumento del derecho de la intimidad, que prohbe la injerencia arbitraria delestado en la vida de las mujeres. Otro derecho que pudo haberse aplicado es elde la libertad. El movimiento feminista de los Estados Unidos considera que lanorma que ms protege el derecho a las mujeres es de la libertad ms que el dela intimidad. En el derecho a la intimidad se reforz la separacin de lo pblicocon lo privado y la no injerencia el Estado en asuntos que no son de suincumbencia. Esta aplicacin puede ser contraproducente para reivindicacionespblicas de espacios privados como el de la violencia domstica. Ms all de lasdiscusiones sobre la legitimidad del aborto, la autoridad que debe aplicar underecho debe guiarse por la norma que brinde mayores posibilidades de ejerciciode derechos. En el caso brevemente relatado, tenemos dos normas, desde laperspectiva de las mujeres, que pueden ser aplicadas. Cul norma expande losderechos de manera ms contundente?

(2) Una norma, dos o ms interpretaciones, la mejor. En general, elDerecho siempre es interpretable. Este fenmeno se produce porque las normasse expresan a travs del lenguaje y las palabras tienen mltiples sentidos en smismas, y stos se multiplican en el contexto. Cada palabra tiene ms de unsignificado, y basta ver un diccionario de sinnimos; cada palabra adquiere sentidoen una frase; cada palabra cobra sentido, incluso, en un contexto histrico, socialy cultural. El Derecho es por esta razn interpretable. Toda persona tiene derechoa una vivienda adecuada y digna.35 Qu significa una vivienda adecuada para unapersona indgena que vive en un ambiente comunitario, clido y lluvioso? Qusignifica una vivienda adecuada para una persona urbana, soltera, jubilada,discapacitada? La palabra adecuada debe ser interpretada en funcin del contexto,de la persona beneficiaria, de las necesidades, de la cultura, de los medios que sedispongan para hacer una vivienda. Otro ejemplo de carcter procesal. LaConstitucin establece que en las acciones de proteccin de derechos, lasnotificaciones deben hacerse de la manera que sea ms eficaz que estn al alcancede las partes.36 La palabra eficaz puede entenderse desde el derecho civil, queimplicara un trmite escrito, formal y lento, o desde los avances de la informtica,que implica un trmite a travs de un medio electrnico, sin firmas e inmediato.

35 Ibdem., artculo 30.36 Ibdem., artculo 86 (2) (d).

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Ante estas dos interpretaciones de una misma norma procesal, debe favorecersela que ms favorezca la vigencia de los derechos; en este caso, debe optarse porla segunda opcin porque beneficiara a la persona que est exigiendo un derechoy que busca la tutela efectiva de parte del Estado.

La aplicacin ms favorable a los derechos solo la tienen la Constitucinde Bolivia (Art. 255) y Ecuador. Esta afirmacin no obsta a que a nivel jurispru-dencial o legal ordinario se haya desarrollado; tampoco significa que las Constitu-ciones no reconozcan el principio pro reo o pro operario, como lo hace, por ejemplo,la Constitucin colombiana.


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Principio de aplicacin ms favorable

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2.8 Las caractersticas esenciales de los derechos.

La Constitucin del 2008 recoge lo que en su momento fue una aspiracin y unllamado de la comunidad internacional: "todos los principios y derechos soninalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua".37

L. Ferrajoli aporta a la comprensin de los derechos con una caracteriza-cin bastante precisa de los derechos fundamentales, que se distinguen de maneraclara con los derechos ordinarios o patrimoniales. Las caractersticas que distin-guen a los primeros son precisamente los establecidos en la Constitucin.

Inalienables. Los derechos son indisponibles y ningn poder lo puedevaciar de contenido. En cambio los derechos patrimoniales pueden ser de libredisposicin del titular y de restriccin legtima por parte de otro poder. Por ejemplo,no se puede disponer del derecho a la salud, pero s se puede la propiedad.

Irrenunciables. Una persona no puede renunciar, bajo circunstancia alguna,de la titularidad de estos derechos. En cambio, en los patrimoniales caben algunas

37 Ibdem, artculo 11 (6); y Asamblea General de las Naciones Unidas, Conferencia Mundial deDerechos Humanos (1993), Declaracin y Programa de Accin de Viena:" 5. Todos los derechoshumanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. Lacomunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justay equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso [...]"


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formas de renuncia, por ejemplo el abandono y la donacin; una persona puededespojarse de la propiedad de un bien arrojndolo a la basura o regalrselo aotra persona, sin que este abandono o renuncia implique una violacin dederecho.

Indivisible. Los derechos, al igual que las personas, son integrales; no sepuede sacrificar un derecho a costa de otro. Las personas al mismo tiempoestn ejerciendo mltiples derechos (vivir, libertad de movimiento, depensamiento, de expresin, vivienda, nutricin, salud...) o los estn violando.As como en la vida no se puede afirmar que se ejerce un derecho a la vez, astampoco se debe analizar los derechos sin consideracin de los otros. Unapersona es digna cuando todos los derechos estn satisfechos. Los derechospatrimoniales, en cambio, son por naturaleza divisibles: se puede dividir laherencia, la propiedad horizontal, puedo vender un vehculo por partes, hipotecaruna propiedad, satisfacer un crdito peridicamente, dividir la sociedad conyugal.

Interdependiente. Los derechos se relacionan entre s, son como unsistema en el que si un derecho no se lo ejerce o se lo viola, puede afectar aotro

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