CONSTANCIA DE PUBLICACiÓN

OTIFICACION POR AVISO

En el día de hoy 16 de octubre de 2014, siendo las 8:00 a.m. sepublica la Notificación por Aviso del Acto Administrativo S.G. No.003619 del 05 de agosto de 2014, emitido por la Secretaría Generalde la Procuraduría General de la Nación, con el fin de dar respuestaal Derecho de Petición de radicación 236164 del 15 de julio de2014, presentado por el peticionario NESTOR SARAY BOTERO.

Se advierte, que esta notificación se considerará surtida al finalizarel día 23 de octubre de 2014.

Atentamente,

Se publican: 9 folios

PROCURADURIAGENERAL DE LA HACION

Secretaría GeneralBogotá D.C. O 5 AGO 20J4Oficio SG No. OO 3 6 1 9

DoctorNELSONSARAYBOTEROCalle 11 No. 1 - 66 Oficina 101 Edificio CaciqueIbagué (Tolima)

Ref. Derecho de Petición - Solicitud de reliquidación de las prestacionessociales percibidas como Procurador Judicial, reconociendo efectos salariales ala prima especial de servicios. Registro SIAF 236164 del15 de julio de 2014

Respetado doctor:

Con toda atención, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, enejercicio de las facultades consagradas en el numeral 7° del artículo 62 del Decreto Ley 262de 2000 y la Resolución 006 del 8 de enero de 2013, procede a dar respuesta a lareclamación administrativa que se cita en la referencia, en la siguiente forma:

1.OBJETO DE LA RECLAMACiÓN.

La reclamación se formuló en los siguientes términos:

«a) Reliquidar y pagar desde el 1 de agosto de 2000 y hasta el 31 de marzo de 2006, todas mis prestacionessociales, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, bonificación anual porservicios prestados, cotización a seguridad social y demás prestaciones y emolumentos que se puedan verincididos y que en el futuro se establezcan, tendiendo (sic) como base el 100% de mi remuneración básica legalmensual, incluyendo en la base de liquidación con carácter salarial el 30% de la asignación básica mensual, quese ha excluido de la liquidación, porque ese porcentaje de sueldo básico se ha computado por la administracióncomo prima especial sin carácter salarial, prevista en el Art. 14 de la Ley 4" de 1992, en razón de exsitir algunosdecretos del Gobierno que le restan tal porcentaje al salario básico para darle el título de prima, por lo que hastaahora la Procuraduría General de la Nación me ha liquidado las prestaciones con el 70% de la remuneraciónbásica legal.

b) Como consecuencia de lo anterior, reconocer y pagarme el 1 de agosto de 2000 y hasta el 31 de marzo de 2006el valor de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo liquidado hasta ahora por la ProcuraduríaGeneral de la Nación con el 70% de mi remuneración mensual básica y la reliquidación de todas mis prestacionessolicitada en la petición anterior que resulte, teniendo con carácter salarial el 100% de la remuneración mensual,donde se incluya en la base de liq idación el 30% de mi sueldo mensual que la Procuraduría General de la Naciónha tenido hasta ahora como prima especial sin carácter salarial.

e) Que como consecuencia de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación, indexe y actualice los valoresanteriores, de acuerdo al índice de precios al consumidor, con el reconocimiento de intereses moratorias».

11.CONSIDERACIONES

Primero que todo, es preciso informar que la Procuraduría General de la Nación, enconsideración a los eventuales efectos, entre otras, de las providencias judiciales invocadascomo sustento de su reclamación, elevó consulta al Departamento Administrativo de laFunción Pública, con la finalidad de establecer, entre otros aspectos, la viabilidad legal deefectuar la reliquidación de prestaciones sociales y el reconocimiento y pago pedidos.

Es así como, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en respuesta a laconsulta formulada, con el oficio radicado No. 20146000093701 del 16 de julio de este año,manifestó lo siguiente:

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PROCURADURIAGENERAL DE LA NACION

Secretaría General«En atención al oficio de la referencia, donde se plantean varios interrogantes relacionados con elrégimen salarial y prestacional de los servidores de la Procuraduría General de la Nación y laDefensoría del Pueblo, con ocasión del fallo proferido por el Consejo de Estado el pasado 29 de abrilde 2014, me permito informarle que en atención a que la decisión a tomar involucra a diferentesentidades estatales, como son la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico, la Rama Judicial y este Departamento Administrativo, entre otras, se está discutiendo lasacciones a seguir como consecuencia de la expedición del mencionado fallo.

Por consiguiente, una vez se definan las mismas, le estaremos informando las decisiones adoptadas».

Así las cosas, el Gobierno nacional, en ejercicio de sus competencias constitucionales ylegales, especialmente las previstas en los artículos 189, numeral 11, Y 150, numeral 19,literal e), de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992, y según lo indicado en lacomunicación antedicha, analizará las acciones que considere procedentes frente a loseventuales efectos, entre otros, de los fallos judiciales citados como sustento de sureclamación.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y bajo la consideración de que la Procuraduría, comoentidad empleadora, es la llamada a dar respuesta concreta a la solicitud del doctor SARA YBOTERO, procede entonces este despacho a resolver lo pertinente, en la siguiente forma:

1. SITUACiÓN ADMINISTRATIVA Y LABORAL DEL PETICIONARIO. De acuerdo con el SistemaIntegrado Administrativo y Financiero de la Procuraduría General de la Nación, SIAF, asícomo su hoja de vida, el doctor NELSON SARA y BOTERO ostentó el cargo de ProcuradorJudicial 11 desde el 1° de agosto de 2000 y hasta el 31 de marzo de 2006.

En ese sentido, no resulta ajustado a la realidad lo expuesto por el peticionario en los numerales 6° y 7° delcapítulo de hechos de la petición, en los que afirma que entre 1993 y el 2013 la Procuraduría General de la Naciónno le reconoció ni pagó la prima especial, ni que -en el mismo periodo- le fue tomado el 100% de su remuneraciónbásica para la liquidación de las prestaciones sociales.

2. APLICABILIDAD DE LA COMPENSACiÓN DE QUE TRATA EL ARTíCULO 1714 DEL CÓDIGO CIVIL,COMO MODO DE EXTINCiÓN DE LA EVENTUAL OBLIGACiÓN DE PAGO. Sin perjuicio de losargumentos que más adelante se exponen en relación con la inviabilidad jurídica de reliquidarlas prestaciones sociales del reclamante en la forma pedida, resulta procedente manifestarque, en cualquier caso, no existe lugar al reconocimiento y pago a su favor de suma algunade dinero, adicional a lo que la entidad le pagó por nómina. Esto por cuanto el peticionariopercibió por salarios y prestaciones, durante su vinculación al cargo de ProcuradorJudicial 11,el monto máximo autorizado en el ordenamiento juridico, de suerte que alpagarle un valor adicional -a consecuencia de la reliquidación pretendida-, se estaría dandolugar a un «pago» sin fuente, fundamento o título jurídico de imputación.

En efecto, revisada la situación fáctica del doctor SARAY BOTERO, se encuentra que, en sucondición de Procurador Judicial 11, se acogió voluntariamente al Decreto 4040 de 20041, porcuya razón la Procuraduría General de la Nación le pagó en debida forma la bonificación degestión judicial hasta la fecha de su retiro de esta institución.

La bonificación de gestión judicial, según lo dicho en el artículo 1° del citado Decreto 4040 de2004, era aquella cantidad que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales deldestinatario, igualaba la totalidad de sus ingresos percibidos en el año al setenta por ciento(70%) de la totalidad de ingresos anuales de los Magistrados de las Altas Cortes. Es decir,durante el tiempo que laboró el reclamante como Procurador Judicial 11, en vigencia deldecreto señalado, recibió ingresos -anuales- ajustados al porcentaje allí establecido, sin queexista posibilidad jurídica de devengar un monto en porcentaje superior.

I Decreto declarado nulo con sentencia del 14 de diciembre ele 20 I l. Radicado I 1001-03-25000-2005-00144-0 I I(N.!. 10067-2005).

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PROCURADURIAGENERAL DE LA MACION

Secretaria GeneralEn ese sentido, es imperativo tener en cuenta que para la liquidación de la bonificación degestión judicial, como surge de la lectura literal de la norma antedicha, se debían computar osumar la totalidad de los ingresos del Alto Magistrado en el año, esto es las doce (12)remuneraciones mensuales integradas por la asignación básica, los gastos de representacióny la prima especial -según los decretos salariales anuales respectivos, verbigracia el Decreto4169 de 2004, vigente durante el año de expedición del referido Decreto 40402-, más lasprestaciones sociales, luego de lo cual, sobre el monto total hallado, se debía liquidar elporcentaje señalado, es decir el setenta por ciento (70%), encontrando el valor de referenciahasta el que se debían igualar los ingresos del Procurador Judiciall!.

A su turno, como lo decía la regla jurídica en mención, se debían sumar la asignación básicadel Procurador Judicial 11 y demás ingresos laborales, también anuales, es decir las doce(12) remuneraciones mensuales integradas por la asignación básica, los gastos derepresentación y la prima especial -según los decretos salariales anuales-, más lasrespectivas prestaciones sociales (vacaciones, prima de vacaciones, prima deservicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, etc.), encontrando asíun monto anual que se debía comparar con el porcentaje establecido, liquidado sobre latotalidad de los ingresos anuales del Magistrado de Alta Corte. La diferencia entre el montototal de los ingresos anuales del Procurador Judicial 11 y el setenta por ciento (70%) de latotalidad de los ingresos anuales del Alto dignatario judicial, era la suma que se tenía quepagar, dividida en los doce (12) meses del año, a título de bonificación de gestión judicial.

Esto mismo resulta aplicable si, por efecto de alguna providencia judicial, se ordena elreconocimiento y pago a favor del solicitante de la bonificación por compensación, enaplicación del Decreto 610 de 1998, dado que, según registros nuestros, por este conceptoformuló reclamación administrativa y cursa proceso judicial. En ese sentido, también esmenester precisar que la bonificación por compensación equivale al valor que sumado a laasignación básica y demás ingresos laborales iguala al ochenta por ciento (80%) de lo que portodo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, para lo cual, deigual modo que para la liquidación de la bonificación de gestión judicial, anteriormenteexplicada, se toman todos los ingresos anuales tanto del Alto Magistrado como delProcurador Judicial 11, incluyendo por supuesto las prestaciones sociales, siendo por tantoel monto máximo justificado en la ley que pudiere llegar a percibir el doctor SARA Y BOTERO.

Es por ello que, si en gracia de discusión se le llegaren a conceder efectos salariales a laprima especial de servicios percibida por el reclamante, o específicamente a los montospagados a dicho título, y por eso hubieren de reliquidarse sus prestaciones sociales, comoconsecuencia inmediata habria que, del mismo modo, reliquidar y bajar la bonificaciónrespectiva (de gestión judicial con el Decreto 4040 de 2004 -y por compensación bajo elDecreto 610 de 1998 si por sentencia judicial se ordenare su aplicación), pues, en todocaso, los ingresos percibidos en cada año laborado por el Procurador Judicial 11 no puedensuperar el porcentaje de ley, es decir el 70% u 80% de la totalidad de los ingresos del AltoMagistrad03. Proceder en forma distinta, se itera, es permitir el reconocimiento y pago demontos sin título y causa jurídica, afectando el presupuesto público de forma injustificada.

2 Con el Decreto 4040 de 2004 se ajustó la bonilicación desdc cl arlo 2000. dc conformidad con las tablas alli prcvistas.

3 r~ngasc cn eucnta quc el artículo 1° del Decreto 4040 de 2004. textualmente señalaba: «A partir de la vigencia del presenteDel:reto. cr~ase una Bonificación de Gestión Judicial. con carácter permanente. que sumada a la asignación básica y demásingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las AltasCortes. para los funcionarios de la Rama Judicial. incluida la Fiscalía General de la Nación. y el Ministerio de DefensaNacional. que a partir de la misma fecha se vinculen al servicio en los empleos que se seiialan a continuación». Es decir queeste porcentaje se tornaba en el límite máximo que debía recibir en el año el destinatario de la norma, lo mismo queocurre con el Decreto 1102 de 2012, que fijo el porcentaje en el ochenta por ciento (80%).

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PROCURADURIAGENERAL DE lA NACION

Secretaría GeneralPor tanto, concluimos que, de reconocerse efectos salariales a la prima especial devengadapor el peticionario, no habría lugar al reconocimiento y pago de valor alguno adicional a lo quela entidad ya le pagó por nómina.

Por lo anterior, y si fuere del caso, habría lugar a la aplicación de la compensación comomodo de extinguir las obligaciones, de acuerdo con lo normado en el artículo 1714 delCódígo Civil, puesto que los eventuales valores que surjan a favor del reclamante por lareliquidación de sus prestaciones sociales, resultarian ser equivalentes con los que yapercibió -luego de las anteriores operaciones, en exceso- por bonificación de gestiónjudicial, con el Decreto 4040 de 2004 (lo que también aplicaria de llegarse a ordenar porsentencia judicial el pago de la bonificación por compensación conforme al Decreto610 de 1998).

Dicho de otro modo, los eventuales valores que hubiesen de resultar fruto de la reliquidaciónde las prestaciones sociales del Procurador Judicial 11, de reconocerse efectos salariales a laprima especial, ya fueron pagados por la entidad empleadora a título de bonificación degestión judicial, con el Decreto 4040 de 2004, toda vez que se igualaron sus ingresos totalesanuales al setenta por ciento (70%) de los percibidos en su totalidad por los Magistrados deAlta Corte, de suerte que bien podrían reliquidarse dichas prestaciones, pero a su turnotambién habría que hacerse con la bonificación, en cuyo caso cambiaría el título o conceptoen el pago, pero no el monto total pagado.

3. DESMEJORAMIENTO DE LA SITUACiÓN DEL PETICIONARIO. Como se informa, para ajustar laremuneración del peticionario al setenta por ciento (70%) de los ingresos totales anualespercibidos por los Magistrados de Alta Corte, en vigencia del Decreto 4040 de 2004, laProcuraduría General de la Nación le reconoció y pagó la bonificación de gestión judicial, lacual, según dicho acto, era factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. Sin embargo,de llegarse a reliquidar las prestaciones sociales, como consecuencia del reconocimiento deefectos salariales a la prima especial, no solo no habría lugar a pago alguno, como se explicóen el aparte anterior, sino que se afectaría la situación jurídico salarial y prestacional delreclamante, en su propio detrimento, pues al reducirse el valor de la bonificación judicial secausarían menores aportes para la pensión de jubilación, ya que algunas prestaciones comola prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, las cuales aumentarían,según los Decretos 691 y 1158 de 1994 no constituyen factor de liquidación de los aportes alsistema de seguridad social en pensiones. Es decir, el valor de los aportes al sistema depensiones sería menor, con las consecuencias pensiona les respectivas, y en detrimento delpeticionario.

4. LA PRIMA ESPECIAL DE LOS PROCURADORES JUDICIALES 11NO CORRESPONDE AL TREINTA PORCIENTO (30%) DE LA ASIGNACiÓN BÁSICA NI DE LA REMUNERACiÓN MENSUAL. En consideración aque el solicitante requiere la reliquidación de sus prestaciones sociales, contabilizando comofactor salarial la prima especial equivalente al treinta por ciento (30%) de sus ingresoslaborales con la Procuraduría General de la Nación, es procedente precisar, en aras del rigory la exactitud, que dicha prestación económica no corresponde al treinta por ciento (30%), nide la asignación básica ni de la remuneración mensual de los Procuradores Judiciales 11. Enefecto, como se puede apreciar en los decretos salariales anuales expedidos por el Gobiernonacional para regular el régimen salarial y prestacional de la Procuraduría General de laNación y de la Defensoría del Pueblo, la remuneración mensual de estos servidores se haintegrado por asignación básica, gastos de representación y prima especial, todos estos envalor fijo allí mismo previsto. Así se observa, por ejemplo, en el artículo 8° del Decreto 392 de2006, vigente durante la época del retiro del reclamante del cargo de Procurador Judicial 11,que establecía:

«Artículo 8°. A partir del 1° de enero de 2006, la remuneración mensual de los Procuradores Judiciales11 ante los Tribunales: Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Penal Militar,Nacional, ante Jurisdicción Agraria, de Menores y Familia, será de: Seis millones ciento sesenta y tresmil cuatrocientos diez pesos ($6.163.410) moneda corriente, distribuida así:

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PROCURADURIAGENERAL DE LA NACION

Secretaría General__ ~ __ ~. __ ~...-_. ~ ' ~A __ ~ __ •• __

: Asignación Básica i 2.418.282o.. • . ..• ,._ --.-----

,Gastos de Representación 1 2.418.282

~~ma _EspeCial -=_..==-=-=_J=--_-_----1.-3.2-6~846»Como puede verificarse con la realización de las operaciones aritméticas respectivas, la primaespecial ($1.326.846) corresponde al cincuenta y cuatro punto ochenta y seis por ciento(54.86%) de la asignación básica (de los $2.418.282) y al veintiuno punto cincuenta y dos porciento (21.52%) de la remu eración mensual (de los $6.163.410), pero en ningún caso altreinta por ciento (30%). De allí que, si hubieren de reliquidarse las prestaciones sociales delinteresado, ello solo podría ocurrir en la proporción justa al valor fijo de la prima especial, y nodel treinta por ciento (30%) de los ingresos mensuales como se solicita en la reclamación.

5. PRESCRIPCiÓN y CADUCIDAD. Teniendo en cuenta que la reclamación tiene como objeto lareliquidación de las prestaciones sociales del funcionario, devengadas como ProcuradorJudicial JI, reconociendo para ello efectos salariales a la prima especial, es importanteconsiderar que en el eventual caso que existiere mérito legal para proceder de conformidad,ello sólo podría aplicarse a lo causado durante los tres (3) años anteriores a la fecha de lapetición, por efecto de la aplicación de la prescripción trienal.

Así se concluye a partir de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848de 1969,488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y laSeguridad Social, conforme a los cuales las acciones que emanen de los derechos laboralestanto de los trabajadores particulares como de los funcionarios públicos, prescriben en tresaños contados desde que la respectiva obligación se haga exigible. El simple reclamo escritodel empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestacióndebidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

En cuanto se refiere a la reliquidación de las cesantías, se debe anotar que estas fueronreconocidas anualmente al solicitante mediante actos administrativos autónomos eindependientes, sujetos al agotamiento del procedimiento administrativo, luego de lo cual noexiste posibilidad jurídica de ejercer controversia alguna en contra de las decisiones allícontenidas. Es decir, no puede aprovecharse de una reclamación general como la que aquíse resuelve para revivir un debate que debió enfrentarse a través de los recursos en sedeadministrativa y seguidamente ante la jurisdicción, oportunamente.

Ahora bien, podría pensarse que debido a que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Salade Conjueces, con providencia del 29 de abril de 2014, declaró la nulidad de varios artículosde los decretos salariales anuales que establecían el valor de la prima especial para losProcuradores Judiciales, desde el año 1993 y hasta el 2007, los términos de prescripción ycaducidad tendrían que contabilizarse a partir de aquella decisión, no obstante, teniendo encuenta que la reclamación y el uso de los medios procesales que el ordenamiento consagra,bien pudieron darse cada vez que el trabajador percibió sus salarios o prestaciones sociales,para controvertir el factor salarial que sobre estos aparentemente no se tuvo en cuenta, elinicio de dichos términos no puede trasladarse al fallo anulatorio, sino fundarse en lasrespectivas fechas de pago, pues nada obstaba para que, aún sin el fallo anulatorio, sepresentara la reclamación, como muchos otros servidores lo hicieron.

En este sentido, es preciso decir que la exigencia de la obligación de pago de la respectivaprestación social, cuya reliquidación se solicita hoy, no deriva en absoluto de un fallo judicialanulatorio posterior, como el citado, sino, en estricto rigor jurídico, en la fecha en que laentidad empleadora jurídicamente debía pagarla, pues es a partir de allí que resultabaexigible. Nótese en ese aspecto, que el mismo ordenamiento jurídico, como se indica, preveíalos mecanismos para exigir a partir de ese momento la reliquidación respectiva deconsiderarse no ajustada a la ley, como en efecto hubiere podido ser la aplicación judicial dela respectiva excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad, tal como se aplicó por Juecesde la República en muchos casos concretos frente a servidores de la Rama Judicial.

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PROCURADURIAGENERAL DE LA NACION

Secretaría General6. LA PROCURADURíA GENERAL NO SE RIGE POR EL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LARAMA JUDICIAL O DE LA FISCALíA GENERAL DE LA NACiÓN. INDEPENDENCIA y AUTONOMíA DEREGíMENES SALARIALES. VIGENCIA DE LAS NORMAS QUE ESTABLECEN QUE LA PRIMA ESPECIAL DELOS PROCURADORES JUDICIALES NO TIENE CARÁCTER SALARIAL. La Procuraduría General de laNación, así como en su caso la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, tieneestablecido su propio régimen salarial -especial-, el cual difiere sustancialmente del previstopara aquellos entes públicos al punto que no pueden aplicarse respecto de uno u otro, y demodo generalizado, las mismas consideraciones, así como los fallos judiciales que resuelvansituaciones concretas respecto de uno u otro régimen4. La Procuraduría, de acuerdo con lonormado en el artículo 117 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto Ley 262 de2000, es un órgano de control independiente, con autonomía administrativa, financiera ypresupuestal, de suerte que no hace parte de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de laNación.

Ya el Consejo de Estado, según sentencia del 19 de mayo de 2010, proferida dentro delexpediente radicado 2005-1134-01, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramirez dePáez, dejó clara la independencia de regímenes salariales, al decir:

«[ ... )la situación de la actora en materia salarial y prestacional en su calidad de Juez 14 de Familia del circuito deBogotá, D.C. se regula por las normas establecidas para la Rama Judicial, sin que sea dable al Juzgador aplicarotros regímenes y menos aquel orientado a los servidores de la Fiscalía General de la Nación cuya normativaexpresamente señaló que lo ahí previsto no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otrosfuncionarios de cualquiera de las Ramas del Poder Público, Organismos o Instituciones del sector público, siendoatribución del legislador regular los diferentes regimenes dentro del ámbito de sus competencias».

En ese contexto, habrá de tenerse en cuenta que la prima especial pagada al interesado ensu calidad de Procurador Judicial 11, conforme a los artículos 18 del Decreto 2734 de 2000, 18del Decreto 1482 y 18 del Decreto 2730 de 2001. 17 del Decreto 683 de 2002, 17 del Decreto3548 de 2003, 17 del Decreto 4169 de 2004, 17 del Decreto 933 de 2005 y 17.0 del Decreto392 de 2006, no tiene carácter salarial para ningún efecto legal.

Sobre este particular, es necesario precisar que si bien el Consejo de Estado, Secciónsegunda, Sala de Conjueces, como ya se dijo, con sentencia del 29 de abril de 2014, declaróla nulidad de varios artículos de los decretos salariales anuales que establecían el valor de laprima especial para los Procuradores Judiciales, desde el año 1993 y hasta el 2007, lasnormas expedidas en años posteriores se encuentran vigentes, especialmente las que secitan en el párrafo anterior, de modo que continúan surtiendo plenos efectos. Así que enobedecimiento de la normatividad vigente, no se puede soslayar su consecuencia jurídica.

7. No PROCEDE LA INAPLICACiÓN DE NORMAS VIGENTES POR VíA ADMINISTRATIVA. Comoquieraque los preceptos normativos que se acaban de referir se encuentran vigentes y surten plenosefectos. y según lo dispuesto en ellos «la prima técnica y la prima especial de que trata el presentedecreto no tendrán carácter salarial, para ningún efecto legal», para proceder en sentido contrarioresultaría menester inaplicar tales normas. A ese respecto, se debe precisar que de acuerdocon el artículo 88 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011 'Los actos administrativos se presumenlegales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fuerensuspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dichamedida cautelar». Es decir que las normas citadas, que establecen que la prima especial no tienecarácter de factor salarial, se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico.

Igual ocurre con las disposiciones normativas que han regulado la prima especial desde elaño 2008 en adelante, por lo que igual razonamiento procede al efecto.

, Así consta. por ejemplo, en el artículo 1.° del Decreto 186 de 2014, vigente en el ai\o en curso, al señalar: «El régimen sal arial y prestaciona\eslablecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con p"sterioridad a la vigl'ncia delmismo y para quienes optaron por el régimen previsto en los dl'cretus 54 de 1993 )' 107 de J 994 v no se tendrá en cuenta naml!!.d~[eLminaciÓnde la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las Ramas del Poder PÚblico, llrganismns o instituciones del seclor pÚblico». (elsubrayado nuestro).

Este mismo postulado se encuentra en todos los decretos anuales e.\pcdidos para regular el régimen salarial de la Procuraduria C¡eneral dela Nación, asi como en los actos destinados a la Rama Judicial. )' a los que rigen en la Fiscalía General de la NaciÓn.

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PROCURADURIAGENERAL DE LA HACION

Secretaría General

Ahora bien, sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 2000, conponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, señaló que la inaplicación de un actoadministrativo por ilegalidad está reservada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porcuanto, entre otras razones, es norma general -de rango constitucional- el principio deobligatoriedad del ordenamiento jurídico, según el cual lo que distingue a las normas jurídicasde otros sistemas normativos es la característica de ser imperativa su observación o sucumplimiento por parte de sus destinatarios.

Al respecto, señaló la Corte:

«[ ... ) concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepciónde ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto deun proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos,sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de losmismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador».

De manera que, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no decrete lanulidad de un acto administrativo, este se presume válido y es idóneo para producir losefectos que le son propios.

8. Los EFECTOSDE LA NULIDADLOS ACTOSADMINISTRATIVOSGENERALESY LAS SITUACIONESJURíDICASCONSOLIDADAS.Como se mencionó, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Salade Conjueces, con providencia del 29 de abríl de 2014, declaró la nulidad de varios artículos,entre ellos, algunos contenidos en los decretos salariales anuales que establecían el valor dela prima especial para los Procuradores Judiciales, entre los años 1993 y 2007. Sin embargo,no puede asumirse a partir de ese hecho, como consecuencia lógica, que haya surgído underecho a la reliquidación de las prestaciones sociales de los Procuradores Judicíales,reconociendo efectos salariales a la prima especial, dado que, como se explica, lasdisposiciones jurídicas que prevén que dicha prestación no tiene carácter de factor salaríal, nofueron anuladas, revocadas o sustituidas, por lo que rigen la situación concreta.

Con todo, de llegarse a una conclusión distinta, es decir a concluir que dicho fallo anulatorioconlleva a la reliquidación de las prestaciones sociales del peticionario, es necesario señalarque si bien, como lo tiene dicho el Consejo de Estado, los fallos que declaran la nulidad de unacto administrativo tienen fuerza de cosa juzgada y efectos «ex tunc», estos tienen aplicaciónúnicamente con respecto a situaciones jurídicas no consolidadas, esto es aquellas que a lafecha de ejecutoria del fallo anulatorio se encuentren en debate ante las autoridadesadministrativas o judiciales, o que sean susceptibles de ello, por no estar en firme, puesto quelas demás, es decir las que adquirieron carácter de firmeza e intangibilidad, no se afectan porla anulación de las normas en que se hayan fundado.

Por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 21 demarzo de 2012, dijo:

«Siendo la nulidad una sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección de un acto jurídicoy cuya consecuencia es el desconocimiento de los efectos jurídicos de esta manifestación unilateral de voluntadpor parte de la Administración, resulta importante determinar con precisión los efectos de la sentencia de simplenulidad.

Dos tipos de efectos ha reconocido la jurisprudencia nacional a la nulidad de los actos administrativos. Unaprimera corriente sostiene que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos produce efectos retroactivos,esto es, ex tune, a partir del momento en que el acto surgió a la vida jurídica. Otra tesis, que busca proteger elordenamiento jurídico y las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo,afirma que los efectos de la nulidad sólo pueden ser hacia el futuro, es decir, ex nune, a partir del momento enque !a providencia en que se declaró la nulidad del acto quede debidamente ejecutoriada

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Ahora bien, lo cierto es que mayoritariamente esta Corporación ha sostenido que la nulidad de un actoadministrativo general produce efectos ex tune, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que seencontraban antes de la expedición del acto; sin embargo, no resulta menos cierto que la misma Corporación ha

; SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Op.. cil .. pp. 328 a 333.7

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PROCURADURIAGENERAL DE LA NACION

Secretaría Generalconsiderado que ello no significa que la declaratoria de nulidad afecte situaciones concretas e individuales que sehayan producido en vigencia del acto que fue declarado nul06 Dicho de otra forma, sólo las situaciones nodefinidas son afectadas por la decisión anulatoria; por lo tanto, aquellas situaciones consolidadas debenmantenw-se"el)' ;áras de garantizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada» (Consejo de Estado. Sección Tercera.

. Subsección.C. Expediente 11-001-03-26-000-2010-00060-00 (39477). Sentencia del 21 de marzo de 2012. C.P. Doctor JaimeSantofimio Gamboa.

Así que, la sentencia anulatoria de las normas referidas no podría tener efectos frente a loseventuales derechos prescritos.

111.CONCLUSiÓN

Citado pues el contexto fáctico y jurídico descrito, resulta imperativo concluir que laspretetl.~k'-nes contenidas en la reclamación formulada por el doctor NELSON SARA y

•••BOTER.O no son procedentes.

IV. RECURSOS

En cumplimiento de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, este Despacho le pone de presente quecontra esta decisión procede el recurso de reposición de que trata el numeral primero delartículo 74 de dicha norma, recurso del cual podrá hacer uso discrecionalmente dentro deltérmino de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión.

Atentamente,

CHGAR~ _~_._.

SIAF 236164-2014 .•..•. ~----~ •.•.

CC. Hoja de vida

. r-QK .MARíA LORENA CUELLAR CRUZ

Secretaria General (E)

(, CONSEJO DE ESTADO. Sala dc lo Contcncioso Administrativo. Sección Scgunda, Scntencia de 31 de mayo de 1994. c.P. DollyPedraza de Arcnas. Expedicnte: 7245, Sccción Tercera. Sentencia del S dc julio de 2006, c.P.: Ruth Slella Correa Palacio, Expedientc:2105 1, Sección Primcra, Scntencia del 21 de mayo de 2009, c.P.: Rafacl E. Ostau Dc l.alimt Pianeta, Expcdicllte: 25000-23-27-000-2003-00119-01.

8

.~

corre'7,1A

~.w.PROCURADURIA REGIONAL DEL TOLlMA

DoctoraALEXANDRACRUZBOJACACoordinadora Centro de Atención al ServidorProcuraduría General de la NaciónBogotá

- -. . . .•.....~

2 -4 SE? 2014

Oficio No.

Ibagué,

:.

De conformidad con lo solicitado por usted mediante Oficio SIAF 123732 del 20 de

Agosto de 2014 para que se realice notificación personal al Doctor NESTOR

SARAY BOTERO del acto administrativo SG 003619 del 5 de Agosto de 2014 por

parte de esta Procuraduría Regional; me permito informarle que de acuerdo a

registros obrantes en esta Secretaría el Doctor SARAY BOTERO, actualmente no

cuenta con domicilio ni residencia en esta ciudad; por cuanto desde hace

aproximadamente 8 años se desempeña como Magistrado de la Sala Penal del

Distrito Judicial de Medellín.

En esta medida, no es posible realizarse por esta Procuraduría la notificación

ordenada por su Despacho, motivo por el cual, respetuosamente, se devolverán

los documentos allegados, para que se proceda a la notificación correspondiente a

la dirección del mencionado Despacho Judicial o a través del abonado telefónico

(4) 5111276.

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