Step

hen

G.

Brey

er

CONSIDERACIONES SOBRE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL SISTEMAJURDICO PERUANO

Desde los modelos de fiscalizacin ycontrol posibles hasta los principios deresponsabilidad por el dao ambiental,muchos no somos tan conscientes de laevolucin de nuestra normativa ambientalcomo de nuestra legislacin civil o penal,intrnsecamente relacionadas.

El autor nos ofrece un recuento explicativode los cambios normativos y un presagiode los modelos internacionales presentes enLatinoamrica y el mundo. Nos plantea, as,el reto de actualizar el modelo ambientalperuano.

Pierre Foy Valencia*

* Profesor Asociado de la PUCP en Derecho Ambiental. Miembro de IDEA PUCP. Profesor en la UNALM y UNMSM. Responsable delEstudio Foy Valencia - Derecho Ambiental. Co Director Consorcio en Derecho Ambiental Foy & Valencia. 231

232

1 Por razones de espacio, en el presente ensayo slo abordaremos consideraciones conceptuales generales sobre la justicia ambientaly las referidas al mbito Constitucional y Administrativo. Los aspectos penales, civiles y de mecanismos alternativos para la resolucinde conflictos ambientales, sern desarrollados en otra oportunidad.

2 En busca del Derecho Ambiental I. En: Derecho y Ambiente. Aproximaciones y estimativas. Lima: PUCP. 1997. p. 37-170.3 Ver: GONZLEZ MRQUEZ, Jos Juan. La responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina. Mxico: PNUMA, ORPALC.

2003.4 Ver: CIFUENTES, Sal y otros. Proteccin jurdica al ambiente. Tpicos del Derecho Comparado. Mxico: Editorial Porra. 2002.5 Ver el siguiente cuadro sinptico:

La Agenda 21 (CNUMAD, Ro 1992)

Declaracin de Principios sobreDerechos Humanos y Medio Ambiente (Ginebra, 1994)

Captulo 8, punto 8.18: Establecimiento de procedimientos judiciales yadministrativos de indemnizacin y reparacin por daos al ambiente.Propiciar el acceso de personas, grupos y organizaciones que tengan intersjurdico reconocido.

Principio 22: Para la prctica eficaz de los derechos al ambiente adecuado,se consideraran, entre otros recursos, los administrativos y judiciales, losmedios de reparacin efectivos por daos ambientales o el peligro dedichos daos.

1. BREVE MARCO CONCEPTUAL DE LARESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL(JUSTICIA AMBIENTAL)1

El impacto de las consideraciones ambientales enlos sistemas jurdicos contemporneos marca elsurgimiento del Derecho Ambiental2. Laresponsabilidad por dao o peligro, columnavertebral de todo sistema legal, no poda estarajena a este jus novo, adquiriendo singularrelevancia y contenido debido a la naturaleza deldao involucrado3, el cual disiente radicalmentede los paradigmas convencionales postuladospara el Derecho Constitucional, Penal, Admi-nistrativo o Civil.

La literatura sobre el dao ambiental es cada vezms creciente y compleja4, mxime si tenemos encuenta que, como acaso en ninguna otra jusdisciplina, las fuentes materiales y formales se

encuentran profundamente relacionadas. Enefecto, las fuentes materiales sobre este daojurdico pretenden basarse en explicativas deorden tcnico e interdisciplinario, desbordandolas aproximaciones meramente jurdicas. Lo extrajurdico (por ejemplo, las dinmicas de losecosistemas, las diversas formas de contami-nacin, los diferentes tiempos o ritmos en que semanifiestan y acumulan los daos, la incerti-dumbre causal, entre otros aspectos) condicionasensiblemente el ciclo de vida de los sistemasjurdicos ambientales, ya sea en sus procesos degnesis normativa, aplicativa, evolutiva o re(de)generativa.

Los diversos documentos ecumnicos sobre eldesarrollo sostenible y sus antecedentes dancuenta del rol que se le asigna a este dao en elmarco de la relevancia que a su vez le confieren alos aspectos jurdico-institucionales5.

DOCUMENTO

Informe Bruntland (Comisin Mundialsobre Medio Ambiente y Desarrollo, 1987)

Cuidar la Tierra Estrategia Mundial paraConstruir Sociedades Sostenibles

(UICN PNUMA / WWF, 1991)

Declaracin de Ro sobre MedioAmbiente y Desarrollo (CNUMAD, Ro 1992)

PRINCIPIO O DERECHO

Captulo 12 punto 5: Proporcionar recursos jurdicos como elreconocimiento de derechos y deberes ambientales, una DeclaracinUniversal sobre Proteccin Ambiental, fortalecer y ampliar ConveniosInternacionales Ambientales vigentes, evitar y arreglar controversiasambientales.

El Resumen de Proyectos de Principios Jurdicos: postula la igualdad en elacceso y proceso imparcial en procedimientos administrativos y judicialesambientales.

Captulo 8: Proporcionar un marco nacional para la integracin del desarrolloy la conservacin. Accin 8.5: Instituir un amplio sistema de DerechoAmbiental y velar por su aplicacin y cumplimiento (verbi gracia, imponiendosanciones disuasivas, adjudicando responsabilidades por prdidasambientales irreparables, asegurar a los ciudadanos el derecho a actuar enprocedimientos judiciales y administrativos, contribuyendo a hacer cumplirla ley e imponer recursos por daos ambientales.Principio 10: El acceso efectivo a los procedimientos judiciales yadministrativos, entre estos el resarcimiento de daos y los recursospertinentes. Derecho a un recurso efectivo.Principio 13: Los Estados deben desarrollar una legislacin nacional relativaa la responsabilidad e indemnizacin respecto a las vctimas de lacontaminacin y otros daos ambientales.

Step

hen

G.

Brey

er

6 BRAES, Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible. Mxico: ALDA. 2000.7 El primer estudio de racismo ambiental (1987) encontr que la composicin racial del vecindario era la mejor forma de prever dnde

se ubicara un depsito de substancias txicas en EEUU, incluso ms que otras variables medidas como ingreso, valor de la propiedady proximidad a los mercados. GOLDMAN, Benjamin. What is the future of environmental justice?. 1996. Antipode 28:2. pp. 122-141. En: http://www.programabecas.org/numero/11/11.12.htm; ver tambin: BRYANT, Bunyan (Editor). Envionmental Justice.Issues, Policies, and Solutions. Washington DC: Island Press. p. 995.

8 BRAES. Op. cit., Loc. Cit.9 Una visin sistemtica del sistema jurdico ambiental peruano hasta el ao 2001 puede encontrarse en: En busca del Derecho

Ambiental II. En: Derecho y Ambiente. Nuevas aproximaciones y estimativas. Lima: PUCP. 2001. p. 21-102.10 Reiterndola en otros trminos en la Constitucin de 1993.

Pier

re F

oy V

alen

cia

La acepcin Justicia Ambiental, planteadadurante los ltimos tiempos en la regin6, provieneen realidad de la experiencia norteamericana delos aos ochenta; en ella, un estudio demostrque tres de cada cuatro depsitos de desechospeligrosos se localizaba al interior de comunidadesafro americanas. Con esta revelacin, salt a lapalestra la discusin sobre la desigualdaddiscriminacin respecto el riesgo ambiental7. Ennuestro pas, en el marco de una discusin sobrela reforma del derogado Cdigo del MedioAmbiente y Recursos Naturales, se quiso consagraresta denominacin aunque no bajo talesconsideraciones crticas en un ttulo sobre JusticiaAmbiental que finalmente se sent bajo laacepcin convencional de Responsabilidad porDao Ambiental, ubicado en el Ttulo IV de la LeyGeneral del Ambiente (Ley 28611), as como enuna mencin en su Ttulo Preliminar.

La Justicia Ambiental se entiende como laposibilidad de obtener la solucin expedita ycompleta por las autoridades judiciales perotambin administrativas de un conflicto jurdicode naturaleza ambiental, lo que supone que todaslas personas estn en igualdad de condicionespara acceder a la justicia y para obtener resultadosindividual o socialmente justos8. Sin embargo,como revela Braes, existen muchos problemas,barreras u obstculos para que sta se puedacanalizar adecuadamente. Las consabidas crticasa los sistemas de administracin de justicia sonextendidas y complejizadas por la dimensinambiental; es el caso del costo y tiempo del litigio;poder de los litigantes y su diferente capacidadeconmica y tcnica; su capacidad de organizacin;

la complejidad cientfico-tcnica de los casosambientales; la naturaleza de intereses en juego(intereses colectivos y difusos); personasindeterminadas e indeterminables; la participacinde rganos que representen dicho inters; lanecesidad de un marco jurdico congruente conla naturaleza de tales intereses; las discusionessobre la conveniencia de tribunales especializadosen lo ambiental o mtodos de composicinprivada de los conflictos por especialistas en lamateria; entre otras. En consecuencia, estasdificultades en el acceso a la Justicia Ambientalno slo revelan la ineficacia del DerechoAmbiental, sino que comprometen y ponen entela de juicio la real proteccin ambiental, as comola viabilidad del desarrollo sostenible.

En resumen, hoy en da tanto en el escenariointernacional como del Derecho Comparado yNacional se legitima el concepto de acceso a lajusticia ambiental.

2. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LARESPONSABILIDAD POR DAOAMBIENTAL EN NUESTRO SISTEMAJURDICO9

Nuestro sistema jurdico contempla constitu-cionalmente la cuestin ambiental desde 1979(artculo 118)10; sin embargo, no fue sino hastaseptiembre de 1990, con la expedicin del DecretoLegislativo 613, Cdigo del Medio Ambiente y losRecursos Naturales (en adelante, CMARN), que seasumi de modo enrgico y sistemtico el temaambiental. En el Per, al igual que en otros pasesde Amrica Latina y el Caribe, exista una profusa

Declaracin de Bizkaia sobre el Derechoal Medio Ambiente (Bilbao, 1999)

Carta de la Tierra (versin 2000)

Artculo 4: Transparencia administrativa y derechos de las personas enmateria ambiental; acceso a la informacin y participacin; a la organizacinpara defender el medio ambiente. Artculo 5: Derecho a un recurso efectivoen instancia nacional e internacional. Artculo 6: Derecho a la reparacin depersonas o grupo de ellas.

Principio 13-d: Instituir acceso efectivo y eficiente de procedimientosadministrativos y judiciales independientes, incluyendo las soluciones ycompensaciones por daos ambientales y por la amenaza de tales daos.

233

234

11 La tendencia normativa de nuestro sistema jurdico anterior al CMARN: normativa asistemtica y reiterativa; sectorializada; yuxtapuesta;no especializada (entindase como ausencia de instrumentos de gestin ambiental); desvinculada de las normas sobre desarrolloeconmico y actividad empresarial; escasa articulacin e implementacin de la normativa internacional; burocrtica; no descentralista.En buena cuenta: sin visin holstica y carente de una poltica y concepcin de gestin ambiental que conduzca u oriente al sistemajurdico nacional.

12 Ley General de Aguas, Decreto Legislativo 17752 de 1969, as como sus diversos Reglamentos; Ley Forestal y de Fauna Silvestre,Decreto Legislativo 21147 de 1975, y Reglamentos, incluido lo relativo a las unidades de conservacin luego ampliada bajo elconcepto de reas Naturales Protegidas Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva;Decreto Legislativo 22175, de 1978, y su Reglamento, Decreto Supremo 003-79-AA; el Reglamento de Clasificacin de Tierras,Decreto Supremo 062-75-AG, as como diversos Convenios Internacionales, como la Convencin para el comercio internacional de lasespecies amenazadas de fauna y flora silvestre (CITES), Decreto Legislativo 21080 (1975), entre otros.

13 Sobre el CMARN, ver: 10 aos del Cdigo del Medio Ambiente: oportunidades en el contexto de la globalizacin econmica. Lima:Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Sociedad Nacional de Minera y Petrleo. UICN. 2002.

14 Ver: FOY VALENCIA, Pierre. El Derecho Ambiental Peruano y la Ley General del Ambiente, Ley 28611. Un estado de la cuestin. En:Ensayos jurdicos contemporneos. Testimonio de una huella acadmica. Lima: Instituto Pacfico. 2006.

15 Captulo 1: Fiscalizacin y Control. Captulo 2: Rgimen de Responsabilidad por el Dao Ambiental. Captulo 3: Medios para laResolucin y Gestin de Conflictos Ambientales.

16 Artculos: I.- Del derecho y deber fundamental; II.- Del derecho de acceso a la informacin; III.- Del derecho a la participacin en lagestin ambiental; VI.- Del principio de prevencin VII.- Del principio precautorio; VIII.- Del principio de internalizacin de costos; IX.-Del principio de responsabilidad ambiental.

legislacin inconexa, contradictoria y reiterativa11,pero con importantes antecedentes normativos12.

Con el CMARN13, por primera vez se reconoce lalegitimacin que expresamente tienen laspersonas para interponer acciones en defensa delmedio ambiente. As, en el artculo III de su TtuloPreliminar se seala que [t]oda persona tienederecho a exigir una accin rpida y efectiva antela justicia en defensa del medio ambiente y de losrecursos naturales y culturales. Se puede inter-poner acciones aun en los casos en que no seafecte el inters econmico del demandante odenunciante. El inters moral autoriza la accinan cuando no se refiera directamente al agenteo a su familia.

Posteriormente, el Decreto Legislativo 757, LeyMarco para el Crecimiento de las InversionesPrivadas (1991), prescribir en su Dcima PrimeraDisposicin Complementaria: [q]uien inicie unaaccin ante el Poder Judicial al amparo de lodispuesto en el segundo prrafo del artculo IIIdel Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo 613que sea desestimada, ser responsable por losdaos y perjuicios que hubiera causado.

De otra parte, el CMARN, en sus disposicionesfinales, contena ciertas disposiciones sobre lacompetencia para las acciones ambientales (art-culo 137, sustituido por el Decreto Legislativo757), la contienda de competencia (artculo 138),la apelacin en efecto devolutivo respecto a la Ley23506 (artculo 139), el ejercicio de las accionespor violacin o amenazas de derechos constitu-cionales ambientales por cualquier persona uorganizacin no gubernamental; y las accionesde Abuso del Derecho (artculo 141). Tambincontempl un captulo De las sanciones admi-

nistrativas y De los delitos y la penas, derogadoel ao 1991 por el referido Decreto Legislativo 757.

3. LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE, LEY28611 (2005)14

La Ley General del Ambiente (en adelante, LGA)sintetiza el desarrollo normativo ambientalprecedente de los ltimos quince aos en el pas,incorporando nuevas tendencias e institucionesjurdicas. A diferencia de su antecesor el CMARN,sta desarrolla una mejor sistemtica, en el marcode la cual se inscribe el Ttulo IV sobre Respon-sabilidad por dao ambiental15. No obstante, eltratamiento al interior de dicho ttulo no es muysistemtico, sino ms bien desordenado, pues losaspectos generales no son deslindados de losrelativos a temas civiles o administrativos. Deacuerdo con este ttulo, podemos invocar deter-minados alcances del Ttulo Preliminar16, en espe-cial su artculo IV:

Artculo IV.- Del derecho de acceso a la justiciaambientalToda persona tiene el derecho a una accin rpida,sencilla y efectiva, ante las entidades adminis-trativas y jurisdiccionales, en defensa del ambientey de sus componentes, velando por la debida pro-teccin de la salud de las personas en formaindividual y colectiva, la conservacin de la diver-sidad biolgica, el aprovechamiento sostenible delos recursos naturales, as como la conservacindel patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Se puede interponer acciones legales aun en loscasos en que no se afecte el inters econmicodel accionante. El inters moral legitima la accinaun cuando no se refiera directamente al accio-nante o a su familia.

Step

hen

G.

Brey

er

17 Cualquier persona, natural o jurdica, est legitimada para ejercer la accin a que se refiere la presente Ley contra quienes ocasioneno contribuyen a ocasionar un dao ambiental, de conformidad con lo establecido en el artculo III del Cdigo Procesal Civil.

18 Artculo VIII.- Toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daos que genere sobre elambiente. El costo de las acciones de prevencin, vigilancia, restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin,relacionadas con la proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe serasumido por los causantes de dichos impactos.

19 El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligadoa adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anteriorno fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas,civiles o penales a que hubiera lugar.

Pier

re F

oy V

alen

cia

De acuerdo con ello, se reconoce la legitimacinamplia de las personas como accionantes confines de proteccin ambiental independien-temente del accionar penal o administrativo enconcordancia con el artculo 134 de la LGA sobrela legitimidad para obrar17. Al respecto, esnecesario diferenciar dos niveles o referentes dedao: de una parte, el dao patrimonial o a lasalud de los particulares, ocasionado por unpresunto dao ambiental; de la otra, el dao alambiente en s mismo. Debe entenderseque la norma se refiere a este ltimo, dadoque el primero se rige por las normas del CdigoCivil.

En lo que respecta al principio de internali- principio de internali- principio de internali- principio de internali- principio de internali-zacin de costoszacin de costoszacin de costoszacin de costoszacin de costos18, conocido como conta-minador pagador, ste suele confundirse con elde responsabilidad por dao, que implica ma-yormente un mecanismo de intervencin ex postal acontecimiento daoso. En realidad, el principioen cuestin tiene un carcter de intervencinanticipada ex ante precisamente para evitarexternalizar y no tener que responder luego pordaos que se evitaron a su debido tiempo.

Si bien cualquier persona, en virtud de lo dis-puesto por el artculo IV y su concordancia, el134, puede invocar la proteccin ambiental, hayque distinguir lo siguiente:

a. Si se trata de un dao al patrimonio o saludde los particulares, corresponde seguir lasreglas convencionales del Cdigo Civil sobrela indemnizacin patrimonial a las personas.

b. En el caso de dao al ambiente en s mismo,es posible que en una eventual demandacontra o ante una entidad pblica, cualquierpersona invoque o exija lo sealado en esteartculo y en lo que corresponda, el artculoIX en el sentido de tener que asumir los cos-tos mencionados por el dao ambiental en s yNO por los eventuales daos patrimoniales alos individuos. En efecto, independiente-mente de si el accionante es una persona,

esto no implica que se deba indemnizar oresarcir a esa u otras personas en un eventualproceso por dicho dao, pues el camino quetendran para ello sera la referida va civilsobre indemnizacin patrimonial.

Sin embargo, en ambas posibilidades, para el olos accionantes siempre se presentarn lasdificultades procesales antes mencionadas. Esinevitable estimar que esas posibilidades deaccionar ciudadano estn siempre latentes.

En cuanto al principio de responsabilidad am-biental19, a la luz de este dispositivo se prevnrangos de medidas que deben ser adoptadas:

1. Restauracin.2. Rehabilitacin.3. Reparacin.4. Compensacin en trminos ambientales.

Este principio tiene que concordarse con dosdispositivos de la propia LGA:

Artculo 142.- De la responsabilidad por daosambientales142.1 Aquel que mediante el uso o aprove-chamiento de un bien o en el ejercicio de unaactividad pueda producir un dao al ambiente, ala calidad de vida de las personas, a la saludhumana o al patrimonio, est obligado a asumirlos costos que se deriven de las medidas deprevencin y mitigacin de dao, as como losrelativos a la vigilancia y monitoreo de la actividady de las medidas de prevencin y mitigacinadoptadas.

142.2 Se denomina dao ambiental a todomenoscabo material que sufre el ambiente y/oalguno de sus componentes, que puede sercausado contraviniendo o no disposicin jurdica,y que genera efectos negativos actuales opotenciales.

A las medidas a ser adoptadas por el presuntoafectador, segn lo estipulado por el artculo IX,

235

236

20 Ver: LOPEZ, Hernn y Roberto DROMI (Director). Reparacin Ambiental. Serie Servicios Pblicos 4. Buenos Aires: Editorial CiudadArgentina. 2002.

21 Para corroborar la telesis del dao ambiental en s revisemos lo que indica el Artculo 152.- Del arbitraje y conciliacin.- Puedensometerse a arbitraje y conciliacin las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobrederechos patrimoniales u otros que sean de libre disposicin por las partes (). Se reconoce, pues, que hay estos dos aspectosdiferenciados asociados al dao ambiental.

en el artculo 142 se suma la referencia a meca-nismos ex ante, as como ex post del dao.No es, por tanto, solamente al supuesto de undao ambiental ya producido (mecanismos ex post).

A fin de evitar el dao al ambiente (segn elconcepto indicado en el artculo 142.2), entonces,el alcance de la responsabilidad en dichodispositivo habr de entenderse en el sentido quedeben tomarse las previsiones indicadas. Inclusiveen un supuesto en que no se hubieran tomadotales prevenciones, ocasionando el subsecuentedao, se debern adoptar las medidas demitigacin correspondientes. En consecuencia,habr que contemplar los alcances del referidoartculo IX, concordante con:

Artculo 147.- De la reparacin del dao20

La reparacin del dao ambiental consiste en elrestablecimiento de la situacin anterior al hecholesivo al ambiente o sus componentes, y de la indem-nizacin econmica del mismo. De no ser tcnicani materialmente posible el restablecimiento, eljuez deber prever la realizacin de otras tareasde recomposicin o mejoramiento del ambiente ode los elementos afectados. La indemnizacin ten-dr por destino la realizacin de acciones quecompensen los intereses afectados o que contri-buyan a cumplir los objetivos constitucionales res-pecto del ambiente y los recursos naturales.

A manera de resumen, las implicancias por daoambiental en la LGA se expresan en este cuadro:

Artculo IX.- delprincipio de

responsabilidadambiental

1. Restauracin.

2. Rehabilitacin.

3. Reparacin.

4. C o m p e n s a c i nen trminosambientales.

Artculo 147.-de la reparacin del dao

1. Restablecimiento de la situacinanterior al hecho lesivo.

2. Recomposicin o mejoramientodel ambiente o de los elementosafectados.

3. Indemnizacin:

O Compensar intereses afectados.

O Contribuir a objetivosconstitucionales ambientales yde recursos naturales.

Artculo 142.- de laresponsabilidad por daos

ambientales

Asumir costos de:

O Prevencin y mitigacin dedao.

O Vigilancia y monitoreo de laactividad.

O Medidas de prevencin ymitigacin adoptadas.

Aparentemente, se est introduciendo un ele-mento indemnizatorio que se refiere ya no slo aldao ambiental en s, sino tambin a los interesesconcernidos, con lo cual se abrira la entrada paraque se incluya en trminos patrimoniales a lospotenciales afectados individuales como conse-cuencia del dao al ambiente. No habra una co-rrespondencia exacta entre el artculo XI in fine(Compensacin en trminos ambientales) y elartculo 147 (Compensacin de intereses afectados).

Este alcance del artculo 147 (Compensacin deintereses afectados), habra que tenerlo muypresente, pues representa una potencialventana que permitira el ingreso de mltiplespersonas accionando pretensiones a fin deobtener compensaciones por los interesesafectados.

Este alcance resulta disonante con una lecturasistemtica de la LGA21, en el sentido de innovar y

Step

hen

G.

Brey

er22 En el Derecho penal ambiental latinoamericano hay diferentes modelos de criminalizar lo ambiental. a) Leyes sectoriales protectoras

de ciertos recursos naturales (como la antigua Ley Forestal y de Fauna Silvestre (1975), Cdigo Sanitario (1969), Ley sobre Camlidosy Delfines; b) Leyes generales ambientales. Decreto Legislativo 613 CMARN (originalmente hasta Noviembre 1991), c) Cdigospenales. Decreto Legislativo 635 (1991); Leyes penales ambientales especiales. En Brasil, la Ley 9.605, (12.02.1998) sobre CrmenesAmbientales; la Ley Penal del Ambiente en Venezuela (1992), entre otros. Sin salirnos del modelo c), se ha podido reformar el CdigoPenal, para superar las inconsistencias de su actual contenido penal ambiental.

23 Reiteramos que los alcances del presente ensayo se limitan a los aspectos generales de la justicia ambiental y a las consideracionesconstitucionales y administrativas.

24 Poco vinculable desde la propia perspectiva aplicativa ambiental; por ejemplo, en caso de detencin arbitraria contra activistasecologistas, no es el Derecho al Ambiente lo que se invocar; algo similar suceder cuando se quiere correlacionar ambientalmentecon las otras acciones (procesos) distintas al Amparo. En Espaa (1978). Artculo 45: 3 Para quienes violen lo dispuesto en elapartado anterior, en los trminos que la ley fije, se establecern sanciones penales, o, en su caso, administrativas, as como laobligacin de reparar el dao causado. En Paraguay (1992). Artculo 8: (...) El delito ecolgico ser definido y sancionado por la ley.Todo dao al ambiente importar la obligacin de recomponer e indemnizar. En Colombia (1991). Artculo 80: El estado deberprevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados.Artculo 90: El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o laomisin de las autoridades pblicas (pero tendr derecho a repetir) (...). Artculo 268 (uno de los deberes del ministerio pblico es)(...) promover la accin penal pblica para defender el patrimonio pblico y social, el ambiente y otros intereses difusos, as comolos derechos de los pueblos indgenas. Artculo 277: El Procurador General de la Nacin (...) tendr las siguientes funciones: 4.-defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. Esta accin podr ser interpuesta por el afectado, el defensor del puebloy las asociaciones que propendan a esos fines (...).

25 En Argentina (1994). Artculo 41: El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.Artculo 43: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo (...) contra todo acto u omisin (...) que en formaactual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos poresta constitucin...en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente (... esta accin podr ser interpuesta por) el afectado,el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.En Brasil (1988). Artculo 255: 3: Refiere que los infractores, sean personas jurdicas o naturales, que realicen conductas y actividadesconsideradas lesivas al medio ambiente, estn sujetos a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin dereparar los daos causados.En Chile (1980). Artculo 20: (...) proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del numeral 8 del artculo 19, cuando elderecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridado persona determinada.En Espaa (1978). Artculo 45: 3 Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije, seestablecern sanciones penales, o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.

Pier

re F

oy V

alen

cia

reconocer el dao ambiental en s como algodistinto al dao patrimonial de las personas,derivado de un dao ambiental (perseguible porlos mecanismos convencionales del Cdigo Civil);es por ello que debemos interpretar de manerarestrictiva esta referencia a compensar losintereses afectados solamente en la medida enque se entienda por tales intereses los propia-mente ambientales y no los de las personas. Porejemplo, un inters afectado no patrimonial serael paisaje, otro la calidad del agua o del aire.

Consideramos que el eje de la responsabilidadpor dao ambiental en la LGA recae en este daoambiental en s mismo (extrapatrimonial), perono en el ms convencionalmente conocido daopatrimonial a los particulares.

La LGA no aborda consideraciones penales, salvoen el artculo 149 (del informe de la autoridadcompetente sobre infraccin de la normativaambiental) y de alguna manera cuando se refierea los Estndares de Calidad Ambiental (enadelante, ECAs) en el artculo 31422; tampocoespecifica sobre la tutela constitucional, en elentendido que resultan suficientes los alcancesdel Cdigo Procesal Constitucional.

Para una mejor didctica sobre la cuestin, podraenfocarse de la siguiente manera23:

a. Justicia Extraordinaria (GarantasConstitucionales).

Defensa de los Derechos Fundamentales. Procesos de Hbeas Corpus24,

Amparo, Hbeas Data, deCumplimiento.

Defensa de la Constitucin. Proceso de Inconstitucionalidad. Proceso de Accin Popular.

b. Justicia Ordinaria.Justicia Penal Ambiental.Justicia Civil Ambiental.

c. Justicia Administrativa.d. Mecanismos alternativos para la resolucin

de conflictos.

4. CONSIDERACIONES CONSTITUCIO-NALES AMBIENTALES

La Constitucin Poltica no se refiere explcitamentea mecanismos para la tutela ambiental, a diferenciade otros pases25. Sin embargo, toda vez que elinciso 22 del artculo 2 regula el derecho que todociudadano tiene a gozar de un ambiente equili-brado y adecuado al desarrollo de la vida, resultapertinente la Accin de Garanta Constitucionalrespecto a tal derecho (Proceso de Amparo). Larelacin ambiental deviene aplicable por mediode las otras acciones procesos de Hbeas Data,Cumplimiento, Inconstitucionalidad y Accin

237

238

Popular, no en razn al derecho al medioambiente, sino en funcin a la naturaleza jurdicade los valores que tutelan tales acciones. En unsentido discursivo o calificativo, no tcnico, sesuele aludir al Hbeas Data Ambiental o a la Accinde Cumplimiento Ambiental. La propia mencinde Amparo Ambiental, no obstante ser la msprxima al tema, tampoco es correcta en trminosprocesales. En cuanto a las relaciones con el temade la jurisdiccin nacional y supranacional de losDerechos Humanos desde una perspectivaambiental, stas representan un potencial fu-turo escenario del debate jurdico ambiental,siempre que sigan las pautas jurisprudencialesrespectivas26.

El Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237)reestructura toda esta temtica jurdica y explicita

que los procesos de amparo son las vas para laproteccin del derecho al medio ambiente, sindesmedro aadimos que se puedan utilizar losotros procesos constitucionales, conforme a sunaturaleza en una perspectiva ambiental.

La jurisprudencia constitucional ambiental an noadquiere un desarrollo consistente, habindoseidentificado contradicciones o diferentestratamientos ante la colisin de derechosfundamentales como el del medio ambiente conotros derechos, al establecer la preeminencia deuno de ellos y fijar el criterio de ponderacin27.

El siguiente cuadro permite apreciar los esfuerzosinterpretativos de esta sede, que no podemoscomentar de manera sistemtica en el presenteestudio panormico.

26 Sobre la jurisdiccin supranacional en trminos ambientales: C. El posible empleo del artculo 11 del Protocolo de San Salvador. Envarios casos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha empleado el Protocolo de San Salvador como norma de interpretacinde las obligaciones que surgen de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...) el artculo 11 del Protocolo de San Salvadorconsagra escuetamente el derecho a un medio ambiente sano, de modo que, aunque no sea directamente invocable como derechojusticiable, podra trarselo a colacin en las circunstancias adecuadas, como norma de interpretacin del alcance de las obligacionesque emanan de otros derechos consagrados por la Convencin Americana. De hecho, esto ya ha sucedido en el caso Yakye Axa.Segn: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Gua de defensa ambiental. Construyendo la estrategia para el litigio de casosante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. 2008. pp. 90 ysiguientes.

27 TORRES PORTILLA, Roco del Pilar. La proteccin del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado en la jurisprudencia del TribunalConstitucional. Tesis Licenciado en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Lima,Agosto del 2008.

28 Fuente: Gaceta del Tribunal Constitucional.29 Resolucin 2002-2006-CC/TC. Publicacin: 27/06/2006. Caso Pablo Miguel Fabin Martnez y otros.30 Resolucin 0048-2004-PI/TC. Publicacin: 01/04/2005. Caso de la Ley 28258, Ley de Regala Minera.

Sub Tema

Desarrollo sostenible o sustentable29

Contenido esencial30

Sumilla

El principio de desarrollo sostenible o sustentableconstituye una pauta basilar para que la gestin humanasea capaz de generar una mayor calidad y mejorescondiciones de vida en beneficio de la poblacin actual,pero manteniendo la potencialidad del ambiente parasatisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de lasgeneraciones futuras (Fundamento jurdico 31).

Se seala que el contenido del derecho fundamental aun medio ambiente equilibrado y adecuado para eldesarrollo de la persona est determinado por el derechoa gozar de ese medio ambiente y el derecho a que esemedio ambiente se preserve (Fundamento jurdico 17).

DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO28

Step

hen

G.

Brey

erPi

erre

Foy

Val

enci

a

Sub Tema

Exigibilidad31

Naturaleza32

Derechos econmicos, sociales yculturales (DESC) - Normas progra-mticas33

Poltica nacional ambiental34

Poltica nacional ambiental35

Principio precautorio y Principio deprevencin36

Sumilla

El Tribunal Constitucional seala que, si bien es ciertoque el Estado no puede garantizar a los seres humanosque su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estoss pueden exigir que el Estado adopte todas las medidasnecesarias de prevencin que lo hagan posible, aadiendoque esta labor es especialmente importante para el gocede dicho derecho (Fundamento jurdico 2.c).

Se ha afirmado la naturaleza reaccional y prestacional delderecho a un ambiente equilibrado. Con relacin al primeraspecto, se entiende que el derecho a un ambienteequilibrado exige que el Estado se abstenga de realizaractividades de degradacin que afecten el ambiente. Porsu parte, el aspecto prestacional exige que el Estadoimplemente polticas de prevencin y de conservacindel ambiente (Fundamento jurdico 2.c).

Se ha sealado que los DESC no son meras normasprogramticas o de aplicacin mediata, sino que susatisfaccin, en mnimos niveles, es presupuesto necesariopara el pleno y efectivo goce de los derechos civiles ypolticos o de aplicacin inmediata (Fundamento jurdico10).

A travs de esta poltica, el Estado concreta su obligacinde desempear programas que impliquen actividades quetiendan a preservar y conservar el ambiente, y as poderasegurar el desarrollo integral de las futuras generacionesde peruanos (Fundamento jurdico 2.f).

Se delimitan las obligaciones del Estado que se derivande la poltica nacional del ambiente (Fundamentosjurdicos 31-33).

El principio precautorio o tambin llamado deprecaucin o de cautela se encuentra estrechamenteligado al denominado principio de prevencin. ste exigela adopcin de medidas de proteccin antes de que seproduzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aqulopera ms bien ante la amenaza de un dao a la salud omedio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre suscausas y efectos. Es justamente en esos casos en que elprincipio de precaucin puede justificar una accin paraprevenir el dao, tomando medidas antes de tenerpruebas de ste (Fundamento jurdico 4).

31 Resolucin 3510-2003-AA/TC. Publicacin: 30/06/2005. Caso Julio Csar Huayllasco Montalvo.32 Ibidem.33 Resolucin 2016-2004-AA/TC. Publicacin: 08/04/2005. Caso Jos Lus Correa Condor.34 Resolucin 3510-2003-AA/TC. Ibid.35 Resolucin 0048-2004-PI/TC. Ibid.36 Resolucin 3510-2003-AA/TC. Ibid. 239

240

37 Resolucin 00003-2006-AI/TC. Publicacin: 19/09/2006. Caso Franja Electoral.38 Ibidem.39 Resolucin 0048-2004-PI/TC. Ibid.40 Ibidem.

Sub Tema

Recursos naturales37

Recursos naturales38

Recursos naturales39

Relacin con la produccineconmica40

Sumilla

O Los recursos naturales pueden ser definidos comoel conjunto de elementos que brinda la naturalezapara satisfacer las necesidades humanas, enparticular, y las biolgicas, en general.

O Tales recursos en ningn caso quedan excluidosdel dominio soberano del Estado, por lo que resultaconstitucionalmente vedado el ejercicio depropiedad privada sobre ellos, sin perjuicio de locual, conforme refiere el artculo 66 de la Cons-titucin, cabe conceder su uso y explotacin aentidades privadas, bajo las condiciones generalesfijadas por ley orgnica (adems de las regulacionesespecficas previstas en leyes especiales), y teniendoen cuenta que, en ningn caso, dicho aprovecha-miento sostenible puede quedar librado de labsqueda del bienestar general, como ncleoinstrumental y finalista derivado no slo de sucondicin de patrimonio nacional, sino deprincipios fundamentales informantes de todo elcompendio constitucional formal y sustantivo(Fundamentos jurdicos 5-7).

El espectro radioelctrico o electromagntico es un recursonatural por medio del cual pueden propagarse las ondasradioelctricas sin gua artificial. De conformidad con elartculo 66 de la Constitucin, forma parte del patrimoniode la Nacin, y el Estado es soberano en su aprove-chamiento, correspondindole a ste su gestin,planificacin, administracin y control, con arreglo a laConstitucin, la ley y los principios generales (Fundamentojurdico 4).

Se delimita el alcance de la disposicin constitucionalque le reconoce proteccin a los recursos naturales,sabiendo que stos pueden definirse como el conjuntode elementos que brinda la naturaleza para satisfacer lasnecesidades humanas, en particular, y las biolgicas, engeneral. Representan aquella parte de la naturaleza quetiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre(Fundamentos jurdicos 28 y 29).

Se enuncian los principios que vinculan la relacin entrela produccin econmica y el derecho a un medioambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de lapersona (Fundamento jurdico 18).

Step

hen

G.

Brey

erPi

erre

Foy

Val

enci

a

Sub Tema

Relacin con la produccineconmica41

Responsabilidad social42

Sumilla

Se ha considerado que esta relacin se gua por sieteprincipios. En cuanto al vnculo existente entre laproduccin econmica y el derecho a un ambienteequilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, sematerializa en funcin a los principios siguientes: a)a)a)a)a) elprincipio de desarrollo sostenible o sustentable (quemerecer luego un anlisis); b)b)b)b)b) el principio deconservacin, en cuyo mrito se busca mantener en estadoptimo los bienes ambientales; c)c)c)c)c) el principio deprevencin, que supone resguardar los bienesambientales de cualquier peligro que pueda afectar suexistencia; d)d)d)d)d) el principio de restauracin, referido alsaneamiento y recuperacin de los bienes ambientalesdeteriorados; e)e)e)e)e) el principio de mejora, en cuya virtud sebusca maximizar los beneficios de los bienes ambientalesen pro del disfrute humano; f)f)f)f)f) el principio precautorio,que comporta adoptar medidas de cautela y reservacuando exista incertidumbre cientfica e indicios deamenaza sobre la real dimensin de los efectos de lasactividades humanas sobre el ambiente; y, g)g)g)g)g) el principiode compensacin, que implica la creacin de mecanismosde reparacin por la explotacin de los recursos norenovables.

Se precisa que la responsabilidad social implica lageneracin de actitudes y comportamientos de los agenteseconmicos y el establecimiento de polticas de promociny el desarrollo de actividades que, en funcin delaprovechamiento o uso de los bienes ambientales,procuren el bien comn y el bienestar general(Fundamentos jurdicos 22-26).

41 Resolucin 3510-2003-AA/TC. Ibid.42 Resolucin 0048-2004-PI/TC. Ibid.

En sntesis, se aprecia un esfuerzo por incorporarla dimensin ambiental en la jurisprudencia consti-tucional; sin embargo, se advierten imprecisionesconceptuales o insuficiente profundizacin; por ejem-plo, al referirse al principio precautorio o la respon-sabilidad social.

5. CONSIDERACIONES ADMINISTRATIVASAMBIENTALES

A. Aspectos generales

La relacin del Derecho Administrativo con laspreocupaciones ambientales representa una delas temticas ms antiguas y paradjicamentems actuales en la disciplina del Derecho

Ambiental, habiendo tenido sus principalesexpresiones inicialmente en la normativa sani-taria, la regulacin del aprovechamiento de losrecursos naturales desde una ptica sectorial yeconomicista, as como en las autorizaciones ylicencias respecto a determinadas activida-des. En ese contexto, posteriormente se irgenerando una discusin y aproximacinnormativa relacionada con el dao ambientaldesde esta perspectiva administrativa y de cmoidentificar y regular la consecuente responsabilidad.

Actualmente, uno de los temas centrales delDerecho Administrativo Ambiental est referidoa los nuevos escenarios de actuacin o ttulos deintervencin de la administracin pblica, as

241

242

como los alcances del poder sancionador (elproceso sancionador administrativo ambiental);en relacin con lo primero, es interesante la

aproximacin de Vicente Gimnez (2000),que podramos graficar de la siguientemanera:

Instrumentos jurdicos administrativostradicionales al servicio de la

preservacin del entorno

1. Actividad de polica ambiental:autorizaciones y licencias ambientalesgenerales y sectoriales; fijacin deumbrales y franjas de contaminacintolerables.

2. Zonificacin y planificacin ambiental.3. Institucin del dominio pblico y la

proteccin ambiental: la utilizacin delos bienes demaniales: por lo generalrecursos naturales con evidente impli-cancia ecolgica.

4. Disfunciones territoriales en la plani-ficacin de las autonomas (en particularlos espacios litorales para el caso deEspaa).

Renovacin del instrumentaladministrativo por exigencia de las

peculiaridades del bien jurdico objetode proteccin43

1. Tcnicas obligatorias:

O La evaluacin de impacto ambiental.

O La responsabilidad por daosambientales.

2. Tcnicas voluntarias: sistemas de gestin,auditoras y etiquetado ecolgico.

En buena cuenta, hoy en da se desarrollandiversas tcnicas jurdicas de proteccin ambiental,es decir, instrumentos de intervencin adminis-trativo- ambiental. Ya sea mediante tcnicas deintervencin pblica (es el caso de las ordena-ciones ambientales nacionales, regionales olocales), de fomento (que sin ser imperativas bus-can alcanzar ciertos fines ambientales), medidasrepresivas (en el caso del Derecho AdministrativoSancionador) o medidas econmicas y comple-mentarias (por ejemplo, Reglamento de Protec-cin Ambiental de las Actividades IndustrialesManufacturera, Decreto Supremo 019-97-ITINCI)44.

En nuestros pases (Amrica Latina y el Caribe), laaplicacin de la legislacin ambiental dependeen buena medida de los organismos administra-tivos creados por los propios sistemas o diramos

subsistemas jurdicos para la proteccinambiental o conexos (por ejemplo: Superinten-dencia Nacional de Servicios de Saneamiento,Organismo Supervisor de la Inversin en Energay Minera), puesto que sobre stos recae la tareade implementar un nmero importante de man-datos ambientales. Desde esa ptica, se dota alos organismos de atribuciones normativas yejecutivas, entre las que se incluyen la potestadde normar y aplicar sanciones administrativascuando se contravienen las disposiciones de lalegislacin ambiental, lase el jus punendi de laAdministracin45.

B. Potestad sancionadora administrativaambiental

Surge como una temtica relevante en el marcode discusin doctrinal y normativa sobre la

43 Podran incluirse nuevos aspectos como el de la intervencin integral de la administracin ambiental; ver: MATIES GARCA, Joan.Mejores tcnicas disponibles, MTD. Derecho medioambiental de la empresa y de las corporaciones locales. Barcelona: Atelier. 1999.

44 ALONSO GARCIA, Consuelo y Jos Antonio MORENO MOLINA. Tcnicas de proteccin ambiental: Instrumentos de intervencinadministrativa. En: AA. VV. Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Valladolid: Editorial Lex Nova. 2002.

45 BRAES. Op. Cit. p. 8.

Step

hen

G.

Brey

erPi

erre

Foy

Val

enci

a

naturaleza del denominado jus punendi del Estadoy sus expresiones ms especficas en los mbitospenal y administrativo. La identidad entre losordenamientos mencionados, es decir el DerechoPenal y el Derecho Administrativo sancionador,hoy en da se sustenta en ser constitucional noobstante no encontrarse expresamente especifi-cada esta potestad administrativa; sin embargo,se colige de determinados fundamentos consti-tucionales46:

O Por considerar que se trata de un reco-nocimiento indirecto o implcito comocorolario de las competencias de la Admi-nistracin Pblica (fundamento de ndoleprctico).

O Por considerar que existe un jus puniendiGenrico del Estado que deriva en ambasdisciplinas sancionadoras. Desde el DerechoComparado, podramos referir que laSentencia 18/1981 del Tribunal ConstitucionalEspaol (...) los principios inspiradores delorden penal son de aplicacin, con ciertosmatices, al Derecho Administrativo Sancio-nador, dado que ambos son manifestacionesdel ordenamiento punitivo del Estado (...)hasta el punto de que un mismo bien jurdicopuede ser protegido por tcnicas adminis-trativas o penales47.

En este contexto se inscriben los principios queguan dicha potestad sancionadora del Estado,desarrollados de manera exhaustiva por ladoctrina contempornea y habindose plasmadode iure en nuestro ordenamiento legal en la Leydel Procedimiento Administrativo General, Ley27444, artculo 23048. 1) legalidad; 2) debidoprocedimiento; 3) razonabilidad; 4) tipicidad; 5)irretroactividad; 6) concurso de infracciones; 7)continuacin de infracciones; 8) causalidad; 9)presuncin de licitud; 10) non bis in idem.

Con anterioridad a la Ley 27444, Jorge Dansextraa del ordenamiento administrativo y penalordinario algunos principios que resultabanaplicables a todas las manifestaciones de la

potestad sancionadora de la administracinpblica: Principio de Legalidad o de reserva deLey, Principio de Retroactividad de la norma penalms favorable, derecho da la presuncin deinocencia y el principio de non bis in idem o laprohibicin de la duplicidad de sancionesadministrativas y penales.

Desde la perspectiva del Derecho AdministrativoAmbiental, se suelen considerar sin ser exclu-yentes como los principios rectores del derechoadministrativo y su aplicacin para la proteccinambiental49:

O Principio de legalidad y de tipicidad.O Principio non bis in idem, como articulacin

entre la represin administrativa y la represinpenal de los ilcitos ambientales.

O Principio de culpabilidad y su modulacin enel mbito sancionador administrativo: laresponsabilidad solidaria y la responsabilidadde las personas jurdicas.

Acaso el principio del principio del principio del principio del principio del non bis in idemnon bis in idemnon bis in idemnon bis in idemnon bis in idem,orientado a evitar la duplicidad de sancionesuno de los ms distintivos en relacin con dichapotestad sancionadora pueda ofrecer dificulta-des en cuanto a su aplicacin desde una pers-pectiva ambiental, mxime considerando laproliferacin de entidades a las que les asignacompetencias ambientales en nuestro ordena-miento legal. En efecto, no siempre resulta evi-dente diferenciar la concurrencia de la identidaddel sujeto, del hecho y de los fundamentos jur-dicos que sustentan la imposicin de la sancin.En su oportunidad, ello tendr que ser discernidopor la propia jurisprudencia nacional50.

En cuanto al sistema jurdico ambiental peruanoen relacin con acciones legales de DerechoAdministrativo Ambiental, cabra considerar queel tema de la legitimacin del accionante fueoriginalmente previsto en el artculo III del TtuloPreliminar del CMARN. Si bien se admita quecualquier persona tena el derecho para formulardenuncias ante infracciones administrativas decarcter ambiental, era discutible que quien

46 PEDRESCHI, Willy. Anlisis sobre le potestad sancionadora de la administracin pblica y el procedimiento administrativo sancionadoren el marco de la Ley N 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del ProcedimientoAdministrativo General. Ley N 27444. Segunda Parte. Lima: ARA Editores. 2003. pp. 504-510.

47 PEDRESCHI. Ibid. p. 508.48 En el estudio de PEDRECSHI se analizan estos principios. PEDRESCHI. Ibid. pp. 523, 541.49 LOZANO, Blanca. Notas acerca de la Potestad Sancionadora de la Administracin Pblica. En: Ius et Veritas No. 10. p. 149.50 Ver: VELA GUERRERO, Anderson. El ne bis in idem y el derecho sancionador peruano: su aplicacin a partir de la Ley del

Procedimiento Administrativo General. En Revista Jurdica del Per. Octubre del 2002. pp. 177-189. 243

244

51 Ver: DANOS ORDEZ, Jorge. Responsabilidad Administrativa por dao ambiental. En: La Responsabilidad por el dao ambientalen el Per. Carlos Chirinos (coordinador). Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. 2000.

52 Artculos: 135.- Del rgimen de sanciones; 136.- De las sanciones y medidas correctivas; 137.- De las medidas cautelares; 138.- Dela relacin con otros regmenes de responsabilidad; 140.- De la responsabilidad de los profesionales y tcnicos; 141.- De laprohibicin de la doble sancin.

53 Artculo 139.- Del Registro de Buenas Prcticas y de Infractores Ambientales 139.1 El Consejo Nacional del Ambiente - CONAM,implementa, dentro del Sistema Nacional de Informacin Ambiental, un Registro de Buenas Prcticas y de Infractores Ambientales,en el cual se registra a toda persona, natural o jurdica, que cumpla con sus compromisos ambientales y promueva buenas prcticasambientales, as como de aquellos que no hayan cumplido con sus obligaciones ambientales y cuya responsabilidad haya sidodeterminada por la autoridad competente. 139.2 Se considera Buenas Prcticas Ambientales a quien ejerciendo o habiendo ejercidocualquier actividad econmica o de servicio, cumpla con todas las normas ambientales u obligaciones a las que se haya comprometidoen sus instrumentos de gestin ambiental. 139.3 Se considera infractor ambiental a quien ejerciendo o habiendo ejercido cualquieractividad econmica o de servicio, genera de manera reiterada impactos ambientales por incumplimiento de las normas ambientaleso de las obligaciones a que se haya comprometido en sus instrumentos de gestin ambiental. 139.4 Toda entidad pblica debe teneren cuenta, para todo efecto, las inscripciones en el Registro de Buenas Prcticas y de Infractores Ambientales. 139.5 MedianteReglamento, el CONAM determina el procedimiento de inscripcin, el trmite especial que corresponde en casos de gravedad del daoambiental o de reincidencia del agente infractor, as como los causales, requisitos y procedimientos para el levantamiento del registro.

accionara por intereses colectivos pudiera adquirirla condicin de parte en el respectivo procedi-miento. Esta discusin doctrinaria que se da porejemplo en Espaa (ver; por ejemplo, ManuelRebollo Puig versus Edorta Cobreros Mendazona),en el Per hacia el ao 2000 no se haba precisadonormativamente y poco o nada debatido en ladoctrina nacional51.

El captulo 10 del CMARN previ un sistema desanciones administrativas acumulativas (artculo114). La mencionada Ley 27444, al regular losprincipios de la potestad sancionadora, incorporaen su artculo 230, inciso 10, el principio nonnonnonnonnonbis in idem;bis in idem;bis in idem;bis in idem;bis in idem; es decir, no se podr imponer suce-siva o simultneamente una pena y una sancinadministrativa por el mismo hecho en los casosque se aprecie la identidad del sujeto, hecho yfundamento. Esto es reiterado tanto por el artculo21 de Ley Marco del Sistema Nacional de GestinAmbiental, Ley 28245 (2004), como de la propiaLGA, en su artculo 141.

El captulo 2 sobre el rgimen de responsabilidadpor el dao ambiental desarrolla interesantesalcances acerca de este jus puniendi en sedeadministrativa52 y que, por razones de espacio,nos permitimos destacar en dos aspectos.

a. El registro de buenas practicas y de infractoresambientales (artculo 139)53

Desde una perspectiva doctrinal, ste nos permiteformular algunas reflexiones. En efecto, la culturarepresiva que sustenta muchas de nuestrasprcticas institucionales pblicas y privadas no esajena a temas actuales como, por ejemplo, ladiscusin sobre la creacin del Ministerio delAmbiente. La seguridad jurdica e institucionalambiental supone un clima de confianza en elsentido en que los operadores o agentes de laproduccin y los ciudadanos que tambin son

parte de la produccin cuenten con mecanismosracionales para solucionar sus diferencias; ascomo tambin para ser proactivo al promocionaralternativas de trabajo, de mejoramiento de lacalidad de vida para las localidades y regiones y,en general, del pas como nacin, garantizandola sostenibilidad del capital natural, a fin de gozarde la renta que genera. La cultura represivista a laque hemos aludido suele conducirnos aconsiderar la sancin slo como castigo.

Se trata de la dimensin negativa y tradicional dela sancin. Sin embargo, su expresin positiva(Norberto Bobbio) se asocia al reconocimiento,estmulo, premialidad; es decir, la reaccin delos sistemas de control lase ambientales notiene que basarse exclusiva ni sesgadamente enel castigo. La reaccin o sancin positiva puedeser advertida en diversos mecanismos contem-plados por la LGA, tales como la asignacin depuntajes a quienes implementen prcticasambientales y de responsabilidad socio ambientalms all de lo que la normativa ambientaldisponga; cuenten con rcords ambientales y seencuentren inscritos en los respectivos registros.Las alianzas corporativas o gremiales, adems delos consumidores (aunque esto sea por ahora untanto lejano dada la gran legin de infracon-sumidores), junto con las entidades pblicas(nacionales, regionales, locales), pueden estimulary promover, mediante reglas de adquisicin,contratacin por ejemplo proveedores, trans-portistas y otras, que se cumplan determi-nados cnones ms all de los mnimos le-gales. La convivencia entre las leyes de mer-cado y las leyes ambientales estara as garan-tizada.

En ese sentido, las perspectivas de una adecuadainstrumentalizacin de este registro habrn decontribuir a una cultura administrativa ambientalen signo positivo.

Step

hen

G.

Brey

erPi

erre

Foy

Val

enci

a

b. El Rgimen comn de fiscalizacin y controlambiental (Rgimen de responsabilidad porel dao ambiental)

Artculo 135.- Del rgimen de sanciones135.1. El incumplimiento de las normas de lapresente Ley es sancionado por la autoridadcompetente en base al Rgimen Comn deFiscalizacin y Control Ambiental. Las autoridadespueden establecer normas complementariassiempre que no se opongan al Rgimen Comn.135.2. En el caso de los gobiernos regionales ylocales, los regmenes de fiscalizacin y controlambiental se aprueban de conformidad con loestablecido en sus respectivas leyes orgnicas.

Una primera consideracin es que dicho rgimenan no se ha expedido54; por lo que cabeinterpretar que en tanto esto no suceda no resul-taran invocables las exigencias ni responsa-bilidades que pudieran derivarse de la LGA.Prcticamente, se colige que este rgimen cons-tituira una condicin para la aplicabilidad de laLGA en lo que concierne a responsabilidades ysanciones. Sin embargo, no obstante la aparentecontundencia del planteamiento, se trata de unainterpretacin a ser tomada con mucha cautela,dado que la LGA se viene aplicando de antemanoen diversos sectores en el marco de sus regmenesde control y sancin ambiental. En cuanto a losgobiernos regionales y locales, no afectara estacondicionalidad de la expedicin del RgimenComn de Fiscalizacin y Control Ambiental paraque puedan aplicar los mandatos de la LGA.

C. Sobre la fiscalizacin ambiental

La fiscalizacin y el control de las obligaciones yderechos ambientales que le conciernen a lostitulares de actividades, as como a los organismosque cumplen funciones ambientales, representanuno de los ejes centrales que permiten garantizaruna adecuada performance ambiental, conjunta-mente con los mecanismos de promocin,

fomento o estmulo. En realidad, en los ltimostiempos se ha cuestionado la primaca de los meca-nismos de control y mando como instrumentosde primera generacin de la gestin ambiental,prefirindose aquellos propiamente de mercado,mediante los cuales las entidades se orientan porla autorregulacin y autocontrol. Se parte delsupuesto de que ser el mercado y los consumidoresquienes eliminarn de la competencia a quienesno asuman determinadas conductas ambientales.Sin embargo, en nuestro medio no estamos anen condiciones de excluir o preferir unos meca-nismos por otros, independientemente de que eldiscurso aparentemente pueda ser persuasivo. Demodo que el rigor fiscalizador debe efectivizarsesin ceder a frmulas distractivas o engaosas, locual no implica dejar de lado otros mecanismosde fomento, estmulo o autocontrol. Desde unaperspectiva propiamente jurdica, cabra consi-derar que la eficacia de las normas ambientalesen buena medida descansa en el modo en queambos enfoques se articulen y se implementenconjuntamente.

De otra parte, el imperativo por analizar laidoneidad de los controles jurdicos y admi-nistrativos, as como de los mecanismos encar-gados de la aplicacin y cumplimiento de la ley(...)55 se advierte en un sinnmero de recomen-daciones y documentos sobre poltica, institu-cionalidad y normativa ambiental contempor-nea. La normativa ambiental comparada en laregin no registra una acepcin unvoca acercade la funcin fiscalizadora, aunque s diversasacepciones y enfoques, sobre todo referidos a lavigilancia y control56. De tal suerte, se recomiendano restringir el enfoque de la fiscalizacin am-biental a los instrumentos de los Estudios de Im-pacto Ambiental (EIA) y Programas de Adecuaciny Manejo Ambiental (PAMA), como limitadamentese suele hacer con cierta frecuencia57.

En el sistema legal peruano, el desarrollo de losinstrumentos jurdicos orientados a la funcin de

54 El Proyecto de Decreto Supremo elaborado por el CONAM que contiene la propuesta sobre este rgimen se encuentra en la Presidenciadel Consejo de Ministros (PCM) desde mediados o fines del ao 2006.

55 Accin 8.6 de Cuidar la Tierra. Una Estrategia para la Vida (Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza/Programa de lasNaciones Unidas para el Ambiente/ World Wildlife Foundation. 1991).

56 Por ejemplo, es el caso del Ttulo IV (Fiscalizacin) de la Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile, Ley 19.300 (1994), que implicaa los Estudios de Impacto Ambiental (artculo 64) o a las denuncias ante municipios por incumplimiento de normas ambientales, paraque stos las remitan al organismo fiscalizador competente. Tambin la Ley General de Ambiente de la Repblica de Panam (1998)contempla la fiscalizacin como uno de los instrumentos de gestin ambiental que incluye el seguimiento de normas de calidadambiental, labor de la Contralora; fiscalizacin de Estudios de Impacto Ambiental; entre otras exigencias.

57 Fiscalizar significa criticar y traer a juicio las acciones u obras de alguien. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsimo SegundaEdicin. Asimismo, quiere decir: criticar, enjuiciar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca. Diccionario deCiencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Ossorio. 245

246

58 FOY VALENCIA, Pierre. En Busca del Derecho Ambiental II. Op. Cit.59 Con la derogatoria del captulo XXII del CMARN (Del Sistema Nacional del Ambiente) por el Decreto Legislativo 757, se determinar

que no habr una autoridad o sistema nacional ambiental sino que todas las entidades pblicas nacionales, regionales y locales sernautoridad en los temas de su competencia, fijndose determinadas reglas para el deslinde de competencias cuando dos o mas tuvieranque ver respecto alguna actividad econmica (principio de ventanilla nica). A resultas de ste mandato, todos los sectores empezarna regular los temas ambientales de su competencia y en consecuencia lo relativa al control y fiscalizacin ambiental.

60 Posteriormente, se advertirn tendencias hacia una integracin normativa de estos instrumentos de gestin ambiental.61 Segn una versin del Glosario de Trminos Ambientales del Consejo Nacional del Ambiente (1998), se entiende por Fiscalizacin:

conjunto de acciones dispuestas por los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, buscan que se cumpla lanormativa y las condiciones ambientales en la fase de ejecucin de un proyecto en particular.

62 El CMARN no aludi expresamente a la funcin de fiscalizar, la cual tal vez se pueda considerar en un sentido lato integrada o articuladaen la funcin de vigilancia y control, a la cual s se refiere en sus diversos dispositivos, implicando acepciones diferenciadas.

63 Sin embargo, hay que diferenciar entre lo que significa una concepcin de desarrollo sostenible que integra adecuadamente el rol delas inversiones, respecto de otras concepciones relacionadas con el dispendio o concesin incondicional de los recursos naturales endesmedro del desarrollo endgeno, camufladas mediante lecturas instrumentalizadas de los procesos de globalizacin y competitividad,al servicio de la corrupcin. Ver: VON DROSTE, Bernd y Peter DOGS. El Desarrollo Sostenible: el Papel de la Inversin. En:GOODLAND, Robert y otros. Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Ms All del Informe Bruntland. Madrid: Editorial Trotta.1997.

64 Hoy ya no rige la Ley de Fiscalizacin de las Actividades Mineras, Ley 27474 (2001) ni su Reglamento, el Decreto Supremo 049-2001-EM, en virtud de la Ley 28964 que ha creado el organismo supervisor en energa y minas (OSINERGMIN). De otra parte, tampoco secuenta con el Reglamento de Fiscalizacin de las Actividades Energticas por Terceros. Decreto Supremo 005-97-EM que reglamentaparte de la Ley del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera (Ley 27699 del 2002). Los exmenes que practiquenfiscalizadoras a subsectores comprenden la verificacin del cumplimiento de obligaciones de titulares de las empresas: a) Electricidad:normas de proteccin del ambiente; b) Hidrocarburos: disposiciones sobre seguridad y proteccin del ambiente.

control, supervisin y fiscalizacin de las exigen-cias ambientales, no ha seguido un tratamientosistemtico e integral; su elaboracin fue demanera progresiva, sin una orientacin prede-terminada.

Recordemos que el Cdigo del Medio Ambiente ylos Recursos Naturales (CMARN, DecretoLegislativo 613) del ao 1990, signific en buenacuenta el elemento activador del boom normativoambiental de los 90 (conjuntamente conmltiples factores externos); represent ms elpunto de partida, antes que de llegada, de unlargo proceso normativo ambiental en el pas58.Por consiguiente, muchas de sus instituciones enrealidad constituyeron ms un modelo para armarque para aplicar propiamente.

En ese contexto, los antecedentes de lafiscalizacin ambiental se remontan a los tmidosalcances del CMARN por contar con un esquemarelativamente autnomo que dependiera de laContralora General de la Repblica con el objetoque los sectores del Poder Ejecutivo no tuvieraningerencia ni decisin sobre los funcionarios quecumplieran acciones de defensa del medioambiente y los recursos naturales. En realidad, laaccin fiscalizadora al menos bajo dicha acepcinno figuraba en el CMARN. Por el contrario, esteCdigo incida en funciones de investigacin,control, vigilancia, entre otras, llevadas a cabopor la Autoridad Ambiental, la cual a raz de laLey Marco para el Crecimiento de la InversinPrivada, Decreto Legislativo 757 de 1991 debaentenderse en el Per como el sector, gobiernolocal o regional, segn sea el caso especfico, en

un marco de reduccin de las restriccionesadministrativas para promover las inversionesprivadas59.

Con esta diseminacin o atomizacin de laAutoridad Ambiental, se contara con alrededorde 2000 autoridades ambientales, considerandoel nmero de gobiernos locales provinciales ydistritales, ms el nacional con sus sectores,organismos descentralizados y autnomos,adems de los nacientes gobiernos regionales.Un ejemplo de estas competencias dispersas, sedesprende en el caso especfico de los Estudiosde Impacto Ambiental (EIA) y los Lmites MximosPermisibles (LMP)60 que, conforme al mencionadoDecreto Legislativo 757, sern regulados por lasrespectivas autoridades ambientales.

La idea de fiscalizacin61 ambiental en nuestrosistema legal surge propiamente en el marco delas normas minero energticas62, que a su vez seinscribieron como parte del proceso polticoeconmico de promocin a las inversiones63. As,la Ley de Fiscalizacin a travs de terceros Ley25763 de 1992 y su Reglamento Decreto Supre-mo 012-93-EM64 en su momento prescribieronque el cumplimiento de las normas y disposicioneslegales, entre las que se incluan las deconservacin del medio ambiente, relacionadascon las actividades mineras, de electricidad ehidrocarburos, eran pasibles de ser fiscalizadaspor el Ministerio de Energa y Minas, medianteempresas de Auditora e Inspectora. En el marcode este modelo o concepcin fiscalizadora seexpidi el Reglamento para la ProteccinAmbiental en la Actividad Minero Metalrgica

Step

hen

G.

Brey

erPi

erre

Foy

Val

enci

a

(Decreto Supremo 016-93-EM y Decreto Supremo059-93-EM y dems modificatorias), que con-tendra normas para la Inspeccin va AuditorasAmbientales a los centros productivos minerosen caso de denuncias (artculo 44) y sus respectivosmecanismos infraccionarios y de sanciones(artculo 47 y siguientes). Posteriormente, se desa-rroll una prolfica normativa tcnica referida a lafiscalizacin, inclusive en los otros subsectores65.

En buena cuenta, uno de los aspectos ambien-tales ms sensibles en sede administrativa y proce-dimental est referido a la Fiscalizacin, acepcinno pacfica ni unvoca en nuestra legislacin66.

La LGA aborda en el primer captulo de su TtuloIV lo referido a Fiscalizacin y Control67, queespecficamente refiere:

Artculo 130.- De la fiscalizacin y sancinambiental130.1 La fiscalizacin ambiental comprende lasacciones de vigilancia, control, seguimiento,verificacin y otras similares, que realiza laAutoridad Ambiental Nacional y las demsautoridades competentes a fin de asegurar elcumplimiento de las normas y obligacionesestablecidas en la presente Ley, as como en susnormas complementarias y reglamentarias. LaAutoridad competente puede solicitar infor-macin, documentacin u otra similar para ase-gurar el cumplimiento de las normas ambientales.

130.2 Toda persona, natural o jurdica, estsometida a las acciones de fiscalizacin quedetermine la Autoridad Ambiental Nacional y lasdems autoridades competentes. Las sancionesadministrativas que correspondan, se aplican deacuerdo con lo establecido en la presente Ley.

130.3 El Estado promueve la participacin ciuda-dana en las acciones de fiscalizacin ambiental.

En la medida que el artculo 131 alude a unrgimen de fiscalizacin y control ambiental, apartir de dicha regulacin an pendiente sedebern uniformizar criterios y diseminar lasrespectivas adecuaciones sectoriales, zanjando elconfusionismo terminolgico e indiferenciadoque suelen proferirse en las normas sobre lamateria, tales como supervisin, control,fiscalizacin entre otros.

El gran debate es acerca de cul modelo orga-nizacional es el ms adecuado para la fiscalizacinambiental: un modelo que concentre lascompetencias ambientales sectoriales o que lascoordine aunque reservndose para la AutoridadAmbiental algunas reas o aspectos segndeterminados criterios de relevancia o impacto yteniendo como marco los procesos de descen-tralizacin regional o local.

En particular, respecto el artculo 134, no obstantelas bondades de su texto, debemos advertir acercade los riesgos de su uso desnaturalizado. Serequiere, pues, una celosa y transparenteregulacin a fin de garantizar e impedir que unparticipacionismo in extremis pudiera fraguarmuestras, estudios o peor an se obtengan apedido (delivery) resultados supuestamenteobjetivos, segn la conveniencia de interesesajenos a la proteccin ambiental en s.

Por ltimo, en los debates sobre el Ministerio delAmbiente se ha postulado la creacin de unaOficina de Supervisin y Fiscalizacin Ambientalcon funciones poco claras o definidas y muylimitantes, lo cual revela lo sensible del tema enun contexto de diversas percepciones de sectores,instituciones e intereses, difcil de concertar, enmedio de mltiples suspicacias y desconfianzas yagendas coyunturales que no permitenserenamente una propuesta concertada imbuidade una poltica ambiental de estado consistente.

65 Reglamento para la Proteccin Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos (Decreto Supremo 046-96-EM y Decreto Supremo 09-95-EM, y el Reglamento de Proteccin Ambiental para las Actividades de Electricidad (Decreto Supremo 029-94-EM).

66 Acerca de la Fiscalizacin de la Legislacin Ambiental. En: El Medio Ambiente en el Per, 2002. Cuanto. Lima: 2003. pp. 231-262.67 Artculos: 130.- De la fiscalizacin y sancin ambiental, 131.- Del rgimen de fiscalizacin y control ambiental; 132.- De las

inspecciones; 133.- De la vigilancia y monitoreo ambiental; 134.- De la vigilancia ciudadana. 247