Consideraciones Jurídicas sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre Tratados...

7/23/2019 Consideraciones Jurdicas sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre Tratados Internacionales

1/58

95Estudios Constitucionales, Ao 11, N 2

2013, pp. 47 - 96

ELMARGENDEAPRECIACINDELLEGISLADORYELCONTROLDELERRORMANIFIESTO

N 88-244 DC, 20 de julio 1988. Sentencia recada en el requerimiento decontrol preventivo de constitucionalidad sobre la ley de amnista. Disponible

en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/depuis-1958/decisions-par-date/1988/88-244-dc/decision-n-88-244-dc-du-20-juillet-1988.8572.html

N 2007-559 DC, 6 diciembre 2007. Sentencia recada en el requerimientode control de constitucionalidad sobre la ley orgnica constitucional de laautonoma de las instituciones polticas de la Polinesia Francesa. Disponibleen: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/depuis-1958/decisions-par-date/2007/2007-559-dc/decision-n-2007-559-dc-du-06-decembre-2007.1171.html

N 2007-554 DC de 9 de agosto de 2007. Sentencia recada en el requerimientode control preventivo de constitucionalidad sobre la ley que refuerza la luchacontra la reincidencia de mayores y menores de edad. Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/es-pagnol/es2007554dc.pdf

N 2011-139 QPC de 24 de junio de 2011. Sentencia recada en el requerimientode control represivo de constitucionalidad sobre la ley de derecho a la libreiniciativa econmica. Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-

depuis-1959/2011/2011-139-qpc/decision-n-2011-139-qpc-du-24-juin-2011.98175.htmlTablas analticas Conseil Constitutionnel. Disponible en: http://www.conseil-

constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/Tables/tables_analytiques.pdf

Tribunal Constitucional Federal alemn, sentencias107

Sentencia BVerfGE 50, 290. 1 BvR 335/76 de 19 de diciembre de 1978, Coges-tin de los Trabajadores. Disponible en publicacin editada por la Fundacin

Konrad Adenauer: http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdfSentencia BVerfGE 38, 281. 1 BvR 259/ 66 de 18 de diciembre de 1974, Gremios

de trabajadores. Disponible en publicacin editada por la Fundacin KonradAdenauer: http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf

107 La pgina web del Tribunal Constitucional Federal alemn slo recopila sentencias de ste desde el ao1998.


2/58

96 Estudios Constitucionales, Ao 11, N 2

2013, pp. 47 - 96

MARCELAPEREDOROJAS

Sentencia BVerfGE 90, 145. 2 BvL 43/ 92 de 3 de septiembre de 1994, Canna-bis. Disponible en publicacin editada por la Fundacin Konrad Adenauer:

http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdfSentencia BVerfGE 39, 1.1 BvF 1/74 de 25 de febrero de 1975, Aborto I. Dis-

ponible en publicacin editada por la Fundacin Konrad Adenauer: http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf

Sentencia BVerfGE 88, 203. 2 BvF 2/90 y 4, 5/92de 28 de mayo de 1993. AbortoII. Disponible en publicacin editada por la Fundacin Konrad Adenauer:http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf

Sentencia BVerfGE 34, 238.2 BvR 454/71 de 31 de enero de 1973. Reproduccinde una grabacin secreta. Disponible en publicacin editada por la Fundacin

Konrad Adenauer: http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-4-30.pdf


3/58

97

CONSIDERACIONES JURDICAS SOBRE LAJURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALSOBRE TRATADOS INTERNACIONALES Y DERECHOS

ESENCIALES CONTENIDOS EN TRATADOSINTERNACIONALES, DESPUS DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 2005*1

LEGALCONSIDERATIONSONTHEJURISPRUDENCEOFTHECONSTITUTIONALCOURTONINTERNATIONALTREATIESANDESSENTIALRIGHTSCONTAINEDININTERNATIONALTREATIES,

AFTERTHECONSTITUTIONALREFORMOF2005

HUMBERTONOGUEIRAALCAL**2Universidad de Talca - Chile

[email protected]

RESUMEN: El artculo tiene por finalidad analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

chileno acerca de la consideracin de los tratados internacionales despus de la reforma constitucionalde 2005 al artculo 54 N 1 de la Constitucin, como asimismo, el tratamiento jurisprudencial acercade los derechos esenciales asegurados por tratados internacionales y la determinacin de si el TribunalConstitucional realiza una distincin adecuada entre los derechos esenciales que como tales limitan elejercicio de la soberana y el tratado internacional en que dichos derechos se encuentran asegurados ygarantizados.

ABSTRACT:The article aims to analyse the jurisprudence of the Constitutional Court of Chileabout the consideration of international treaties after the constitutional reform of 2005 to article 54N 1 of the Constitution, as also the treatment jurisprudence about the essential rights secured byinternational treaties and the determination of whether the Constitutional Court made a distinction

*1Este artculo forma parte del proyecto Fondecyt N 1110016-2011-2013 en desarrollo por el autor comoinvestigador responsable. Artculo presentado el 28 de mayo y aprobado el 16 de octubre de 2013.

**2Doctor en Derecho por la Universidad Catlica de Lovaina la Nueva; Profesor Titular de Derecho Cons-titucional, Director del Centro de Estudios Constitucionales y Director del Doctorado en Derecho de laFacultad de Derecho de la Universidad de Talca; Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal Constitucional. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional; Miembro Asociadode la Academia Internacional de Derecho Comparado.

Estudios Constitucionales, Ao 11, N 2

2013, pp. 97 - 154

Estudios Constitucionales, Ao 11, N 2, 2013, pp. 97 - 154.ISSN 07180195

Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de TalcaConsideraciones jurdicas sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre Tratados

Internacionales y derechos esenciales contenidos en Tratados Internacionales, despus de la ReformaConstitucional de 2005

Humberto Nogueira Alcal


4/58


2013, pp. 97 - 154

HUMBERTONOGUEIRAALCAL

between the essential rights which as such limit the exercise of the sovereignty and the internationaltreaty that These rights are guaranteed and insured.

PALABRASCLAVE:

Fuentes del Derecho, Tratados Internacionales, Derechos Esenciales Aseguradospor Tratados Internacionales.KEYWORDS: Sources of Law, International Treaties, Essential Rights Secured by International

Treaties.

INTRODUCCIN

El Tribunal Constitucional chileno, en nuestra opinin, a travs de sus fallos,ha contribuido en muchas materias a un desarrollo de nuestro ordenamiento ju-rdico y de la dogmtica constitucional chilena. Sin embargo, en el mbito de lainterrelacin derecho internacional y derecho interno y, en especial, en materia dederechos esenciales contenidos en tratados internacionales en nuestro ordenamien-to jurdico y los principios que rigen en la materia, ha mostrado una ausencia delnea jurisprudencial consistente, pudiendo apreciarse vaivenes e inconsistencias atravs de sus sentencias, la que si bien tiene una trayectoria que viene desde 1981y sobre la cual hay diversos trabajos acadmicos1, nos centraremos en el anlisisde la jurisprudencia del perodo enero de 2006 a enero de 2013, dado que inte-resa evaluar la jurisprudencia producida despus de la reforma constitucional de2005, con aplicacin de las modificaciones al artculo 54 N 1 y el artculo 93 dela Carta Fundamental, concretadas por el Tribunal Constitucional con la nueva

integracin determinada por dicha reforma constitucional. En este artculo con-sideraremos algunos de los principales aspectos de dicha jurisprudencia, aquellosque son paccos en la doctrina y aquellos que son polmicos, con la perspectivade un anlisis jurdico crtico y constructivo debidamente fundado.

1. ELTRATADOINTERNACIONALINCORPORADOVLIDAMENTEALDERECHOCHILENOSEGNELTRIBUNALCONSTITUCIONAL:

ASPECTOSPACFICOSDESUJURISPRUDENCIA

El Tribunal Constitucional, asumiendo el razonamiento desarrollado porla doctrina y hecho operativo por algunos fallos de los tribunales ordinarios dejusticia en la dcada de los aos noventa, determina que un tratado internacional

1 CUMPLIDO(1997), pp. 93-99.FERNNDEZ(2003), pp. 485-511. NOGUEIRA(1997), pp. 9-62. CUMPLIDO(1997), pp. 93-99. LLANOS(2005), pp. 345-379; Pea Torres (2006), pp. 593-611; PFEFFER(1997), pp. 63-72. RIBERA(2007), pp. 89-118;ALDUNATE(2013), pp. 83-125.


5/58


2013, pp. 97 - 154

CONSIDERACIONESJURDICASSOBRELAJURISPRUDENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL

es distinto de un precepto legal, constituyendo dos tipos de normas jurdicasclaramente diferenciadas.

As, en la sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999,respecto del requeri-miento formulado respecto delAcuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desdeel Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet,afirm respecto de los tratados interna-cionales en su considerando 14 que:

despus de la ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus clu-sulas.

Agregando en el mismo considerando, como una reflexin sobre la materia enel contexto del viejo articulado constitucional anterior a la reforma de 2005:

En tal sentido, y sin entrar a profundizar el tema, pueden mencionarse algunos precep-tos que decantan la distincin anotada: el artculo 5 alude a Constitucin y tratadosinternacionales; el artculo habla de someter la aprobacin de los tratados a los trmitesde la ley y el artculo 82, N 2, en estudio, distingue entre la tramitacin de los proyectosde ley y la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.

A su vez, el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N 804-07 de 28de diciembre de 2007, posterior a la reforma de 2005, en su considerando 12,determina:

() una ley interna contradictoria con el tratado no tiene la aptitud de derogarlo,modificarlo o suspenderlo, por la simple razn de que carece de toda validez, expresan-do un acto jurdico que se ha producido en contravencin a las formas exigidas por laConstitucin.

Ms tarde, el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N 1.288-2008, de25 de agosto de 2009, en su considerando 42, seala:

[] el tratado internacional no es propiamente una ley, pues no se somete al mismoprocedimiento que ella, sino que se rige, por lo menos en su formacin, por las voluntades

de dos o ms Estados.Agregando en el mismo considerando que:

En atencin a lo anterior es que la Carta Fundamental precisa que las disposiciones deun tratado no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma previstaen los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional (ar-tculo 54, N 1), inciso quinto). Con ello, adems, se reconoce la intervencin del derechointernacional tanto en la formacin como en la derogacin de los tratados;.


6/58


2013, pp. 97 - 154


El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 54 N 1, inciso 5, determinaen la misma sentencia en consideracin Rol N 1.288-2008, en su considerando

56,Que, conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo que el Estado deChile no puede hacer es, por ley, derogar las disposiciones de un tratado, pues ste es unacuerdo entre dos Estados, a diferencia de la ley que es una manifestacin de la soberanade un solo Estado.

El conjunto de estas consideraciones y afirmaciones del Tribunal Constitucionalson elementos pacficos y no discutidos en la doctrina y la jurisprudencia chilena.Slo comentemos que el Estado de Chile no slo no puede derogar mediante unaley un tratado, sino que tampoco puede hacerlo mediante una reforma constitu-cional o cualquier otro medio unilateral que pretenda emplear, la validez de untratado y su vigencia depende del derecho internacional y no del acto unilateralde un Estado Parte, el que slo puede desvincularse del mismo conforme a lasreglas del propio tratado o las reglas generales del derecho internacional.

2. UNPRIMERTEMAPOLMICOQUEPRESENTALAJURISPRUDENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONALSEDESLIZAENLASENTENCIA

ROLN 1.288-2008, QUEHACEDEPENDERLAVALIDEZDELTRATADOINTERNACIONALDELACONSTITUCIN

Volvamos al fallo del Tribunal Constitucional Rol N 1.288-2008, conside-rando 41:

(). De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho TeodoroRibera, la validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la Constituciny es en ese marco y respetando a aquella que el tratado internacional puede tener vigenciainterna (Informe enviado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia yReglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, p. 7).

Consideramos que tanto el Tribunal Constitucional en esta decisin de ma-yora, como el Profesor Teodoro Ribera cometen un error conceptual bsico alrealizar esta afirmacin. Un tratado, convencin o pacto internacional constituyeun enunciado normativo que tiene su validez y vigencia determinadas por el de-recho internacional en cuanto constituyen fuente formal de ste. La Constitucinchilena no determina la validez de un tratado internacional, slo posibilita suincorporacin al derecho interno sin dejar de ser dicho tratado norma de derechointernacional, posibilitando su aplicabilidad preferente frente a las normas jurdicas


7/58


2013, pp. 97 - 154


de derecho interno una vez vlidamente incorporado al ordenamiento jurdiconacional.

La validez de un tratadoest determinada por su gestacin de acuerdo al pro-cedimiento determinado por el derecho internacional y no por la Constitucinde un Estado, afirmar la validez de un tratado en virtud de lo que determina laConstitucin de un Estado parte no tiene sustento jurdico en el derecho consti-tucional chileno ni en el derecho internacional, sin perjuicio de que dicha prcticaconstituye una clara vulneracin de los artculos 26, 31.1. y 27 de la Convencinde Viena sobre Derechos de los Tratados, como asimismo de los principios im-perativos del derecho internacional.

Desde la perspectiva del derecho constitucional chileno, a partir de la refor-

ma constitucional de 2005, ningn rgano estatal puede modificar, suspendero invalidar un tratado internacional vlidamente incorporado al ordenamientojurdico en virtud de la norma expresa constitucional del artculo 54 N 1, incisoquinto, que expresamente determina como regla constitucional:

Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas enla forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derechointernacional.

Todo acto de cualquier rgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional, quebusque alterar la validez, vigencia, aplicacin y eficacia de un tratado internacional

vlidamente incorporado al derecho interno al margen de las normas del propiotratado o del derecho internacional genera responsabilidad internacional del Es-tado, la que se agrava an ms cuando con ello se vulneran estndares mnimosde derechos humanos, cuyos atributos y garantas se encuentren asegurados pordichos tratados.

La responsabilidad internacional del Estado se concreta por la accin u omisincontraria al derecho internacional que lo obliga, realizada por cualquier rganoestatal, incluido el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, comobien ya lo determin la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

La ltima tentacin de Cristo2, como lo recuerda el voto disidente de variosmagistrados del Tribunal Constitucional en trminos claros y categricos en lasentencia Rol N 1.288-2008, en su considerando referenciado con el literal r):

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos,Caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de 5 defebrero de 2001, serie C N 73.


8/58


2013, pp. 97 - 154


Tal argumento, propio exclusivamente de un anlisis de derecho interno, resulta des-virtuado si se tiene presente que la responsabilidad internacional por la comisin de un

ilcito internacional es atribuible al Estado como sujeto de derecho internacional y noa rganos determinados de ste, como podra ser el caso del Congreso Nacional o de lostribunales de justicia considerados independientemente.

Cualquier intento de reformar,invalidaro suspenderun tratado internacionalpor un acto unilateral del Estado, al margen de lo dispuesto por el propio tratadoo por las reglas generales del derecho internacional genera responsabilidad inter-nacional del Estado por vulnerar los artculos 26, 27 y 31.1 de la Convencinde Viena sobre Derecho de los Tratados que el Tribunal Constitucional reconoceexpresamente en algunos de sus fallos (sentencia Rol N 804, considerando

4), reglas jurdicas las cuales se encuentran constitucionalizadas en el artculo54 N 1, inciso quinto, de la Constitucin; sin perjuicio de que el TribunalConstitucional considera que, adems, se encuentran constitucionalizados por elartculo 5 inciso 2 de la Constitucin, conforme explicita en su sentencia rolesNs. 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, en suconsiderando duodcimo.

La Constitucin slo opera respecto del tratado en la determinacin del pro-cedimiento de incorporacin al derecho interno, el que se realiza por medio delas normas de los artculos 32 N 15, 54 N 1 y el control preventivo de consti-tucionalidad del artculo 93 N 1 o N 3, segn la materia a la que se refiera eltratado internacional, pero nunca corresponde al Estado parte la determinacinde la validez de un tratado, ya que ella est determinada por los modos de pro-duccin del derecho internacional.

3. UNSEGUNDOTEMAPOLMICO: LAFUERZANORMATIVADELOSTRATADOSINTERNACIONALESENELORDENAMIENTOJURDICO

El Tribunal Constitucional explicita cambios significativos de posicin sobrela ubicacin de los tratados en nuestro ordenamiento jurdico. En determinados

casos afirma la superioridad jerrquica de los tratados sobre la leyy en otros afirmala asimilacin de los tratados a los preceptos legales.El Tribunal Constitucional, luego de muchas vacilaciones, haba llegado a de-

terminar en su sentencia Rol N 346, de 8 de abril de 2002, anterior a la reformaconstitucional de 2005, pronuncindose sobre la constitucionalidad del Estatutode Roma que cre la Corte Penal Internacional, asumiendo la tesis explicada porel profesor Alejandro Silva Bascun, en la Comisin de Estudio de la NuevaConstitucin, que:


9/58


2013, pp. 97 - 154


En esta forma queda consagrada la jerarqua normativa de los tratados, que es inferiora la de la Carta Fundamental, pero superior a cualquiera otra norma jurdica y que

las afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso respecto de lostratados sobre derechos humanos esenciales. Revisten stos, en efecto, una fuerza jurdicasuperior a la de la ley, sin dejar de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, enel nivel de sta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda normativasobre derechos de los gobernados pertenece a la rbita legislativa (considerando 75).

Dicho criterio jurisprudencial ser revertido por el Tribunal Constitucional,post reforma constitucional de 2005, en el fallo Rol N 1.288-2008 de 2009,considerando 43 determina:

Que, respecto a la jerarqua de los tratados internacionales, luego de la reforma constitu-

cional de 2005 a que ya se ha hecho referencia, y no obstante haberse precisado y aclaradocon la modificacin de la frase final del inciso primero del N 1 del artculo 54 de laConstitucin ( se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley) que aqullosno son propiamente una ley, como ya lo haba por cierto entendido esta Magistratura(Rol N288), ello no es bice a que, en cuanto a su rango, este Tribunal ha estimado quedeben sujetarse a la Carta Fundamental;.

En la misma sentencia, en su considerando 47, agregar que:

El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impideque stos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categora de

precepto legal.

En el considerando 49 de dicha sentencia Rol N 1.288-2008, el fallo susten-tado por la mayora de 6 de los 10 ministros del Tribunal Constitucional, esbozaun fundamento para sustentar la fuerza de precepto legal de los tratados con elobjeto de posibilitar el control reparador concreto de constitucionalidad de lostratados, que el texto de la Constitucin no establece, afirmando:

Pues bien, si se requiri reformar la Constitucin para poder suscribir un tratado quepoda pugnar con ella, es evidente que un tratado internacional tiene rango inferior

a ella, rango de ley,y sus preceptos son preceptos legales perfectamente susceptibles de serrequeridos de inaplicabilidad, en la medida que se cumplan los dems requisitos que laConstitucin establece para ello;.

Tal afirmacin es consistente si se mira desde la etapa en que el tratado no vin-cula todava al Estado chileno, siendo slo un enunciado normativo convencionalinternacional, que el Estado tiene libertad para asumirlo con fuerza vinculantepara s o no vincularse por l.


10/58


2013, pp. 97 - 154


Si el Estado desea vincularse jurdicamente a la fuerza normativa de dichoTratado debe ratificarlo, para lo cual debe comprobar si su ordenamiento jurdico

es compatible con dicha obligacin internacional, para ello debe concretarse elexamen de compatibilidad de dicha convencin con el texto constitucional, siellos no son compatibles, el tratado slo puede incorporarse al derecho nacionalprevia reforma de la Constitucin, control de compatibilidad que desde la pers-pectiva estatal realiza el Tribunal Constitucional, ya que la Constitucin comonorma superior del ordenamiento jurdico nacional no desea que existan conflictosnormativos entre el derecho internacional y el derecho interno, lo que se conocecomo control preventivo de constitucionalidad, conforme al artculo 93 incisoprimero Ns. 1 y 3 de la Carta Fundamental, control de compatibilidad de las

normas de derecho interno e internacional preventivo que debiera obligatoriamentepracticarse antes de la incorporacin de todos y no slo de algunos tratados.Ello es muy distinto a que la Constitucin seale en su texto que el tratado v-

lidamente incorporado al derecho interno tiene una fuerza normativa que consideraadecuado atribuirle pretorianamente el Tribunal Constitucional. Ya que el tratadono tiene su fuente de validez ni de su eficacia jurdica en la Constitucin estatal sinoque en el derecho internacional, por lo que el Tribunal Constitucional debe asumirambos ordenamientos jurdicos, el nacional y el internacional, reconociendo lafuerza jurdica que emana de ambos niveles normativos y reconociendo las fuentesde distinta naturaleza de ambos, no intentando subordinar a la Constitucin las

fuentes internacionales a las que libre y voluntariamente decidi el Estado vincu-larse, asumiendo las obligaciones jurdicas de esa expresin de voluntad soberanade buena fe y sin oponer obstculos generados unilateralmente, como lo exige elartculo 54 N 1 inciso 5 con fuerza normativa constitucional.

Como establecen tres de los cuatro ministros disidentes del fallo N 1.288-2008,en su voto, en el literal p) de su disidencia, la Ministra de Relaciones Internacionales,seora Soledad Alvear, en la tramitacin del proyecto de reforma constitucional de2005 en el Senado en su primer trmite constitucional, precis:

El texto de la Constitucin regula el proceso de celebracin de un tratado internacio-nal, estableciendo las competencias de los distintos rganos del Estado en esta materia(fundamentalmente, del Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional), pero nadadice respecto de la derogacin o modificacin de un tratado, lo que ha suscitado algunosproblemas de interpretacin, especialmente respecto a la relacin entre stos y las leyesposteriores que se pudieren promulgar y que fueren incompatibles con dichos tratados.

Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere resolver claramenteel problema de la primaca de los tratados internacionales en relacin con las normas


11/58


2013, pp. 97 - 154


legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratadoexistente.

Seal que este tema debera resolverse haciendo consistente la solucin de un conflictoentre normas internacionales e internas, dando primaca a las primeras, como lo estableceel Derecho Internacional (artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de losTratados), evitando, adems, que el Estado incurra en permanentes e, incluso, a vecesinvoluntarias situaciones generadoras de responsabilidad internacional (Senado de laRepblica. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Regla-mento, 6 de noviembre de 2001, pp. 332-333).

As lo arm tambin el Supremo Gobierno de la Nacin, como rganocolegislador, luego de haber actuado como parte del poder constituyente insti-tuido de 2005, a travs del Ministerio Secretara General de la Presidencia enel debate sostenido a propsito del segundo Informe de la Comisin de Cons-titucin, Legislacin y Justicia del Senado, sobre el artculo 47 b) del proyectode Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. En efecto, comoseala el seor Subsecretario de dicha Cartera, Edgardo Riveros, en el debateparlamentario:

En esa oportunidad, la decisin poltica del constituyente fue instalar el control pre-ventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacionales que enadelante sometiera el Presidente de la Repblica a la aprobacin del Congreso Nacional.No se pretendi dar a la reforma un efecto retroactivo ni general, porque los efectos de lassentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las cuestiones de inaplicabilidad einconstitucionalidad podran dejar sin aplicacin las disposiciones de un tratado para unoo ms casos determinados, en una primera etapa, y las derogaran, en la siguiente.

Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados, establecidoen la Convencin de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro pas mediante el decretoN 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981. Lo anterior cobra mayor rele-vancia si se tiene en consideracin que nuestro pas, al ratificar dicha Convencin, hizo unareserva declarando su adhesin al principio general de inmutabilidad de los tratados.

Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado inter-nacional entrara en franca colisin con el artculo 27 de la Convencin de Viena recincitada, segn el cual una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho internocomo justificacin del incumplimiento de un tratado.

En consecuencia, este artculo 47 B, y la indicacin que plantea su supresin, debenser examinados adoptando una ptica coherente con las relaciones internacionales deChile.


12/58


2013, pp. 97 - 154


A su vez, el Director Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores, seorClaudio Troncoso, expres:

la modificacin que hizo la Ley N 20.050 en el nmero 1) del artculo 50 de la Cons-titucin Poltica de la Repblica, que pas a ser artculo 54, descarta absolutamente lainterpretacin segn la cual, hasta entonces, se haba asimilado la naturaleza jurdicade los tratados a la de la ley.

Es as que esa conclusin exegtica, acuada por la Corte Suprema sobre la base de lafrase que sealaba que la aprobacin por el Congreso de los tratados internacionales sesometera a los trmites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio de las Constitucioneschilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la reforma de 2005. Ella no estabaexpresada en un texto normativo explcito.

El claro texto del nmero 26 del artculo 1 de la Ley N 20.050, que sustituy elartculo 50 de la Constitucin, hoy artculo 54, descarta manifiestamente semejanteinterpretacin. El reemplazo que el nmero 42 del artculo 1 de la citada ley hizo delartculo 82 de la Carta, hoy artculo 93, apunta en la misma direccin.

En efecto, asever el abogado seor Troncoso, la reforma de 2005 establecique, de all en adelante, la aprobacin de un tratado se someter en lo pertinente,a los trmites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitucin noopera un asimilacin entre la naturaleza jurdica de ambos tipos de norma, sino que,

reconociendo la especificad de cada una, hace aplicable a la tramitacin legislativa delos proyectos de acuerdo sobre aprobacin de tratados las disposiciones sobre formacinde las leyes, en lo que sea pertinente, en otros trminos, en lo que resulte apropiado.

A mayor abundamiento, el seor Troncoso recalc que el prrafo quinto delnmero 1) del artculo 54 de la Constitucin que se incorpora con la reforma de2005, establece que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas,modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdoa las normas generales de derecho internacional. Esto excluye la posibilidad de queesas disposiciones sean suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin efecto,

en otros, en mrito de una sentencia del Tribunal Constitucional.As, como lo expresa el Ejecutivo en la fundamentacin tanto del proyectode reforma constitucional de 2005, como luego como colegislador al proponerla reforma de la LOC del Tribunal Constitucional, todo tratado internacionalincorporado vlidamente al ordenamiento jurdico chileno conforme a las normasdeterminadas en la Carta Fundamental, a diferencia de las normas generadas porfuente interna y unilateralmente por la voluntad nicamente de los rganos del mis-mo Estado chileno, no son susceptibles de derogacin, modificacin, suspensin,


13/58


2013, pp. 97 - 154


alteracin u otras formas de alteracin de su aplicacin por voluntad unilateral delEstado, teniendo aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el

Estado ha consentido libre y voluntariamente. Dicha perspectiva fue expresamenteasumida porel gobierno y los diversos sectores representados en el Senado en elprimer trmite constitucional de la reforma constitucional de 20053.

Frente a tan contundente evidencia, la sentencia Rol N 1.288-2008 de 2009,recurre a la opinin aislada del Senador Hernn Larran, a la que se hace referenciacomo carta de triunfo de apoyo a sus consideraciones, lo que slo confirma unvicio en que incurre el Tribunal Constitucional algunas veces, el cual es acudir a lade cita de opiniones personales aisladas de miembros de un rgano colegiado,que no constituyen acuerdos, como ocurre en este caso. Las opiniones aisladas no

tienen ms valor que el fundamento que la sostiene, no siendo historia fidedignadel precepto constitucional respectivo por no constituir un acuerdo del rganoconstituyente derivado.

El Tribunal Constitucional abandonar la perspectiva de que los tratados vli-damente incorporados al derecho interno constituyen enunciados normativos conrango y fuerza de ley, retomando la perspectiva abandonada del fallo Rol N 346de 8 de abril de 2002, en el considerando duodcimo de la sentencia roles Ns. 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados, de 23 de enero de 2013, en la que vuelve aafirmar la jerarqua supralegal de los tratados internacionales, con cita expresa alRol N 346 de 2002, pero no abandona el paradigma y concepcin mental de

concebir a los tratados como parte de los enunciados normativos que se sitan enla gradacin de fuentes formales determinadas unilateralmente por el Estado.

Considerando estos vaivenes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalpodemos afirmar que el texto constitucional nos lleva a la conclusin de que lostratados internacionales se incorporan vlidamente como tales al ordenamiento jur-dico chileno,una vez cumplidas las formalidades del caso, las cuales se encuentrandeterminadas en los artculos 32 N 15, 54 N 1 y 93 Ns. 1 y 3 de la Consti-tucin,pasando a ser normas de derecho positivo interno, sin dejar de ser normas dederecho internacional, siendo de aplicacin preferentesobre las normas generadas

unilateralmente por el Estado, en virtud de lo que dispone expresamente la propiaConstitucin en su artculo 54 N 1, inciso 5, mientras ellos no sean modificados,suspendidos o denunciados conforme a las reglas del propio tratado o conforme alas reglas generales del derecho internacional. Toda perspectiva o conducta contrariade rganos del Estado a ello, vulnera la Constitucin y su fuerza normativa. Tal

3 Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, pp. 188 y ss.


14/58


2013, pp. 97 - 154


perspectiva tiene una excepcin que es la intervencin del postuladopro homineofavor persona, que, en materia de enunciados normativos que regulan los atri-

butos y garantas referentes a derechos fundamentales o humanos, debe aplicarsela norma que ms los potencia o permite su ejercicio, no importando si ella es degeneracin de derecho interno o de derecho internacional.

Por otra parte, aplicar a los tratados internacionales los conceptos y reglas pro-pias del ordenamiento jurdico estatal constituye otro error. No se puede hablar dejerarqua del tratado en relacin a la ley, ni tampoco de que el tratado tiene rangosuperior o igual a la ley. Las expresiones rango de ley y fuerza de ley slo sonpredicables de normas que emanan del ordenamiento jurdico que tiene comofuente de validez la Constitucin estatal, la que determina los modos de pro-

duccin de enunciados normativos infraconstitucionales. El rango de ley otorgaa ciertos enunciados normativos, los preceptos legales, generados conforme a laConstitucin por los rganos colegisladores que expresan la voluntad unilateraldel Estado, una determinada fuerza de leytanto en su dimensin pasiva comoactiva, la que se manifiesta en relacin a otras fuentes del derecho generadas uni-lateralmente por el Estado conforme a la Constitucin, que son infralegales, valedecir, constituyen grados inferiores a la ley en la gradacin de fuentes formalesinternas de dicho ordenamiento jurdico, determinando la fuerza normativasuperior de la ley respecto de la potestad reglamentaria. El rango de leyes el pre-supuesto necesario para la atribucin de la

fuerza de leycomo asimismo para la

asignacin de un valor de leyque el ordenamiento jurdico estatal le otorga a losenunciados legales teniendo presente su posicin en el sistema constitucional defuentes formales del ordenamiento jurdico.

A diferencia de la ley, la fuerza normativa del tratado viene dada por el derechointernacional que determina su existencia, validez y vigencia, la cual no es unafuerza normativa derivada de la Constitucin Estatal. El tratado no tiene rango nifuerza de ley, sino fuerza normativa de tratado, que es fuerza normativa que puedeoponerse a toda norma de generacin unilateral del Estado, mientras el tratadono sea eliminado del ordenamiento jurdico conforme a las reglas del derechointernacional, posicin que determina la propia Carta Fundamental en el artculo54 N 1, inciso 5, lo que no es percibido por el Tribunal Constitucional, sim-plemente por no asumir el cambio de paradigma mental que implica reconocerque existen distintos niveles normativos que deben armonizarse y conjugarse, nosiendo todos dependientes en su validez y fuerza normativa de la Constitucinestatal.El artculo 54 N 1 inciso 5 impide la adopcin de toda norma de derechointerno incluida una reforma constitucional que afecte la fuerza normativa del tra-


15/58


2013, pp. 97 - 154


tado internacional vigente en el derecho interno. El artculo 54 N 1, inciso 5 seencuentra en perfecta armona con los artculos 26, 27 y 31 de la Convencin

de Viena sobre Derechos de los Tratados, por lo que la generacin de una normaunilateral del Estado de cualquier jerarqua en contrario vulnera tanto la fuerzanormativa de la Constitucin como del derecho internacional.

En todo caso, si la sentencia roles Ns. 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acu-mulados, de 23 de enero de 2013, no es un fallo cuya ratio decidendisea rpi-damente abandonada en una prxima sentencia, constituyendo un principio delnea jurisprudencial estable, ste implica al menos reconocer unafuerza normativadel tratado superior a la ley, superando la tesis sostenida en la sentencia de 2009,que afirmaba que los tratados tenanfuerza de precepto legal. Tal perspectiva noslleva a plantear la duda de cul sera el predicamento del Tribunal Constitucional

sobre la fuerza normativa del artculo 54 N 1, inciso quinto, sobre una reformaconstitucional que constituyera una vulneracin de normas convencionales inter-nacionales vlidamente incorporadas al derecho interno, sin alterar la disposicinconstitucional sealada.

Puede sostenerse as la ausencia de una lnea jurisprudencial coherente y esta-ble del Tribunal Constitucional sobre la fuerza jurdica normativa de los tratadosinternacionales en nuestro ordenamiento jurdico, con variaciones de posicionesen cortos perodos de tiempo, lo que genera un nivel peligroso de inseguridadjurdica y de afectacin de la igualdad en la aplicacin del derecho.

4. ESPOSIBLEONOESPOSIBLEREALIZARUNCONTROLREPARADORDECONSTITUCIONALIDADDETRATADOSRATIFICADOSYVIGENTESATRAVSDELA

ACCINDEINAPLICABILIDADPORINCONSTITUCIONALIDADENCONTROLCONCRETOREPARADORDEPRECEPTOSLEGALESDELARTCULO93

N 6 DELACONSTITUCIN? LARESPUESTADELTRIBUNALCONSTITUCIONALDE2009, ESCOHERENTEALALUZDELA

SENTENCIADEENERODE2013?

El fallo Rol N 1.288-2008, afirma en su considerando 48 del fallo que los

tratados internacionales son preceptos legales, con el objeto de dar sustento ala autoatribucin de realizar control de inaplicabilidad por inconstitucionalidadde tratados internacionales como la misma sentencia determina en el conside-rando 41:

Que respecto de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional aludida(la del ao 2005) esta Magistratura efecta dos rdenes de controles. []. Segundo, uncontrol ex post y concreto facultativo de constitucionalidad de una norma de un tratado


16/58


2013, pp. 97 - 154


que, en cuanto precepto legal, pueda resultar contraria a la Constitucin en su aplicacinen cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, esto es, el Tribunal

Constitucional puede declarar inaplicable la disposicin de un tratado a un caso concreto,conforme a la atribucin que le otorga el N 6 del inciso primero del artculo 93 de laConstitucin, arriba transcrito. De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctoren derecho Teodoro Ribera, la validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada porla Constitucin y es en ese marco y respetando a aquella que el tratado internacional puedetener vigencia interna (Informe enviado a la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, p. 7).

Desde la perspectiva del tratado ya vlidamente incorporado al ordenamientojurdico, nos parece inadecuada la afirmacin del Tribunal Constitucional.

Primero, porque una interpretacin sistemtica de la Constitucin en sus ar-tculos 54 N 1, inciso 5 y 93 inciso primero, Ns. 1, 3 y 6 no lo permite, yaque al efecto el control reparador de constitucionalidad est prevista slo para lospreceptos legalesy los tratados,como ya hemos podido comprobar anteriormente, notienen naturaleza de preceptos legales en cuanto no son expresin de la voluntadunilateral del Estado; no tienen su fuente de validez ni su fuerza normativa ema-nada del ordenamiento constitucional, tienen fuerza normativa determinada por elderecho internacional que es resistente a cualquier decisin normativa de derechointerno o acto de potestad unilateral del Estado. La Constitucin en ningunanorma de su texto determina una eventual jerarqua normativa del tratado.

Cabe, adems, sealar la necesaria consideracin y aplicacin delprincipio deefecto tilde los enunciados constitucionales, si se interpretara que un tratado esequivalente a un precepto legal, perdera todo sentido y efecto tilla diferenciacinclara y tajante que realiza la Constitucin en su artculo 93, en sus numerales 1y 3 sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional, entre leyes, proyectos deley, proyectos de reforma constitucional y tratados.

Expongamos la evidencia normativa positiva. El artculo 93 N 1 de la Cons-titucin seala como atribucin del Tribunal Constitucional:

Ejercer el control de constitucionalidad de las leyesque interpretan algn precepto de

la Constitucin, de lasleyesorgnicas constitucionalesy de las normas de un tratadoque versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin.

Asimismo, el artculo 93 en su numeral 3, tambin distingue claramente laatribucin del Tribunal Constitucional para:

Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de losproyectos de leyo de reformaconstitucionaly de lostratadossometidos a la aprobacindel Congreso.


17/58


2013, pp. 97 - 154


La interpretacin conforme a la Constitucin que debe realizar el Tribunal Cons-titucional tiene su lmite en la propia norma constitucional, su tarea es de un poder

constituido no de un poder constituyente, ya que no le est permitido al operadorjurisdiccional adulterar las palabras ni realizar una interpretacin contra normaexpresa; como asimismo tampoco le est permitido vulnerar elprincipio de efecto tilde las distinciones de vocablos y conceptos realizados por el texto constitucional,lo que lo hace adems inconsistente con su propia jurisprudencia ya mencionadasobre este principio.

Precisemos que el Tribunal Constitucional reiteradamente ha manifestadoqueno es dable aceptar en la interpretacin de la Constitucin ni de la ley que susautores incorporenen sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que

lejos de contribuir a la clarificacin de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro odifcil de comprender lo que para el legislador es claro y preciso4. El mismo TribunalConstitucional ya haba sealado anteriormente quecualquier interpretacin queconduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella5no era aceptable.

Segundo, insistir en lafuerza de precepto legalde un tratado para crear un con-trol reparador concreto inexistente de los tratados en la Constitucin contradiceen sus trminos el artculo 54 N 1 inciso 5, ya que implica suspender la fuerzay eficacia del tratado temporalmente para el caso concreto, adems, de pasar porencima del texto de los numerales 1 y 3 del artculo 93 inciso primero de laCarta Fundamental, que otorga control sobre tratados en el perodo anterior a

su incorporacin al ordenamiento jurdico. Resultara curioso que la Constitu-cin distinga entre tratados, reforma de la constitucin y preceptos legales en losnumerales 1 y 3 del artculo 93 inciso primero en anlisis y despus, dandoun salto lgico se determine que la distincin hecha por la Carta Fundamentalno tiene importancia para el artculo 93 inciso primero N 6, ya que preceptoslegales y tratados son lo mismo, dicho forzamiento del texto constitucional y desu objeto y fin carece de toda seriedad interpretativa.

En Chile el aforismo de que el Tribunal Constitucional es un poder constituyenteen sesin permanente, no es sostenible, viola flagrantemente el artculo 7 de las

Bases de la Institucionalidad, las cuales, como el propio Tribunal Constitucionalha sealado, irradian todo el ordenamiento jurdico. El Tribunal Constitucio-nal es un rgano constituido con competencias taxativamente determinadas en el

4 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 47.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 33, de veinte de agosto de mil novecientos ochentay cinco, considerando 19: LOC Tribunal Calificador de Elecciones.


18/58


2013, pp. 97 - 154


artculo 93 de la Carta Fundamental, que no puede extender discrecionalmentesegn su voluntad, ya que ello vulnera el inciso 2 del sealado artculo 7 de la

Constitucin, que expresa textualmente:Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, niaun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los queexpresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

A su vez, a la luz de la retomada jurisprudencia de lajerarqua superior de lostratados sobre las leyespor parte del Tribunal Constitucional en su sentencia de enerode 2013 ya considerada, determina que la realidad normativa de los tratados serasupra legal, si el Tribunal fuera consistente con dicho pronunciamiento, deberarevisar su argumentacin de la sentencia de 2009, lo que le obligara por coherenciacon su ltimo fallo a descartar el control reparador sobre tratados internacionalesque la Constitucin no establece y que el Tribunal cre pretorianamente bajo lainterpretacin de que los tratados son enunciados normativos con fuerza de ley,al haberse abandonado dicha tesis.

En todo caso no podemos dejar de reiterar que, a diferencia de lo que sostieneel Tribunal Constitucional, nos parece correcto sealar que los tratados, confor-me al texto constitucional, tienen aplicacin preferente frente a todas las normasjurdicas que son generadas unilateralmente por el Estado de acuerdo al modo deproduccin determinado constitucionalmente, cuando ellas entran en conflicto

con un tratado internacional, pero el tratado carecede jerarquarespecto de ellas,ya que no son normas que surgen, tienen validez y fuerza normativa conforme lodetermine el ordenamiento estatal, sino conforme lo determine el derecho interna-cional. Aqu nuevamente se hace presente un dcit de esfuerzo de armonizacininterpretativa convergente entre derecho interno y derecho internacional.

En la misma perspectiva reseada, consideramos en nuestra opinin que eserrneo sostener, como lo hace el Tribunal Constitucional en su fallo Rol N 804de 2007, considerando 12, que:

En tales circunstancias, una ley interna contradictoria con el tratado no tiene laaptitud de derogarlo, modificarlo o suspenderlo, por la simple razn de que carece detoda validez, expresando un acto jurdico que se ha producido en contravencin alas formas exigidas por la Constitucin.

No es que la ley carezca de validez, la cual est determinada conforme a losrequisitos formales y materiales determinados por la Constitucin, no conformeal tratado, lo que ocurre es que frente al conflicto normativo ley-tratado, el tratadotiene fuerza aplicativa pasiva y activa preferente al precepto legal, cuando ambos


19/58


2013, pp. 97 - 154


entran en conflicto, todo ello desde una perspectiva normativa formal, ya quehabra que examinar el tema desde la perspectiva sustantiva de derechos funda-

mentales si stos estn en juego, donde como ya hemos precisado, el principiode resolucin de conflictos no es de carcter formal sino material o sustantivoconforme al postuladopro homineofavor persona6.

5. ELTRATAMIENTOAMBIGUOPORPARTEDELTRIBUNALCONSTITUCIONALRESPECTODELOSDERECHOSESENCIALESCONTENIDOS

ENTRATADOSINTERNACIONALES

Es interesante al efecto el fallo del Tribunal Constitucional de los rolesNs. 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, cuando

asumiendo una perspectiva estrictamente formalista, en su considerando undcimorecuerda el criterio vertido en la sentencia Rol N 46 de 1987, donde el TribunalConstitucional haba determinado que el captulo, en ese entonces XIV de laConstitucin, actualmente captulo XV, sobre reforma constitucional,

quedara parcialmente sin sentido si por la va de los tratados internacionales de derechoshumanos se pudiera enmendar su texto (considerando 70), con lo cual descart la tesisde que a tales tratados pudiera reconocrseles rango constitucional.

Dicho recuerdo de una sentencia constitucional con otro texto constitucional,

aqul era el original de 1980, parece olvidar las importantes reformas constitu-cionales de 1989 y 2005, que modificaron el texto constitucional y que obligana una nueva interpretacin unitaria, sistemtica y finalista de la Constitucin.La segunda observacin es que dichas reformas contienen importantes modifi-caciones sobre la regulacin constitucional de los tratados, su incorporacin, suvigencia, aplicabilidad y fuerza normativa, de acuerdo al artculo 54 N 1 de laConstitucin; y la primera, la cual incorpor al artculo 5 inciso 2, la segundaoracin que establece como imperativo constitucional categrico:

Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos (los derechos

esenciales), garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionalesratificados por Chile y que se encuentran vigentes,

6 PINTO(1997); CARPIO(2004). NOGUEIRA(2006);CASTILLA(2009).AYALA(2012).PEATORRES(2013).NASH(2013).


20/58


2013, pp. 97 - 154


Dicha oracin final del inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin comple-menta y potencia la afirmacin hecha por el constituyente originario en la primera

frase del artculo 5 inciso 2:El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esencialesque emanan de la naturaleza humana.

El Tribunal Constitucional en la sentencia roles Ns. 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, en su considerando duodcimoreflexiona sobre dicho artculo 5 inciso 2, sealando que:

Si bien se mira, esa obligacin o deber les correspondera a los rganos del Estado deChile aunque esa norma especfica no existiera, en virtud del principio internacional

pacta sunt servanda que se deriva del artculo 26 de la Convencin de Viena sobre elDerecho de los Tratados, que obliga a todos los rganos del Estado parte a cumplir, debuena fe, las obligaciones adquiridas en virtud del tratado, sin admitir excusas fundadasen la aplicacin del derecho interno (artculo 27 de la Convencin de Viena).

Agregando en el mismo considerando:

Lo que hace, entonces, esa norma constitucional es reforzar, mediante un enunciadoespecfico, esa obligacin en materia de derechos humanos, pero no tiene la virtud de elevarni podra hacerlo, ya que no fueron aprobados en ejercicio del Poder Constituyente talestratados a rango constitucional (sic).

Resulta de inters que el Tribunal Constitucional explicite en una sentencia,por la unanimidad de sus miembros, que el artculo 5 inciso 2, refuerza, cons-titucionalizando los artculos 26, 31.1 y 27 de la Convencin de Viena sobreDerecho de los Tratados, otorgndoles, en el lenguaje usado por el TribunalConstitucional,jerarqua constitucional a dichas normas.

Sin perjuicio de considerar la afirmacin del Tribunal Constitucional, comouna de las miradas interpretativas posibles del artculo 5, inciso 2, parecieraque dichos principios no son constitucionalizados en dicha norma sino que enotra, con un alcance ms amplio, que es producto de la reforma de 2005, que esvlida no slo para los derechos humanos considerados por los tratados sino paracualquier tratado vlidamente incorporado al derecho interno, en forma muchoms directa, evidente y clara, que es el artculo 54 N 1, inciso 5, ya varias vecesmencionado.

Lo que hace la segunda frase del artculo 5, inciso 2, es establecer la obligacinjurdica de todos los rganos del Estado de respetar y promover los derechos esencialescontenidos en los tratados internacionales ratificados y vigentes. La perspectiva de la


21/58


2013, pp. 97 - 154


oracin final del artculo 5, inciso 2, no es formalista como pretende verla elTribunal Constitucional sino sustancialista o material. Son los derechos esenciales

contenidos en el envase normativo denominado tratado internacional lo queconstituyeuna limitacin al ejercicio de la soberanacomo determina la Cons-titucin Poltica, en su artculo 5, inciso 2, estableciendo el deber imperativoconstitucional de todos los rganos estatales de respetarlos y promoverlos.

La interpretacin constitucional, debe ser afirmado una vez ms, no es des-contextualizada, sino unitaria, sistemtica, armnica y finalista. No se puedeestablecer una interpretacin aislada de una frase del texto constitucional que noconsidere el contexto del inciso y dicho inciso en el contexto del artculo y dichoartculo en el marco del captulo de Bases de la Institucionalidad, partiendo del

artculo 1 de la Carta Fundamental que fundamenta los derechos en la dignidadhumana y no en un envase normativo especfico y determina una concepcininstrumental y personalista del Estado.

El Tribunal Constitucional sigue analizando el artculo 5, inciso 2, en el falloanalizado de enero de 2013, en el considerando decimotercero:

El deber de respetar los derechos consagrados en tratados internacionales ratificados por Chiley vigentes se refiere al imperativo que pesa sobre los rganos del Estado de hacer cumplir lasnormas que los contienen cuando stas son suficientemente autnomas para ejecutarse sinnecesidad de una regulacin adicional. En cambio la obligacin de promover los derechosalude a la necesidad de remover los obstculos que dificulten su libre ejercicio.

Las afirmaciones sealadas tienen un salto lgico que es necesario sealar,ellas parten afirmando el deber de respetar los derechos (esenciales,agreguemospara ser fieles al texto constitucional), que se encuentran asegurados en tratadosratificados y vigentes, lo que constituye un imperativo constitucional que pesasobre todos los rganos estatales, hasta aqu vamos bien, pero luego viene elsalto lgico que realiza el razonamiento de la sentencia, por el cual se pasa de laconsideracin de los derechos esencialesa la dimensin formal de las normasquelos contienen, las que deben ser autoejecutables, vale decir, sin necesidad de una

regulacin adicional.El paso de la reflexin de los derechos esencialesa la reflexin sobre la normajurdica tratado que lo contiene, es un salto lgico no razonado que realiza elTribunal Constitucional en la sentencia sealada y que consideramos que elartculo 5 inciso 2 de la Constitucin no autoriza, en base al cual el TribunalConstitucional se niega a reconocer el bloque constitucional de derechos esenciales,poruna opcin subjetiva, no establecida en el texto de la Constitucin, perspectivaque podra asumirse legtimamente si se tienen y explicitan fundamentos jurdicos


22/58


2013, pp. 97 - 154


constitucionales que no aparecen en esta sentencia ni en otras, as se pasa de losderechos esenciales a los tratados que los aseguran, dicho salto de lo sustantivo a

lo adjetivo posibilita al Tribunal Constitucional afirmar luego que los tratados dederechos humanos no constituyen parte del bloque constitucional de derechos, tal pers-pectiva sloexpresa una afirmacin entusiasta de principio de carcter subjetivoms que una posicin adecuadamente fundada sobre la materia, ms an cuandose ha sido fluctuante en la materia acogiendo en oportunidades tales derechosesenciales contenidos y asegurados por tratados como parte del parmetro decontrol de constitucionalidad como veremos en otro epgrafe de este artculo; enefecto, no hay una explicacin fundada jurdicamente que posibilite afirmar queel imperativo constitucional de que los derechos esenciales asegurados y garantizadospor tratados ratificados y vigentes que deben ser respetados y promovidos por todos

los rganos estatales, no se asimilen a los derechos fundamentales, teniendo todos ellossu fundamento en la dignidad humana y constituyendo todos ellos limitaciones alejercicio de la soberana, como explcitamente determina el texto constitucional.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia analizada de enero de 2013, nopuede afirmar explcitamente que los atributos de los derechos esenciales aseguradospor los tratados de derechos humanos no son lmites al ejercicio de la soberana,ya que ello implicara contradecir directamente el texto constitucional, por lotanto, se busca el enfoque formal para sostener que la enunciacin normativaque contiene los derechos esenciales es infraconstitucional, dejando de lado el

pronunciamiento sustantivo.Recordemos slo algunos considerandos de diversas sentencias del Tribunalen la materia en que asume y sustenta lo que en la sentencia de 23 de enerode 2013 no tiene voluntad de afirmar, para lo cual recordemos las expresionesdel propio Tribunal Constitucional chileno, en su sentencia sobre la Unidadde anlisis financiero y modificacin del Cdigo Penal en materia de lavados yblanqueo de activos:

Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema cons-titucional imperante en Chile, el artculo 1 inciso primero de la Constitucin, el cualdispone que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Pues bien, ladignidada la cual se alude es aquel principio capital de nuestro Cdigo Supremo esla cualidad de ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porqueella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantas destinadas a obtener quesean resguardados;7.

7 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 389, de fecha veintiocho de octubre de 2003, conside-rando 17.


23/58


2013, pp. 97 - 154


El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N 943-07, de fecha diez de juniode dos mil ocho, seal que:

Que, como ya se ha sealado, el contenido del artculo 19 de la Carta Fundamental,conjuntamente con sus artculos 1, 4 y 5, inciso segundo, de la misma, configuran

principios y valores bsicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitucinde una finalidad humanista que se irradia en la primaca que asignan sus disposicio-nes a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promocin

y proteccin a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que seimponen como limitacin del ejercicio de la soberana y como deber de los rganosdel Estado;

Que estos principios y valores, como ya se record y lo hace manifiesto el inciso segundo

del artculo 6 de la Constitucin, que precisa que sus preceptos obligan no slo a lostitulares o integrantes de los rganos del Estado sino a toda persona, institucin o

grupo, no configuran meras declaraciones programticas sino que constituyen man-datos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la labor del intrpreteconstitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar elverdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin;

Que, por lo recin expresado, debe desecharse toda interpretacin de las normas cons-titucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores rectoresde la Carta Suprema8.

En otra sentencia el Tribunal Constitucional, la Rol N 1218-08 del ao2009, ha precisado que:

Decimosptimo.Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, sederiva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda suvida. Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades queel ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptiblese inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombranaqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la inte-gridad fsica y psquica, a la proteccin de la salud y a la seguridad social, cuyo ejercicio

legtimo la Constitucin exige respetar siempre, incluyendo la esencia inafectable de logarantizado en ellos;9

8 Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N 943-07, de fecha diez de junio de dos mil ocho, conside-randos 30 al 32.

9 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, consi-derando 17.


24/58


2013, pp. 97 - 154


Sealemos que el Tribunal Constitucional tambin ha determinado en sen-tencia Rol N 1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, que:

Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidadque singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieveque si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lohace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado enel artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y los agentes privados, cada cualen ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente,la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que,adems, a protegerlos y promoverlos;10.

Dicha perspectiva se reitera en diversos otros fallos del Tribunal Constitucional

con exactamente la misma redaccin, entre ellos, la sentencia Rol N 1710-10INC de 6 de agosto de 2010, considerando 87.

La denominacin utilizada de derechos esenciales,humanos o fundamentales,explicita la prioridad axiolgica y su esencialidad, respecto de la persona humana.Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, ladignidad humana,ya que son expresin inmediata y positiva de la misma, constituyendo el ncleobsico irreductible e irrenunciable del status jurdico de la persona. La denominacinde derechos esenciales, fundamentales o humanos denota el carcter de fundamentodel orden jurdico y poltico de la convivencia en sociedad de tales derechos, constitu-

yendo el ncleo sustantivo irreductible del ordenamiento jurdico estatal y de laconvivencia civilizada internacional. El criterio de fundamentalidad de los derechoses esencialmente material o sustantivo,dice relacin con la dignidad humana,la libertad y la igualdad que son su fuente y con los mbitos que posibilitan laexistencia y el desarrollo del ser humano, en un contexto histrico y culturaldeterminado, dentro de una sociedad poltica construida con su participacin ya su medida.

Puede sostenerse, entonces, que los derechos esenciales, fundamentales ohumanos se protegen por su importancia intrnseca, desechando la concepcinde que ellos son fundamentales porque son protegidos. Como seala Ferrajoli,desde una perspectiva positivista, Lo que no puede consentirse es la falacia realistade la reduccin del derecho al hecho y la determinista de la identificacin de lo que

10 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, consi-derando 18.


25/58


2013, pp. 97 - 154


acontece con lo que no puede dejar de acontecer11, concordamos en este punto conFerrajoli, el que agrega: La ausencia de garantas debe ser considerado como una

indebida laguna que los poderes pblicos internos e internacionales tienen la obligacinde colmar12, la cual puede ser superada por una interpretacin integradora delos derechos y sus garantas.

Los derechos esencialesconforman una sola unidad y sistema, por ello puedehablarse de bloque constitucional de derechos esenciales y no debloque constitucio-nal de normas, los derechos esenciales es lo que el Estado tiene el deber de asegurar,respetar, garantizar y promover, los cuales pueden estar en un envase normativoconstitucional o de fuentes del derecho internacional o incluso deducirse de valoresy principios constitucionales, en cuyo caso estamos ante derechos no positiva-

dos, como son los derechos implcitos, no enumerados, nuevos derechoso derechos de reconocimiento jurisprudencial o cualquier otro nomen jurisque desee otorgrseles.

El Tribunal Constitucional chileno ha reconocido en su jurisprudencia, estosderechos innominados, implcitos, o nuevos derechos.

En efecto, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol N 226 de 30 deoctubre de 1995, considerando 25,determina:

la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos,aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin

implique una violacin a las normas fundamentales.Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales,sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccinconstitucional.

Anteriormente, ya la Corte de Apelaciones de Santiago en 1994, haba sus-tentado que:

() en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de laConstitucin, existen derechos constitucionales implcitosque son aquellos que no seencuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son derechosesenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad jurdica, el derecho alnombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son Constitucin en sentidoformal, s son Constitucin en sentido material, ya que tales derechos, de acuerdo a la

11 FERRAJOLI(2004),p. 65.

12 FERRAJOLI(2004), p. 63.


26/58


2013, pp. 97 - 154


norma constitucional nombrada, constituyen un lmite a la soberana, por tanto al PoderConstituyente derivado y a los poderes constituidos o instituidos []13.

El enfoque formalista de los derechos esenciales desde la perspectiva de lasfuentes formales del derecho interno, sin la consideracin de que ellos tambinestn asegurados por el derecho internacional en sus diversas fuentes, negandouna visin integrada y de proteccin integrada y multinivel de los derechos esen-ciales, a partir de que todos ellos tienen su fundamento en la dignidad humana yconstituyen atributos de la persona humana, lo que posibilita potenciar una lneade sinergia entre ellos, independientemente que se encuentren asegurados por laConstitucin o por el derecho internacional convencional ratificado y vigente,empobrece y parcializa ideolgicamenteel pleno sentido y alcance de los derechos

esenciales.Si la Constitucin asegura, garantiza y promueve derechos esencialesy stos son

limitaciones al ejercicio de la soberana estatal, ellos son talespor su sustancia y nopor la fuente formal en que estn contenidos.Ello implica que el operador jurdico,cualquiera sea ste y el nivel que ocupe en el aparato jurisdiccional del Estado,debe partir por considerar si estamos frente a derechos esenciales y no cul es suenvase normativo en que tales derechos esencialesse encuentran.

Si el Estado ha ratificado tratados internacionales que contienen derechos esen-ciales, ms an, si el prembulo del mismo tratado as lo explicita expresamente,

el Estado y sus rganos al incorporar vlidamente el tratado al ordenamientojurdico, se supone que ha asumido seria y responsablemente sus fundamentos, yaque ellos han sido analizados por el Gobierno y por el Congreso Nacional antesde su ratificacin y, por tanto, al ratificarlo lo hacen de buena fe, en el entendidode cumplir, respetando, garantizando y promoviendo los derechos esenciales aseguradosen el tratado, el que se ha raticado libre, voluntaria y espontneamente; por lotanto, el Estado asume la obligacin jurdica de entender y aplicar tales derechoscomo esencialesy que emanan de la dignidad humana, y como tales, de acuerdoal texto expreso de la Constitucin constituyen una limitacin del ejercicio de lasoberanay un deber constitucional de todos los rganos estatales asegurarlos y pro-moverlos, actuando de buena fe, cumpliendo las obligaciones jurdicas contradasy no oponiendo obstculos de derecho interno a tal cumplimiento.

13 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 13.597-94, de 26 de septiembre de 1994,considerando dcimo, literal f.


27/58


2013, pp. 97 - 154


Pongamos nuevamente la evidencia del derecho positivo que constituye laConvencin Americana sobre Derechos Humanos, de la cual citamos una parte

de su prembulo, el que con claridad meridiana determina:Reafirmando su propsito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro delas instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social,fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionalde determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la personahumana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturalezaconvencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno delos Estados americanos;.

Como puede sostenerse, despus de considerar tales enunciados jurdicos quedeterminan con claridad meridiana que los derechos asegurados y garantizadospor la Convencin Americana de Derechos Humanos son derechos esenciales yderivados inmediatamente de la dignidad humana, de ejecucin directa e inme-diata al tenor de los artculos 1 y 2 de la Convencin, ratificado por la CIDHcomo intrprete autntico y nal de ella, perspectiva que se encuentra tambinen muchos otros tratados de derechos humanos, que ellos valen por la fuenteformal que los contienen.

Puede sostenerse por el Tribunal Constitucional en parte de sus sentencias,contra otra parte de sus fallos, que la reforma de 1989 al artculo 5, inciso 2 dela Constitucin, no posibilita asumir los derechos esenciales,por el hecho formalde estar contenidos en tratados, asumiendo de buena fe el contexto de la reformade 1989 en que ella se incorpora al texto constitucional, y a un mnimo de obje-tividad y efecto til de acuerdo al objeto y finde dicha reforma?

Cualquier operador jurdico medianamente objetivo debe reconocer que laCADH citada como otras muchas, en sus enunciados normativos vinculantes,aseguran y garantizan derechos esencialesemanados de la dignidad humana, los cualeslos Estados partes se obligan directa e inmediatamente a respetar y garantizar (artculo1), como asimismo,a adecuar todo su ordenamiento jurdico interno para cumplircon dichas obligaciones generales (artculo 2).

Si se toma en serio la palabra del Tribunal Constitucional en el fallo de enerode 2013, que determina el deber constitucional de cumplir elpacta sunt servanday elprincipio de buena fey no oponer obstculos formales de derecho interno alcumplimiento del deber constitucional de asegurar y promover los derechos esen-ciales, lo que estara constitucionalizado por la segunda oracin del artculo 5


28/58


2013, pp. 97 - 154


inciso 2 de la Constitucin, podra desconocerse que los derechos esenciales ensus atributos y garantas asegurados por el derecho internacionaly aceptados por el

Estado libre, reflexiva y voluntariamente, mediante la ratificacin de los respec-tivos tratados o convenciones, despus de su aprobacin por el Gobierno y porel Congreso Nacional, en virtud de un pase mgico dejan de ser tales derechosesencialesy se valoran no en s mismos sino a partir del envase normativo formalque los contiene?

Ello no nos parece posible con un mnimo de lealtad y buena fe con el textoconstitucional vigente y al objeto y fin de la reforma constitucional de 1989 alartculo 5, inciso 2 de la Constitucin, ni con las normas bsicas de interpreta-cin del derecho internacional.

El Tribunal Constitucional tampoco es consistente en su jurisprudencia for-malista, tambin ha asumido en otros fallos la perspectiva material o sustantivade asegurar y promover los derechos esenciales cuyos atributos se encuentrancontenidos en tratados internacionales y no en el texto constitucional en diversasoportunidades, aun cuando ello ha sido con vaivenes, ambigedades, avances yretrocesos, lo que muestra lamentablemente una carencia de una dogmtica delos derechos fundamentales consistente y permite visualizar una jurisprudenciavoluble que reflejan mayoras variables y contingentes en casos especficos.

Veamos algunos ejemplos, el Tribunal Constitucional, contrariamente a losealado en la sentencia de enero de 2013, asume como Constitucin material, en

virtud del artculo 5 inciso 2, los derechos esenciales, sus atributos y garantas,contenidos en tratados internacionales:

En la sentencia Rol N 807 de 2007, el Tribunal Constitucional debe pronun-ciarse sobre el cuestionamiento de la Ley N 18.216, en virtud del derecho a noser objeto de prisin por deudas, el Tribunal Constitucional considera que:

para acoger la accin interpuesta resultara necesario que se verificara una doble condicin:en primer lugar, que existiera contradiccin entre el artculo 19 de la Ley N 18.216o ms precisamente entre los efectos que producira la aplicacin de ese precepto en lagestin pendiente y alguna de las normas de derecho internacional invocadas, y que,

adems, y en segundo lugar, en virtud de lo establecido en el artculo 5, inciso segundo,de la Carta Fundamental, tal contradiccin habilitara a esta Magistratura para declararinaplicable el precepto legal.

El Tribunal Constitucional asume como parmetro de control los derechosasegurados convencionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el considerandoundcimo y decimotercero:


29/58


30/58


2013, pp. 97 - 154


esenciales, ya sea que se encuentren asegurados en la Constitucin, o en los tratadosinternacionales ratificados por Chile y vigentes, debiendo extraerlo interpretati-

vamente de las disposiciones de tres convenciones o pactos internacionales, ellosson la Convencin sobre Derechos del Nio, el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

As lo precisa en los considerandos 15 y 22 de su sentencia Rol N 834 de2008:

DECIMOQUINTO: () El derecho a la identidad personal comprende en unsentido amplio la posibilidad de que todo ser humano sea uno mismo y no otro y, en unsentido restringido, el derecho de la persona a ser inscrita inmediatamente despus de sunacimiento, a tener un nombre desde que nace y, en la medida de lo posible, a conocer a

sus padres y a ser cuidado por ellos. Desde este punto de vista existe una estrecha vincula-cin entre el derecho a la identidad personal y la dignidad humana piedra angular detodo el edificio de los derechos fundamentales pues sta slo se afirma cuando la personagoza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar a ser reconocidacomo tal dentro de la sociedad;

()

VIGSIMO SEGUNDO: Que los antecedentes recordados no slo dan cuenta de quelos preceptos legales impugnados en esta litis no han pretendido discriminar en el ejerciciode las acciones de filiacin ante los tribunales de justicia sino que, por el contrario, su

propsito ha obedecido a la idea de corregir las distorsiones que dificultaban el debidoacceso a la justicia en un mbito que, como se ha expresado, tiene que ver con la plenaproteccin de un derecho ligado estrechamente al valor de la dignidad humana, cuales el derecho a la identidad personal. Sobre el particular, ha de tenerse presente que auncuando la Constitucin chilena no lo reconozca expresamente en su texto, ello no puedeconstituir un obstculo para que el juez constitucional le brinde adecuada proteccin. Loanterior, precisamente, por su estrecha vinculacin con la dignidad humana y porque tam-poco puede desconocerse que l s se encuentra protegido expresamente en diversos tratadosinternacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro pas, como la Convencin sobrelos Derechos del Nio (artculo 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

(artculo 24.2) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 18).Por su parte, no aprecindose discriminacin en la aplicacin de las normas que se impug-nan en estos autos, carece de sentido entrar a examinar, en esta sentencia, su razonabilidady objetividad en conexin con el respeto a la igualdad ante la ley;.

En la segunda sentencia sealada, la Rol N 1340 de 2009, el Tribunal Cons-titucional se hace cargo de la infraccin de la disposicin legal cuestionada alartculo 5, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, en la medida que dicha


31/58


2013, pp. 97 - 154


norma constitucional exige a los rganos estatales respetar y promover los derechosesenciales asegurados en el texto constitucional o en los tratados internacionales

que contengan derechos esenciales de la persona humana, los cuales constituyenun lmite al ejercicio de la soberana.El Tribunal Constitucional asume el derecho a la identidadcomo parte del

parmetro de control para decidir si hay o no inconstitucionalidad en el casoconcreto, el cual se encuentra asegurado por tratados internacionales ratificadosy vigentes, en el considerando octavo de la sentencia:

Que, en lo que atae al derecho a la identidad personal, el requerimiento consigna dosrdenes de argumentaciones:

a) Que diversos tratados internacionales de aquellos que Chile ha ratificado y que se en-

cuentran vigentes, consagran este derecho. ste es el caso de la Convencin Americana deDerechos Humanos que prescribe que: Toda persona tiene derecho a un nombre propio ya los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurareste derecho para todos, mediante nombres supuestos si fuere necesario (artculo 18).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos precisa, por su parte, que todonio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre(artculo 24.2).

A su turno, la Convencin sobre los Derechos del Nio dispone que: El nio ser inscritoinmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre,

a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y aser cuidado por ellos. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos deconformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtudde los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera () (artculo 7, numerales1 y 2).

Adems, el Tribunal Constitucional precisa, va interpretativa de disposicionesde tres tratados internacionales, la existencia de un derecho a la identidad, deacuerdo con el segundo razonamiento realizado por el tribunal solicitante de ladeclaracin de inconstitucionalidad del art. 206 del Cdigo Civil, en el literal b

del mismo considerando 8 de la sentencia:Que de las referidas normas internacionales, unidas a doctrina autorizada que cita, seinfiere que la identidad queda comprendido (sic) en la categora de los derechos esencia-les que emanan de la naturaleza humana como reza el artculo 5 de la ConstitucinPoltica de la Repblica, toda vez que atae intrnsecamente a su propia individualidadtanto personalmente como en su dimensin social, sobrepasando el mbito inicialmenteresguardado referido a los derechos del nio para entender que beneficia a toda personaen su condicin de tal.


32/58


2013, pp. 97 - 154


El Tribunal Constitucional en el considerando noveno de la sentenciaasume laexistencia de este derecho esencial de la persona humana a la identidad, asegurado

por diversos instrumentos del derecho convencional internacional, por lo cual existela obligacin del Tribunal Constitucional, como rgano del Estado, de respetarlosy promoverlos, como lo exige el artculo 5, inciso 2 de la Constitucin :

Que debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos internacionales, ratificadospor Chile y vigentes, que cita el juez requirente en apoyo de su argumentacin, consagranel derecho a la identidad personal generando, por ende, la obligacin de los rganos delEstado de respetarlos y promoverlos, en los trminos aludidos en el inciso segundo delartculo 5 de la Carta Fundamental.

La afirmacin precedente se concilia perfectamente con el criterio sostenido por estaMagistratura en el sentido de que el derecho a la identidad personal est estrechamenteligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su consagracin en elartculo 1, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la piedra angular de todos losderechos fundamentales que la Ley Suprema consagra. Asimismo, que aun cuando laConstitucin chilena no reconozca, en su texto, el derecho a la identidad, ello no puedeconstituir un obstculo para que el juez constitucional le brinde adecuada proteccin,precisamente por su estrecha vinculacin con la dignidad humana y porque se encuentraprotegido expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentesen nuestro pas (Sentencia Rol N 834, considerando 22);.

En el considerando 10 de la sentencia el Tribunal Constitucional analiza al-gunos atributos que integran el derecho a la identidad, como asimismo determinaque todos los individuos poseen tal derecho, independientemente de su edad,anclando tal derecho en la dignidad de todo ser humano. Asimismo, el TribunalConstitucional en el mismo considerando 10 reconoce que la Constitucin noconstituye un sistema hermtico de derechos que tienen su fuente nicamenteen el propio texto constitucional, sino que el texto por la norma de reenvo delartculo 5 inciso 2 de la Constitucin, lleva a considerar como integrantes delsistema de derechos asegurados constitucionalmente a aquellos cuyos atributos

y garantas se encuentran en las fuentes del derecho convencional internacional,los cuales constituyen lmites al ejercicio de la soberana, debiendo siempre serrespetados por todos los rganos estatales:

Las consideraciones que preceden justifican, precisamente, incluir el derecho a la iden-tidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a que alude elartculo 5, inciso segundo, de la Constitucin, y que se erigen como lmite de la soberana,debiendo los rganos del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea que estn asegurados en


33/58


2013, pp. 97 - 154


la propia Carta Fundamental o en tratados internacionales ratificados por Chile y quese encuentren vigentes.

El Tribunal Constitucional, en sus considerandos 11 y 15, siguiendo surazonamiento, integra este derecho a la identidadextrado de la interpretacin dealgunos enunciados normativos de instrumentos convencionales internacionales,la que se incorpora al parmetro de control de constitucionalidad, en virtuddel cual se enjuiciar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo206 del Cdigo Civil.

En otras sentencias, el Tribunal Constitucional asume como parte del derechoal debido proceso, el derecho al recursoo revisin de la sentencia penal como

atributo integrante del debido proceso o de las garantas judiciales en materiapenal contemplado en el artculo 8 de la CADH y 14 del PIDCyP de NacionesUnidas, en las sentencias roles N 986 de 2008; N 821 de 2008; N 1130 de2008; N 1432 de 2010; N 1443 de 2010; N 1501 de 2010.

El caso ms trascendente es la sentencia Rol N 986 de 2008 o caso AarnDavid Vsquez Muoz, en el cual se analiza si la ausencia de un derecho arecurrir del segundo fallo de un tribunal penal

Consideraciones Jurídicas sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre Tratados...

Documents

Transcript of Consideraciones Jurídicas sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre Tratados...