Derecho al Veto?

Indepaz

¿Qué es la consulta previa? La consulta previa es el derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrocolombianas ante proyectos y leyes que los puedan afectar en forma positiva o negativa.

Dos ejemplos muestran el alcance de este derecho:

1) La Ley Forestal 1021 de 2006 (medida legislativa) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C 30 de 2008 porque regulaba la explotación forestal de los bosques colombianos sin consultar a los grupos indígenas del país que tienen la mayoría de sus territorios colectivos en estos bosques.

2) La Sentencia T 769 de 2009 con fundamento en el derecho a la consulta previa ordena a las autoridades competentes suspender las licencias ambientales y mineras (medidas administrativas) de las actividades de exploración y explotación de cobre del proyecto minero Mandé norte que se estaba desarrollado en la frontera entre Anquioquia y Chocó

Fundamento Jurídico de la consulta previa

• Constitución Política (1,2,3,4,7,9,13,93,246, Constitución Política (1,2,3,4,7,9,13,93,246, 329,330)329,330)

• Convenio 169 OIT (art. 6), Ley 21 de 1991 Convenio 169 OIT (art. 6), Ley 21 de 1991

• Corte Constitucional Sentencias: C 30 de 2008, Corte Constitucional Sentencias: C 30 de 2008, T 769 de 2009, C 175 de 2009, T 880 de 2006 y T 769 de 2009, C 175 de 2009, T 880 de 2006 y SU 383 de 2003, entre otras.SU 383 de 2003, entre otras.

Únicamente ante medidas administrativas o legislativas que afecten directamente a grupos indígenas o afros.

¿Cuándo resulta obligatoria la consulta previa?

-Debe realizarse aplicando el principio de buena fe.

-Debe efectuarse en espacios de participación que sean oportunos.

-Debe realizarse en espacios que permitan una intervención útil y con voceros suficientemente informados.

-Debe garantizar la participación de voceros suficientemente representativos según la medida que se vaya a tomar.

-Debe realizarse un proceso de consulta previa para definir cómo desarrollar la consulta previa en sí. Esto es un trámite preconsultivo.

-Debe permitir a la comunidad tener un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar y explotar sus territorios.

-Debe garantizar a la comunidad hacerse una idea del impacto negativo que puedan tener los proyectos en su cohesión social y en su permanencia como grupo.

-Debe darse el espacio para que la comunidad pueda discutir sobre las desventajas y ventajas de los proyectos, además de ser escuchada en sus inquietudes y expresar su posición sobre la viabilidad del mismo.

-Debe ser posible para las comunidades, si así lo prefieren, estar acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación.

Qué requisitos debe cumplir la consulta previa? (según la corte)

Artículo 330…..PARAGRAFO.

La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

Constitución Política

El proceso de consulta previa, surge como un derecho fundamental (Sentencia SU 039/97) que tienen los miembros de las comunidades indígenas para poder conocer y determinar las acciones a seguir frente a un proyecto, obra o actividad que se pretenda realizar dentro de su territorio.

Principios de la consulta Previa según Sentencia SU-039 de 1997

Principios de la consulta Previa según Sentencia SU-039 de 1997

A) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en su territorio.

Principios de la consulta Previa según Sentencia SU-039 de 1997

B) Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos pueden afectarlos social, ambiental, cultural, económica y políticamente.

Antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Momento de aplicación de la Consulta Previa

Convenio 169 OIT

Artículo 6.Responsabilidad de los Gobiernos

• Establecer medios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de decisiones.

• Consultar a los pueblos indígenas mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas.

Convenio 169 OIT

Artículo 6Cómo deben hacerse las Consultas?

• Deberán hacerse de Buena Fe

• De una manera Apropiada a las circunstancias

• Con la finalidad de llegar a un Acuerdo o lograr el Consentimiento acerca de las medidas de mitigación

Convenio 169 OIT

Artículo 7 Los Pueblos Indígenas tienen Derecho a:

• Decidir sus Propias Prioridades en lo que corresponde al proceso de desarrollo, en la medida que este afecte sus Vidas, Creencias, Instituciones y Bienestar Espiritual, y a las tierras que ocupan o utilizan.

Convenio 169 OIT Artículo 7

• Velar, porque, siempre que haya lugar, se realicen estudios, en cooperación con los pueblos indígenas, a fin de evaluar el impacto Social, Espiritual, Cultural y Ambiental, que las actividades previstas puedan tener sobre estos.

Convenio 169 OITArtículo 15, Artículo 15, Numeral 2.

En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo… los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados , a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Convenio 169 OIT

Artículo 15, Artículo 15, Numeral 2. (…)

Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y a percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultados de esas actividades

LA CONSULTA SERÁ PARA:

• Implementación de normas y procedimientos• Decidir propias prioridades• Enajenar o transmitir tierras• Salvaguardar los conocimientos colectivos para casos de

actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas• Para garantizar y hacer efectivo la protección del territorio

ancestral

• PARA PROYECTOS DE GRAN ESCALA. No sólo consulta, sino consentimiento previo

• PARA TRASLADO DE POBLACIONES No sólo consulta, sino consentimiento previo

Empieza a aplicar el concepto de consentimiento previo, libre e informado. Esto es de gran importancia porque la gran debilidad de la consulta previa es que así manifieste la comunidad su oposición al proyecto, no se constituye la consulta con resultado negativo en veto para la realización del proyecto. El consentimiento previo, libre e informado en cambio sí permite a las comunidades vetar los proyectos mineros.

T-769/09

El derecho a decir no – el consentimiento libre, previo e informado (CLPI)

Caso Saramaka vs. Surinam

“8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo”.

No sólo consulta, sino consentimiento previo

135… Asimismo, la Corte considera que, cuando se tratede planes de desarrollo o de inversión a gran escalaque tendrían un mayor impacto dentro del territorioSaramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo deconsultar a los Saramakas, sino también debeobtener el consentimiento libre, informado y previode éstos, según sus costumbres y tradiciones.

Caso Saramaka vs. Surinam

Violaciones al Derecho a la consulta previa (Mandé Norte)

Actividades inconsultas en Territorios tradicionalmente

ocupados

No invitación a algunas comunidades

Autoridades ilegítimas

Información precaria

Actividades del ejército

Denuncias de sobornos o prebendas Irrespeto a usos y

costumbre; lengua propia

Avances de la T-769 de 2009

Consulta para exploración

Estudios antes de consulta

Proceso preconsultivo

¿Consulta actividades ejército?

Solicitud de nulidad Ministerio del Interior y Justicia

Consentimiento: PODER DE VETO.

Contrario al Convenio 169

Licencia solo es para explotación

Convenio NO se oponeal consentimiento.

Supervivencia del pueblo

Diversidad: interés general

Consulta ≠ Licencia

Estudios posteriores a la exploración

Exploración genera impactos

Derecho a la participación¿Cómo se ejerce?

Planes de desarrollo o de inversión a gran escala – D. Uso

y Goce TERRITORIOS tradicionales

1.Pérdida de territorios y tierra.2.Desalojo, migración y

reasentamiento.3.Agotamiento de recursos para la subsistencia física y cultural.4.Destrucción y contaminación

del ambiente.5.Desorganización social y

comunitaria.6.Negativos impactos sanitarios

y nutricionales 7.Abuso y violencia.

Demás casos

Consentimiento PREVIO, LIBRE E

INFORMADO

Consulta adecuada, oportuna, integral y completa (Declaración, Corte IDH-

Saramaka C.C. Sent. 769/09)

1. Traslados o reubicación (a. 10, Declaración).

2. Proyectos que afecten tierras o territorios y otros recursos (arts. 17 y 32, ídem)

3. Actividades militares en territorios (art. 30, ídem y Sent. T 769/09.

4. Limitaciones uso y disposición de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales (art. 11 Declaración).

Aunque CLPI y Consulta no signifiquen lo mismo, están absolutamente interrelacionados, siendo ambos instrumentos para garantizar el derecho humano de los pueblos indígenas de permanecer en el tiempo.