SERVICIOS PUBLICOS NO DOMICILIARIOS DE TELECOMUNICACIONES - Inspección, vigilancia y control compete a la Superintendencia de Industria y Comercio / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Inspección y vigilancia de servicios públicos no domiciliarios / LEY MARCO - Es la que sujeta a principios y reglas generales al Gobierno para la modificación de la estructura de entidades

Conforme se desprende de la parte motiva de la citada Circular (012 del 22 de noviembre de 2001), el fundamento de la misma deriva del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999. El artículo 40 del referido Decreto 1130 (de 1999) es del siguiente tenor: “....”. A juicio de la Sala la norma transcrita es clara en cuanto atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio, además de las funciones que ordinariamente le competen, las que corresponden a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en caso de que se contraríe el régimen de las telecomunicaciones o se afecten los derechos de los usuarios. De tal manera que no es la Circular acusada la que hace extensivas a las relaciones entre operadores y usuarios de la telefonía móvil celular las normas aplicables a los servicios públicos domiciliarios, sino el Decreto 1130 de 1999, atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 1995, en la que fue enfática en señalar que el caso del numeral 16 del artículo 189 de la Carta “…encuadra bajo el concepto de leyes marco….que admite que, por esta vía, el Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas materias hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que regulan la materia a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando, como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso….”.

SERVICIOS PUBLICOS NO DOMICILIARIOS DE TELECOMUNICACIONES - Inspección y vigilancia a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultad de ordenar modificaciones a contratos de telefonía móvil celular / MODIFICACION EN CONTRATOS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Fines: legalidad y equilibrio de la relación contractual; no comprende decidir sobre legalidad del contrato

Por lo demás, el artículo 40 de dicho Decreto (1130 de 1999) fue objeto de demanda ante esta Jurisdicción y se declaró ajustado a la legalidad en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Expediente núm. AI-060), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, de la cual se destacan los siguientes apartes: “....El Presidente de la República, en uso de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189, numeral 22, de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Industria y Comercio lo relativo a los servicios públicos no domiciliarios. En el artículo acusado se dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia

y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad y para proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, dispone que la Superintendencia tendrá las mismas atribuciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios, planteamiento que implica que si se examina la Ley 142 de 1994 se encuentra que, en materia contractual, el artículo 79.2, consagra como función de la Superintendencia: ‘Ley 142 de 1994. Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. (...). 79.2 Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones”. En el inciso segundo del artículo demandado se dispone que para estos efectos “ la Superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarios al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos”. Dicha facultad lo que busca es preservar la legalidad y el equilibrio de la relación contractual para que todos los contratos ya suscritos se ajusten a las nuevas normas, lo cual redunda en protección del usuario, porque necesariamente la relación ente el prestador del servicio y el usuario debe estar regido por todas las normas que regulan la materia así estas sean posteriores a la suscripción del contrato dado que el mismo se encuentra permanentemente intervenido por las nuevas normas jurídicas que rigen la materia. Lo que sí no podría hacer la Superintendencia sería decidir sobre la legalidad de los contratos porque este es un campo reservado para el juez, porque a tal atribución no hace referencia el acto demandado. Es decir la ordenación de modificación de los contratos para que los mismos se ajusten a las nuevas reglamentaciones es función inherente a la superintendencia de Industria y Comercio en defensa del usuario.

SUPERINTENDENCIAS - Desarrollan facultades de inspección y vigilancia radicadas en el Presidente / DESCONCENTRACION DE FUNCIONES POR EL LEGISLADOR - Creación de Superintendencias / DELEGACION DE FUNCIONES DEL PRESIDENTE - De inspección y vigilancia en Superintendencias

Por lo demás, el artículo 40 de dicho Decreto fue objeto de demanda ante esta Jurisdicción y se declaró ajustado a la legalidad en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Expediente núm. AI-060), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, de la cual se destacan los siguientes apartes: “....Sobre las facultades de inspección y vigilancia otorgadas al Presidente de la República, ha dicho la Corte Constitucional: (....).Unas de estas entidades, que colaboran en el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, son las superintendencias, las cuales sin embargo, no actúan de manera autónoma, sino bajo la dirección y

orientación del Presidente de la República, quien es el titular de la función de inspección y vigilancia, por disposición expresa de la Constitución Política.(...). De manera pues, que la misma Carta, permite que las atribuciones de inspección y vigilancia sean objeto de desconcentración por parte del legislador mediante la creación de los organismos que considere adecuados para el desarrollo de dicha función. Por otra parte, no se puede dejar de lado, el artículo 211 de la Carta, que autoriza al Presidente de la República la delegación en las autoridades administrativas que la misma disposición determina, de las funciones que la ley le señale. Porque, si bien es cierto, que la misma Carta, como se dijo autoriza al legislador para la creación de entidades que colaboren con el Gobierno en el ejercicio de la función de inspección y vigilancia, no implica que el Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, no las pueda delegar, como titular, por virtud de la Constitución, de dicha función, sin que ello signifique de manera alguna, que el legislador pueda asignar directamente a las entidades que crea, funciones que sean privativas del Presidente de la República conforme a la Constitución.” (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-561 de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Inspección y vigilancia en servicios públicos no domiciliarios: Circular que desarrolla como instrucción el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 142 de 1994 / SERVICIOS PUBLICOS NO DOMICILIARIOS DE TELECOMUNICACIONES - Superintendencia de Industria y Comercio: facultades

Considera la Sala que cuando el Decreto 1130 de 1999 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con las mismas facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos, para proteger los derechos de usuarios, consumidores y suscriptores, no puede interpretarse de manera diferente a que está aludiendo a los mecanismos que la Ley 142 de 1994 consagró para que ésta última defendiera también a los usuarios de la misma. Luego el acto acusado no está interpretando erróneamente el artículo 40 de dicho Decreto sino que, por el contrario, se aviene enteramente a sus postulados. De ahí que no tenga sustento el cargo de la demanda que reclama una regulación de carácter legal para establecer el silencio administrativo positivo pues, se repite, la Circular acusada no hace más que desarrollar el mandato superior.

TELEFONIA MOVIL CELULAR - El Reglamento de Usuarios no reguló sobre recursos a decisiones sobre quejas y reclamos / SERVICIOS PUBLICOS NO DOMICILIARIOS DE TELECOMUNICACIONES - Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio: facultad de inspección y vigilancia comprende la de impartir instrucciones

La Sala dentro del expediente núm. 7971, sentencia de 27 de febrero de 2003, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, se pronunció frente a la Circular acusada y aún cuando los cargos formulados en su contra en este

proceso no son los mismos que se ventilaron en aquél, las precisiones que allí se hicieron se pueden tener en cuenta en este caso, habida consideración de la estrecha relación entre las censuras planteadas en uno y otro. Sobre el particular, dijo la Sala en la mencionada sentencia: ‘....Debe advertirse, en primer lugar, que la Circular Externa demandada fue proferida con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 990 de 1998 “ Por el cual se expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular’. Como se observa el Decreto 990 de 1998 no contiene regulación sobre los recursos que proceden respecto a la decisión de una queja o reclamo de usuario, operador o suscriptor del servicio de Telefonía Móvil Celular; quien decide los recursos; ni el efecto frente a la no respuesta oportuna. Tampoco especifica que la queja puede ser presentada directamente por el usuario o enviada por la Superintendencia para su resolución. Como mediante el acto demandado, efectivamente, la Superintendencia de Industria y Comercio imparte una instrucción acerca de la aplicación del Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994, indicando que los operadores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comunicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por la Superintendencia y parte de la base de que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le otorga atribuciones al efecto, en principio, la Superintendencia de Industria y Comercio no está adoptando determinaciones propias sino solo recordando los términos de la ley en lo que concierne al trámite de quejas, reclamos y recursos. Corresponde a la Sala delimitar el campo de atribuciones que dicha norma contiene. Resulta claro para la Sala que la atribución atinente a la protección de usuarios comprende la regulación del régimen respectivo, la de impartir instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen y la de inspección y vigilancia en la prestación de los servicios, en este caso, no domiciliarios de comunicaciones. ‘....De otro lado, como quiera que en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, norma posterior, se reitera que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, control y vigilancia de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, y que en tal calidad debe aplicar y velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y Ley 256 de 1996, y, además, dice el artículo 40 comentado que igualmente corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, protección que, a juicio de la Sala, se hace mediante la atribución de impartir instrucciones ( numeral 21 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992 ya comentado), habrá de concluirse que tal función la cumple junto con la constante inspección y vigilancia y el adelantamiento de las actuaciones administrativas del caso, en lo relacionado con los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones. Y para más claridad, para efectos de la atribución de protección a los usuarios es que la norma establece que la Superintendencia de Industria y Comercio contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tal señalamiento del ámbito de sus funciones, incluye,

para el caso de los servicios de comunicaciones no domiciliarios la facultad de expedir instrucciones sobre la manera de aplicar las regulaciones atinentes al régimen de protección al consumidor...”. Las precisiones que anteceden, particularmente en lo que respecta al Decreto 990 de 1998, que la Sala prohija en este oportunidad, sirven de fundamento para desechar el cargo de violación que de dicho Decreto se plantea en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-0178-01(7973)

Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano ENRIQUE VARGAS LLERAS, obrando en nombre propio y en

ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A.,

presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de

nulidad de la Circular Externa núm. 012 de 22 de noviembre de 2001, expedida por

la Superintendencia de Industria y Comercio, dirigida a Usuarios y Operadores de

Telefonía Móvil Celular y demás servicios de telecomunicaciones no domiciliarios,

relativa a que los operadores deben tramitar las peticiones, quejas y reclamos que

les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por la

Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VII del Titulo VII de la

Ley 142 de 1994; que las peticiones deben ser resueltas en el término de 15 días y

se deben indicar los recursos que proceden, y de ser interpuestos el operador debe

resolver el de reposición, y cuando sea el caso, remitir a la Superintendencia de

Industria y Comercio el subsidiario de apelación; que conforme a la Ley 142 de 1994

opera el silencio administrativo; y el incumplimiento a lo señalado en ella da lugar a

las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y en la Ley 142 de 1994.

1-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, que el acto acusado

vulnera los artículos 150, numeral 23 de la Constitución Política, 40 del Decreto 1130

de 1999, 14 numeral 26 y 186 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 990 de 1998,

modificado por el Decreto 1986 del mismo año.

1°: Sostiene que el acto acusado infringe de manera manifiesta el artículo 14

numeral 26 de la Ley 142 de 1994 al hacer extensivas normas aplicables a los

servicios públicos domiciliarios a las relaciones entre operadores y usuarios de la

telefonía móvil celular, la cual, no obstante ser un servicio público, no reviste la

característica de domiciliario de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Ley

37 de 1993 y 2° del Decreto Reglamentario 741 de 1993.

2°: Agrega que la Circular demandada, al pretender aplicar las disposiciones de la

Ley 142 de 1994, está derogando el contenido del artículo 14, numeral 26 de dicha

Ley, razón por la cual se contraría el contenido del artículo 186 ibídem, dado que

éste consagra que se debe señalar de modo preciso la norma materia de

modificación, además de que la derogatoria que no puede tener efectos jurídicos,

puesto que el acto demandado es una norma de rango inferior a la Ley y no tiene

vocación de modificarla o derogarla.

3°: Indica que la demandada no puede usar las facultades que la Ley le otorga para

vulnerar el ordenamiento jurídico mediante interpretaciones y alcances normativos

errados, ya que las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, en lo

referente a la promoción de la competencia y protección al consumidor, son bastante

específicas y claras, amén de que esta entidad ejerce funciones estrictamente de

inspección sobre el cumplimiento de las normas contenidas en el Decreto 2153 de

1992, así como el trámite de las reclamaciones o quejas que se presenten en el caso

en que no se haya atribuido competencia a otra autoridad administrativa, pero en

ningún momento se le faculta para establecer algún tipo de procedimiento no

contenido en la Ley o para modificarlo mediante una función regulatoria.

4°: Manifiesta que por medio del acto acusado, la Superintendencia revive facultades

que le fueron arrebatadas por contundentes fallos de la Corte Constitucional, tales

como la sentencia C-470 de 1999, C-702 de 1999, que declararon inexequible el

numeral 4 del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, la cual es base de la expedición

del Decreto 1122 de 1999, éste último declarado inexequible en su totalidad

mediante sentencia C-923 de 1999, y la sentencia C-1316 de 2000 que declaró

inexequible el numeral 5 del artículo 1° de la Ley 573, lo que conllevó la eventual

inexequibilidad del texto integro del Decreto 266 de 2000 “por el cual se dictan

normas para suprimir y reformar las regulaciones, trámites y procedimientos”, razón

por la cual quedaron sin piso tanto las atribuciones concedidas a la demandada, en

relación con las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios, como la remisión a las normas contentivas de la Ley 142 de 1994.

5°: Plantea que la demandada aplica erróneamente el artículo 40 del Decreto 1130

de 1999 al arrogarse facultades sobre materias que no se encuentran expresamente

señaladas en la Ley, ya que las facultades contenidas en este Decreto se limitan al

tema de protección de usuarios contenido en el Decreto 2153 de 1992, entendido

como la salvaguarda de los derechos de usuarios y consumidores, mas no como la

facultad para ampliar, modificar, y corregir el reglamento expedido por la autoridad

competente para la regulación entre usuarios y operadores, ni mucho menos incluir

nuevos procedimientos y criterios que no le es dado hacer o como la intervención

para la inspección, vigilancia y control sobre las entidades prestadoras de esos

servicios.

6°: Reitera que la Superintendencia ejerció facultades legislativas que no le son

propias, pues el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, fundamento de la actuación

administrativa, fue interpretado erróneamente, lo que conllevó a la burla del

ordenamiento jurídico al que debe someterse confundiendo a los destinatarios de las

normas sobre la aparente facultad de extender disposiciones de origen legal a las

relaciones entre operadores y usuarios de la telefonía móvil celular y otros servicios

de telecomunicaciones no domiciliarios.

7°: Advierte que dada la naturaleza jurídica de la relación entre usuarios y

prestadores de los servicios públicos domiciliarios, no es viable aplicar el silencio

administrativo positivo, regulado expresamente por los artículos 158 de la Ley 142 de

1994, 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, 9o del Decreto 2223 de 1996 y el Código

Contencioso Administrativo, régimen al que están sujetas las Empresas de Servicios

Públicos Domiciliarios; disposiciones aplicables en casos expresamente previstos en

normas especiales, que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, debe estar

sujeta a estipulaciones por vía legislativa y reglamentaria y no en una en una simple

remisión a través de una Circular Externa, por lo que de haberse querido crear la

figura del silencio administrativo positivo en las relaciones entre operadores y

usuarios de la telefonía celular, debió hacerse mediante una Ley de la República.

8°: Alega que con el acto acusado se esta violando el contenido íntegro del Decreto

990 de 1998, modificado por el Decreto 1986 del mismo año, el cual regula las

relaciones entre usuarios y operarios de la telefonía móvil, estableciendo

procedimientos, criterios y directrices a las que se deben someter los operarios y

usuarios, ordenamiento que es modificado y ampliado mediante la adopción de otra

clase de procedimientos que hace el acto impugnado, de lo que se vislumbra un

abuso de poder representado en la falta de competencia de la Superintendencia de

Industria y Comercio para regular, con nuevos criterios, lo que la entidad

competente, como lo es el Ministerio de Comunicaciones, ya había hecho.

9°: Alude a que se está violando el artículo 150 numeral 23 de la Constitución

Política, en cuanto desconoce la Cláusula General de Competencia propia del

Congreso de la República, al pretender regular materias que no le corresponden y al

crear un silencio administrativo positivo, vulnerando así el contenido restrictivo de la

Ley 142 de 1994, aplicable a las relaciones entre usuarios y operadores de la

telefonía móvil, institución jurídica que tiene reserva legal.

2-. TRAMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo

del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y

alegaciones.

2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado,

contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo,

en esencia, lo siguiente:

Que la Circular núm. 12 de 22 de noviembre de 2001 se expidió con base en las

funciones asignadas por el Decreto 2153 de 1992 y con el objeto de aclarar a los

usuarios y operadores de la telefonía móvil celular cual es el trámite de las

peticiones, quejas, reclamos y recursos, con base en lo dispuesto en el artículo 40

del Decreto 1130 de 1999, razón por la que no se excede en las facultades antes

anotadas.

Advierte que en virtud del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, cuenta no solo

con las facultades previstas en el Decreto 2153 de 1992, sino también con las que

la Ley 142 de 1994 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios, con el fin de defender los derechos de los usuarios de los servicios

públicos no domiciliarios.

Manifiesta que es un contrasentido afirmar que la demandada tiene facultades de

protección de los derechos de usuarios de los servicios públicos no domiciliarios

pero que no puede aplicar para el efecto el capítulo contenido en la Ley 142 de

1994 denominada “Defensa de los Usuarios en Sede de la Empresa”, solo porque

dicha disposición no se encuentra en el artículo 79 de la Ley en mención.

Sostiene que no obstante que la telefonía móvil celular es un servicio público no

domiciliario que cuenta con un régimen propio contenido en la Ley 37 de 1993 y

sus decretos reglamentarios, el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 dispone la

aplicación de las facultades previstas por la Ley 142 de 1994 para la

Superintendencia de Servicios Públicos a las relaciones entre usuarios y

operadores de los servicios públicos no domiciliarios, razón por la cual, con la

circular demandada no se está ampliando por vía de instrucciones el ámbito de

aplicación de la Ley 142 de 1994.

Asegura que con el acto demandado no se está modificando o derogando la Ley

142 de 1994, sino que solo se están haciendo aplicables algunos de sus apartes a

los servicios públicos no domiciliarios con el fin de que se puedan defender los

derechos de los consumidores, por lo que se trata de la aplicación de una norma

por remisión y no de la modificación de una Ley.

Asevera que no se vulnera el Decreto 990 de 1998, pues una norma posterior a

éste, como lo es el Decreto 1130 del mismo año, dispuso que la demandada es a

la que le compete proteger los derechos de los usuarios de los servicios públicos

no domiciliarios mediante la aplicación de las facultades previstas para la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adición a las propias de

la demandada las cuales fueron otorgadas por el Decreto 2153 de 1992.

Concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio instruyó a los usuarios

y operadores de la telefonía móvil celular y demás servicios de

telecomunicaciones no domiciliarios sobre el procedimiento para el trámite de las

peticiones, quejas, reclamos y recursos previstos en el capitulo VII del titulo VIII de

la Ley 142 de 1994, en virtud de lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1130

de 1999, por lo que no modificó ni corrigió ningún reglamento, ya que ello escapa

a sus facultades como autoridad de control.

3-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el

Consejo de Estado, en su vista de fondo defiende la legalidad del acto acusado,

aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Que en virtud de lo expuesto en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 expedido

por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones constitucionales

y con observancia de las reglas contenidas en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998

la Ley 142 de 1994 en su Capítulo VII, Título VIII es aplicable a la telefonía móvil

celular y a los demás servicios de comunicaciones no domiciliarios.

Que la Ley 142 de 1994 debe considerarse y tenerse como complementaria con

alcance general para cualquier tipo de peticiones, quejas y recursos relativos al

contrato de prestación de servicios públicos no domiciliarios de comunicaciones,

del procedimiento particular consagrado en el Decreto 990 de 1998, contentivo del

reglamento de usuarios del servicio de telefonía celular para el trámite de las

quejas y reclamos por facturación del servicio en cita.

Recaba que si bien la Superintendencia de Industria y Comercio se invistió de las

mismas facultades que su similar de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo

concerniente a la protección de los derechos de los usuarios y demás, tales

facultades llevan implícitos los procedimientos de trámite de los actos necesarios

para hacer efectivas dichas facultades.

Alega que del análisis hecho al texto de la circular acusada, no se aprecia ningún

aspecto o decisión que modifique, limite, suprima, corrija, amplíe o derogue norma

alguna, o que introduzca nuevos procedimientos o criterios no contemplados, ni

mucho menos que ejerza funciones legislativas propias del Congreso de la

República, ya que solo contiene una simple instrucción para la aplicación correcta

de la ley en relación con determinado aspecto, puntual y específico.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

El acto acusado lo constituye la Circular Externa núm. 012 de 22 de noviembre de

2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, dirigida a Usuarios

y Operadores de Telefonía Móvil Celular y demás servicios de telecomunicaciones

no domiciliarios, relativa a que los operadores deben tramitar las peticiones, quejas y

reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por

la Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VII del Titulo VII de

la ley 142 de 1994; que las peticiones deben ser resueltas en el término de 15 días y

se deben indicar los recursos que proceden, y de ser interpuestos el operador debe

resolver el de reposición, y cuando sea el caso, remitir a la Superintendencia de

Industria y Comercio el subsidiario de apelación; que conforme a la Ley 142 de 1994

opera el silencio administrativo; y el incumplimiento a lo señalado en ella da lugar a

las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y en la Ley 142 de 1994.

Conforme se desprende de la parte motiva de la citada Circular, el fundamento de la

misma deriva del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999.

Es oportuno resaltar que las sentencias de la Corte Constitucional a las que alude el actor,

relacionadas con la inexequibilidad del numeral 4 del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y

numeral 5 del artículo 1º de la Ley 573 no afectan al Decreto 1130 de 1999, ni guardan

relación con la facultad consagrada en su artículo 40, pues según el epígrafe de dicho

Decreto, el mismo se expidió con fundamento en lo previsto en el artículo 189, numeral 16

de la Constitución Política y con sujeción a los principios y reglas del artículo 54 de la Ley

489 de 1998, norma esta que solo fue declarada exequible de manera parcial por la Corte

Constitucional.

El artículo 40 del referido Decreto 1130 es del siguiente tenor:

La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de regulación de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar

modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor”.

A juicio de la Sala la norma transcrita es clara en cuanto atribuye a la Superintendencia de

Industria y Comercio, además de las funciones que ordinariamente le competen, las que

corresponden a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en caso de que se

contraríe el régimen de las telecomunicaciones o se afecten los derechos de los usuarios.

De tal manera que no es la Circular acusada la que hace extensivas a las

relaciones entre operadores y usuarios de la telefonía móvil celular las normas

aplicables a los servicios públicos domiciliarios, sino el Decreto 1130 de 1999,

atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de

1995, en la que fue enfática en señalar que el caso del numeral 16 del artículo 189

de la Carta “…encuadra bajo el concepto de leyes marco….que admite que, por

esta vía, el Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del

Congreso en determinadas y precisas materias hasta el punto de que el legislador

sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que

regulan la materia a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación

administrativa, dejando, como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que resta

para regular en detalle la materia en cada caso….”.

Por lo demás, el artículo 40 de dicho Decreto fue objeto de demanda ante esta

Jurisdicción y se declaró ajustado a la legalidad en sentencia de 28 de noviembre de 2002

(Expediente núm. AI-060), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, de la

cual se destacan los siguientes apartes:

“... Como se ha visto, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene amplias facultades en materia de inspección, vigilancia y control en aspectos relacionados con la competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas y libre comercio en los términos de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, en cuyo artículo 44 se consagra:

“Decreto 2153 de 1992.Artículo 44. Ámbito funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante”.

El Presidente de la República, en uso de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189, numeral 22, de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Industria y Comercio lo relativo a los servicios públicos no domiciliarios. En el artículo acusado se dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad y para proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, dispone que la Superintendencia tendrá las mismas atribuciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios, planteamiento que implica que si se examina la Ley 142 de 1994 se encuentra que, en materia contractual, el artículo 79.2, consagra como función de la Superintendencia:

“Ley 142 de 1994. Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.(...)79.2 Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones”. (Subrayado fuera de texto).

En el inciso segundo del artículo demandado se dispone que para estos efectos “ la Superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarios al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos”.

Si se compara el texto de las atribuciones conferidas en materia contractual a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con las que se confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra que en el caso de ésta última, dicha facultad lo que busca es preservar la legalidad y el equilibrio de la relación contractual para que todos los contratos ya suscritos se ajusten a las nuevas normas, lo cual redunda en protección del usuario, porque necesariamente la relación ente el prestador del servicio y el usuario debe estar regido por todas las normas que regulan la materia así estas sean posteriores a la suscripción del contrato dado que el mismo se encuentra permanentemente intervenido por las nuevas normas jurídicas que rigen la materia. Lo que sí no podría hacer la Superintendencia sería decidir sobre la legalidad de los contratos porque este es un campo reservado para el juez, porque a tal atribución no hace referencia el acto demandado. Es decir la ordenación de modificación de los contratos para que los mismos se ajusten a las nuevas reglamentaciones es función inherente a la superintendencia de Industria y Comercio en defensa del usuario.

Sobre las facultades de inspección y vigilancia otorgadas al Presidente de la República, ha dicho la Corte Constitucional:

“Por otra parte, también la jurisprudencia ha demarcado el ámbito de las funciones de inspección y vigilancia que ejerce el Presidente de la República, al señalar que “Estas funciones tienen ante todo un carácter administrativo, razón por la cual se puede concluir que en ellas el Presidente de la República actúa como suprema autoridad administrativa...”. (Sent. C-496 de 1998).

Queda claro pues, que las funciones que el Presidente de la República ejerce en los numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 189 de la Ley Fundamental, que se refieren a la inspección y vigilancia de la enseñanza; de la prestación de los servicios públicos; sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados por el público, así como, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles; y, sobre las instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean aplicadas en debida forma, de manera que se cumpla con la voluntad de los fundadores; lo hace en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.

Ahora bien, considera esta Corporación, que ni el Presidente de la República, ni las personas que de conformidad con el artículo 115 de la Carta Política conforman el Gobierno, se encuentran en condiciones materiales de ejercer por sí solos las delicadas funciones de inspección y vigilancia que imponen los numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 189 Superior, razón por la cual, se acude a la creación de instituciones con capacidad para colaborar en el adecuado ejercicio y desarrollo de dichas funciones. Unas de estas entidades, que colaboran en el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, son las superintendencias, las cuales sin embargo, no actúan de manera autónoma, sino bajo la dirección y orientación del Presidente de la República, quien es el titular de la función de inspección y vigilancia, por disposición expresa de la Constitución Política.

El artículo 150-7 de la Constitución Política, preceptúa que corresponde al Congreso, la determinación de la estructura de la administración nacional y, en consecuencia, puede crear, fusionar o suprimir, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional. Así mismo, le corresponde al Congreso (art. 150-8 C.P.) expedir las normas a las cuales se sujetará el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Carta.

De manera pues, que la misma Carta, permite que las atribuciones de inspección y vigilancia sean objeto de desconcentración por parte del legislador mediante la creación de los organismos que considere adecuados para el desarrollo de dicha función.

Por otra parte, no se puede dejar de lado, el artículo 211 de la Carta, que autoriza al Presidente de la República la delegación en las autoridades administrativas que la misma disposición determina, de las funciones que la ley le señale. Porque, si bien es cierto, que la misma Carta, como se dijo autoriza al legislador para la creación de entidades que colaboren con el Gobierno en el ejercicio de la función de inspección y vigilancia, no implica que el Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, no las pueda delegar, como titular, por virtud de la Constitución, de dicha función, sin que ello signifique de manera alguna, que el legislador pueda asignar directamente a las entidades que crea, funciones que sean privativas del Presidente de la República conforme a la Constitución.” (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-561 de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra).

De manera que en el artículo acusado no se están asignando nuevas funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio, como erróneamente se señala en la demanda, puesto que el inciso tercero dispone que “La Superintendencia de

Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor”; lo que se hace es reiterar una facultad jurisdiccional que ya le había sido conferida en el citado ordenamiento legal.

Además, la Ley 155 de 2000, por la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS y se dictan otras disposiciones, preceptuó en el parágrafo del artículo 10:

“Régimen de Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones”. Este parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1344 de 2000...”.

De otra parte, no advierte la Sala de qué manera el acto acusado pueda derogar el artículo

26, numeral 14.26 de la Ley 142 de 1994, como se plantea en la demanda y, por ende,

tampoco se vislumbra la violación del artículo 186, ibídem.

En efecto, el artículo 14, numeral 14.26 alude a lo que debe entenderse por

Servicio Público Domiciliario de Telefonía Pública Básica Conmutada. Si bien es

cierto que en dicha norma se dice que tal servicio es diferente del de la telefonía

móvil celular, no lo es menos que las regulaciones acusadas no están convirtiendo

a este último en aquél, pues el hecho de disponer cómo se deben tramitar las

peticiones, quejas y reclamos; el tiempo para resolverlas, la exigencia de que se

indiquen los recursos procedentes y la consecuencia jurídica que acarrea el

incumplimiento a lo señalado en la ley, no varía la naturaleza del servicio ni por ello

adquiere el carácter de domiciliario.

Estima la Sala que una de las formas como se protege de manera eficaz a los

usuarios y consumidores es, precisamente, adoptando las medidas necesarias para

que se resuelvan oportunamente sus quejas y reclamos. Tan cierto es ello que el

Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 que regula lo relativo al derecho de

petición, los recursos, causales, término para resolver y notificación de la decisión,

se denomina “Defensa” de los usuarios en sede de la Empresa, término éste que se

traduce en la “salvaguarda“ de los derechos de usuarios y consumidores que el

propio demandante reconoce que le corresponde a la Superintendencia de Industria

y Comercio en virtud del Decreto 2153 de 1992.

Considera la Sala que cuando el Decreto 1130 de 1999 señala que la Superintendencia de

Industria y Comercio cuenta con las mismas facultades previstas para la Superintendencia

de Servicios Públicos, para proteger los derechos de usuarios, consumidores y

suscriptores, no puede interpretarse de manera diferente a que está aludiendo a los

mecanismos que la Ley 142 de 1994 consagró para que ésta última defendiera también a

los usuarios de la misma. Luego el acto acusado no está interpretando erróneamente el

artículo 40 de dicho Decreto sino que, por el contrario, se aviene enteramente a sus

postulados. De ahí que no tenga sustento el cargo de la demanda que reclama una

regulación de carácter legal para establecer el silencio administrativo positivo pues, se

repite, la Circular acusada no hace más que desarrollar el mandato superior.

Ahora, la Sala dentro del expediente núm. 7971, sentencia de 27 de febrero de 2003,

Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, se pronunció frente a la Circular

acusada y aún cuando los cargos formulados en su contra en este proceso no son los

mismos que se ventilaron en aquél, las precisiones que allí se hicieron se pueden tener en

cuenta en este caso, habida consideración de la estrecha relación entre las censuras

planteadas en uno y otro.

Sobre el particular, dijo la Sala en la mencionada sentencia:

“... el estudio del asunto plantea varios temas:

A. El tema relativo al trámite de peticiones, quejas y reclamos pertenece a la esfera de la protección al consumidor?

B. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene en realidad competencia para regular lo concerniente al trámite de peticiones y reclamos que deben resolver los operadores de telefonía móvil celular?.

C. Es el Ministerio de Comunicaciones quien debe expedir regulaciones en las materias anotadas y en relación con los operadores de telefonía móvil celular?.

D. La Superintendencia de Industria y Comercio puede impartir instrucciones sobre el trámite de peticiones y reclamos que deben resolver los operadores de telefonía móvil celular en defensa del usuario, dado que se le atribuyen las mismas funciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios?

E. Cuáles son las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 142 de 1994 para el evento de que no se resuelvan las peticiones , quejas y reclamos de que trata el acto acusado?

Debe advertirse, en primer lugar, que la Circular Externa demandada fue proferida con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 990 de 1998 “ Por el cual se expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las Leyes 72 de 1989, 37 de 1993 y de los Decretos leyes 1900 y 1901 de 1990, el Decreto 2122 de 1992 y el Decreto 741 de 1993.

El Decreto 990 de 1998 reglamenta las relaciones entre usuarios del servicio de Telefonía Móvil Celular y los operadores del servicio; adopta algunas definiciones;

señala los principios aplicables a los operadores de TMC 1y otras obligaciones de los operadores de TMC; precisa la naturaleza del contrato de servicios y sus características; las causales de suspensión del servicio; regula el restablecimiento del servicio; las causales de terminación del contrato; sobre las facturación y los requisitos de las facturas. En el Capítulo VI regula el procedimiento para las quejas y reclamos ( artículos 17 a 21) de la siguiente manera:

“Artículo 17. Del derecho de reclamación y queja. Respecto de cada cobro contenido en la factura el suscriptor tendrá derecho a presentar al operador de TMC los reclamos que sean del caso, a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno. Cuando se trate de reclamos por cargos facturados por equivocación, no será requisito previo el pago de los valores reclamados. Los valores que no fueron objeto de reclamos deberán ser cancelados oportunamente.La no presentación de reclamos a la facturación por parte del usuario o suscriptor dentro del plazo anteriormente previsto, le generará la obligación de cancelar el monto total de la factura y en consecuencia deberá proceder a su pago, sin perjuicio de formular reclamación sobre la misma, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno señalada en la factura.Igualmente, los suscriptores o usuarios podrán presentar las quejas por la prestación del servicio que estimen oportunas.

Artículo 18. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.Artículo 19. Del trámite de quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.Artículo 20. Del término para dar respuesta a las quejas y reclamos. Las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando fecha en que resolverá o dará respuesta.Si la queja o reclamo hubiere sido formulada en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en idéntica forma al interesado, dejando constancia de la misma.

1 Telefonía Móvil Celular

Las quejas y reclamos deben ser tramitadas por la respectiva empresa en los términos señalados en este decreto, so pena de sanciones pertinentes. Artículo 21. Reclamaciones y quejas de los usuarios fijos. Las quejas y reclamos presentados por usuarios y/o suscriptores del servicio de Telefonía Básica Conmutada TPBC ante los operadores de del servicio TPBC relacionadas con el servicio de Telefonía Móvil Celular observarán las siguientes reglas:21.1 El operador TPBC en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente a sus usuarios el servicio de atención de quejas y reclamos en las condiciones y términos acordados con los operadores de Telefonía Móvil Celular de conformidad con la ley.................................”

Como se observa el Decreto 990 de 1998 no contiene regulación sobre los recursos que proceden respecto a la decisión de una queja o reclamo de usuario, operador o suscriptor del servicio de Telefonía Móvil Celular; quien decide los recursos; ni el efecto frente a la no respuesta oportuna. Tampoco especifica que la queja puede ser presentada directamente por el usuario o enviada por la Superintendencia para su resolución.

De otro lado, es necesario precisar desde un comienzo que mediante el acto acusado dijo la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer su atribución de Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en la materia relacionada con protección al consumidor, por lo que en el análisis de fondo deberá resolverse si el acto demandado contiene regulación de un régimen o si, por el contrario, constituye una simple instrucción. Para resolver los interrogantes planteados, en primer lugar, se tiene que de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de la Ley 37 de 1993 se define tal servicio como : “ servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”

Como mediante el acto demandado, efectivamente, la Superintendencia de Industria y Comercio imparte una instrucción acerca de la aplicación del Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994, indicando que los operadores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comunicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remitidos por la Superintendencia y parte de la base de que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le otorga atribuciones al efecto, en principio, la Superintendencia de Industria y Comercio no está adoptando determinaciones propias sino solo recordando los términos de la ley en lo

que concierne al trámite de quejas, reclamos y recursos. Corresponde a la Sala delimitar el campo de atribuciones que dicha norma contiene.

A. El tema de la protección al consumidor incluye la regulación referente a la atención de sus reclamos, peticiones y quejas, pues precisamente es este aspecto el que hace que con más frecuencia la relación entre usuarios y operadores se preste a desconocimiento de los derechos de los primeros, tema cuya regulación no corresponde, en principio, al ámbito de la inspección, vigilancia y control que por virtud de la Constitución Política corresponde al Presidente de la República, pero que se encuentran radicadas en las respectivas Superintendencias en virtud de delegación.

Debe precisarse que si bien la telefonía móvil celular se rige por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios, al expedir la Circular demandada no por ello la Superintendencia de Industria y Comercio está desconociendo el carácter de servicio no domiciliario que ostenta la telefonía móvil celular sino que, todo lo contrario, en defensa del consumidor de estos servicios, deben expedirse regulaciones que atiendan a la misma.

Por ello, al expedirse la Circular 012 de 2001 no se está haciendo caso omiso del artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, como se afirma en la demanda, pues el contenido de la Circular Externa demandada no está desconociendo el carácter de servicio no domiciliario a la telefonía móvil celular.

De manera que como en relación con los servicios públicos domiciliarios la Superintendencia de Servicios Públicos ejerce todas las atribuciones tendientes a proteger a los usuarios de tales servicios, y como no tiene competencia en relación con los servicios calificados como no domiciliarios, cabe preguntarse a quien corresponde la protección de los usuarios de éstos últimos.

B. Para la parte actora , de conformidad con lo preceptuado en el artículo 3° del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la encargada, entre otras funciones, de expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materia relacionada con el régimen de protección al usuario de vigilar y de instruir respecto de la protección al usuario, función que ya desarrolló al expedir el Régimen de Protección de los Usuarios del Servicio de Telefonía Móvil Celular, que establece trámites y procedimientos.

Resulta claro para la Sala que la atribución atinente a la protección de usuarios comprende la regulación del régimen respectivo, la de impartir instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen y la de inspección y vigilancia en la prestación de los servicios, en este caso, no domiciliarios de comunicaciones.

Por lo tanto, la aparente contradicción en la atribución de funciones no se dá si se tienen en cuenta los diferentes aspectos a los que se ha hecho mención relativos al campo de la protección a los usuarios de un servicio: Regulación del Régimen de Protección de Usuarios del servicio no domiciliario de Telefonía Móvil Celular; Instrucciones sobre la aplicación de dicho Régimen , y labor de vigilancia e inspección sobre los operadores de dicho servicio.

A más de que una situación es la relativa al hecho de que todo lo relacionado con la telefonía móvil celular se rija por la Ley 37 de 1993 y las normas que la complemente o desarrollen, y otra es la protección de los usuarios de dicho servicio, por lo que no puede de entrada afirmarse, como lo hace el demandante en los alegatos de conclusión, que solo en la Ley 37 de 1993 se debe buscar también el régimen concerniente a la protección al usuario de servicios no domiciliarios...”. “....De otro lado, como quiera que en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, norma posterior, se reitera que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, control y vigilancia de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, y que en tal calidad debe aplicar y velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y Ley 256 de 1996, y, además, dice el artículo 40 comentado que igualmente corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, protección que, a juicio de la Sala, se hace mediante la atribución de impartir instrucciones ( numeral 21 del artículo 2° del Decreto 2153 de 1992 ya comentado), habrá de concluirse que tal función la cumple junto con la constante inspección y vigilancia y el adelantamiento de las actuaciones administrativas del caso, en lo relacionado con los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones.

Y para más claridad, para efectos de la atribución de protección a los usuarios es que la norma establece que la Superintendencia de Industria y Comercio contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De manera que conforme a lo preceptuado en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia para expedir instrucciones de las que se ocupa la Circular Externa demandada...”

Debe recordarse al respecto que en sentencia de noviembre 28 de 2002 de esta Sección2 se dijo que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene amplias facultades en materia de inspección, vigilancia y control en aspectos relacionados con la competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas y libre comercio en

2 Sección Primera del Consejo de Estado. Expediente 0060-01. Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero denegó las pretensiones de la demanda instaurada respecto del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999.

los términos de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 2153 de 1992 y que el Presidente de la República, en virtud de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189, numeral 22 de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Industria y Comercio lo relativo a los servicios públicos no domiciliarios.

Tal señalamiento del ámbito de sus funciones, incluye, para el caso de los

servicios de comunicaciones no domiciliarios la facultad de expedir instrucciones

sobre la manera de aplicar las regulaciones atinentes al régimen de protección al

consumidor...”.

Las precisiones que anteceden, particularmente en lo que respecta al Decreto 990

de 1998, que la Sala prohija en este oportunidad, sirven de fundamento para

desechar el cargo de violación que de dicho Decreto se plantea en la demanda.

Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a denegar las súplicas de la

demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley

F A L L A :

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 20 de agosto de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Presidente Ausente por licencia

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO