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Conflictosnormativos

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CARLA HUERTA OCHOA

CONFLICTOS NORMATIVOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 142Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero

Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

CARLA HUERTA OCHOA

CONFLICTOSNORMATIVOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2003

Primera edición: 2003

DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510, México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-0741-3

CONTENIDO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO PRIMEROEL SISTEMA JURÍDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . 7

I. El derecho como normatividad . . . . . . . . . . 8

II. Estructura y función de las normas jurídicas . . . . . 17

III. El sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. La operatividad del sistema jurídico . . . . . . . 27

2. El orden jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 33

IV. Sobre la aplicabilidad de las normas jurídicas . . . . 36

1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . 37

2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . . 39

CAPÍTULO SEGUNDOLOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . . 47

I. El concepto de conflicto normativo . . . . . . . . . 50

II. La inconstitucionalidad como conflicto normativo . . . 59

III. Clasificación de los conflictos normativos . . . . . . 64

1. Criterio de pertenencia de la norma . . . . . . . 65

2. Criterio de jerarquía . . . . . . . . . . . . . . 66

3. Criterio de validez . . . . . . . . . . . . . . 66

IX

4. La clasificación de Kelsen . . . . . . . . . . . 68

5. Las contradicciones potenciales de Weinberger . . . 70

6. Distinción conforme a la operatividad de la normahecha por Alexy . . . . . . . . . . . . . . . 71

7. Wiederin y el criterio de cumplimiento . . . . . . 72

8. Coincidencia de los ámbitos de validez . . . . . . 73

9. Criterios de solución y autenticidad . . . . . . . 75

IV. Análisis de las contradicciones normativas a partir de losoperadores deónticos . . . . . . . . . . . . . . . 76

CAPÍTULO TERCEROSOBRE LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA . . . . . . . . . . 85

I. ¿Es posible un conflicto normativo? . . . . . . . . 86

II. El problema de los valores de verdad . . . . . . . . 95

III. La contradicción normativa . . . . . . . . . . . . 103

1. ¿Es la contradicción normativa una contradicciónlógica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

2. La contradicción lógica entre enunciados de validez . 112

CAPÍTULO CUARTOPRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO . . . 121

I. La unidad del sistema jurídico . . . . . . . . . . . 122

1. Significado del concepto de unidad . . . . . . . 122

2. Las tesis de Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . 126

II. Sobre las propiedades formales del sistema jurídico . . 130

III. Sistemas jurídicos dinámicos . . . . . . . . . . . 135

1. El proceso de creación normativa . . . . . . . . 135

2. La derogación . . . . . . . . . . . . . . . . 139

X CONTENIDO

IV. La validez de las normas . . . . . . . . . . . . . 146

1. Validez como criterio de obligatoriedad . . . . . . 146

2. Validez como pertenencia . . . . . . . . . . . 149

3. Validez definitiva y validez prima facie . . . . . . 151

4. Contradicción entre enunciados de validez y contra-dicción normativa . . . . . . . . . . . . . . . 155

CAPÍTULO QUINTOSOLUCIÓN Y RESPUESTAS POSIBLES . . . . . . . . . . . . 159

I. La postura tradicional en la solución de los conflictosnormativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

II. Los conflictos normativos en la teoría de Robert Alexy 167

III. La ponderación como procedimiento de solución de con-flictos entre principios . . . . . . . . . . . . . . 172

IV. Otros elementos jurídicos de solución . . . . . . . . 175

1. La interpretación . . . . . . . . . . . . . . . 175

2. La justificación . . . . . . . . . . . . . . . . 182

3. Las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

4. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . 192

V. Descripción de los procedimientos de solución de losconflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . 196

1. Conflicto entre reglas . . . . . . . . . . . . . 197

2. Conflictos entre principios . . . . . . . . . . . 198

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

CONTENIDO XI

Conflictos normativos, editado por el Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la UNAM, se termi-nó de imprimir el 22 de mayo de 2003 en los ta-lleres de Formación Gráfica, S. A. de C. V. Enesta edición se empleó papel cultural 50 x 95 de50 kgs. para los interiores y cartulina couché de 162 kgs. para los forros. Consta de 1,000 ejemplares.

INTRODUCCIÓN*

La idea de que la contradicción de normas no solamente es un problemareal, sino que cada vez es más común, me llevó a la conclusión de queera necesario estudiar y entender ese fenómeno conocido como conflic-tos normativos. La estancia de investigación, realizada en 1995 al ladodel profesor Robert Alexy en Alemania, es la génesis de la presenteobra dado que los estudios realizados entonces me permitieron conside-rar como viable un análisis de los conflictos normativos. El objeto de lainvestigación es doble: primero, organizar el material existente en la doc-trina, y segundo, elaborar un marco teórico que permita tanto a los estu-diosos del derecho como a los jueces, y en última instancia a cualquierórgano que deba aplicar las normas, encontrar procedimientos objetivos,unificados y claros para resolver los problemas de aplicación de normasen caso de un conflicto normativo. Se trata, sobre todo, de arrojar ciertaluz sobre el tema de los conflictos normativos.

Cuestionarse la posibilidad de una contradicción entre normas es díacon día de mayor relevancia, principalmente por la internacionalizacióndel derecho, ya que vivimos un tiempo de superación de fronteras me-diante el derecho internacional. Los sistemas normativos modernos sehan visto además ampliados en gran medida mediante la celebración eincorporación de acuerdos y tratados internacionales. Esto incrementa lacomplejidad de los sistemas normativos, sobre todo, en virtud de que notodos los órganos creadores de normas están regulados por una Consti-tución nacional, como es el caso del derecho de la Unión Europea, porejemplo. No obstante, la presente obra no se refiere, como podría pen-sarse a primera instancia, al problema que surge en el derecho interna-cional con relación a las reglas de competencia.

1

* Las traducciones de las obras citadas en otros idiomas fueron realizadas por laautora.

Por otra parte, la existencia de una pluralidad de fuentes, aunado alfenómeno de la sobrerregulación que se ha producido en los últimostiempos con el objeto de prever todas las situaciones posibles, ha gene-rado no solamente una incertidumbre en cuanto al volumen del universonormativo que rige en un determinado país, sino también problemas deincompatibilidad entre las normas de un mismo sistema jurídico. Asi-mismo, debe considerarse que en un ordenamiento jurídico existe unaenorme cantidad de órganos facultados para emitir normas jurídicas, quea pesar de que en principio se encuentran sistematizados en la Constitu-ción, y de que en función de la misma son contemplados como una uni-dad, hacen sumamente compleja la tarea de identificar y ordenar lasfuentes del derecho en un determinado orden jurídico.

Mi propósito no es elaborar una serie de reglas de aplicación de nor-mas para los órganos decisores. Se trata más bien de esclarecer el signi-ficado del término ‘‘conflicto normativo’’ en virtud de la gran variedadde formas en que este término ha sido utilizado por la doctrina. Uno delos principales objetivos de esta investigación es determinar los modosde identificación y resolución de los conflictos normativos. Para ello seabordan dos de las cuestiones de la filosofía jurídica más relevantes: quées el derecho, y cuáles son los alcances de la lógica deóntica, aun cuan-do este tema solamente sea tratado de manera complementaria en el aná-lisis de la estructura lógica de los conflictos normativos y procesos desolución, si es que éstos pueden ser resueltos conforme a procedimientoslógicos.

Como Stanley Paulson1 señala, el hecho de que no exista un acuerdosobre la naturaleza de los conflictos normativos se hace evidente en lacantidad de autores que se han ocupado del tema y de las posturas quese han adoptado al respecto. La gran variedad de aproximaciones que sehan hecho al problema hace necesario abordarlo de manera integral2

para intentar proporcionar una visión más comprensiva que quizá permi-

2 INTRODUCCIÓN

1 ‘‘Zum Problem der Normkonflikte’’, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, núm. 4, 1980,p. 487.

2 Cabe señalar que existen los trabajos sobre lógica de García Máynez, Introduc-ción a la lógica jurídica, México, Editorial Colofón, 1997, en el que trata el tema auncuando los conflictos normativos no sean el objetivo principal de su obra. Asimismo sepublicó recientemente la obra de Thomas Zoglauer (Normenkonflikte-zur Logik und Ra-tionalität ethischen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998),quien dedica al estudio y análisis de los conflictos normativos su trabajo pero desde laperspectiva moral principalmente.

ta aclarar algunos aspectos, aun cuando no logre responder a todas lasinterrogantes. El tema ha sido tratado parcialmente por muchos autores,es por ello que en la presente obra se pretende hacer una sistematizacióny una descripción del estado de la cuestión sobre los conflictos normati-vos en la doctrina contemporánea.

En virtud de la complejidad que representa el análisis de los conflic-tos normativos, durante la lectura se producirán desafortunadamenteciertas redundancias inevitables dada la estrecha relación de los temasque se tratan. Esto se debe a que a pesar de que traté de analizarlos porseparado con el objeto de dar una visión más clara del problema, heconsiderado oportuno repetir algunos presupuestos a fin de mantener laclaridad y la coherencia del presente estudio.

La investigación parte del supuesto genéricamente aceptado por lateoría del derecho contemporánea que considera al derecho como un sis-tema de normas, que opera conforme a ciertos criterios de racionalidad,tales como la completitud del sistema, la coherencia e independencia desus normas, así como la compatibilidad de sus prescripciones. Es confundamento en dichos presupuestos que en opinión de Alchourrón yBulygin la eliminación de las contradicciones en las normas jurídicasconstituye uno de los objetivos más importantes de la ciencia del dere-cho.3

Un marco teórico general confiere un carácter objetivado a la inter-pretación y a la resolución de conflictos entre normas, por ello, se partede la determinación de ciertos conceptos relevantes. Así, en el primercapítulo se pretende establecer dichas bases mediante la propuesta de unconcepto de derecho como unidad, y su conceptuación como sistema ju-rídico a fin de poder predicar del mismo coherencia, consistencia, com-pletitud e independencia. La ambigüedad, así como la vaguedad de losconceptos que se utilizan impone la necesidad de partir de la elabora-ción de un marco conceptual que elimine la confusión en relación con eluso de diversos términos relacionados con el tema de los conflictos en-tre las normas.

De tal forma que resulta conveniente comenzar por realizar una re-construcción lógica del sistema jurídico para descubrir la naturaleza y elprocedimiento de solución de los conflictos normativos. Asimismo, se

INTRODUCCIÓN 3

3 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Ai-res, Astrea, introducción, p. 22.

consideró relevante diferenciar los conceptos de sistema y de orden jurí-dicos, ya que este modelo no solamente permite saber si una norma esválida y determinar la existencia de un conflicto normativo, sino tam-bién porque para responder la pregunta sobre la naturaleza de un con-flicto normativo, primero es necesario conocer el contexto en el que seproducen.

La ventaja de describir el derecho como un modelo en que se puederealizar una distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos,representa la posibilidad de explicar la dinámica del derecho no sola-mente desde el punto de vista procedimental, sino también desde el tem-poral. Distinguir los conjuntos de normas vigentes en diferentes momen-tos sirve tanto para entender la operatividad de las normas y la forma enque se relacionan, como para explicar fenómenos relativos a su aplica-ción tales como la retroactividad y la ultraactividad. Sin embargo, la uti-lización de este modelo explicativo hace necesario que además se reali-ce una distinción precisa entre los conceptos de existencia, pertenencia,validez, vigencia y eficacia, ya que algunos de ellos servirán de criteriosde identificación y diferenciación de los conjuntos normativos, mientrasque los otros están relacionados con el problema de los conflictos nor-mativos y la aplicación de las normas.

En el segundo capítulo se propone una definición de los tipos de con-flictos y una clasificación de los mismos, para realizar posteriormenteuna evaluación de algunas de las clasificaciones existentes. La clasifica-ción que se propone tiene como fin señalar las principales formas enque las normas se enfrentan unas a otras, más que enumerar de maneraexhaustiva los conflictos normativos. Se han elegido para este fin lasclasificaciones más relevantes y conocidas, así como algunas que a pe-sar de ser menos conocidas presentan elementos interesantes para elanálisis. Finalmente, se realiza una aproximación al problema desde laperspectiva de la lógica deóntica, con el objeto de determinar la formaen que los operadores deónticos de las normas se relacionan en los casosde un conflicto normativo.

Sin embargo, saber qué es un conflicto normativo no resuelve el pro-blema, subsisten otras dudas a las que debe darse respuesta. Cuestionar-se la posibilidad de que se produzcan los conflictos entre las normas esuna pregunta de gran relevancia para la teoría general de las normas. Espor ello que en el capítulo tercero se prosigue en el camino de la lógica

4 INTRODUCCIÓN

intentando determinar, en primera instancia, si los conflictos normativosson posibles o no, y de ser así, si se trata de una contradicción lógica.Para ello se aborda el tema sobre la aplicación de los valores de verdada las normas, el cual va aparejado al problema de la validez y a la nece-saria distinción de diversos niveles de análisis del lenguaje para encon-trar una respuesta.

En el cuarto capítulo se aterrizan los conceptos de unidad y coheren-cia en el marco de los conflictos normativos propiamente dichos, dondese trata de concebir la unidad del sistema no como propiedad, sino comoprincipio funcional del sistema. La coherencia, por lo mismo, se con-vierte en un principio que opera en el plano de la razonabilidad, que im-plica la congruencia material de las normas del sistema. Las denomina-das ‘‘propiedades formales del sistema jurídico’’ se convierten así, en elprimer parámetro de análisis de las normas. Asimismo, se analiza la di-námica jurídica, como fuente de los conflictos normativos, tanto de losque se originan durante los procedimientos de creación normativa, comoaquellos que se manifiestan durante su aplicación. Se aborda también eltema de la derogación, en su calidad de factor determinante de la diná-mica jurídica, pero también como fenómeno que en un momento dadosirve para resolver cierto tipo de conflictos normativos. En consecuen-cia, se estudiará de nuevo brevemente la validez, pero esta vez referidaa la obligatoriedad de las normas jurídicas en un conflicto normativo.

Por último, se aborda en el capítulo quinto el procedimiento de solu-ción de los conflictos. El acercamiento se realiza a partir del análisis ydeterminación de la estructura y tipo de la norma, basado primero en larespuesta tradicional, y después en la distinción entre principio y reglahecha por Dworkin4 y reelaborada por Alexy.5 Esto requiere el estudiodel planteamiento que hace Alexy sobre el problema, así como un aná-lisis de la ponderación como método para resolver los conflictos nor-mativos. También he considerado importante investigar el tema sobrela interpretación, no solamente como herramienta de identificación delproblema, sino también de solución, por lo que se pretende delimitar sufunción y naturaleza. Se analizan, asimismo, los procedimientos de ar-gumentación, las fuentes del derecho y el concepto de principio para

INTRODUCCIÓN 5

4 Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 22.5 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza

e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81 y ss.

determinar su papel en el proceso de solución de los conflictos normati-vos. Complementariamente se hace una propuesta de solución que pre-tende abarcar todo el ámbito de los conflictos normativos, más comouna descripción del procedimiento de solución, que como un método ensentido estricto. En esta fase se consideran como herramientas funda-mentales para la identificación del problema la interpretación y la lógicadeóntica, dado que el primer paso en la resolución de un conflicto nor-mativo es la identificación del problema, puesto que considero que acada tipo de conflicto corresponde una solución diversa.

Finalmente, solamente me resta agradecer el apoyo recibido del doc-tor Diego Valadés, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas dela UNAM, así como de los profesores Robert Alexy y Lars Lindahl du-rante las estancias de investigación que realicé en las universidades deKiel en Alemania y de Lund en Suecia.

6 INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

EL SISTEMA JURÍDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . 7

I. El derecho como normatividad . . . . . . . . . . 8

II. Estructura y función de las normas jurídicas . . . . . 17

III. El sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. La operatividad del sistema jurídico . . . . . . . 27

2. El orden jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 33

IV. Sobre la aplicabilidad de las normas jurídicas . . . . 36

1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . 37

2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . . 39

IX

CAPÍTULO PRIMERO

EL SISTEMA JURÍDICO Y LOS CONFLICTOSNORMATIVOS1

El objetivo del presente capítulo es, además de elaborar un marco con-ceptual de referencia, precisar el significado y alcance de algunos de losconceptos que serán utilizados en el estudio de los conflictos normati-vos. De manera genérica se podría decir que los conflictos normativosson problemas de aplicación de las normas que se manifiestan en lossistemas jurídicos, por lo cual resulta necesario conocer el entorno enque se producen, las razones por las cuales se verifican, así como distin-guir los casos en que éstos no se suceden realmente. En consecuencia,se revisarán los conceptos de derecho, sistema jurídico, norma, aplica-ción y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relación con losconflictos normativos.

Para la comprensión y análisis de los conflictos normativos es funda-mental partir de una concepción del derecho como sistema que permitaexplicar la forma en que las normas jurídicas se relacionan. La reflexiónsobre el significado de los conceptos de derecho, de norma y de validez,así como del funcionamiento del sistema jurídico, es relevante no sola-mente para explicar los conflictos normativos, sino también para descu-brir los alcances de la lógica deóntica2 en la identificación y resolución

7

1 El modelo de análisis que se propone en el presente capítulo ha sido expuestopreviamente para el análisis de las transiciones jurídicas; véase ‘‘Constitución, transicióny ruptura’’, en González, María del Refugio y López-Ayllón, Sergio (eds.), Transicionesy diseños institucionales, México, UNAM, 1998, pp. 49-81. El objetivo en este caso esservir de marco de referencia para los conflictos normativos exclusivamente, ya que paraello fue concebido originalmente.

2 Aquí se entiende la lógica deóntica en un sentido amplio, como la ciencia quese ocupa de los conceptos normativos de permisión, prohibición y obligación, y de losusos normativos del lenguaje, como lo hacen Alchourrón y Bulygin en Introducción ala metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 19.

de los conflictos normativos.3 Considero que para poder explicar cabal-mente el problema de los conflictos entre normas es conveniente realizaruna distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos con elobjeto de separar la estructura del contenido del derecho, para así poderexplicar la operatividad en el tiempo de las normas jurídicas. Calificar alderecho como un sistema implica hacer referencia a su funcionamientoen su descripción.

I. EL DERECHO COMO NORMATIVIDAD

La determinación del significado de un concepto como el de sistemajurídico no es dable, a menos que se explicite previamente el significadode los conceptos de sistema y de derecho, ya que constituye un términocomplejo. De tal forma que los elementos más relevantes de cada unode estos conceptos aporten las características para la identificación ycomprensión del concepto de sistema jurídico.

El significado del término derecho es por su ambigüedad uno de lostemas a los cuales se han dedicado más ensayos y reflexiones. No obs-tante, la ciencia jurídica no ha sido capaz de elaborar un concepto quesea aceptado genéricamente, aun cuando a la fecha existe un acuerdo ge-neral en relación con algunos aspectos fundamentales. Proponer un sig-nificado específico para este término es importante si se pretende com-prender la naturaleza y funcionamiento de un sistema jurídico. Esto sedebe principalmente a que la idea de sistema jurídico permitirá la elabo-ración de un marco teórico de referencia que responda a diversas inte-rrogantes relacionadas con los conflictos normativos.

Por razones de orden metodológico comenzaré por tratar de explicarqué es el derecho y cuáles son los elementos que conforme a la dogmá-tica jurídica contemporánea lo identifican como tal, para posteriormenteanalizar las normas, ya que como es sabido, los intentos por definir elderecho a partir de sus componentes han sido infructuosos. Uno de losprincipales problemas en torno a la determinación del significado del

8 CARLA HUERTA OCHOA

3 Para Tecla Mazzarese, las dos fuentes principales de problemas para considerara la lógica deóntica como una lógica de las normas jurídicas son la noción de normajurídica y la noción de validez (jurídica) sistémica, en ‘‘Deontic Logic as Logic of LegalNorms: Two Main Sources of Problems’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembrede 1991, p. 377.

término derecho es la diversidad de posturas relativas a la posibilidad desu definición, por lo que considero que la actitud adecuada es no inten-tar definirlo, sino partir de aproximaciones que con su desarrollo concre-ten y especifiquen el significado de este concepto.4 En consecuencia,más que proponer una definición del concepto de derecho, se intentaráestablecer su uso y funciones a través de la identificación de sus carac-terísticas distintivas. Como se mencionaba previamente, uno de los pro-blemas en la determinación de su significado radica en la ambigüedaddel término derecho, por lo que solamente se utilizará en el sentido denormatividad cuyo objeto es la regulación de conductas humanas. Sinembargo, no debe confundirse al derecho con la ley, que es una de susmanifestaciones, ni con el derecho positivo, ya que el concepto de dere-cho es más amplio, y una reducción tal podría conducir a la equivoca-ción.5 Otra dificultad consiste en la identificación de los contenidos delderecho, y aunque distintas teorías respecto del tipo de enunciados queconfiguran el contenido del derecho han sido elaboradas, se puede afir-mar que las normas constituyen su componente fundamental, por lo quetambién deben ser analizadas.

Desde la perspectiva lingüística es posible distinguir dos formas deaproximarse al derecho. Así por ejemplo, para Hart6 uno de los enfoquesposibles es desde la llamada ‘‘perspectiva interna’’, que corresponde a losórganos obligados a realizar la aplicación del derecho, así como a quie-nes usan las reglas como parámetros de su actuación y de los otros, porlo cual su interpretación resultaría obligatoria. En estos casos, la funcióndel lenguaje utilizado es prescriptiva. Kelsen hace una distinción similary denomina a este tipo de interpretación de las normas ‘‘auténtica’’,7 en

CONFLICTOS NORMATIVOS 9

4 Independientemente de que como Hermann Kantorowicz bien señala, la defini-ción no es una manifestación verídica, sino una proposición que sirve para entender; Ladefinición del derecho, Madrid, Revista de Occidente, 1964, p. 35.

5 En sentido objetivo, el derecho es el orden jurídico, es decir, la totalidad de lasprescripciones jurídicas que regulan las relaciones de un grupo de personas entre ellas orespecto de las autoridades o entre éstas; además, el concepto de derecho comprendeno solamente las normas expresas, sino también las derivadas. La ley, en cambio, cons-tituye solamente una parte de las prescripciones que se dirigen de manera vinculante aun número indeterminado de personas y que formalmente se identifica con su procesode creación; cfr. Creifelds Rechtswörterbuch, 10a. ed., Munich, C. H. Beck, 1990, pp.462 y 907.

6 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Ai-res, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 110-112.

7 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 345

virtud de su obligatoriedad y de la regulación jurídica de sus procedi-mientos de creación, ya que el resultado de la interpretación es conside-rado como una norma. La ‘‘perspectiva externa’’, en cambio, correspon-de según Hart, a la actividad realizada por el estudioso del derecho, opor un tercero interesado en saber cuál es el significado de las normas.El observador hace una evaluación de las reglas y conductas de otros, demodo que su interpretación carece de fuerza obligatoria. Es una descrip-ción o valoración del derecho, por lo que en este caso la función dellenguaje es meramente descriptiva. Los juristas o los estudiosos del de-recho cuando realizan una actividad interpretativa no legislan, por ello apesar de tratarse de una actividad cognoscitiva o justificatoria, es consi-derada como descripción del derecho en virtud de la función lingüísticade los enunciados que emiten. Es por ello que, para Kelsen,8 la interpre-tación que realiza un jurista debe ser considerada como ‘‘no auténtica’’,puesto que su tarea no es aplicar o crear derecho, sino conocerlo.

El derecho también puede ser analizado como institución, ya seacomo un sistema jurídico o como un conjunto de reglas válidas y efica-ces, o bien, como concepto, como un conjunto de ideas sobre lo que elderecho como institución es o debe ser.9 Así, el derecho como institu-ción podría ser entendido como un conjunto de normas jurídicas vincu-lantes estructurado como sistema, que mediante la facultad de sancionarsu incumplimiento, permite la realización de la conducta obligada aunen contra de la voluntad del sujeto obligado a través del ejercicio de lafuerza física organizada estatalmente. Como concepto,10 en cambio, po-


y ss.; id., Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México, Po-rrúa, 2000, p. 349.

8 Teoría pura del derecho, trad. de Moisés Nilve de la edición francesa de 1953,Buenos Aires, Eudeba, 1973, p. 170.

9 La Torre, Massimo, ‘‘Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivasdesde una perspectiva europea’’, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Ma-drid, núm. 16, septiembre-diciembre de 1993, p. 69.

10 Alexy propone el siguiente concepto: ‘‘El derecho es un sistema de normas que (1)formula una pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que per-tenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, comoasí también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitucióny que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extre-madamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos norma-tivos en los que se apoya el procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene queapoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección’’. De esta manera elabora una de-

dría resultar interesante para la presente investigación mencionar la de-finición preliminar propuesta por Hermann Kantorowicz en La defini-ción del derecho, la cual establece que ‘‘el derecho es un cuerpo de nor-mas que tiene como finalidad la prevención o la ordenada solución deconflictos’’,11 aun cuando aquí el término ‘‘conflicto’’ es utilizado en unsentido más amplio.

Finalmente, y en virtud de la cantidad de alternativas que ofrece lateoría del derecho en relación con la definición de su objeto, resulta per-tinente aclarar que el análisis de los sistemas normativos para la elabo-ración de las herramientas necesarias para la identificación y solución delos conflictos normativos, se realizará desde la perspectiva dogmática,como conjunto de enunciados relativos a su estructura, operatividad,propiedades o significado, en virtud de que no se estudiará un sistemajurídico específico.

Con el objeto de apuntar la relevancia de concebir al derecho comosistema y aun cuando Kelsen no distingue entre sistema y orden jurídi-cos, quizá se podría comenzar por hacer referencia a los conceptos dedinámica y estática jurídicas,12 ya que la distinción hecha por Kelsenproporciona dos medios distintos de reconstrucción del material jurídi-co.13 La teoría dinámica concibe al derecho en movimiento en virtud delconcepto de facultad legislativa y se ocupa de la producción normativa.Desde esta perspectiva es posible explicar la estructura del sistema jurí-dico y la forma en que las normas que lo integran se relacionan. La teo-ría estática, en cambio, explica el derecho a partir del análisis de la nor-


finición jurídica que incluye la validez del derecho. El concepto y la validez del derecho,2a. ed., trad. de J. M. Seña, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 123. Como se verá posterior-mente en el tercer apartado del presente capítulo, esta definición es equivalente a la deorden jurídico entendido como derecho aplicable.

11 Kantorowicz, Hermann, op. cit., nota 4, p. 44.12 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, capítulos IV y V, pp. 114-282; id., Teo-

ría pura del derecho, cit., nota 7, pp. 82 y 83, capítulos IV y V, pp. 123-283.13 Raz señala que si bien se trata de dos principios de individuación diferentes que

se aplican a materiales jurídicos distintos, Kelsen termina por asimilarlos al proyectaruna de las clasificaciones dentro de la otra con el objeto de salvar la cualidad de normasde todas las disposiciones jurídicas. Además considera que Kelsen se equivoca al prefe-rir el principio estático, ya que solamente el principio dinámico de individuación permitedescribir la estructura interna del sistema jurídico basada en relaciones genéticas; El con-cepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría del sistema jurídico, trad. deRolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1986, pp. 139 y ss.

ma y la coacción, de los conceptos jurídicos fundamentales. De tal ma-nera que se podría pensar que la noción de estática corresponde a la dederecho como normatividad, y la de dinámica a la de sistema jurídico.Por lo que el concepto de derecho entendido como orden, corresponde aun tipo de normatividad que tiene ciertas características o propiedadescomunes a todos los conjuntos normativos de carácter jurídico. Mientrasque el concepto de sistema jurídico refleja la forma en que el derecho seorganiza, estructura y regula sus procedimientos de modificación deconformidad con las reglas y los principios previstos en sus disposicio-nes y que determinan su funcionamiento. En resumen, se podría hablarde una visión estática cuando se describe al derecho como contenido,como un tipo específico de normatividad, incluyendo los conceptos jurí-dicos, las instituciones y las normas, y de una visión dinámica si se des-cribe al sistema jurídico como estructura, identificando sus reglas yprincipios de operación y cambio.

Esta primera diferenciación permite analizar el derecho como siste-ma, un segundo paso consiste en distinguirlo de otros sistemas normati-vos a través de la identificación de ciertas propiedades relevantes. Espreciso comenzar por señalar que el análisis estructural de las normasdebe ser descartado como método para lograr dicho objetivo, ya que lasnormas se identifican por su pertenencia a un sistema y de él derivansus propiedades. En consecuencia, la determinación a priori de la es-tructura de la norma jurídica no sirve para tipificar o diferenciar al sis-tema jurídico, pero su análisis servirá posteriormente como herramientapara la identificación de las normas y la determinación de la existenciade los conflictos normativos.

Un primer intento para individualizar el derecho puede ser a través dela identificación de un elemento característico propio del mismo, peroausente en otros tipos de normatividad, así por ejemplo, Kelsen14 sostie-ne que la sanción coactiva es distintiva del derecho.15 Para él, la coac-


14 Kelsen, Reine Rechtslehre (primera edición de 1934), Darmstadt, Scientia Ver-lag Aalen, 1985, passim; id., Teoría pura del derecho, cit., nota 8, pp. 70 y ss; id., Teo-ría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez, México, UNAM,1988, capítulo II, passim.

15 También Raz considera que la sanción y el uso de la fuerza son característicosdel derecho, y que incluso en una sociedad de ángeles pueden ser necesarios para ase-gurar la coordinación. Razón práctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 184 y 185.

ción significa la posibilidad del uso de la fuerza física para exigir elcumplimiento de una obligación. En términos jurídicos, esta fuerza ca-racterística es la coercibilidad, puesto que el ejercicio de la coacción selegitima a través de su legalidad. Kelsen consideraba a la coaccióncomo una propiedad de las normas, sin embargo, debe entenderse másbien como una característica del sistema jurídico.

De manera que si bien es cierto que esta tesis se centra en un aspectocuya relevancia es innegable, como es la coacción y la obligatoriedaddel derecho que de ella deriva, considerar solamente esta propiedad re-fleja una apreciación limitada del derecho. Es por ello que esta tesis hasido fuertemente criticada, principalmente desde dos puntos de vista: elprimero por considerar a la sanción como acto coactivo,16 como un cas-tigo, como en el derecho penal por ejemplo; y el segundo, por afirmarque todos los enunciados normativos llevan aparejada una sanción ensentido coactivo.17 Sin embargo, esto se debe en parte a una lectura par-cial de la tesis de Kelsen, la cual, por el contrario, debe ser entendida demanera integral, ya que Kelsen consideraba al derecho como un sistemade normas.18 Así, en virtud de la unidad del sistema jurídico es posibley necesaria la vinculación e interrelación de las normas, por lo que paraKelsen, la tesis de la ‘‘norma no independiente’’19 permite que los enun-ciados normativos sean concebidos como normas jurídicas en sentidoestricto, aun cuando no tengan una sanción coactiva por estar conecta-dos a otros que sí la prevén. Lo anterior, aunado a la redefinición deltérmino sanción en un sentido más amplio como consecuencia jurídica,20


16 Según Raz debe distinguirse entre el uso de la fuerza y las sanciones, aun cuan-do en ocasiones coincidan, sobre todo porque no toda consecuencia jurídica (sanción)implica la realización de una medida de ejecución (uso de la fuerza) para asegurar elcumplimiento del derecho; ibidem, p. 183.

17 En relación con la sanción coactiva, Rupert Schreiber señala que mientras quela explicitación de los elementos de la norma jurídica es una cuestión de análisis lógico,si la sanción es un elemento necesario de las normas jurídicas es en cambio una pregun-ta que excede el objeto del análisis lógico; Die Geltung von Rechtsnormen, Berlín-Hei-delberg-Nueva York, Springer Verlag, 1966, pp. 24 y 25.

18 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, Editora Nacional, 1981, p. 94.19 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss., y Teoría pura del

derecho, cit., nota 7, pp. 67-70.20 Karl Engisch define a la consecuencia jurídica como derechos (incluso autori-

zaciones) y obligaciones, y señala que no toda consecuencia jurídica implica la realiza-ción de un acto coactivo; Introducción al pensamiento jurídico, trad. de Ernesto GarzónValdés, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, pp. 28-31.

es decir, derechos y obligaciones, diverso del de sanción entendido ex-clusivamente como acto coactivo, permitiría afirmar que la estructura decada norma del sistema prevé una sanción (consecuencia jurídica). Ade-más sería posible sostener que cada norma está vinculada, de un modo máso menos directo, a un acto coactivo, lo cual se funda en el presupuestode la unidad del sistema jurídico que permite que las normas se relacio-nen entre sí. La idea de sistema establece esta posibilidad y determina elfuncionamiento de las normas jurídicas, y además confirma su carácterprescriptivo.

Entonces, un sistema normativo es calificado como jurídico solamen-te si incluye normas que prescriben actos coactivos, ya que la ausenciade la coerción, y por lo mismo de un sistema de aplicación y de ejecu-ción de la sanción, así como del establecimiento de un monopolio de lafuerza, reduciría la eficacia del derecho como normatividad. Estos ele-mentos son considerados propios del derecho, ya que refuerzan su carác-ter obligatorio, indispensable para calificar un sistema normativo comojurídico. De lo contrario, al carecer de obligatoriedad asumiríamos quelas conductas deseadas se realizarían voluntariamente y entonces, o bienpresuponemos una ‘‘comunidad de ángeles’’,21 o resultaría superfluo re-gular conductas que son cumplidas espontáneamente.22

Hart,23 por su parte, llega a la conclusión de que la distinción entrederecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho contienediferentes tipos de normas, ya que no solamente prescribe conductas(normas primarias), sino que también prevé una serie de normas que serefieren a esas normas y a los órganos de creación y aplicación (normassecundarias). Dentro de esta segunda clase se encontrarían: la regla dereconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen alsistema; la regla de cambio, que establece los órganos y los procedi-mientos de creación normativa, fundamental en virtud de la dinámicadel derecho, y la regla de adjudicación, que establece los órganos y pro-cedimientos de aplicación. Sin embargo, desde mi punto de vista, esta


21 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford at the Clarendon Press, 1961, p.192; id., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 242.

22 Raz se expresa en este mismo sentido en Razón práctica y normas, cit., nota15, pp. 184-187, y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho;ensayos sobre moral y derecho, 2a. ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México,UNAM, 1985, capítulos XII y XIII.

23 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 101.

clasificación no implica la supresión del carácter prescriptivo de las nor-mas secundarias, ya que ambos tipos de normas tienen la misma estruc-tura lógica y son obligatorias. El objetivo de la distinción es apuntar elhecho de que en los sistemas jurídicos existan normas que se refieren alpropio sistema, ya que otros tipos de normatividad solamente establecennormas que se dirigen a los individuos. Esta distinción aunque en unsentido distinto, ya que se refieren al sujeto normativo a quienes se diri-gen los enunciados normativos, también la hacen Alchourrón y Bulygincuando diferencian las normas que se dirigen al juez de las que se diri-gen a los particulares, aunque consideran que se trata de sistemas que seinterrelacionan.24 Esta distinción tampoco priva de su carácter prescrip-tivo a las normas que integran el sistema del juez, ya que según los au-tores citados, tanto las normas de competencia como las normas que es-tablecen obligaciones y prohibiciones constituyen normas de conductapara el juez.

La relevancia de la distinción hecha por Hart reside en que destaca elcarácter sistémico y dinámico del derecho, sobre todo en virtud de lasreglas de cambio, conocidas tradicionalmente como fuentes del derecho.Éstas se refieren a la posibilidad del derecho de autorregular sus proce-sos de creación, lo cual se puede predicar incluso de la regla de reco-nocimiento, puesto que su naturaleza es también la de una fuente dederecho. Por su parte, las reglas de adjudicación en la medida en queposibilitan la creación de normas individualizadas mediante la aplica-ción del derecho, apuntan también hacia una de las características distin-tivas del derecho más relevantes: su dinámica, es decir, su capacidad demodificación y adecuación de conformidad con sus propias reglas envirtud de su carácter autopoiético.25 Para Hart la institucionalización delderecho es una consecuencia de la existencia de normas secundarias queestablecen las autoridades y los órganos y procedimientos de aplicaciónque proveen a las sanciones centralizadas del sistema, lo cual constituye


24 Hablan así del sistema del juez o secundario y el sistema del súbdito o sistemaprimario, en Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971, pp. 144-155, y en Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 205, 208 y ss.

25 Sobre el carácter autopoiético del derecho véase Teubner, Günther, Recht alsautopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989; id., Autopoietic Law: A New Ap-proach to Law and Society, en Teubner, Günther (ed.), Berlín, Walter de Gruyter, 1988;Luhmann, Niklas, ‘‘El enfoque sociológico de la teoría y la práctica del derecho’’, Teo-ría de los sistemas sociales (artículos), México, Universidad Iberoamericana, 1998, pp.135-153.

otro factor característico del derecho.26 Esto es así porque, para él, elderecho es una unión compleja de normas primarias y secundarias quedeterminan las relaciones de las autoridades con las normas secunda-rias,27 no obstante, Hart señala que a pesar de que esta unión se encuen-tra en el centro del sistema jurídico, no es el todo.28

Por lo tanto, el derecho no puede ser tipificado tomando en conside-ración sólo una de sus características, sino que se deben considerar la re-gulación de sus procesos de cambio, de las condiciones del uso de lafuerza, de los órganos centralizados de aplicación de las normas a casosindividuales, así como de la ejecución de medidas coactivas, de tal for-ma que todos los órganos del Estado recurran al mismo aparato coerci-tivo, creando así un monopolio legítimo del uso de la fuerza que garan-tice el ejercicio de los derechos y permita el control del derecho mismo.

Finalmente es necesario considerar que en virtud de su dinámica, yaque constituye una propiedad característica del derecho que deriva de lanaturaleza del objeto que regula, las conductas humanas, los conceptosde derecho y sistema se relacionan. Así, el derecho es entendido comoun tipo de normatividad que opera como un sistema, y cuya estructurano solamente permite sino que implica la interrelación de sus normas.De tal forma que se podría decir de manera preliminar, ya que el temaserá abordado en el tercer apartado del presente capítulo, que el concep-to de sistema jurídico se refiere más que al contenido del derecho, a suestructura, a su dinámica, al modo en que operan y se relacionan susnormas y, por lo mismo, a la forma en que se aplican para la soluciónde conflictos de intereses tomando en consideración su funcionamientocomo unidad. En síntesis, se podría decir que el concepto de sistema ju-rídico representa una forma de ser o de organizarse del derecho que re-fleja su estructura y operatividad.


26 Según Raz, los sistemas institucionalizados se caracterizan por sus elementosestructurales, los cuales derivan principalmente de las normas que establecen órganosprimarios y de aquellas que estos órganos están obligados a aplicar; Razón práctica ynormas, cit., nota 15, p. 174.

27 Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 21, pp. 91 y 96, y El conceptode derecho, cit., nota 6, pp. 101 y ss.

28 Ibidem, pp. 121 y 123 y 96, respectivamente.

II. ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Epistemológicamente es posible concebir al derecho como un lengua-je especial29 de las reglas de conducta que pretenden ciertos objetivospara una determinada comunidad en un espacio físico y temporal deli-mitado; normas que se relacionan entre sí de un modo especial. Sin em-bargo, este lenguaje dista de ser claro, por lo que requiere de la teoríageneral del derecho para ser descifrado. Además existen otros obstácu-los para comprender el derecho que derivan del hecho de que éste seexpresa mediante un lenguaje natural, lo cual dificulta la comprensiónde los textos normativos. Por otra parte, si bien es cierto que las normasson los elementos primarios del derecho, éstas no son evidentes, dadoque se expresan a través de oraciones que deben ser interpretadas. Por lotanto, es oportuno hacer una distinción entre los distintos niveles dellenguaje en que se manifiestan los contenidos jurídicos.30 Así, es nece-sario distinguir entre la norma, el enunciado normativo y la proposiciónnormativa,31 que corresponden respectivamente al lenguaje objeto quees del que se habla, al metalenguaje, que es el lenguaje con el que sehabla del primero, y al metametalenguaje, que es un metalenguaje desegundo grado que se refiere a este último.32


29 Así, José Juan Moreso señala que se acostumbra pensar que el lenguaje del de-recho es un lenguaje de tipo prescriptivo, por lo que sus componentes (normas principal-mente) no son susceptibles de verdad o falsedad. ‘‘Lenguaje jurídico’’, Enciclopedia Ibe-roamericana de Filosofía, Madrid, Trotta, 1995, p. 107. Existen objeciones a estaconcepción como por ejemplo la de Roberto Vernengo, quien realiza una en ‘‘El discur-so del derecho y el lenguaje normativo’’, Isonomía, México, núm. 4, abril de 1996, pp.87-95.

30 Von Wright, Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de Pedro GarcíaFerrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 109 y ss.

31 En el presente trabajo se les confiere a dichos términos una connotación espe-cífica que es la mayormente aceptada, ya que generalmente son utilizados en sentidosdiversos tanto por los autores como por sus traductores en los diferentes textos relativosal tema, y a pesar de que la distinción se hace, no existe consenso respecto de la termi-nología. Esta distinción es sumamente relevante para la lógica deóntica, así como parala lógica de las normas; véase Lindahl, Lars, ‘‘Norms, Meaning, and Legal Predicates’’,en Garzón Valdés, E. et al. (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory, Fests-chrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlín, Duncker & Humblot,1997, pp. 293-295.

32 Sobre los niveles y funciones del lenguaje, véase Comanducci, Paolo, Razona-miento jurídico. Elementos para un modelo, trad. de Pablo Larrañaga, México, Distribu-ciones Fontamara, 1999, pp. 27-29, y Schreiber, Rupert, Lógica del derecho, 3a. ed.,trad. de Ernesto Garzón Valdés, México, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 18.

Esta distinción es fundamental, ya que las normas no son entidadesfácticas, por lo que pueden ser consideradas como ideales o semánticas,pertenecen al mundo normativo del deber ser, no del ser, en consecuen-cia serán consideradas como entidades deónticas. Como tales, poseenuna especial manera de relacionarse, lo cual empero, no constituye elcriterio definitorio de su carácter jurídico, puesto que no sirve para dis-tinguir entre los distintos tipos de normas. Las normas jurídicas se dife-rencian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribui-das en razón de su pertenencia a un sistema jurídico, y de éste derivatambién su estructura formal.

En congruencia, se adopta una concepción semántica de norma cuyopunto de partida es la distinción entre norma y enunciado normativo,pues como bien señala Alexy,33 esto permite distinguir entre el conceptode norma y el concepto de su validez, ya que si el concepto de validezfuese incorporado al de norma, no se podría afirmar que una norma noes válida. Así, un enunciado expresa una norma, por lo que la norma sepuede concebir como el significado del enunciado normativo.34 De talforma que para conocer una norma, lo que se necesita identificar es unaentidad semántica, es decir, un contenido de significado que incluya unamodalidad deóntica.

La norma establece una conducta como obligatoria, prohibida o per-mitida; estas conductas se caracterizan por los operadores deónticos: O,F y P respectivamente, siendo éstas las formas básicas de deber y depermisión. La permisión presenta una peculiaridad que radica en quepuede ser interpretada de distintas maneras, en sentido amplio como li-bertad de acción o elección, y en sentido restringido como posibilidadfáctica, pero es considerada un tipo de deber porque puede ser entendidacomo una obligación de no intervención, de no impedir la realización deuna conducta permitida. Los enunciados normativos expresan las nor-mas a través del lenguaje en que se redactan los textos normativos,35 y


33 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto GarzónValdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 50 y ss.

34 Según Ilkka Niiniluoto, decir que la norma es el contenido o significado de unenunciado normativo constituye más bien una afirmación interpretativa; ‘‘Norm Proposi-tions Defended’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembre de 1991, pp. 367-373.

35 Paulson considera que las normas en sentido estricto a pesar de ser fenómenosextralingüísticos se expresan normalmente mediante un lenguaje; ‘‘Zum Problem derNormkonflikte’’, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, núm. 4, 1980, p. 490.

las proposiciones normativas finalmente, se refieren a los enunciadosnormativos, son el lenguaje propio de la ciencia jurídica que describe alderecho.36

El enunciado normativo es una formulación lingüística cuyo signifi-cado son las normas jurídicas, no obstante, la función del lenguaje esprescriptiva. Las proposiciones normativas, en cambio, son las oracionesque describen el derecho de conformidad con determinados criterios,como por ejemplo validez, justicia, algún valor, etcétera. Si se retoma ladistinción hecha por Hart entre el punto de vista interno y el externo, sepodría decir que el resultado de la interpretación cuando es realizada porla autoridad competente se expresa mediante un enunciado normativo,por lo que produce una modificación en el sistema jurídico. En el casode la perspectiva externa, las opiniones que emite el estudioso del dere-cho por ejemplo, tienen un carácter descriptivo en su calidad de propo-siciones normativas. Este tipo de interpretación adquiere valor jurídicosolamente en la medida en que el propio derecho le reconoce autoridadde fuente primaria o secundaria37 a la doctrina, pudiendo convertirse asíen un enunciado normativo con carácter prescriptivo.

Existen otras formas de identificar las normas, por lo que también se-ría posible utilizar el criterio propuesto por Laband38 que consiste endistinguir entre el aspecto formal, que se refiere a los órganos y proce-sos de creación, y el material, relativo al contenido de la norma, es de-cir, a que debe contener reglas de derecho, órdenes o prohibiciones. Estaclasificación permite concluir que las normas no se distinguen por suscontenidos, sino solamente por sus procesos de elaboración. De tal for-ma que no es la materia o, en otras palabras, las conductas reguladas loque hace jurídica a una norma, sino su modo de creación. Sin embargo,


36 Kelsen distingue entre norma jurídica (Norm) y proposición normativa (Rechts-satz), la primera tiene una función prescriptiva, la segunda descriptiva, pero como lasnormas solamente pueden ser válidas o no, las proposiciones normativas deben ser enun-ciados de validez. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979,p. 123, y Reine Rechtslehre, cit., nota 7, p. 73. El término Rechtssatz fue traducido alespañol como enunciado de derecho: Teoría pura del derecho, cit., nota 7, pp. 84-88.

37 Con el término de fuentes primarias me refiero a aquellos procedimientos decreación de normas jurídicas generales previstos en la Constitución, y con el de fuentessecundarias a otras formas de creación, de aplicación supletoria o de interpretación esta-blecidas como obligatorias en una norma secundaria, véase capítulo quinto, apartado IV, 3.

38 Laband, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tübingen, Mohr, 1914,vol. 2, capítulo 6, p. 62.

también es necesario que el enunciado establezca una obligación, unaprohibición o un permiso, pues es esto lo que permite atribuirle el cali-ficativo de normativo.39 Pero si bien ésta es una condición necesaria, noes suficiente para calificar al enunciado como norma jurídica.

Por otra parte, de la pertenencia de las normas al sistema jurídico sederivan ciertas características que permiten distinguir a las normas jurí-dicas, una de ellas es su estructura. Mediante el análisis estructural delas normas, ya sea utilizando, por ejemplo, los criterios de Fritz Schreier40

o, bien, de Georg Henrik von Wright41 para establecer las relaciones en-tre las normas e identificar los elementos característicos de los enuncia-dos normativos, o realizando un análisis lógico como lo hace Lars Lin-dahl,42 se puede establecer que la imputación, la ley de la causalidadnormativa y la relación necesaria de atribución de la consecuencia jurí-dica a la materialización del supuesto, son propiedades exclusivas de lasnormas jurídicas.43 Pero para ello se requiere de la previa identificacióndel propio sistema jurídico.

Para efectos del análisis y reformulación de las normas además es re-levante rescatar la caracterización tradicional del derecho según su natu-raleza, en virtud de la cual le son atribuidas las siguientes propiedades:exterioridad, bilateralidad, coercibilidad y heteronomía.44 Estas últimastres características se relacionan entre sí en virtud de la estructura delderecho como sistema normativo, ya que la obligatoriedad de las normasjurídicas y la posibilidad de su ejecución tienen un origen distinto al su-jeto regulado. La bilateralidad entendida como la correlatividad de tododerecho con una obligación es una característica importante, ya que a


39 Según Rupert Schreiber la auténtica parte normativa de los enunciados jurídicosradica en la modalidad que corresponde a este tipo de entidades lingüísticas; ‘‘Deontis-che Logik und Geltungstheorie (die Deskriptionsthese in der deontischen Logik)’’, enConte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, AkademischeVerlagsgesellschaft Athenaion, 1977, p. 169.

40 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, trad. de Eduar-do García Máynez, México, Editora Nacional, 1975, pp. 145-206.

41 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 30, pp. 87 y ss.42 Véase Position and Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht, Holanda, D.

Reidel Publishing Company, 1977.43 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 14, p. 22; Reine Rechtslehre, cit., nota 7,

pp. 40, 79 y ss.; Teoría pura del derecho, cit., nota 8, pp. 16 y ss.; Teoría pura delderecho, cit., nota 7, pp. 90 y ss.; García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio delderecho, México, Porrúa, 1977, pp. 174-176.

44 García Máynez, Eduardo, op. cit., nota anterior, pp. 15-24.

partir del análisis de un enunciado normativo se hace manifiesta la exis-tencia de una o varias normas que se encuentran referidas a distintos su-jetos normativos, las cuales pueden ser denominadas ‘‘normas deriva-das’’, pues proceden de la realización de una inferencia lógica, auncuando se trata más bien de una lógica propia del derecho, delimitadapor las reglas de cada sistema jurídico específico.

Finalmente, para realizar el análisis de una norma debe tomarse enconsideración que la estructura gramatical del enunciado normativo nonecesariamente coincide con la estructura lógica de la norma. Al realizarun análisis estructural de los enunciados normativos de un determinadoorden jurídico, se puede evidenciar cómo en cada uno de ellos se pue-den encontrar ya sean diversas normas o, bien, partes de ellas. Su es-tructura se integra en el siguiente orden por el supuesto, la cópula y lasanción.45 El supuesto de hecho se define como la abstracción de la rea-lidad regulada, y lo integran los elementos que conforman la conducta oestado de cosas que se regula. La cópula es el nexo verbal mediante elcual se realiza la imputación de la sanción cuando se materializan loshechos previstos en el supuesto, en ella se encuentra el operador deónti-co. La sanción, finalmente, no es otra cosa sino la consecuencia jurídicaprevista, es decir, derechos u obligaciones.

Es debido a la unidad del sistema y al presupuesto de su plenitud her-mética que se puede afirmar que todas sus normas tienen esa estructura.Así resulta que la obligatoriedad de las normas deriva de la estructurade las normas jurídicas, que es consecuencia de su pertenencia al siste-ma jurídico. De tal forma que es posible encontrar enunciados normati-vos que contienen una o varias normas, o bien normas cuyos componen-tes se encuentran en diversos enunciados normativos. Visto desde estaperspectiva, todos los enunciados normativos que establecen un deberser son obligatorios, por lo que se puede considerar que el derecho sola-mente contiene normas, es decir supuestos, con carácter prescriptivo que


45 Para Rupert Schreiber la estructura de la norma jurídica se integra por el su-puesto, la cópula y la sanción, siendo la implicación la forma lógica de la norma jurí-dica; Die Geltung von Rechtsnormen, cit., nota 17, pp. 9 y ss. Véase, también, Larenz,Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 4a. ed. (1979), trad. de M. RodríguezMolinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Engisch, Karl, op. cit., nota 20, pp. 46-52;Kelsen, Teoría pura del derecho, cit., nota 18, p. 48. En ‘‘Die Idee des Naturrechtes’’,Kelsen señala que el supuesto de hecho es la condición que se vincula a través del ‘‘de-ber’’ a la consecuencia; Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag,1968, p. 252.

se relacionan con consecuencias jurídicas. De manera que todas sus dis-posiciones son prescriptivas,46 aun las incorrectamente denominadas‘‘definiciones jurídicas’’, ya que la función de este tipo de normas es en-lazar los conceptos jurídicos con consecuencias jurídicas e incluso conuna sanción/acto-coactivo.47

Así, a partir del análisis de la estructura de las normas jurídicas, sepodría considerar que no es del todo correcta la afirmación de Alchou-rrón y Bulygin48 en relación con el contenido del derecho, ya que afir-man que en el derecho existen diversos tipos de enunciados, entre loscuales se encuentran algunos que a pesar de formar parte del sistemajurídico carecen de carácter normativo.49 La apreciación de que puedenexistir enunciados sin carácter normativo no es exclusiva de los autoresmencionados.50 Esta percepción se funda en el hecho que en los siste-mas jurídicos frecuentemente se encuentran enunciados que difícilmenteparecen reformulables como normas en sentido estricto. El problema nose resuelve solamente con la realización del análisis estructural de la


46 Von Wright, Georg Henrik, ‘‘Ser y deber ser’’, en Aarnio, Aulis et al. (comps.),La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, colección Derecho-Filosofía delDerecho, p. 105.

47 Lars Lindahl en ‘‘Norms, Meaning, and Legal Predicates’’ (cit., nota 31, p. 297)señala que ‘‘There is no doubt that a legal definition occurring in a code, is a stipula-tion’’. Lindahl utiliza el término ‘‘stipulation’’ para referirse tanto a las normas genera-les como a las denominadas individualizadas.

48 Su opinión se funda en el criterio de identificación del sistema que utilizan: ‘‘Anormative set is a set of sentences such that among its consequences there are somesentences that correlate cases with solutions. Every normative set which contains all itsconsequences will accordingly be called a normative system’’. Normative Systems, cit.,nota 24, pp. 54, 55, 58 y 69. Para ellos, las normas son los enunciados que correlacionancasos (circunstancia en que interesa saber si una acción está permitida, ordenada o pro-hibida por un sistema normativo) con soluciones (las respuestas que el sistema emite);Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 37, 52, 71, 72, 86 y ss.

49 Alchourrón y Bulygin mencionan 3 tipos básicos: los enunciados que prescri-ben un acto coactivo; los que ordenan, prohíben o facultan y permiten, pero no estable-cen un acto coactivo (en este grupo incluyen las normas de competencia), y los que noson enunciados normativos y no tienen efectos normativos que pueden ser de 2 clases:los que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como las normas defini-torias y las derogatorias (enunciados que a mi parecer son normas jurídicas que prescri-ben conductas que se refieren a sujetos normativos específicos y que en caso de su in-fracción tienen consecuencias jurídicas), y los que no tienen influencia alguna y cuyaeliminación sería deseable; Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 106 y 107.

50 Atienza y Ruiz Manero basados en la definición de norma que proponen, afir-man que no todos los enunciados de un sistema son normas; Las piezas del derecho.Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 54 y ss.

norma para su identificación, ya que parte de la confusión radica en laausencia de una concepción adecuada de sistema. Por otra parte, comose mencionó previamente, es importante para comprender el funciona-miento del sistema, que la sanción no sea concebida exclusivamentecomo acto coactivo, sino como consecuencia jurídica, ya que todo pre-cepto jurídico debe generar derechos u obligaciones.

De tal forma que no son las normas las que califican al sistema comojurídico, aun cuando posean una estructura particular que las distinguede las de otros sistemas normativos y de la ley de la causalidad jurídicaque les confiere esa especial operatividad en función de la cual la con-secuencia jurídica se imputa inexorablemente al sujeto al materializarseel supuesto de hecho. Por el contrario, la estructura propia de la normajurídica deriva de su pertenencia al sistema jurídico. En consecuencia,resulta relevante determinar el criterio de pertenencia de las normas ysus efectos en el sistema jurídico.

III. EL SISTEMA JURÍDICO

A continuación se intentará hacer una descripción del significado delconcepto de sistema jurídico con el objeto de proponer una noción quehaga posible determinar las formas en que las normas se relacionan. Elmodelo que se describe a continuación se basa principalmente en lo ex-puesto por Alchourrón y Bulygin en Sobre la existencia de las normasjurídicas,51 donde al referirse a la noción de sistema normativo estable-cen que:

un sistema dinámico de normas no es un conjunto de normas, sino unasecuencia de conjuntos: en cada momento temporal el conjunto de normasque pertenecen al sistema es distinto (donde por ‘‘momento temporal’’ en-tendemos el momento en que se produce algún acto que incorpora unanorma al sistema o elimina una norma del sistema, o ambas cosas a lavez). Lo que permanece invariable y permite hablar del mismo sistema (esdecir, lo que le da identidad al sistema) son los criterios de identificaciónde las normas que pertenecen al sistema en cada momento... (M)ientraslos criterios de identificación permanecen idénticos, se trata del mismosistema normativo. Lo cual no excluye, ciertamente, que la aplicación de


51 México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 61-63.

los mismos criterios de identificación en distintos momentos temporalespermitirá identificar distintos conjuntos de normas como pertenecientes alsistema.

En resumen se podría decir que para los autores citados, un sistemanormativo es un sistema dinámico que se describe como una secuenciade conjuntos de normas relativizables temporalmente, y que cada vezque se introduce o elimina una norma, el conjunto de normas es distinto,pero el sistema sigue siendo el mismo, mientras los criterios de identifi-cación de las normas no varíen.

La razón por la cual he optado por la propuesta de la obra citada, yno por la contenida en Introducción a la metodología de las cienciasjurídicas y sociales, se debe por una parte a la claridad en la explicacióndel modelo, y por otra, a la forma en que las definiciones son utilizadaspor Alchourrón y Bulygin, principalmente por la noción de sistema, susmodos de operación y por las propiedades que le atribuyen al mismo.Pero sobre todo, por el hecho de que si el sistema jurídico es dinámico,no puede relativizarse temporalmente como afirman, sino que más biensería un conjunto ordenado de normas lo que se podría identificar en unmomento temporal definido. De modo que para hacer la distinción con-ceptual se podría emplear el término orden jurídico para su identifica-ción. Por otra parte, el concepto de sistema jurídico implica una cons-trucción lógica que cuenta con una base normativa y unas reglas deinferencia fundamento de su dinámica, mientras que el concepto de or-den jurídico sirve para identificar un conjunto de normas jurídicas apli-cables.

Además, Alchourrón y Bulygin52 enuncian cinco cláusulas para expli-car el significado de la definición de orden, que considero correspondena la idea de sistema jurídico elaborada a partir de la concepción tradicio-nal de sistema. La primera de estas cláusulas es, para los autores cita-


52 Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 81 yss.; ideas que desarrollan también en ‘‘Sobre el concepto de orden jurídico’’, Análisislógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 393-407, yque Eugenio Bulygin explicó también en el seminario sobre ‘‘Los problemas lógicos delos sistemas normativos’’ impartido en México en el ITAM en agosto de 1991, inédito.A continuación, al hacer referencia al trabajo de estos autores se conservan los términosutilizados por ellos y entre paréntesis se indican los que considero más adecuados deconformidad con las explicaciones que se encuentran en los numerales 1 y 2 de estemismo apartado.

dos, un primer sistema, sus normas son los axiomas o puntos de partida.En mi opinión, así se representa tanto al sistema como al orden, ya queel conjunto de enunciados coincide en un primer momento. Si pensamosen la Constitución originaria y ésta es la base del sistema, forma partede él y es aplicable en todo momento a pesar de sus cambios en el tiem-po por contener las reglas de inferencia del sistema, esta primera cláu-sula indica la correspondencia del término sistema al todo, pues incluyeno sólo la base sino también todas sus consecuencias, más que a sus‘‘partes’’, aun cuando éstas también operan internamente de manera sis-temática. Desde el punto de vista del derecho positivo, el carácter axio-mático de las primeras normas deriva de la necesidad de no cuestionarsu validez.

La segunda cláusula se traduce en una regla de creación que prevé laforma como se introducen nuevas normas al orden; o mejor dicho al sis-tema, en mi opinión, aun cuando al generar una nueva norma se intro-duce simultáneamente en ambos. Esta cláusula constituye un criterio depertenencia. La tercera establece que las normas derogadas dejan de per-tenecer al sistema (orden), lo cual indica un criterio de aplicación. Lacuarta es la cláusula de supervivencia que implica la continuidad y per-manencia de las normas no derogadas de un sistema (orden) a otro. Porúltimo, Alchourrón y Bulygin enuncian la cláusula deductiva, que esta-blece que todas las consecuencias lógicas forman también parte del sis-tema.

Estas cinco cláusulas sirven para determinar la pertenencia de las nor-mas, para establecer criterios de validez y afirmar la unidad del sistema.Pero si ha de ser estimado como dinámico, no es posible atribuir estecarácter al orden jurídico, ya que se estaría definiendo por el criterio devigencia y en consecuencia tendría que estar temporalmente relativiza-do. Por lo tanto, sería estático, y el conjunto de normas que lo integrano podría cambiar, sino que sería sustituido por otro conjunto de normascada vez que se modificara una de sus normas, y estos órdenes jurídicosforman parte de la secuencia que integra el sistema. De tal forma que alser dinámico el sistema, sus normas permanecen en él, a pesar de loscambios, y forma la misma unidad a menos que su norma primaria seasustituida.


La posibilidad de analizar las relaciones entre las normas requiere dela distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicos,53 ya queasí la diferencia entre pertenencia y vigencia no solamente queda expli-cada de manera clara, sino que permite definir la operatividad de lasnormas jurídicas, principalmente en el tiempo. En consecuencia, a partirde este momento, los términos sistema y orden jurídicos no serán utili-zados como si fuesen sinónimos. La intención es que estos términos re-flejen la operatividad de las normas, así como la relación entre dinámicay legalidad, con el objeto de resolver una primera duda en cuanto a laaplicabilidad de las normas en un caso dado.

Si bien esta idea no es nueva, la considero de gran utilidad para elanálisis de los conflictos normativos, por lo que considero necesarioabundar en el tema y hacer algunas precisiones. No solamente Alchou-rrón y Bulygin han trabajado en esta distinción; Raz, por ejemplo, hacela distinción entre sistema jurídico y sistemas jurídicos momentáneos,54

cuya existencia supone. Esta propuesta es similar a la distinción entreorden y sistema jurídicos hecha por Alchourrón y Bulygin, y a la que sepropone en este trabajo, cuyo fundamento son precisamente las tesis delos autores mencionados. Se ha optado por la diferenciación terminoló-gica por considerar que preserva la unidad del sistema jurídico y ademássirve para distinguir la totalidad de las normas que forman el derecho deun Estado de los grupos de normas vigentes en momentos específicos,sin por ello crear la idea de que se trata de un sistema que opera condiversos subsistemas. Asimismo, permite identificar los cambios de sis-tema y distinguirlos de las modificaciones del sistema que no implicanuna sustitución de su base.


53 Ost y van de Kerchove son más bien escépticos en relación con esta propues-ta. Al analizar el concepto de sistema señalan que sin perjuicio de la utilidad de lapropuesta de distinguir entre los conceptos de sistema y orden, la ciencia jurídica aúnno ha determinado un uso convencional de estos términos, por lo que algunos autoresoptan por el de sistema únicamente, por usarlos como sinónimos, y otros autores hanoptado por los términos de orden u ordenamiento como genérico por responder éstos aun uso más tradicional; Le système jurídique entre ordre et désordre, París, Presses Uni-versitaires de France, 1988, pp. 23 y 24.

54 ‘‘A momentary legal system contains all the laws of a system valid at a certainmoment’’; Raz, Joseph, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theoryof Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 34 y ss., y El concepto de sistemajurídico..., cit., nota 13, pp. 221-236.

1. La operatividad del sistema jurídico

La concepción dinámica del derecho como sistema jurídico implicaen primera instancia que sus elementos se relacionan formando una uni-dad, esto determina el funcionamiento del sistema al establecer una es-tructura que explica la forma en que las normas jurídicas operan.55 Estaunidad no solamente permite entender la complejidad del sistema jurídi-co y la forma en que las normas se relacionan, sino que se mantiene apesar de los cambios que se produzcan en el sistema jurídico. Las prin-cipales formas en que las normas se relacionan son la complementa-ción, la coordinación, la oposición y la superposición. Estas formas re-lacionales corresponden o se derivan de la presencia o ausencia de lasdenominadas propiedades formales del sistema jurídico, es decir, lacompletitud, la coherencia, la inconsistencia y la redundancia respectiva-mente. La complementación se puede observar en la relación que existeentre ciertos enunciados normativos que requieren unos de otros paraproducir efectos,56 o en los mecanismos de control de las normas; lacoordinación en las instituciones jurídicas por ejemplo; la oposición enlos conflictos normativos (en el sentido amplio del término) y la super-posición en la repetición de las normas en diversos enunciados jurídicos.

La construcción dogmática elaborada por Alchourrón y Bulygin57

para explicar los sistemas jurídicos parte del problema de las lagunas enel derecho, puesto que el derecho no se puede definir a partir de susnormas, por lo que el sistema necesita de su definición previa. Para es-tos autores, las normas son los enunciados que correlacionan un casocon una solución, es decir, una decisión jurídica. En consecuencia, pro-ponen una definición de sistema normativo como un sistema ‘‘deducti-vo’’ de enunciados entre cuyas ‘‘consecuencias lógicas’’ se encuentra almenos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso con


55 Así, Joseph Raz considera que un sistema jurídico implica la interrelación sis-temática de las normas jurídicas, la pertenencia a un grupo específico de normas relacio-nadas de determinada manera. Il concetto di sistema giuridico, Bologna, Il Mulino,1977, p. 185. Para Raz, ‘‘The internal structure of a legal system is its pattern of inter-nal relations’’, y considera que ‘‘A normative system is a legal system only if it has acertain minimum degree of complexity’’; The Concept of a Legal System..., cit., nota an-terior, pp. 24 y 141.

56 Así por ejemplo, Fritz Schreier (op. cit., nota 40, pp. 148-152) habla de depen-dencia y fusión de los supuestos.

57 Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 92 y ss. y 103.

una determinada solución normativa, por lo tanto, para ellos basta una‘‘norma’’ para que un sistema normativo pueda ser calificado como unsistema jurídico.

Convendría hacer algunas observaciones a la definición de sistemapropuesta por Alchourrón y Bulygin, aun cuando previamente, al anali-zar las normas jurídicas, se hicieron ya algunos comentarios en cuantoal tipo de enunciados que integran el sistema. Primero, en el sentido deque para poder calificar al sistema jurídico como un sistema deductivose debe tomar en consideración que la ‘‘derivación deóntica’’ no es lógi-ca exclusivamente, sino también ‘‘formal’’ en sentido normativo. Pues apesar de que algunos métodos de interpretación con el fin de integrar elsistema jurídico permiten inferir lógicamente normas que no han sidoexplicitadas, como por ejemplo por analogía o mayoría de razón, esto esposible porque el sistema autoriza expresamente su utilización. Pero auncuando es cierto que las normas obtenidas por dichos procedimientospueden denominarse derivadas, esos métodos han sido previstos en unanorma de derecho positivo. De tal forma que además de la lógica, paraintroducir nuevas reglas deben seguirse las reglas de creación normativaestablecidas como válidas por el propio sistema, las cuales pueden con-siderarse como reglas de inferencia. Por otra parte, la forma normal deintegración del sistema es mediante el cumplimiento de las normas queestablecen los procedimientos de creación e interpretación. La lógica, apesar de ser una herramienta de integración secundaria cuya validez de-pende de las propias reglas del sistema, no deja de ser un medio impor-tante para determinar el universo de las normas aplicables principalmen-te en los casos de derogación.

Es en función de la definición del sistema en términos de la relaciónentre un caso y su solución, que Alchourrón y Bulygin realizan la críticaa la definición de norma de Kelsen, la cual les parece demasiado exten-sa, por lo que intentan demostrar que no todos los enunciados normati-vos tienen una sanción.58 Su principal objeción radica en la dificultadpara especificar las condiciones de identidad de la norma, ya que Kelsenno proporciona criterios para determinar qué normas son completas ycuáles no. Si bien esto es cierto, la crítica no se sostiene ya que al haceruna interpretación sistemática se pueden determinar las consecuenciasjurídicas de un supuesto, de tal forma que sí es posible saber qué nor-


58 Normative Systems, cit., nota 24, p. 59; ibidem, pp. 97 y 98.

mas son completas o, en su caso, cómo se corresponden para conectarun supuesto con sus consecuencias jurídicas. El propio orden jurídicocontiene las indicaciones necesarias para correlacionar los elementos dela norma debidamente. Por otra parte, la definición de solución pro-puesta por Alchourrón y Bulygin es compatible con la de consecuenciajurídica, lo cual en última instancia permite vincular un caso con unasanción/acto coactivo. Además, según la tesis de la norma jurídica noindependiente de Kelsen,59 las normas se relacionan en función de launidad del sistema jurídico de manera que todos los enunciados puedenconectarse con una sanción coactiva, en consecuencia su cumplimientoes potencialmente coercible. Por lo que resulta posible afirmar que todoslos enunciados de un sistema jurídico tienen carácter normativo, ya queestablecen alguna forma de deber ser y en consecuencia son obligato-rios.

La diferencia entre sistema y orden jurídicos se puede explicar me-diante una distinción relativa a su operatividad en el tiempo, siendo elprimero diacrónico y el segundo sincrónico. Estos conceptos serán defi-nidos, siguiendo a Alchourrón y Bulygin,60 considerando al sistema comola sucesión infinita de órdenes jurídicos, los cuales se diferencian entre sípor el conjunto de normas que los conforman. El cambio de un orden aotro se establece en el momento en que existe un cambio de una solanorma jurídica general,61 ya sea por creación o derogación.

Sería así posible considerar como diacrónica la aplicabilidad de lasnormas que integran al sistema jurídico, ya que se localizan e identificanno sólo por su operatividad a través del tiempo, sino incluso por la po-sibilidad (excepcional y expresamente prevista) de la aplicación de unanorma derogada. De modo que para resolver ciertos casos, es posibleque en el momento de la toma de decisión se proceda a buscar la normaaplicable en el pasado, regresando hasta el momento de los hechos. Obien, que se resuelva conforme a disposiciones que ni siquiera existían


59 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss.; Teoría pura del dere-cho, cit., nota 7, pp. 67-70.

60 Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51, pp.61-63.

61 Se trata de un cambio tanto en el sentido formal como en el material, por lo quela jurisprudencia que modifica el significado de una norma también produce un cambiode orden jurídico cuando en el sistema jurídico se le reconoce la eficacia de norma ge-neral.

en el momento de los hechos, pero que son vigentes al tomarse la deci-sión, cuando por ser más favorables, así lo ordene alguna norma. Estosfenómenos son conocidos como ultraactividad y retroactividad respecti-vamente. El sistema comprende, por lo tanto, no solamente las normasvigentes, sino también las que han sido derogadas. Así, todas las nor-mas creadas que alguna vez entraron en vigor, sean válidas o no, esténvigentes o hayan sido derogadas, pertenecen al sistema. De tal formaque es posible afirmar que el criterio definitorio del sistema jurídico esel de pertenencia. Una norma que se inserta en un sistema jurídico alentrar en vigor comienza a existir porque puede producir consecuenciasjurídicas, desde ese momento pertenece al sistema y este hecho ya nopuede ser modificado.62 De tal manera que el criterio identificador de lasnormas de un sistema es el de pertenencia, la cual en principio no se veafectada por la vigencia de sus normas.

Por ello es que se debe distinguir entre pertenencia y vigencia. Laaplicabilidad más que una cualidad de la norma es efecto de su validezy se puede producir también como consecuencia de la ultraactividad oretroactividad de las normas. Al sistema jurídico pertenecen, además delas normas que han sido emitidas conforme a lo prescrito por el propiosistema, sus consecuencias lógicas, entendidas en el sentido mencionadoanteriormente. La aplicabilidad de las normas depende de la determina-ción temporal del caso y del orden jurídico vigente (OJ1) tanto en el mo-mento de los hechos (T1) como el de la emisión de la resolución porparte de la autoridad competente (T2), el cual puede referirse a un con-junto distinto de normas (OJ2). Esto se debe principalmente al carácterestático del orden jurídico y al hecho de que no siempre se aplican nor-mas vigentes (T2) ni necesariamente normas válidas del orden jurídicoen vigor en el momento de la toma de la decisión (OJ2).


62 Probablemente sería posible en los casos en que la nulidad ipso iure se encuen-tre prevista en un sistema jurídico con efectos ex tunc.

SISTEMA JURÍDICO

El problema de la validez puede ser consecuencia de defectos forma-les o materiales de las normas, mismas que pueden ser eliminadas de unorden jurídico determinado, mas no eliminadas del sistema, puesto queya han formado parte de él. Esto se debe a que la derogación de unanorma no afecta su pertenencia al sistema, pero sí su aplicabilidad, yaque al privarla de su vigencia deja de formar parte de los órdenes jurí-dicos sucesivos a partir de su derogación, produciendo además un cam-bio de orden por tratarse de una norma jurídica general. Esto es así, sal-vo cuando en un artículo transitorio se prevé una excepción medianteuna regla especial que posibilita la operatividad temporal de una normapara casos específicamente determinados. Ante dichas circunstancias, lanorma derogada debe reputarse como válida y vigente por disposiciónde ley.

De tal forma que el concepto de sistema se refiere al continente detodas las normas que están o han estado vigentes, y los órdenes jurídicosdiferenciados temporalmente son el contenido que se encuentra organi-zado jurídicamente y determinado temporalmente. En principio, la ma-yoría de las normas se mantienen vigentes en el tránsito de un orden aotro, mientras que algunas desaparecen o reaparecen en tiempos distin-tos. Esta facultad de las normas no derogadas para pasar de un orden aotro, ‘‘supervivencia’’, como lo denominan Alchourrón y Bulygin,63

SJ

OJ1 OJ2

T1 T2


63 Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 2, pp. 81 yss., y Bulygin, seminario sobre ‘‘Los problemas lógicos de los sistemas normativos’’,impartido en México por el ITAM en agosto de 1991, inédito.

hace que el nuevo orden herede gran parte de sus normas, permitiendo ala vez una continuidad de lo regulado.

La noción de sistema se funda en una concepción lineal de tipo hori-zontal que para la solución de casos permite ir hacia adelante y atrás enel tiempo puesto que las normas jurídicas tienen una operatividad no so-lamente pro futuro, sino que también pueden ir hacia el pasado, depen-diendo, claro está, de las reglas del sistema jurídico en cuestión. Suprincipio rector es la dinámica, no solamente en sentido procedimentalen virtud del cual el sistema se modifica de conformidad con los proce-dimientos que él mismo prevé, sino también temporal, ya que sus nor-mas pueden operar diferenciadamente en el tiempo. De modo que si lasnormas no son eliminadas, sino que se acumulan en el sistema, la únicaforma de conocer el grupo de normas aplicables a un caso determinadoes adicionando a esta construcción el concepto de orden jurídico quepermite identificar las normas vigentes en un momento temporal especí-fico.

Entonces, el orden jurídico puede ser concebido como un árbol o ca-dena de normas que inicia con la norma suprema a la cual se subordinanlas demás disposiciones secundarias de conformidad con los criterios dejerarquía y competencia establecidos, por ejemplo. Cada nuevo ordentiene una composición ligeramente distinta, pero comparte con los ante-riores la misma norma básica y las normas que no han sido derogadas,ya que se trasladan automáticamente al siguiente orden jurídico en vir-tud del mencionado principio de supervivencia. En consecuencia, desdela perspectiva dinámica, el contenido del sistema jurídico solamentecoincide con el del orden jurídico en un primer momento, es decir, en elde su creación, al entrar en vigor la norma fundamental. Al darse el pri-mer cambio la coincidencia termina e inicia la sucesión de órdenes jurí-dicos que integran un sistema jurídico determinado.

El sistema, por lo tanto, inicia con una Constitución, poniendo fin ala existencia de un sistema jurídico previo que queda destruido por lasustitución de su primera norma. De tal suerte que se puede afirmar queel inicio de un sistema jurídico puede ser identificado, pero no su finantes de que ocurra, ya que normalmente éste no es determinado poruna norma del propio sistema. Esto se debe a la vigencia atemporal dela primera norma, sobre todo en virtud de que prescribe su inviolabili-dad como mecanismo de defensa de la normatividad de la Constitución.


Su vigencia depende de su legitimidad y eficacia, es decir, de su capa-cidad para mantener el orden y la convivencia pacífica, así como paradar respuesta a las controversias jurídicas. El fin de un sistema se puedefijar mediante la identificación de una nueva norma fundante que pro-duzca un cambio de sistema que pueda ser calificado como genérica-mente eficaz y legítimo.

2. El orden jurídico

El concepto de orden jurídico sirve para explicar la transformaciónmaterial dentro del propio sistema ya que refleja la modificación de susnormas, y para identificar el conjunto de normas aplicables en un mo-mento temporal definido debe utilizarse el criterio de vigencia. El hechode ser sincrónico implica que un conjunto de normas dado tiene aplica-ción simultánea en un momento determinado, por lo que existe unacoincidencia entre ciertos enunciados normativos. Se puede concebir demanera vertical y opera como un refuerzo de la seguridad jurídica al po-sibilitar la identificación de las normas vigentes en una fecha específi-ca. Cada vez que se produzca en el sistema jurídico el cambio de unanorma jurídica general se integra un nuevo orden, ya que el conjuntode normas vigentes ha variado. Esto contribuye a la identificación delas normas conforme a las cuales un hecho debe ser calificado jurídica-mente.

Así, el orden jurídico podría ser definido como el conjunto de normasaplicables en un momento determinado a uno o varios casos específicos.Para la aplicación e interpretación de las normas también se deben to-mar en consideración los criterios y las formas relacionales establecidaspara el sistema, pero solamente entre las normas de un orden jurídicoespecífico. Excepcionalmente podrán ser aplicadas normas derogadasque por disposiciones transitorias hayan ampliado su ámbito temporal deaplicación. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico puedenestar determinadas por criterios ordenadores, como son los de jerarquíay distribución de materias, pero a diferencia del sistema jurídico, se con-figura como un modelo estático, ya que al cambiar una sola norma ge-neral estaríamos hablando ya de otro orden jurídico.64 El criterio de iden-


64 El grado del cambio no es relevante, sino sólo que formalmente se pueda iden-tificar una modificación en el conjunto de normas, ya sea por la introducción o elimina-

tificación de las normas puede ser el de vigencia, a diferencia del casodel sistema jurídico que por ser dinámico identifica sus normas por elcriterio de pertenencia. Pero la dinámica del sistema no implica un cam-bio total o su sustitución, ya que cada orden comparte la mayoría de lasnormas con los órdenes anteriores, y todos los órdenes comparten la pri-mera norma constitutiva del sistema.

En síntesis, la distinción entre sistema y orden jurídicos resulta de lanaturaleza dinámica del derecho, por lo que el sistema comprende la to-talidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad queconforman de acuerdo con una determinada estructura ‘‘deductiva’’ apartir de un principio específico (la Constitución), y de conformidad conlos criterios que lo ordenan. El sistema se integra por una secuencia deconjuntos de normas vigentes en distintos momentos definidos temporal-mente por los cambios en el conjunto de normas jurídicas generales; yel orden jurídico se define como cada uno de esos conjuntos de normasvigentes en momentos específicos distintos.

De manera que corresponde a la primera norma del sistema jurídicoprever en términos generales la forma en que las normas pueden ser in-troducidas o eliminadas del sistema por la autoridad competente. El cri-terio relacional entre los órdenes jurídicos está determinado por el hechode que las reglas de creación normativa de un orden jurídico son esta-blecidas por el orden anterior, de modo que se puede identificar unacadena de validez de las normas a través de las reglas de creación delsistema jurídico. Pero si bien algunas normas son compartidas por losórdenes jurídicos, al realizarse un cambio en ellas, la nueva regla perte-nece al nuevo orden, no al orden conforme al que fue creada. Por otraparte, las normas que son derogadas ya no pueden formar parte del nue-vo orden, aunque sigan perteneciendo al sistema. Pero de la misma for-ma en que las consecuencias lógicas de las normas válidas pertenecen alorden jurídico, así como al sistema, al efectuarse la derogación de unanorma, sus consecuencias lógicas ya no pueden pasar a formar parte del


ción de una norma jurídica general. El cambio en la formulación de la norma solamentees considerado en este sentido, cuando integra una nueva norma u otras normas puedenser derivadas del nuevo enunciado normativo. Materialmente es relevante que las conse-cuencias jurídicas o los elementos del supuesto que las producen hayan sido modifica-dos; el cambio de carácter de la norma definitivamente es de gran relevancia para ladeterminación del cambio a un nuevo orden jurídico.

siguiente orden jurídico. El criterio de vigencia sirve entonces para sa-ber qué normas pertenecen al orden jurídico, las cuales en principio sonválidas y aplicables.

En síntesis, todo cambio en un orden jurídico, ya sea por la creacióno derogación de una norma, se traduce en una modificación del sistemay en una sustitución del orden jurídico vigente por el subsecuente. Estosignifica que los órdenes jurídicos no son modificables, sino solamentesustituibles por el siguiente orden que forma parte de la sucesión de ór-denes que conforma al sistema jurídico, el cual resulta modificado cuan-do se verifica cualquier acto de creación o de derogación. En conse-cuencia, la dinámica es el factor determinante para distinguir entre elsistema y el orden jurídicos, por lo que las reglas de competencia, losprocedimientos de creación normativa, la creación de órganos constitui-dos, así como los mecanismos de control y reforma de la Constituciónresultan determinantes.

La propuesta de distinguir conceptualmente entre sistema y orden ju-rídicos no solamente permite conocer la dinámica del sistema con preci-sión, sino también vincular las normas a los principios de completitud ycoherencia.65 Así por ejemplo, el de completitud sirve para superar elproblema de las lagunas en el derecho al posibilitar integrar el orden ju-rídico aplicable mediante la interpretación recurriendo a otros preceptosdel mismo, facilitando la posibilidad de encontrar una solución paracada caso. En cuanto a la consistencia del sistema y a la independenciade sus normas, la distinción entre sistema y orden jurídicos permite laidentificación de los conflictos normativos auténticos, ya que éstos sola-mente se pueden producir entre normas vigentes que comparten el mis-mo ámbito de aplicación, esto es, dentro de un mismo orden jurídico. Enel capítulo cuarto se realizará un análisis más preciso de los menciona-dos principios en relación con la unidad del sistema jurídico.


65 Esto es posible si se considera a la completitud y a la coherencia como ideasnormativas, así toman el carácter de principios metanormativos que rigen a las normas,von Wright las considera como ‘‘higher order norms’’; ‘‘Deontic Logic: A PersonalView’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, núm. 1, marzo de 1999, p. 33.

IV. SOBRE LA APLICABILIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS

A partir de la distinción hecha entre sistema y orden jurídicos es po-sible determinar el potencial de aplicación de una norma jurídica, locual depende de diversos factores como es su existencia jurídica, obliga-toriedad, aceptación, etcétera. Además, la relevancia de intentar distin-guir entre los conceptos de validez y vigencia, pertenencia y existenciarespecto del sistema jurídico o de las normas en sí, radica en la posibi-lidad de conocer la manera en que las normas se integran y forman partede un sistema jurídico, así como los modos en que se eliminan de él.

El concepto de validez es fundamental no solamente en relación conla aplicabilidad de las normas, sino también para el análisis de los con-flictos normativos, tanto como criterio para la valoración o resoluciónde un tipo de conflictos, como referente para la lógica deóntica en sus-titución del criterio de verdad.66 El análisis de la validez será realizadoen dos planos diferentes: en el presente capítulo referido principalmentea las normas jurídicas en su relación con los conceptos vigencia y per-tenencia a partir de la distinción hecha entre sistema y orden jurídicos.El segundo plano, en cambio, se estudiará en el capítulo cuarto con re-lación a las normas jurídicas individualmente consideradas a efectos dedeterminar la existencia de un conflicto normativo, y en algunos casosincluso como consecuencia jurídica de un conflicto normativo específi-co, como en los casos en que se declara la invalidez de una de las nor-mas en conflicto.

A pesar de que en torno al término validez se han producido una lar-ga serie de estudios,67 en virtud de su multivocidad numerosas interro-gantes permanecen abiertas, por lo que resulta necesario intentar aco-tarlo. El problema radica principalmente en la ambigüedad del término,por lo que conviene distinguirlo primero de los conceptos de eficacia yvigencia que repercuten en la aplicabilidad de las normas, y después delos de existencia y pertenencia que se refieren a su obligatoriedad ge-


66 El análisis sobre de la adecuación de los valores de verdad y el concepto devalidez con relación a las normas jurídicas es tratado en el capítulo tercero.

67 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel,1996, pp. 132 y ss.; La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea, 1985;Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., México, Fontamara, 1997, pp.8-29; Díez-Picazo, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 165-169.

nérica dentro de un sistema jurídico individualizado. Una de las dificul-tades primordiales de su definición radica en la interconexión de estosconceptos.

La relación entre validez y eficacia se podría denominar como ‘‘con-dicionante’’ aunque no dependiente, ya que al afirmar la validez o posi-tividad de una norma (su adecuación formal y material a las prescripcio-nes de un sistema jurídico) se establece, desde la perspectiva interna, suobligatoriedad, lo cual significa predecir que será aplicada por los tribu-nales, lo que para Hart desde la perspectiva externa denotaría su efica-cia.68 A su vez, la falta de eficacia puede generar la expectativa de laeliminación de una norma, así su validez podría ser cuestionada y su vi-gencia terminada por un acto normativo expreso. Pero la falta de efica-cia de una norma (desuetudo) no implica la pérdida automática de suvalidez.

La relevancia del análisis del sistema y de las cualidades de las nor-mas que se pretenden diferenciar radica en que, como bien señala Carac-ciolo,69 la pregunta sobre el criterio de identidad de los ‘‘subconjuntos’’de normas que integran el sistema jurídico debe responderse previamentesi se quiere superar las dificultades en la identificación de los conflictosnormativos, ya que incluso la pregunta sobre la consistencia del sistemadepende de la identificación del mismo.

1. Vigencia y eficacia

Los términos de vigencia y eficacia se encuentran relacionados con laobligatoriedad de las normas; la vigencia, por tratarse de un requisitoformal de la producción de la norma, tiene efectos respecto de la exis-tencia (en términos jurídicos) de la norma. La eficacia como fenómenosociológico es un indicador tanto de la aceptación de la norma como desu aplicación. Como criterio de valoración extranormativo, la eficaciasirve para mostrar que una norma es obedecida o, bien, ejecutada por lavía coactiva; pero no permite saber nada sobre su cualidad jurídica. Así,la eficacia puede ser predicada de una norma que no es vigente o inclu-so de normas que perteneciendo al sistema jurídico carecen de validez.


68 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 110-112.69 La noción de sistema en la teoría del derecho, México, Distribuciones Fonta-

mara, 1999, p. 19.

Pero la eficacia entendida como aplicabilidad es, en cambio, un hechonormativo que depende de la obligatoriedad de la norma.

El concepto de eficacia70 ha sido utilizado en el derecho de manerareiterada aunque frecuentemente en sentidos diversos. Así, puede hablar-se de la obligatoriedad de las normas, de su aceptación, de la capacidaddel Estado para ejecutar las sanciones e incluso de la operatividad de lasnormas ya sea que requieran o no de desarrollo posterior (indirecta odirecta respectivamente), y hasta de su capacidad derogatoria. Cada unode estos sentidos implica un elemento valorativo diferente que puedetambién proceder de distintas disciplinas o realidades.

En cuanto al sistema jurídico, se puede decir que existen ciertas con-diciones necesarias de su eficacia, como por ejemplo que la validez desus normas pueda ser comprobada conforme a un criterio específico delsistema, que sean generalmente obedecidas, o que las reglas secundarias,entendidas en términos de Hart, sean efectivamente aceptadas por losfuncionarios. Por otra parte, también la validez del sistema está referidaa criterios extralegales, como son la legitimidad de la norma suprema ola validez de su procedimiento de creación, los cuales pueden a su vezestar referidos en última instancia a una eficacia genérica del propio sis-tema jurídico. De modo que la validez y la eficacia se encuentran rela-cionadas, la validez puede ser concebida además de como reglas sobrela normatividad de los enunciados creados, con relación al sistema jurí-dico, como fuente de legitimación que implica su obligatoriedad y exis-tencia.

La vigencia en cambio es un criterio jurídico que delimita el ámbitode exigibilidad temporal de una norma. Sirve también para establecer apriori una presunción sobre la existencia y pertenencia de una norma aun orden jurídico, aun cuando la pérdida de la vigencia de la norma noafecta su pertenencia al sistema. De modo que es posible afirmar que ladisposición que no ha entrado en vigor no puede ser considerada partedel sistema jurídico,71 así como que las normas cuya vigencia es suspen-dida o terminada no dejan de pertenecer al sistema aun cuando ya nosean obligatorias. Pero si bien es cierto que la vigencia está correlacio-nada con la posibilidad de aplicación de una norma, no determina su efi-


70 Sobre el significado de la eficacia y su relación con la observancia y aplicaciónvéase Bonifaz, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, México, Porrúa, 1993.

71 Podrían considerarse ciertas excepciones como se verá en el siguiente apartado.

cacia, ya que la mera existencia de la norma no puede garantizar su apli-cación.

La validez referida a las normas es también un criterio jurídico queimplica la posibilidad legítima de exigir el cumplimiento de un derechoo una obligación, así como la legal aplicación de un precepto, constitu-yendo así una garantía de legalidad además de una propiedad de las nor-mas.72 Para que una norma pueda ser considerada formal y materialmen-te válida debe ser conforme a la norma superior y a la Constitución, loque en consecuencia la hace aplicable. Cabe mencionar que la validezde las normas jurídicas se presume,73 ya que la nulidad ipso iure no pa-rece ser congruente con un sistema regido por el principio de seguridadjurídica. La validez de las normas deber ser considerada como un requi-sito a verificar durante el proceso de solución de los casos puesto que alconstatar su legalidad se posibilita la aplicación de las normas, con loque se afirma el Estado de derecho.

2. Existencia y pertenencia

Los conceptos de pertenencia y existencia se encuentran referidos enprimera instancia a los modos en que las normas se integran o se elimi-nan del sistema jurídico, más que a la aplicación de las normas. Comose mencionaba previamente, la existencia de la norma (en sentido estric-to) depende normalmente de su entrada en vigor, lo cual en virtud de suobligatoriedad permite calificarla como perteneciente al sistema jurídi-co.74 Pero cuando una norma al ser derogada pierde su vigencia, no de-saparece totalmente, sigue perteneciendo al sistema jurídico pero ya noformará parte del orden jurídico vigente. La existencia también puedeser entendida en un sentido más amplio como la posibilidad de realizaractos jurídicos, como los de modificación, de control, de consulta públi-


72 Para Stephen Munzer la validez como concepto normativo refleja parámetrosnormativos de valoración que tienen consecuencias jurídicas, como es la fuerza obliga-toria de las normas; ‘‘Validity and Legal Conflicts’’, Yale Law Journal, vol. 82, 1973, p.1150.

73 Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, cit., nota 14, pp. 189 y ss.74 Según von Wright, la existencia de las normas depende de su expedición, pero

su validez depende de otras circunstancias; ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für dieNormenlogik’’, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe für OtaWeinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984, p. 452.

ca o referéndum por ejemplo, respecto de actos normativos antes de queentren en vigor, aun cuando no puedan producir efectos jurídicos. En-tendida como un concepto normativo, la existencia permite explicar larealización de actos jurídicos respecto de normas que aún no han entra-do en vigor.

La previsión de una estructura jerárquica y la regulación de los pro-cesos de creación normativa75 sirven para identificar prima facie las nor-mas que pertenecen a un determinado sistema jurídico, de tal modo quelas fuentes del derecho sirven como criterio de individualización del sis-tema jurídico, así como para comprobar la pertenencia y validez de lasnormas jurídicas.76 Esto indica el procedimiento para la posterior verifi-cación del cumplimiento de los requisitos de elaboración de la normaprevistos en el orden jurídico vigente, esto es, los requisitos de validezformal y material. En otras palabras, la norma debe emanar de la auto-ridad competente, que debe estar plenamente facultada para elaborarla,cumplir con los procedimientos establecidos y con los contenidos cons-titucionales. Así resulta que la validez entendida como presupuesto for-mal condiciona la pertenencia de la norma al orden jurídico, ya que sino se cumplen los requisitos mínimos, la norma no se integra al sistemajurídico. Sin embargo, las normas viciadas procedimental o material-mente pertenecen al orden jurídico mientras su validez no sea cuestiona-da y su invalidez declarada formalmente. Por lo tanto, la pertenencia dela norma al orden jurídico está condicionada además por el hecho de nohaber sido eliminada del mismo, es decir, derogada o declarada inválida.No es así en relación con su pertenencia al sistema jurídico al cual nodejará de pertenecer a pesar de su eliminación, siempre y cuando hayaestado vigente. De modo que la vigencia es condición necesaria de laexistencia (s.s.) y, por lo mismo, de la pertenencia de la norma al ordenjurídico.

Sin embargo, los defensores de la nulidad ipso iure considerarían quela existencia de una norma y su pertenencia al sistema son extensional-mente equivalentes, sobre todo cuando existe la posibilidad de anularuna norma, principalmente en relación con la nulidad ipso iure con efec-


75 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 228 y ss.76 Como bien señala Nino, las preguntas sobre la pertenencia de las normas e in-

dividualización del sistema jurídico están estrechamente relacionadas; Introducción alanálisis del derecho, cit., nota 67, p. 113.

tos ex tunc.77 También vale la pena considerar el caso de los sistemasjurídicos que prevén mecanismos abstractos de control de la constitucio-nalidad de las normas que operan antes de su entrada en vigor, puestoque se realizan actos con efectos jurídicos respecto de los proyectos nor-mativos. Así entendida, resulta que la existencia de las normas (l.s.) se-ría conceptualmente más amplia que su pertenencia, la cual sí dependede su vigencia. Pero aun cuando la existencia (s.s.) depende de la entra-da en vigor de una norma, se podría pensar en el caso de que un artículotransitorio sujete la entrada en vigor de una norma a plazo o condición,la derogación o modificación de ésta durante dicho periodo denotaría suexistencia.78

La existencia, por otra parte, puede estar referida no sólo a las nor-mas, sino también al sistema jurídico mismo, la cual depende principal-mente de dos elementos extrajurídicos como son su legitimidad y efica-cia, es decir, del hecho que sus normas sean generalmente aceptadas yobservadas por los órganos que aplican las normas y los sujetos a quie-nes son aplicadas, así como por la posibilidad de accionar el monopoliode la fuerza estatal. De modo que el sistema jurídico es calificado comoexistente y válido en virtud de su eficacia y legitimidad.

En la ciencia jurídica han sido discutidos ampliamente otros criteriospara determinar la pertenencia de las normas a un sistema, como son porejemplo: el de territorio, el cual no resuelve el problema en virtud de sucarácter de concepto jurídico definido por las normas del propio sistemay por el hecho de que se pueden realizar subdivisiones competencialespor territorio. En última instancia, este criterio se refiere solamente alámbito espacial de validez de las normas. Austin,79 a su vez, proponía eldel legislador soberano, cuyos principales problemas radican en los ca-sos de soberanos no individualizados, en los cambios de soberano y su


77 Esto se debe a que en el caso de la nulidad ipso iure solamente se constata unarealidad, que la norma es nula, de modo que la inconstitucionalidad y la nulidad seríanequivalentes. Pero si además se declara la nulidad con efectos ex tunc, la declaracióntiene fuerza retroactiva destruyendo sus efectos, por lo que se podría pensar que al noquedar rastro de la norma en el sistema jurídico, su existencia y pertenencia desaparecenal mismo tiempo.

78 Cuestionar la existencia de una norma no es tanto un problema ontológicocomo una cuestión sobre su capacidad para producir efectos jurídicos.

79 Austin, John, The Province of Jurisprudence determined, Lectures on Jurispru-dence or The Philosophy of Positive Law, 5a. ed., Londres, John Murray, 1911, t. 1,lecture VI, pp. 219 y ss.

legitimidad, así como en el hecho de que el legislador delegado puedeemitir normas que no sean válidas. Una forma de defender, mas no desalvar esta propuesta, sería mediante la institucionalización del sobera-no, entendido como los órganos creadores de normas que ejercen actosde soberanía, aunque como criterio de pertenencia sigue siendo insufi-ciente.

Raz considera que la presencia de instituciones de creación o de apli-cación de las normas convierte a un conjunto de normas en un sistemanormativo. En consecuencia propone un criterio fundado en el reconoci-miento de órganos primarios, aquellos establecidos por normas y cuyafunción es la creación y aplicación de normas.80 Para él existen tres ti-pos de órganos: los que crean normas, los que las aplican y determinanla sanción, y los que exigen su cumplimiento mediante la coacción.81

Una de las principales deficiencias de su planteamiento radica en el he-cho de que son las normas que crean dichos órganos y las que les atri-buyen la competencia, las que permiten su identificación, de tal formaque el criterio de pertenencia estaría determinado por normas que seconstituyen como fundamento de validez de los actos de los órganos pri-marios. En el fondo, lo que Raz hace con este criterio es recurrir al con-cepto de eficacia al tratar de identificar el sistema jurídico a través de laaplicación de sus normas por determinados órganos.

Otra posibilidad es identificar el sistema mediante la norma funda-mental de Kelsen (como presupuesto teórico) que simultáneamente sirvapara distinguir entre diversos sistemas jurídicos, o bien a la regla de re-conocimiento de Hart (como práctica social). Utilizando la distinciónentre el punto de vista interno y el externo, el primero consistiría en ha-cer uso de la regla de reconocimiento para determinar la obligatoriedadde las normas y en consecuencia su pertenencia al sistema, el enunciadoemitido como resultado de la valoración tendría efectos vinculantes. Encambio, en el caso del punto de vista externo, propio del observador,solamente se describe que en un determinado ámbito rige una regla dereconocimiento. A la propuesta de Hart se pueden realizar diversas ob-jeciones, como por ejemplo, que en los sistemas jurídicos normalmenteexisten varias reglas de reconocimiento, y que a pesar del esfuerzo de


80 Raz, Razón práctica y normas, cit., nota 15, pp. 142 y ss.81 Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, pp. 191-196.

Hart82 como de otros autores, la diferencia entre la regla de reconoci-miento, como un hecho o producto social, y la norma fundamental,como presupuesto teórico, no es mucha, ya que en última instancia sedebe aceptar sin cuestionar la validez de la primera norma. Para Raz,83

sin embargo, no es indispensable presuponer una primera norma no po-sitiva para la identificación de las normas que pertenecen al sistema, porlo que se puede recurrir a la norma positiva suprema de un ordenamien-to. Según él, basta con que los órganos primarios admitan la obligatorie-dad de las normas y las apliquen.

La concepción de Hart84 sobre la existencia de una regla secundariade reconocimiento para identificar las reglas primarias de conducta quese vinculan a criterios de obligatoriedad sirve para que tanto la autoridadcomo los particulares puedan individualizar al sistema jurídico. Uno delos problemas resultantes consiste en que la regla de reconocimiento ge-neralmente no se formula como tal, sino que se infiere del contenido deuna norma fundante o de una práctica social. Así por ejemplo, si la reglade reconocimiento es el poder constituyente, las normas que éste emiteson derecho. Otro problema radica en la necesidad de aceptar que existeuna pluralidad de fuentes, luego entonces, existen otras reglas de reco-nocimiento, y así resulta que la regla de reconocimiento además decompleja no es evidente. Por lo mismo, la regla de reconocimiento no eseficiente para identificar un sistema, al menos no tanto como la primeranorma positiva. Para superar este problema, Alchourrón y Bulygin85 su-gieren que a cada sistema normativo corresponde solamente un criteriode identificación de las normas que contiene dos tipos de reglas, las deintroducción, que indican cuando una norma pertenece al sistema, y lasde eliminación, que establecen cuando una norma deja de pertenecer alorden jurídico. Finalmente, la regla de reconocimiento es también ellamisma una regla de creación, de tal suerte que debemos identificar laregla que establece los procesos de creación primarios y a partir de ellaes posible no solamente individualizar el sistema, sino también determi-nar la pertenencia de las normas.


82 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 125 y ss.83 Raz, The Concept of a Legal System..., cit., nota 54, p. 140.84 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 99 y ss.85 Véase Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51,

pp. 62 y 63.

La similitud entre las posturas de Kelsen y de Hart,86 y su necesariarelación con una idea de soberano, así como con un territorio en el cualse pueda aplicar válidamente un sistema jurídico, permite reflexionar enel sentido de que la respuesta a la dificultad para determinar la pertenen-cia de las normas a un sistema jurídico radica en la conjunción de variasde estas posturas, ya que ninguno de estos criterios es suficiente por símismo.

En cuanto a las normas se podría decir, retomando lo dicho, que unanorma pertenece al sistema cuando es creada conforme a las reglas delorden jurídico vigente, independientemente de que su validez sea cues-tionada posteriormente. Sin embargo, la pertenencia de la norma sí estárelacionada con su vigencia, ya que la norma que no ha entrado en vigorno puede ser considerada como tal ni puede ser aplicada, por lo quetampoco puede ser invocada como fuente de derecho. Por otra parte,siendo vigente la norma existe, mas no necesariamente es válida, en am-bos casos puede ser aplicada. No obstante, en caso de que su obligato-riedad sea cuestionada puede ser declarada inaplicable o nula; en conse-cuencia su obligatoriedad puede ser modificada.

La pertenencia significa entonces que los órganos aplicadores admi-tan como válidos los actos creadores de las normas y presuman que seha cumplido con las reglas del sistema, por lo que resultan obligatorias.Pero las normas que pertenecen al sistema pueden ser válidas o no ser-lo; si su validez después de haber sido cuestionada es confirmada porla autoridad competente es definitiva y por lo tanto su obligatoriedad esplena. Si en cambio la norma es declarada inválida por el órgano com-petente, deja de ser aplicable y de formar parte del orden jurídico, peropermanece en el sistema jurídico.87 Así, es posible afirmar que la vali-dez no condicionaría la pertenencia de la norma al sistema jurídico,sino su aplicación, ya que todas las normas que pertenecen al sistemase reputan válidas, de ahí deriva su obligatoriedad para los órganos deaplicación siempre y cuando sean disposiciones vigentes.

En última instancia, el criterio de pertenencia es relevante en la me-dida en que sirve para determinar las normas que se integran al sistema


86 Respecto de estas tesis de Kelsen y Hart se abundará en el capítulo cuarto enrelación con la unidad del sistema jurídico.

87 La sustitución del orden jurídico vigente por uno nuevo depende de los efectosjurídicos de la declaración de invalidez, ya que solamente cuando éstos son generales seproduce un cambio de orden jurídico.

y su operatividad, ya que solamente las normas que pertenecen al siste-ma se relacionan e interactúan para resolver los casos que se presentan.Así, la primera norma positiva que tenga carácter de norma fundamentaly que regule los procesos de creación normativa se constituye a sí mis-ma en criterio de pertenencia. Por ello, la Constitución es el parámetrode referencia obligado, y es un criterio fundamental de identificación delsistema, ya que su sustitución implica un cambio de sistema jurídico alcambiar las normas que integran la base reconocida por los órganos pri-marios. Sobre todo resulta relevante su capacidad para prever los proce-sos de creación normativa, la estructura y relación de las normas, ensuma, para regular la dinámica del sistema.

De tal forma que en todo sistema jurídico debe existir un criterio su-premo de identificación de las normas como elementos del mismo. Estecriterio, como se ha mencionado previamente, es la Constitución, queademás prevé los criterios de organización del orden jurídico como sonlos de jerarquía y distribución de competencias. Estos criterios permitendeterminar la ‘‘fuerza’’ y ‘‘eficacia’’ derogatorias de las normas, las cua-les se encuentran limitadas por su relación con la norma suprema y soncontrolables jurisdiccionalmente. Son reglas de validez que no sirvenpara identificar un sistema, sino para determinar la obligatoriedad de lasnormas.


CAPÍTULO SEGUNDO

LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . . . . . . . . . . . 47

I. El concepto de conflicto normativo . . . . . . . . . 50

II. La inconstitucionalidad como conflicto normativo . . . 59

III. Clasificación de los conflictos normativos . . . . . . 64

1. Criterio de pertenencia de la norma . . . . . . . 65

2. Criterio de jerarquía . . . . . . . . . . . . . . 66

3. Criterio de validez . . . . . . . . . . . . . . 66

4. La clasificación de Kelsen . . . . . . . . . . . 68

5. Las contradicciones potenciales de Weinberger . . . 70

6. Distinción conforme a la operatividad de la normahecha por Alexy . . . . . . . . . . . . . . . 71

7. Wiederin y el criterio de cumplimiento . . . . . . 72

8. Coincidencia de los ámbitos de validez . . . . . . 73

9. Criterios de solución y autenticidad . . . . . . . 75

IV. Análisis de las contradicciones normativas a partir de losoperadores deónticos . . . . . . . . . . . . . . . 76

CAPÍTULO SEGUNDO

LOS CONFLICTOS NORMATIVOS1

El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo del conoci-miento de su objeto, que por una parte se refiere a las normas, y por laotra a las formas en que éstas al relacionarse pueden entrar en conflicto.Por lo que resulta conveniente comenzar por tratar de resolver el proble-ma relativo al significado del término norma. Así, retomando lo dichoen el capítulo primero y para los fines del presente análisis, se adoptaráuna concepción semántica de la norma.2 En consecuencia, la norma es elcontenido del enunciado normativo, y expresa conductas debidas, yasean como obligatorias, prohibidas o permitidas.

Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurídico,se caracterizan por su carácter deóntico. ‘‘Deóntico’’ es aquello que im-plica un deber ser, entendido como distinto de lo ‘‘óntico’’, que se refie-re al ser. Está referido a un mundo ideal, el de las normas jurídicas, y sesepara del significado de la deontología como ciencia o tratado de losdeberes en virtud de que no pretende establecer qué es lo que se debehacer, sino que indica un modo de comportamiento y relación de las en-tidades deónticas diverso al de otro tipo de entidades.3

47

1 Algunas partes del presente capítulo fueron presentadas en agosto de 1997 en elXVIII Congreso Internacional sobre Filosofía del Derecho y Filosofía Social, y publica-da posteriormente con el título ‘‘Sobre la naturaleza jurídica de la inconstitucionalidad’’,Actas del XVIII Congreso Mundial de la IVR (Buenos Aires, 1997), España, vol. II,núm. 21, DOXA, 1998, colección Cuadernos de Filosofía del Derecho, pp. 219-228.

2 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienzae Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 49 y ss.; Sieck-mann, Jan, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, No-mos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 35.

3 En este sentido, Føllesdal y Hilpinen señalan que el término ‘‘deóntico’’ provie-ne del griego y que puede traducirse como ‘as it shoud be’ o ‘duly’, como debe ser odebidamente, e incluso como correctamente, pero señalan que no debe confundirse conla deontología como ciencia de la moralidad; ‘‘Deontic Logic: an Introduction’’, en Hil-

Según Georg Henrik von Wright4 el concepto ‘‘deóntica’’ se refiere ala teoría general del deber ser, es decir, de los conceptos normativos ysistemas normativos. El análisis de los conceptos normativos (de losconceptos deónticos) y su relación con los conceptos del ser (los con-ceptos ónticos) es objeto de la semántica del lenguaje normativo. La ló-gica deóntica a su vez, se ocupa de la aplicación de los métodos de lamoderna lógica exacta (axiomatización, formalización, etcétera) a losproblemas de la deóntica.

El contenido de las normas jurídicas, es decir, las conductas que sonreguladas, es variable, ya que puede referirse a diferentes tipos de accio-nes o actos, como por ejemplo a un dar, un hacer o un no hacer.5 Perolas normas jurídicas, como se mencionó en el capítulo anterior, se dis-tinguen de otro tipo de normas por su obligatoriedad y porque ésta seencuentra vinculada a un aparato institucionalizado que ejerce un control,por lo que puede obligar al cumplimiento de la norma aun en contra dela voluntad del sujeto obligado, lo cual resalta la importancia de la es-tructura lógica de la norma jurídica. Las normas generalmente se formu-lan de manera condicional, así, a una serie de circunstancias, sujetos yacciones, que podrían ser denominados elementos del supuesto, se vin-cula una consecuencia jurídica que debe ser el caso cuando el supuestose materializa. La relación normativa entre estas dos partes de la estruc-tura de la norma es, como Kelsen la denomina, de imputación.6 En unaproposición, en cambio, la relación lógica entre antecedente y conse-cuente es de implicación o consecuencia lógica.

Para Kalinowski la estructura sintáctica de las proposiciones normati-vas es condicional y se caracteriza por la conjunción ‘‘si, entonces’’, yconsidera que las partes que constituyen a la norma jurídica son la hipó-tesis y la disposición (o consecuencia jurídica). A la sanción no la con-


pinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda,D. Reidel Publishing Co., p. 1.

4 Von Wright, ‘‘Introducción’’, p. 7. De esta propuesta de definición también par-te Georges Kalinowski en ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilo-sophie’’, p. 101, ambos en Conte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik,Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft Athenaion, 1977.

5 Von Wright, Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de Pedro GarcíaFerrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 87 y ss.

6 Kelsen, Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México,UNAM, 2000, pp. 90-105.

sidera un tercer elemento o parte, ya que para él, la sanción es la dispo-sición de una norma específica que tiene como hipótesis la suposiciónde una transgresión de la norma sancionada.7 Esta definición de sancióncoincide con la concepción de Kelsen de la sanción como acto coactivo.

La estructura de una norma jurídica ‘‘si A es, debe ser B’’ implicaque hay una relación de ‘‘consecuencia normativa’’, por lo que la atribu-ción de los derechos y las obligaciones que la norma prevé deben serentendidos en sentido deóntico, ya que como es sabido la imputación esnecesaria mientras que la materialización es contingente.8 Existe una se-mejanza entre esta estructura y la de una proposición condicional queestablece ‘‘si p, entonces q’’ (p → q), cuya regla de verdad dice que elcondicional es verdadero si y sólo si, p es falso o q es verdadero.9

Pero la estructura de las normas y la imputación normativa no son lasúnicas causas de la coercibilidad del derecho, pues ésta deriva tambiénde la capacidad y forma en que las normas jurídicas se relacionan entresí, lo cual se funda en la concepción del derecho como sistema, de locual depende también su eficacia, en el sentido no sólo de obediencia,sino sobre todo de aplicación, sea coercitiva o no.

De ahí la importancia de la coherencia del sistema jurídico para elpresente análisis, dado que permite establecer una relación de las normasde manera lógica y congruente. La coherencia es considerada por muchosautores como una propiedad formal del sistema que significa que ade-más de aplicables, sus normas son aceptables racionalmente.10 Sin em-bargo, las normas no siempre se relacionan de manera idónea, paraciertos casos resultan aplicables normas cuyos contenidos no son com-


7 Kalinowski, Georges, Le problème de la vérité en morale et en droite, Lyon,Editions Emmanuel Vitte, 1967, pp. 175, 194 y 195.

8 Para Føllesdal y Hilpinen la relación de implicación p → q, significa que pobliga a q cuando en un mundo deónticamente perfecto es imposible realizar p sin reali-zar q. Føllesdal y Hilpinen, op. cit., nota 3, p. 87.

9 En ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die Normenlogik’’, von Wright ana-liza la estructura de la norma condicional o hipotética, cuya forma, según él, correspon-de a la mayoría de las normas jurídicas, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Nor-men, Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot,1984, pp. 450 y 451.

10 Según Neil MacCormick, predicar la coherencia de un sistema jurídico significaque un conjunto de normas no se contradicen, y que en su totalidad implican la perse-cución de valores o políticas inteligibles o que hagan sentido, lo cual describe una ciertaidea de racionalidad; Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press,1978, p. 106.

patibles, eso nos lleva a pensar en otra propiedad relevante del sistemajurídico que es la consistencia. La dificultad inicial de distinguir entre co-herencia y consistencia radica en la estrecha relación que existe entreambos conceptos, pues un sistema que contiene normas contradictoriaspuede ser calificado como incoherente, dado que no parece ser razona-ble que un sistema jurídico prevea conductas o consecuencias incompa-tibles para un mismo caso.11 Pero la presencia de dos o más normas in-compatibles no hacen al sistema incoherente y tampoco implica queentre sus normas existan necesariamente contradicciones; lo que signifi-ca es que los principios que conforman al sistema no son congruentes.12

Si se parte del supuesto que la coherencia y la consistencia son pro-piedades del sistema, resulta difícil aceptar la posibilidad de conflictosnormativos, ya que una situación tal, hace parecer al sistema como defi-ciente y desvirtúa su unidad. Por ello es que no solamente es necesariomejorar el proceso legislativo, sino que para preservar la unidad del sis-tema es necesario contemplar dicha circunstancia como una simple in-consistencia entre las normas aplicables a un caso dado, ya que las incon-sistencias normalmente pueden ser resueltas utilizando los métodosprevistos en el sistema jurídico.

I. EL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO

La cuestión se plantea a partir de la duda sobre si existe la posibili-dad de que en un orden jurídico sean simultáneamente aplicables a unmismo caso dos o más normas, y que entre éstas pueda producirse unacontradicción, en virtud de lo cual solamente una de ellas puede seraplicada. El órgano competente debe elegir una de las normas en con-flicto tomando en cuenta que las consecuencias jurídicas de cada una delas normas son diversas. Al hacerlo, la norma descartada no podrá ser


11 Sobre la coherencia y la consistencia se abundará en el capítulo cuarto en rela-ción con los conflictos normativos.

12 Se podría pensar como ejemplo, el caso en que en un sistema jurídico se esta-blezca como religión oficial la católica y además permita la poligamia, ya que esto nosería razonable, o bien, que una Constitución prevea el principio democrático y sin em-bargo no regule procedimientos para convocar a elecciones, o para que los procesos detoma de decisiones adquieran un carácter plural.

satisfecha, por lo que pierde su eficacia normativa en relación con elcaso en cuestión.

El concepto de ‘‘conflicto normativo’’ dista de ser claro debido a sunaturaleza vaga, por lo que mediante el análisis y descripción de sus ele-mentos básicos se intentará circunscribirlo para posteriormente, a partirde los conceptos jurídicos desarrollados, proponer una tipología de losconflictos normativos que permita conocer y analizar sistemáticamenteel fenómeno de la oposición entre las normas. Los problemas en torno ala definición de este concepto son dos, por una parte, el objeto al que serefiere, y por la otra, la gran cantidad de términos que la doctrina hautilizado para designar este fenómeno.

Por lo tanto, es preciso reflexionar si realmente existe una diferenciaentre los conceptos de conflicto normativo, colisión entre normas, con-tradicción,13 vulneración, infracción, etcétera, respecto de los cualesexiste la tendencia a utilizarlos como sinónimos. Mas si se pudiera atri-buir a cada uno de estos términos un significado propio, entonces po-drían ser asignados a los distintos tipos de posibles enfrentamientosexistentes entre las normas o dificultades en su aplicación. Esto sería degran utilidad, ya que considero que no solamente existen diversas clasesde conflictos normativos, sino que a cada tipo de conflicto correspondeuna forma de resolución distinta. Sin embargo, no todos estos conceptosson aplicables a las normas, como es el caso de contradicción en el sen-tido lógico estricto, dado que no son las normas las que se contradicen,sino su carácter o contenidos, como se verá a continuación.

El problema de la contradicción, si entendemos este concepto en elsentido lógico, puede ser resuelto mediante la confrontación de losenunciados en cuestión con la realidad y así comprobar cuál es verdade-ro y cuál no, pero en tal caso nos referimos a hechos o juicios, más quea normas. Con ayuda de la lógica podría también demostrarse que unode los enunciados (el verdadero) hace al otro (al falso) imposible. Losconceptos a su vez pueden contradecirse, lo cual implica que se exclu-yen mutuamente, pero no que uno haga imposible al otro. Las normas,


13 Según el uso común, la contradicción es una afirmación y negación que se opo-nen una a otra y recíprocamente se destruyen; es oposición o contrariedad; es conteneruna proposición o aserción cosas contradictorias; dos proposiciones contradictorias nopueden ser a un mismo tiempo ni verdaderas ni falsas. Contrario, en cambio, es loopuesto, una cosa repugna a la otra. Real Academia Española, Diccionario de la lenguaespañola, 20a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1984, t. I, pp. 370 y 372.

en cambio, pueden ser válidas o inválidas, y dos normas en conflictopueden ser simultáneamente válidas, mientras que los enunciados que secontradicen no pueden ser ambos verdaderos. Lo anterior es premisa delanálisis lógico normativo y aun cuando parezca algo confuso, convienetenerlo en mente antes de abordar el tema de la contradicción normativaen el capítulo tercero.

La cuestión en relación con los conceptos de ‘‘colisión’’ y de ‘‘con-flicto’’ es distinta, ya que ambos conceptos son aplicables a las normasy frecuentemente han sido utilizados por la doctrina como sinónimos.Empero, si el punto de partida es que en un sistema jurídico se puedenpresentar diversos tipos de conflictos, entonces es posible atribuirles sig-nificados diferentes.

Un conflicto normativo (sensu largo), éste sería el género, se presentacuando dos o más normas son formal o materialmente incompatibles, esdecir, en virtud de los procedimientos de su creación o de sus contenidosrespectivamente; en este último tipo de conflictos puede o no presentar-se una ‘‘contradicción normativa’’. Esto se debe a que existen casos enque el conflicto deriva de un problema formal y la norma ‘‘imperfecta’’puede ser derogada o declarada inválida, estos casos serán denomina-dos ‘‘infracción’’. La nueva norma es producto de una incompatibilidadde hecho con las normas que regulan el procedimiento previsto que severifica durante su creación. En otras palabras, las normas procedimen-tales no fueron cumplidas debidamente, en consecuencia, la norma noes conforme a derecho y su validez puede ser cuestionada, pero no hayuna contradicción entre las normas que regulan la creación y la normacreada.

En el caso de una contradicción normativa estamos ante un conflictonormativo auténtico, porque se configura como una contradicción mate-rial, y esto se presenta cuando dos o más normas tienen el mismo ámbi-to de aplicación y sus ‘‘contenidos normativos’’ son incompatibles, esdecir, que las normas en conflicto no pueden ser satisfechas al mismotiempo, dado que el cumplimiento de una produce necesariamente la de-sobediencia de la otra. En estas situaciones el juez debe decidir cuál delas normas es aplicable al caso y debe ser satisfecha. Al hablar de una‘‘contradicción normativa’’ se presume que dos normas válidas siendopotencialmente aplicables, son incompatibles, como por ejemplo, cuando


una norma establece que algo está prohibido, y otra obliga a la realiza-ción de la misma conducta.14 Es evidente que solamente una puede sercumplida y que por lo tanto, del incumplimiento de la otra podría deri-var una sanción coactiva. Esta situación se convierte en un dilema parael sujeto normativo y, por otra parte, también configura un problema deeficacia para el sistema.

Se puede decir que el enfrentamiento entre estas normas genera yasea un ‘‘conflicto obligacional’’ o bien un ‘‘conflicto de sanciones’’ enlos casos en que se establecen consecuencias jurídicas incompatibles. Siatendemos a la estructura de la norma, en el primer caso el problema seencuentra en el supuesto, y se puede ubicar en el carácter (el operadordeóntico) o en el contenido (la conducta regulada), en el segundo casoel problema está en la sanción o consecuencia normativa. De tal formaque se puede tratar de conflictos entre los operadores deónticos de lasnormas correspondientes por el tipo de prescripción, de sus contenidos,o de sus consecuencias jurídicas respectivamente.

El conflicto de sanciones se produce cuando las consecuencias jurídi-cas prescritas a la realización de una conducta son distintas en dos nor-mas que regulan un mismo supuesto. El problema radica en la potencialdivergencia de dichas consecuencias, ya que para el mismo caso puedeatribuir e impedir el goce de un derecho, o puede establecer una obliga-ción y prohibir su ejecución. La diferencia puede ser de grado cuando serefiere al mismo tipo de sanción y la decisión del juez deberá en dichocaso apoyarse en el criterio de justicia, pero si se trata de consecuenciasjurídicas lógicamente incompatibles, estamos ante un auténtico conflictonormativo.

En el caso de que el problema se ubique en el supuesto tenemos dostipos de conflictos, debido a que el término contradicción puede tenerdos referentes, uno es el carácter de la norma (si es obligatoria, prohibi-da o permitida), el otro su contenido (la conducta regulada).15 En el pri-


14 Según Theodor Schilling existe una auténtica contradicción normativa tanto enel caso en que dos o más normas atribuyen consecuencias jurídicas distintas a los mis-mos supuestos de hecho, como cuando las normas regulan como obligatoria y prohibidala misma conducta. Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen, Ber-lín, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, p. 380.

15 Así, por ejemplo, Perelman al definir la antinomia señala que ésta se producebien porque se imponen dos obligaciones en sentido opuesto o porque una prohíbe loque la otra permite, y por lo tanto, no hay medio de conformarse a una sin vulnerar laotra. En la clasificación que aquí se propone, el primer tipo corresponde a un conflicto de

mer caso una vez realizada la identificación de los operadores deónticosa través del análisis del enunciado normativo, es posible saber si las nor-mas que regulan la misma conducta pueden o no ser satisfechas simul-táneamente. Este tipo de conflicto será denominado ‘‘contradiccióndeóntica’’.16 Si en cambio, las conductas difieren no tanto en el sentidode cómo son reguladas, sino en que fácticamente no es posible la reali-zación simultánea de los actos o las acciones prescritas, entonces se pre-senta un problema de contradicción entre los contenidos de las normasque no permite por razones lógicas la satisfacción de ambas.17 En con-secuencia, esta situación podría ser denominada como ‘‘contradicciónlógica’’.

Las contradicciones normativas al no referirse a un problema de vali-dez formal, sino a un enfrentamiento entre los contenidos normativos,también pueden presentarse de otras dos formas si se diferencian los ti-pos de normas de conformidad con su forma de aplicación en caso deconflicto. Una es como ‘‘conflictos de reglas’’, y la otra como ‘‘colisio-nes de principios’’,18 las cuales se distinguen en función de la operativi-dad de las normas que se encuentran en situación de enfrentamiento.

Los conflictos de reglas surgen del enfrentamiento entre dos reglas19

cuya forma de aplicación es absoluta, por lo que se puede decir, que ge-


contenido y el segundo a uno de carácter; La lógica jurídica y la nueva retórica, trad.de Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988, pp. 57 y 58.

16 Estos conceptos difieren del sentido atribuido por Thomas Zoglauer a las con-tradicciones lógica, deóntica y normativa. Zoglauer, Thomas, ‘‘Normenkonflikte. ZumProblem deontischer Widersprüche in Normensysteme’’, en Meggle, G. (ed.), Analyo-men 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives in Analytical Philosophy’’,Berlín-Nueva York, Walter de Gruyter, 1997, vol. III, pp. 403-410.

17 Jaako Hintikka busca una definición de ‘‘satisfacible’’ como consistente o lógi-camente posible, asimismo elabora las condiciones lógicas de ‘‘satisfabilidad’’ en ‘‘SomeMain Problems of Deontic Logic’’, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory andSystematic Readings, cit., nota 3, pp. 59 y ss.

18 A pesar de que aquí estamos siguiendo el criterio utilizado por Robert Alexy ysu clasificación, la terminología elaborada por Alexy en Theorie der Grundrechte hasido ligeramente modificada para evitar confusiones; él habla de conflictos normativosen sentido estricto, y de colisiones normativas para referirse al conflicto entre reglas yprincipios respectivamente. Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp Ver-lag, 1994, pp. 71 y ss., y Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 2, pp. 86 y ss.

19 Alexy distingue las normas en principios y reglas de acuerdo con su forma deaplicación, la diferencia es cualitativa: las reglas se aplican de manera estricta, tal comohan sido prescritas o no se aplican, mientras que los principios deben ser optimizados;Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 2.

néricamente existen dos formas de solucionar este tipo de conflictos. Laprimera es que se prevea una cláusula de excepción para una de las dosreglas, en cuyo caso no se puede decir que existe un conflicto cuando lacláusula de excepción es prevista de antemano por el legislador, sino so-lamente cuando ésta debe ser introducida por el juez mediante sus facul-tades de interpretación o integración; la otra es que una de las dos reglassea declarada no válida.

La colisión de principios deriva del choque entre dos principios20 quepueden poseer un peso diferenciado y cuyos contenidos son incompati-bles. La solución se encuentra en la ponderación de ambos principios, laprelación de los mismos se determina en la valoración del caso concre-to, ya que el peso o fuerza de los principios varía dependiendo de cuálesse encuentran en una situación de colisión en un caso determinado.

Los conflictos, por otra parte, pueden también producirse entre nor-mas del mismo o de distintos rangos, por lo que el conflicto y su solu-ción pueden depender de la posición de la norma. A continuación sepresenta de manera esquemática la clasificación de los conflictos norma-tivos propuesta, sin embargo, como no incluye los procedimientos desolución, no refleja la distinción jerárquica mencionada:

ESQUEMA 1

Las contradicciones normativas a su vez pueden clasificarse de dosmaneras distintas, una atendiendo a la estructura lógica de la norma ju-rídica que se encuentra integrada por un supuesto, una cópula o nexo

Conflictosnormativos

Infracción(problemas de validez porincompatibilidad formal)

Contradicción normativa(incompatibilidad material)


20 Cfr. ibidem, pp. 87 y ss.

atributivo y las consecuencias jurídicas o sanción, o bien, a la operativi-dad de la norma dependiendo de su capacidad de ponderación y super-vivencia en un caso de conflicto.

ESQUEMA 2LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS

Esta clasificación y su correspondiente conceptuación son posiblesporque existen dos tipos de problemas diversos entre las normas, poruna parte problemas de validez formal, y por la otra los relativos a loscontenidos de las normas y las distintas formas de oposición posibles.

Los problemas formales se dan cuando en la elaboración de una nor-ma se comete un error en el procedimiento o existen vicios de compe-tencia; su solución no es problemática dado que la conformidad de lanorma al ordenamiento jurídico puede ser comprobada por el órganocompetente y la norma defectuosa podría ser declarada inválida o inapli-cable. Por eso, los casos de conflictos formales entre una norma y lanorma jerárquicamente subordinada a ella no constituyen una contradic-ción, sino un defecto procedimental.21 El conflicto, si es que puede serllamado así, se produce entre las normas que establecen el procedimien-

Clasificación según laestructura lógica de la

norma

Clasificación según laoperatividad de la norma

Colisión deprincipios

Conflicto dereglas

Contradiccióndeóntica

(carácter, oposiciónentre los operadoresque se encuentran

en la cópula)

Contradicciónlógica

(en el contenido, laoposición se presentaen el supuesto o en

la consecuenciajurídica)


21 Esta afirmación se fundamenta en la concepción de una estructura jerárquica delsistema de fuentes del orden jurídico y en la relación de supra-subordinación de las nor-mas, véase capítulo cuarto.

to de creación y los hechos que se verificaron al no ser conformes aderecho. Sin lugar a dudas esto constituye una infracción al orden jurí-dico, ya que las condiciones de su elaboración no fueron debidamentecumplidas, pero no implica la existencia de una ‘‘contradicción formal’’,aun cuando puede producir la invalidez de una norma como consecuen-cia del incumplimiento de las normas procedimentales. Por lo tanto, ha-blar de un ‘‘conflicto’’ entre estas normas es metafórico, ya que el sujetode la infracción es el órgano productor de la norma, y no la norma mis-ma, en consecuencia, tampoco es correcto hablar de una contradicciónentre normas en estos casos.

Representa un problema mayor la incompatibilidad material entre dosnormas aplicables, ya que se pueden presentar diversos tipos de incom-patibilidades entre los contenidos de dichas normas. Una primera posibi-lidad de contradicción normativa podría describirse como la situación enla cual los contenidos de las normas aplicables a un caso, refiriéndosea la misma conducta, están vinculados a operadores deónticos incompa-tibles entre sí. Aquí, la contradicción se produce en el ámbito del ca-rácter (en términos de von Wright) de la norma, de modo que podríadenominarse ‘‘contradicción deóntica’’, ya que se configura una contra-dicción entre diferentes formas de ‘‘deber’’. Sin embargo, lo anterior nosignifica que algo así como un ‘‘deber contradictorio’’ sea posible, ya quela contradicción no se produce entre los operadores deónticos, sino en laimposibilidad fáctica de la realización y no realización de las conductasque las normas en conflicto prescriben.

Otra forma de incompatibilidad de contenidos (en términos de vonWright) se produce cuando las conductas aun cuando son prescritas conel mismo carácter, ya sea obligatorio, prohibido o permitido, son dife-rentes de tal forma que no es posible realizarlas al mismo tiempo, pueslas conductas son lógicamente incompatibles,22 por ello es que ha sidodenominada ‘‘contradicción lógica’’. Una variante de este tipo de con-flicto se produce cuando en virtud de las circunstancias específicas losderechos u obligaciones de dos o más personas no pueden verificarse almismo tiempo.23 En ambos casos, el hecho de que la conducta prescrita


22 Podría pensarse en ejemplos como la obligación de conservar un documentodurante un cierto periodo de tiempo, y la de destruirlo a su recepción; o de pagar losimpuestos en el lugar de residencia o en el que se realizaron las actividades gravadas,cuando éstos no coinciden.

23 En ocasiones, dos normas que regulan las conductas de sujetos normativos dis-

por las normas en conflicto no pueda realizarse simultáneamente implicael incumplimiento de al menos una de las normas. Por lo mismo, nopueden ser aplicadas al mismo tiempo y el cumplimiento de una de ellaspuede significar la no satisfacción e incluso la vulneración de la otra.

Una contradicción normativa normalmente se produce cuando se apli-can normas válidas en relación con intereses individuales en un caso es-pecífico, es decir, no suceden en abstracto, aun cuando a partir del estu-dio y análisis de las normas se pueden detectar problemas potencialesque deben ser superados mediante algún mecanismo de control abstrac-to. Los conflictos normativos son generalmente problemas de ordenpráctico que se presentan con motivo de la aplicación de las normas,más no en el plano teórico. En parte surgen cuando el legislador notoma las precauciones necesarias y de manera apresurada o quizá negli-gente establece una norma incompatible con otra, por lo que las normaspodrían enfrentarse unas a otras posteriormente en el momento de suaplicación.

Si las normas colidiesen en el plano normativo24 sería aconsejable po-der eliminarlas automáticamente del sistema jurídico, lo cual supondríala existencia de controles abstractos, y que la nulidad ipso iure de actoslegislativos fuese posible. Por lo que con el afán de mantener el balanceen la distribución funcional e impedir un posible impasse en el sistemajurídico, esta función debería quizá ser atribuida al legislador más que aljuez, y se podría llevar a cabo, por ejemplo, como un control previo de


tintos pueden entrar en conflicto, cuando las conductas prescritas no pueden verificarsesimultáneamente sin que se produzca la vulneración de una de las normas, como porejemplo en el caso de la libertad de tránsito que se ve impedida por el ejercicio de lalibertad de expresión de otros, a causa de una manifestación que impide el paso. Tam-bién puede pensarse en la colisión entre el derecho de expresión que se manifiesta enuna huelga de hambre, con la obligación del Estado de preservar la vida de cualquierciudadano, incluida la del huelguista.

24 Se podría pensar que las normas jurídicas se relacionan en un plano ideal, el‘‘mundo de las normas’’, en donde sus relaciones son perfectas por lo que no puedenentrar en conflicto, pues se trata de un mundo que no está condicionado por su aplica-ción, y las normas se relacionan conforme a los criterios del sistema en cuestión. A estemundo del ‘‘deber ser’’ no tenemos acceso directo, sino a través de los enunciados nor-mativos emitidos por el legislador dentro de los cuales se encuentran encerradas o es-condidas las normas, por lo que requieren de interpretación y análisis para conocerlas.Se podría imaginar como algo parecido al topus uranus de Platón donde solamente sonperceptibles no las sombras, sino la envoltura de las normas, su apariencia. El trabajo deljurista y del órgano aplicador es descubrirlas.

la constitucionalidad de una norma. De ser así, estaríamos hablando deun proyecto de norma, de modo que el conflicto no sería real sino sola-mente posible. Un control de las normas a posteriori, ya sea por el juezo el legislador, cuyo objeto fuese eliminar las disposiciones que se en-cuentren en una situación de conflicto en el plano normativo, o de ‘‘po-tencial conflicto’’, serviría como un mecanismo de depuración del ordenjurídico cuyo fin sería preservar su coherencia.

II. LA INCONSTITUCIONALIDAD COMO CONFLICTO NORMATIVO

Pensar en la inconstitucionalidad como conflicto normativo implicaincluir en el análisis un factor que hasta ahora no había sido considera-do, como es el hecho de que un conflicto normativo se puede producirentre normas de distinto rango. En este apartado se revisará un tipo deconflicto de especial naturaleza y relevancia por tratarse del enfrenta-miento de normas con la Constitución. Precisamente por la especialidaddel rango de la Constitución es necesario recordar que existe una dife-rencia importante entre la declaración de inconstitucionalidad y los efec-tos jurídicos de la misma. La declaración constata un hecho, los efectosdependen del tipo y alcance de los mecanismos de control de constitu-cionalidad previstos en un sistema jurídico específico.

Si la Constitución es concebida como la norma suprema del orden ju-rídico y la primera norma del sistema, su contravención por el derechosecundario debe evitarse. De modo que tanto desde el punto de vistaformal como material es importante que las normas del derecho secun-dario sean conformes a la Constitución, es por ello que no sólo debencumplir con las condiciones establecidas para su elaboración, sino quela compatibilidad entre dichas normas también es obligatoria debido a lasupremacía de la Constitución, pues de lo contrario pueden ser declara-das inconstitucionales o incluso perder su validez. La inadecuación delos contenidos de la norma inferior a la superior puede ser superadacuando el Poder Judicial está facultado para obligar al legislador a mo-dificar la disposición inconstitucional, de otra manera la consecuenciadebería ser la pérdida de la validez de la norma secundaria.

El siguiente análisis se circunscribe al enfrentamiento entre disposi-ciones constitucionales y de legislación secundaria solamente, específi-camente con la ley (en sentido formal), ya que la inconstitucionalidad de


la norma suprema es una posibilidad que de antemano se excluye dada lanaturaleza y función de la Constitución, pues en virtud de los principiosregulativos de coherencia, consistencia, completitud e independencia25

utilizados en su interpretación y aplicación no pueden producirse contra-dicciones en la norma suprema.

La ley también forma parte del sistema normativo creado por la Cons-titución, las relaciones que de ello se derivan obligan a su desarrolloconstitucionalmente conforme. Existen diversas maneras de delimitar elconcepto de ley, así por ejemplo, de acuerdo con la distinción elaboradapor Laband,26 en sentido formal este término es aplicable a aquellas nor-mas que expide el Poder Legislativo, es ‘‘la ley del Parlamento’’; ensentido material en cambio, se refiere a todas las reglas generales y abs-tractas. El término ley se refiere, según él, a todas las prescripciones deun enunciado normativo que sean jurídicamente vinculantes, es decir, alcontenido regulatorio de carácter obligatorio. La ley en sentido formales identificada por su origen, por su rango se encuentra directamente su-bordinada a la Constitución. Su función es entre otras cosas desarrollarpreceptos constitucionales y su fuerza normativa radica en que solamen-te puede ser modificada o derogada por otra norma del mismo rango. Ensentido material todas las normas generales que establezcan algún tipode deber deben adecuarse a la Constitución tanto en su elaboracióncomo en sus contenidos. En términos generales se puede decir que la leyen sentido material es toda norma jurídica, es decir, toda disposición deautoridad que contiene regulaciones genéricas vinculantes para un núme-ro indeterminado de personas. En sentido formal es cada decisión de losórganos competentes para la creación de leyes, que se produzca de con-formidad con el procedimiento previsto formalmente en la Constitución.

Así, resulta necesario distinguir entre los problemas de constituciona-lidad por contravención de sus contenidos o de las normas que regulanlos procesos de creación normativa, ya que en este segundo caso noexiste una contradicción normativa, pues se trata más bien del incumpli-


25 Para efectos de la interpretación de las normas constitucionales han sido deno-minados principios regulativos lo que normalmente son considerados por la teoría delderecho como las propiedades formales que hacen funcional el sistema jurídico, sobre elcarácter y significado de estas propiedades véase el capítulo cuarto.

26 ‘‘Das Gesetz sind die rechtsverbindlichen Anordnungen eines Rechtssatzes’’;Laband, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tübingen, Mohr, 1914, t. 2, pp.62 y ss.

miento de la norma procedimental por parte de la autoridad, o de la faltade competencia de ésta, que de una contradicción. Como se puede ob-servar, cuando el origen del conflicto es de orden procedimental se tratade un problema de validez, ya que las normas constitucionales relativasal proceso de creación normativa no son acatadas. En la clasificaciónpropuesta anteriormente se ubicaría bajo el rubro de ‘‘infracción’’, cuyasolución depende del sistema correspondiente, la cual puede ser la ina-plicación o la derogación de la norma secundaria en cuyo procedimientode elaboración se cometió la infracción a la norma superior.

El caso de la inconstitucionalidad por contenidos (o material) puedeser abordado desde dos perspectivas distintas, por lo que habría que dis-tinguir entre sistemas jerarquizados y sistemas de principios y reglas.27

Dado que en un sistema jerarquizado se parte de la suposición de que laConstitución es la norma suprema, se podría pensar que la no conve-niencia entre los contenidos de la legislación secundaria y la Constitu-ción también tendría el carácter de vicio procedimental, por lo que seresolvería conforme al criterio de jerarquía. Como regla general, la solu-ción radicaría en derogar la norma secundaria declarada inconstitucio-nal, ya que el principio de jerarquía normativa opera en favor de laConstitución de manera que la norma inconstitucional ya no sería apli-cable.

En un sistema jerarquizado en el cual se puede distinguir entre reglasy principios en cambio, resulta posible diferenciar entre un conflicto deorden procedimental o de contenidos, o mejor dicho entre tipos de con-tenido. Cuando se produce un enfrentamiento entre la norma constitu-cional y la legislación secundaria, en el caso de las reglas parece claroque la norma subordinada no debe ser aplicada, por su operatividad de-finitiva de carácter estricto; el enfrentamiento entre ambas es absoluto.Por el contrario, en el caso de una contradicción entre principios, la si-tuación no es tan clara, pues aun cuando el criterio de jerarquía parecetener prevalencia, la situación de colisión se podría suscitar con una nor-ma secundaria con un carácter especial, y el órgano decisor podría no


27 Según Jan R. Sieckmann, en la construcción de un sistema jurídico, el modelode principios (en el cual la validez definitiva de las normas, así como las decisiones jurí-dicas dependen potencialmente de la ponderación de principios) sustituye al modelo jerár-quico basado en una norma fundamental, este modelo sirve para determinar qué es lo de-bido, o en otras palabras, qué norma es aplicable en caso de conflicto; en ‘‘Rechtssystemund Praktische Vernunft’’, ARSP, Stuttgart, vol. 78, 1992, pp. 145 y ss.

considerar la ley como inconstitucional. Por ejemplo, cuando la dife-rencia implique una ampliación de los derechos fundamentales o espe-cifique garantías adicionales, puesto que no constituiría una contradic-ción; o bien en los casos en que el legislador se encuentre expresamentefacultado para regular una materia cuyo contenido no se encuentra espe-cificado en la Constitución. Resulta así, que no toda incompatibilidadentre la ley y la Constitución implica un enfrentamiento con efectos ne-gativos. Pero tanto en el caso de las reglas como de los principios setrata de un enfrentamiento entre los contenidos de las normas, lo cualconstituye un caso de contradicción normativa.

De tal forma que el criterio de jerarquía normativa no necesariamentefunciona produciendo la ‘‘derogación’’28 de la ley que contuviera losprincipios distintos de la norma suprema. Mediante la interpretación de lanorma secundaria el juez puede hacer compatibles los contenidos de am-bas normas. Lo que definitivamente no puede hacer el juez es derogar lanorma constitucional, pero a través de una ponderación de los principiosen conflicto puede otorgarles la coherencia necesaria para el caso, y asíeliminar el conflicto estableciendo la prelación que corresponde a losprincipios en colisión en una situación determinada.29 Las facultades deinterpretación y su alcance en el sistema jurídico, sin embargo, puedenposibilitar al juez para producir cambios en los contenidos normativos.

En un sistema de principios y reglas en que las normas no se relacio-nan de manera jerárquica en cambio, los enfrentamientos entre las nor-mas se resuelven simplemente mediante la identificación de su operati-vidad dependiendo del tipo de contradicción normativa, ya sea que setrate de un conflicto de reglas o de una colisión de principios. En el casodel conflicto de reglas la solución deriva de la aplicación del criterioque da prelación a la norma posterior o especial, debido a la ausencia deuna estructura jerarquizada. Tratar de evitar la derogación mediante laalternativa de solución, que es prever una cláusula de excepción, consti-tuiría una respuesta para el caso. Esta facultad solamente puede corres-


28 El problema de la derogación será tratado más adelante, no obstante, es impor-tante mencionar que no se produce una derogación ipso iure, sino que los principios ocriterios llamados derogatorios son reglas de prelación de las normas del sistema quesirven para resolver cierto tipo de conflictos normativos.

29 Como en el caso de la decisión del Tribunal Constitucional alemán sobre losoficios, cfr. Handwerker. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, J.C. B. Mohr, 1963, t. 13, pp. 97 y ss.

ponder al órgano competente para modificar la norma en cuestión, obien, para interpretar e integrar el sistema jurídico. Por otra parte, hablarde una Constitución implicaría ya una forma de jerarquización de lasnormas que se identifica por materia o por fuente de producción, por loque a pesar de la ausencia de una estructura jerarquizada en sentido es-tricto, cabría considerar la inconstitucionalidad de las normas no con-formes.

Si la contradicción se produce, en cambio, entre principios, al encon-trarse en la dimensión del peso no operaría la derogación de ninguna delas normas en colisión, sino que se realizaría una ponderación de losprincipios en conflicto, y corresponde al juez determinar la forma enque éstos deben coexistir determinando la prelación de los principiospara el caso. Superar la contradicción mediante la ponderación y aplica-ción de ambos principios en colisión, aun cuando sea en grados diferen-ciados, permite afirmar la constitucionalidad de ambos principios.

Cuando se trata de una colisión entre principios de la Constitucióntampoco se puede hablar de inconstitucionalidad, ya que al estar dichosprincipios previstos en ella, ambos son constitucionales. Lo que sucedeen realidad es que para un caso específico y por circunstancias propiasdel mismo, no es posible satisfacer plenamente ambos principios de ma-nera simultánea. Ante estas circunstancias, la aparente ‘‘contradicción’’se resuelve mediante la ponderación de los principios en cuestión. Estosignifica que en un caso dado, un principio puede ceder frente al otrodependiendo de la fuerza que el juez le atribuya a cada uno para la oca-sión, sin embargo, ambos siguen siendo válidos y vigentes, lo que varíaes su eficacia en relación con el caso específico. Si el enfrentamiento seprodujera entre dos reglas por su forma de aplicación el juez tendría quehacer una interpretación conciliadora que permitiera preservar la cohe-rencia de la Constitución y resolver el caso, para lo cual debe establecersu significado y cuál de las reglas es la que resulta específicamente apli-cable, pero solamente una de las normas será aplicada al caso.

Así es que no toda inconstitucionalidad plantea una contradicción,aunque sí un conflicto normativo conforme a la definición anteriormentepropuesta, dado que dependiendo del tipo de conflicto se puede determi-nar si existe o no una contradicción. El análisis sobre la naturaleza jurí-dica de la inconstitucionalidad permite comprobar que existen diversos


tipos de conflictos normativos, y que no siempre se produce una contra-dicción entre las normas.

Lo que en el presente apartado se pretende demostrar es que la normasecundaria no es la que atenta contra la Constitución en los casos de unconflicto de orden formal. La norma no puede infringir el procedimien-to, es el legislador quien ha desatendido un precepto constitucional en laelaboración de la ley ordinaria. Si la norma es declarada inconstitucionalpor el órgano competente es porque en su elaboración el procedimientono fue debidamente cumplido, por lo que éste es inconstitucional, no lanorma. De modo que al declarar la inconstitucionalidad de la norma seelimina la eficacia de su procedimiento de creación, y el producto delmismo, la norma cuestionada, debe ser eliminada del orden. De tal for-ma que por costumbre es que la norma es denominada inconstitucional,siendo que más bien la norma es derogada como efecto de la inconstitu-cionalidad del procedimiento de su elaboración. El vicio se encuentra endicho procedimiento y afecta la aplicabilidad de la norma. De cualquierforma se puede considerar como un tipo especial de conflicto normativo,que aquí ha sido denominado como infracción.

III. CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

A continuación se revisan algunas de las clasificaciones existentes re-lativas a los conflictos normativos que muestran la equivocidad del tér-mino y la falta de acuerdo en relación con los tipos de conflictos y susignificado. La finalidad de este apartado es poder sistematizar su estu-dio para ubicar la tipología antes propuesta dentro de la discusión con-temporánea en torno a este problema. El interés primordial en diferen-ciar los conflictos normativos radica en la hipótesis de que éstos nopueden ser tratados de la misma manera, pues a cada tipo de conflictocorresponde un método de solución propio, por lo que para resolverloses necesario saber identificarlos. Primero se abordarán los tipos de con-flictos normativos más comunes de conformidad con criterios relevantespara el sistema jurídico, para posteriormente analizar las tipologías co-nocidas más elaboradas.


1. Criterio de pertenencia de la norma

Conforme a este criterio existen dos tipos de conflictos normativos,los intrasistemáticos y los extrasistemáticos. Intrasistemáticos según ladoctrina, son los conflictos que se suscitan dentro de un mismo sistemajurídico, por ejemplo, en la aplicación de las normas de un mismo orde-namiento.30

Extrasistemáticos son aquellos conflictos que surgen entre las nor-mas de dos o más sistemas normativos, como por ejemplo entre la mo-ral y el derecho, o entre distintos sistemas jurídicos vigentes en paísesdistintos. La relación entre las normas de un sistema jurídico y el derechointernacional es considerada en principio como extrasistemática, salvocuando se integran las prescripciones de este último al derecho interno.31

El caso de sistemas integrados como los que resultan de la correlaciónde varios sistemas jurídicos en un sistema más general, como en el casodel derecho de la Unión Europea, se trata de un sólo sistema normativo,por lo que los conflictos que se pudieran producir entre las normas dederecho nacional y derecho europeo constituirían conflictos de tipo in-trasistemático.

En la presente investigación se analizan los conflictos normativos decarácter intrasistemático que se producen entre enunciados normativos,ya que entre enunciados normativos cuya función es prescriptiva, y aser-ciones cuya función es descriptiva, no puede producirse una incompati-bilidad lógica, ya que estas categorías, como bien dice Ota Weinber-ger,32 pertenecen a distintos planos semánticos, por lo que entre ellas nose puede producir un conflicto de carácter lógico.


30 Aquí se hace una distinción entre los conceptos de sistema y orden jurídicosconforme a lo expuesto en el capítulo primero, y como se señaló previamente las normaspueden pertenecer a un mismo o a distintos órdenes jurídicos. Cuando se trata de dosórdenes distintos es porque el propio sistema jurídico ha hecho una excepción que auto-riza esa ‘‘irregularidad’’, como podría ser la aplicación ultraactiva o retroactiva de unanorma.

31 Para efectos de los conflictos normativos se acepta la tesis dualista, aun cuandoconsidero que la tesis monista explica mejor la operatividad del derecho al concebir queel derecho internacional y el nacional forman una unidad. Sobre el tema véase Kelsen,Hans, ‘‘Sovereignity’’, pp. 525-536, y Hart, H. L. A., ‘‘Kelsen’s Doctrine of the Unityof Law’’, pp. 553-581, ambos en Paulson, Stanley y Litschewski, Bonnie (eds.), Norma-tivity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press,1998.

32 Rechtslogik, 2a. ed., Berlín, Duncker und Humblot, 1989, p. 236. En Norm und

2. Criterio de jerarquía

Éste sirve para diferenciar los conflictos entre normas del mismo odistinto rango en un sistema con una estructura jerarquizada que deter-mina relaciones de supra-subordinación entre las normas que lo inte-gran. Así, un conflicto normativo se puede verificar entre normas con lamisma o distinta posición jerárquica, de lo cual se derivan dos tipos deconflicto: entre normas del mismo rango, y entre normas de distinto ran-go, en virtud de lo cual una se encuentra jerárquicamente subordinada ala otra. Kelsen,33 al tomar en cuenta la posibilidad de distinguir entreeste tipo de conflictos, señala que los actos de creación de las normas enconflicto además difieren en el tiempo, con lo que agrega esta variableal análisis, así como un criterio de solución de conflictos normativosadicional al de jerarquía.

Esta diferenciación es relevante dado que en una situación de conflic-to se pueden producir diversas formas de incompatibilidad como conse-cuencia de que las normas se pueden relacionar entre sí de distintas ma-neras que dependen de los criterios de organización del sistema. Lasnormas de distinto rango deben cumplir formal (procedimiento) y mate-rialmente (contenido) con las reglas de creación del sistema para queexista el conflicto, puesto que si alguna de ellas estuviera viciada podríaser derogada y entonces el conflicto no se produciría. Es por ello que elfactor jerárquico es relevante para la solución de un tipo de conflictosnormativos.

3. Criterio de validez

Siguiendo este criterio los conflictos normativos se pueden clasificaren formales y materiales, dependiendo de si se atiende a las relacionesde validez derivadas de los procesos de creación normativa o a las pro-cedentes de la adecuación de las normas creadas a los contenidos de lanorma superior. Para poder revisar este criterio es necesario considerar


Institution (Viena, Mansche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, 1988, p. 65), señalaque debido a la brecha entre los enunciados descriptivos y los prácticos, como son losjurídicos o los éticos, por ejemplo, no puede producirse una inconsistencia lógica entreenunciados normativos y enunciados descriptivos.

33 ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag,1968, t. 2, p. 1440.

un sistema jurídico cuyo criterio ordenador es el de jerarquía que deter-mine las reglas de validez del sistema.

De conformidad con la definición propuesta en el primer apartado deeste capítulo, debe existir una incompatibilidad entre lo dispuesto por lasnormas aplicables de un sistema jurídico para que se produzca un con-flicto normativo. Esto puede constituir una ‘‘infracción’’, es decir, unconflicto normativo en sentido formal, o una ‘‘contradicción normati-va’’, que se caracteriza como un conflicto de índole material entre losoperadores o los contenidos de las normas, los cuales también puedenser calificados como conflictos de reglas o como colisiones de princi-pios según la operatividad de las normas en cuestión.

En el caso de una contradicción normativa entre dos normas (reglas)de distinto rango es posible derogar una de las normas, normalmente lainferior. Si la contradicción normativa se define como la incompatibili-dad de carácter o contenido entre la norma inferior y la superior, enton-ces, en el caso de un conflicto entre la Constitución y una ley ordinaria,esta última es inconstitucional y deberá ser eliminada a través del proce-dimiento establecido en el orden jurídico.34

En cambio, cuando se trata de un defecto o vicio de carácter procedi-mental, la contradicción entre las normas no se produce, aun cuando lanorma inferior deba ser eliminada por infringir la Constitución. En estecaso, la derogación no sería consecuencia de la incompatibilidad entrelos contenidos de las normas, sino de la comisión de un error en el pro-ceso de creación. Por lo mismo, no se produce una ‘‘contradicción for-mal’’, sino la invalidez de la norma. La falta de validez de una normaderiva del incumplimiento de las normas que establecen su procedimien-to de creación, por ello se considera más bien como una infracción nor-mativa.

Si el choque se produce entre normas del mismo rango y con la mis-ma fuerza derogatoria,35 la invalidez formal o material de las normas de-


34 Para Norberto Bobbio, ‘‘(L)a inferioridad de una norma con respecto a otraconsiste en la menor fuerza de su poder normativo, que se manifiesta precisamente en laincapacidad de establecer reglamentación que sea contraria a la reglamentación de unanorma jerárquicamente superior’’, en Teoría general del derecho, trad. de Eduardo RozoAcuña, Madrid, Debate, 1998, p. 201.

35 Cfr. De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Bar-celona, Ariel, 1983, pp. 88-91; Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las nor-mas..., México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 57, 58 y 79-81.

pendería de los vicios en el procedimiento, de la existencia de reservasde ley o reglamentarias, o bien de la no conformidad de los contenidosdebidos respectivamente. En estos casos serían aplicables los criteriosderogatorios como lex posterior derogat legi priori o lex specialis dero-gat legi generali,36 cuyo efecto más que abrogatorio es determinar la noaplicación de la norma, con lo que se produce la suspensión de la efica-cia de la norma para el caso concreto.

4. La clasificación de Kelsen

Kelsen37 sostiene en la Teoría general de las normas, que el conflictoentre dos normas radica en la incompatibilidad entre lo que una y otraestablecen como debido, y por lo tanto, el cumplimiento o aplicación deuna de las normas implica de manera necesaria o posible la vulneraciónde la otra. La contravención o no satisfacción de la norma es contrariaal cumplimiento, por lo que la sanción (entendida como acto coactivo)sería la consecuencia necesaria. Sin embargo, para él, un conflicto entrenormas no puede compararse con una contradicción lógica.

Llama la atención que Kelsen se haya tomado la molestia de haceruna clasificación de los conflictos normativos cuando en múltiples oca-siones negó su posibilidad fáctica y teórica. Tanto en la Teoría pura delderecho, en virtud de que la norma superior constituye el fundamento devalidez de la inferior, por lo que la norma inferior para ser válida debeser conforme a la superior, como en la Teoría general de las normas,sostiene la tesis de que los conflictos normativos no son posibles.38 Larazón para ello puede radicar en que a pesar de la supuesta imposibili-dad teórica, no niega que los conflictos normativos suceden efectiva yconstantemente en la realidad.39

En opinión de Kelsen existen dos tipos de conflictos normativos: losunilaterales y los bilaterales, dependiendo de la posibilidad de satisfac-


36 Díez-Picazo, Luis María, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.285-363; Kelsen, Hans, ‘‘Derogation’’, cit., nota 33, pp. 1429-1443; Bobbio, Norberto,op. cit., nota 34, pp. 203-216.

37 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, pp. 99 y ss.38 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 212; ibi-

dem, pp. 101 y 102; id., ‘‘Derogation’’, cit., nota 33, p. 1438.39 Según Kelsen, ‘‘There is no doubt that such conflicts between norms exist’’;

‘‘Derogation’’, cit., nota 33, p. 1439.

ción e incumplimiento de la norma. En los conflictos unilaterales (ein-seitig) solamente una de las normas es infringida en la aplicación o aca-tamiento de la otra norma. En los bilaterales o recíprocos (zweiseitig),obedecer o aplicar cualquiera de las normas implica la vulneración de laotra. Asimismo, señala que el conflicto puede ser total o parcial. Es totalcuando una de las normas prescribe una obligación y la otra la prohibi-ción de la misma conducta; es parcial cuando el contenido de una delas normas es solamente incompatible en parte con el contenido de laotra norma.40 Estas categorías se combinan dependiendo del tipo de con-flicto que se presente.

Esta clasificación tiene un significado práctico relevante en relacióncon la solución de los conflictos. Así, la solución a un conflicto unilate-ral parece ser bastante simple, puesto que se debería optar por la normaque no produce vulneraciones a otras normas, mientras que la otra nor-ma debería ser derogada. Los conflictos entre una ley y la Constituciónen un sistema jerárquico son siempre de este tipo. En cambio, un con-flicto bilateral o recíproco siempre requerirá de la interpretación deljuez, ya que debe recaer una decisión respecto de la aplicabilidad de lasnormas antes de poder saber cuál de ellas es obligatoria.

La subclasificación en total y parcial implica la combinación de lautilización de los criterios de carácter y contenido,41 y significa la in-compatibilidad de las modalidades deónticas que califican el contenidonormativo como en el caso del conflicto total, que sería una forma de loque ha sido denominado previamente ‘‘contradicción deóntica’’. Conconflicto parcial se refiere más bien al modo en que se excluyen loscontenidos de las normas, es decir, las conductas reguladas unas a otras;esta forma de conflicto corresponde al tipo denominado previamentecomo ‘‘contradicción lógica’’ en los casos en que los elementos del su-puesto no son exactamente iguales. Un conflicto total podría ser repre-sentado en el cuadrado deóntico42 como una ‘‘contrariedad deóntica’’


40 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 37, pp. 99 y ss. Paulson analiza y criti-ca la clasificación de Kelsen rechazando sus tesis en ‘‘Stellt die Allgemeine Theorie derNormen einen Bruch in Kelsens Lehre dar?’’, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftli-cher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, pp. 122-141.

41 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 5, pp. 87 y ss.42 El cuadrado de oposición deóntica sirve para explicitar las formas de oposición

que se pueden producir entre las normas, véase infra.

por tratarse del enfrentamiento entre una obligación y una prohibición,más que como una contradicción.

Solamente en el caso de un conflicto normativo total es posible afir-mar que ambas normas en conflicto son simultáneamente insatisfacibles,y esto se debe a que los ámbitos de aplicación de ambas normas coinci-den completamente. En relación con los conflictos parciales, las normasdeben ser analizadas caso por caso, ya que no son totalmente incompa-tibles. Sus ámbitos de aplicación coinciden en parte únicamente porqueel contenido o la consecuencia jurídica de la otra norma es en parte dis-tinto, y por lo tanto, sí podría darse cumplimiento a ambas normas aun-que no de manera plena. Esto es posible sobre todo en relación con su-puestos que no son de aplicación estricta.43

5. Las contradicciones potenciales de Weinberger

Weinberger44 a su vez habla de conflictos potenciales y actuales. Paraél, la contradicción lógico-normativa se manifiesta cuando dos enuncia-dos normativos condicionales (Bedingungsnormsätze) bajo las mismas, obajo condiciones lógicamente equivalentes, prescriben y prohíben lamisma conducta. En tanto la condición no se cumpla, el conflicto es so-lamente potencial (o teórico), es o se vuelve actual sólo después de larealización de la condición.45 Por lo tanto, el conflicto solamente se pro-duce cuando se materializa el supuesto. De cualquier manera el conflictodebería ser evitado, aun cuando para él, solamente en el caso de los con-flictos actuales representa un problema de índole práctica. Es por elloque Weinberger agrega que la contradicción entre enunciados normati-vos condicionales depende en ocasiones de las circunstancias, especial-mente porque el cumplimiento de la condición puede no darse. La ter-


43 Se entienden como de aplicación estricta los supuestos que solamente puedenmaterializarse cuando para la atribución de las consecuencias jurídicas se requiere la ve-rificación efectiva de todos los elementos del mismo; véase Schreier, Fritz, Conceptos yformas fundamentales del derecho, México, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss.; Gar-cía Máynez, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1982, pp. 172-180.

44 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 32, pp. 242 y ss., y Norm und Institution,cit., nota 32, p. 65.

45 En este caso Weinberger puede referirse tanto a la materialización del supuestocomo al cumplimiento de la condición de aplicación a la que se refiere von Wright(Norma y acción..., cit., nota 5, pp. 87 y ss).

minología anterior, empero, no coincide con la utilizada para la divisiónde los conflictos en necesarios y posibles hecha por Kelsen.46 Como severá más adelante, esta última clasificación tiene mayor semejanza conla que hace Alf Ross47 sobre los distintos tipos de inconsistencia quecon la clasificación propuesta por Weinberger.

6. Distinción conforme a la operatividadde la norma hecha por Alexy48

Las normas pueden dividirse en principios y reglas, la diferencia ensu opinión no es gradual sino cualitativa, y se refiere fundamentalmenteal modo como las normas operan, sobre todo en caso de conflicto. ParaAlexy, los principios son ‘‘mandatos de optimización’’ (Optimierungsge-bote), porque obligan a que algo dependiendo de las posibilidades realesy jurídicas se realice en la mayor medida posible, por lo que pueden sercumplidos en grados diferenciados. La forma de aplicación de los prin-cipios es la ponderación. Las reglas, en cambio, tienen un carácter defi-nitivo, por lo que solamente pueden ser cumplidas o no. Son normas queestablecen una consecuencia jurídica definitiva cuando se materializa susupuesto de hecho. Su forma de aplicación es la subsunción.49 Esta dis-tinción conduce a la diferenciación entre las distintas formas de con-flictos en ‘‘conflictos normativos’’ (s.s.) y ‘‘colisiones normativas’’50

(conflictos entre reglas y colisión de principios en el esquema 2, res-pectivamente). El concepto de conflicto normativo en sentido amplio


46 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 37, pp. 99 y 100.47 Véase infra en el numeral 8.48 Alexy utiliza el término estructura, pero realmente se refiere a la operatividad o

forma de aplicación de la norma en caso de conflicto, más que a la estructura lógica delas normas. Una observación similar fue hecha por Klaus Günther en Der Sinn für An-gemessenheit, Frankfurt, Suhrkamp, 1988, p. 270. De hecho la diferencia entre una reglay un principio es notoria solamente en la solución de un conflicto entre normas. Por otraparte, si un enunciado normativo puede ser interpretado como una regla o un principio,entonces la estructura de la norma no sería un elemento objetivo de la norma, depende-ría tanto del órgano que realice la interpretación como de las circunstancias.

49 Para Alchourrón la subsunción es la respuesta a un problema de clasificación deun caso individual como perteneciente a un caso general, o en otras palabras, la aplica-ción de una norma general a un caso individual. ‘‘On Law and Logic’’, en Artosi et al.(eds.), From Practical Reason to Legal Computer Science, Part I: Practical, Reason,History of Deontics, Computer Law, Bologna, European Journal of Law, Philosophy andComputer Science-CLUEB, 1998, p. 28.

50 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., nota 18, pp. 75 y ss.

(previamente denominado como contradicción normativa en el esquema1) es para Alexy la clase que abarca como subclases a los conceptos deconflictos de reglas y colisión de principios.51 El conflicto normativo(s.s.) es un conflicto entre reglas que solamente puede ser resuelto me-diante la introducción de una cláusula de excepción o la declaración deinvalidez de una de las normas. En cambio, las colisiones entre princi-pios se producen en la dimensión del peso, ya que los principios tienendiferente peso en cada caso concreto. En una colisión entre normas, dosprincipios pueden conducir cada uno a conclusiones no solamente dis-tintas, sino incluso contradictorias. Después de realizada una pondera-ción surge una prelación de rango condicionada entre los principios encolisión, lo cual significa que no es definitiva y menos aún absoluta.Para Alexy la diferencia terminológica expresa que a pesar de compartirimportantes aspectos comunes, las colisiones de principios y los conflic-tos de reglas son fundamentalmente diferentes.52

7. Wiederin y el criterio de cumplimiento

En opinión de Wiederin existen distintos tipos de conflictos normati-vos que producen diversas consecuencias normativas, los clasifica con-forme al criterio de observación de la norma según el tipo y la intensi-dad del conflicto. Wiederin realiza una clasificación más exhaustiva, porlo que vale la pena mencionar que aun cuando la terminología es simi-lar, la semejanza con la clasificación de Kelsen no es tanta. Así, Wiede-rin propone los siguientes tipos:

1) Conflictos contradictorios y contrarios. Un conflicto es contradic-torio cuando el comportamiento que implica la contravención de una nor-ma se traduce en el cumplimiento de otra. Es contrario cuando se pres-criben comportamientos empíricamente incompatibles y el acatamientode una de las normas se traduce en el incumplimiento de la otra, perola contravención de una norma no implica el cumplimiento de otra.


51 En ‘‘Stellt die ‘Allgemeine Theorie der Normen’ einen Bruch in Kelsens Lehredar?’’, Paulson utiliza los conceptos de conflictos normativos y colisión de normas, perola terminología empleada no solamente no coincide con la de Alexy, sino que Paulsonno hace una distinción entre reglas y principios, además de que los criterios de identifi-cación que emplea distan de ser claros; Paulson, Die Reine Rechtslehre, cit., nota 40, pp.137 y ss.

52 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 2, p. 87.

2) Conflictos unilaterales y bilaterales. Es unilateral cuando el cum-plimiento de una de las normas se traduce en la contravención de laotra, pero no a la inversa. Es bilateral en cambio cuando el cumplimien-to de una de las normas implica la contravención de la otra, y viceversa.

3) Conflictos totales y parciales. Un conflicto es total cuando el cum-plimiento de una norma siempre se traduce en la contravención de otra,y es parcial cuando la contravención de la segunda norma no siempre seproduce por acatamiento de la primera.

4) Conflictos evitables e inevitables. Es evitable un conflicto cuandoel enfrentamiento con la segunda norma se hubiera podido impedir poralgún medio de cumplimiento de la primera norma; de lo contrario, esinevitable.53

Esta clasificación reproduce conceptualmente las posturas de Kelsenen el inciso 2 de la misma manera, pero con un significado distinto enel inciso 3, en virtud de que no utiliza el mismo criterio que Kelsen. Ladivisión en contrarios y contradictorios es de orden lógico y se puedeinferir de las relaciones de los operadores en el cuadrado deóntico. Porúltimo, la propuesta en el inciso 4 tiene poca relevancia, ya que los con-flictos normalmente se presentan en el plano de los hechos y por lo mis-mo son inevitables, si un conflicto normativo es evitable entonces sola-mente es aparente. En el fondo, a lo que Wiederin se refiere es más biena las consecuencias del cumplimiento de las normas respecto de otrasnormas derivadas de los modos en que las normas de un sistema se re-lacionan.

8. Coincidencia de los ámbitos de validez

El análisis de los conflictos normativos con base en este criterio fueoriginalmente realizado por Alf Ross54 con el objeto de determinar lasdistintas clases de inconsistencia que se pueden presentar entre las nor-mas. Norberto Bobbio55 utiliza la misma terminología para clasificar losdiversos tipos de antinomias de acuerdo con el mayor o menor grado deincompatibilidad entre las normas.


53 Wiederin, Ewald, ‘‘Was ist und welche Konsequenzen hat ein Normkonflikt?’’,Rechtstheorie, 21, 1990, pp. 319 y 320.

54 Ross, Alf, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Limited, 1958, pp.128 y 129.

55 Bobbio, Norberto, op. cit., nota 34, pp. 201-203.

Así tenemos tres tipos de conflictos:1) Total-total. Según Ross, en estos casos los ámbitos de referencia

de ambas normas se superponen totalmente, ninguna de las normas puedeser aplicada sin entrar en conflicto con la otra. Sería un tipo de incon-sistencia total o de incompatibilidad absoluta. Esta definición coincidecon la noción de conflicto necesario elaborado por Kelsen en la Teoríageneral de las normas. Para Bobbio, en este tipo de conflicto en que lasnormas tienen exactamente el mismo ámbito de validez, en ningún casouna de las normas puede ser aplicada sin generar un conflicto con laotra.

2) Total-parcial. El ámbito de referencia de una norma está totalmen-te incluido en el de la otra, pero esta última comprende además casosadicionales. Ross lo denomina como inconsistencia total-parcial, o deinconsistencia entre la regla general y la particular (estos términos sonutilizados más bien en sentido extensional que jurídico, pues se refirie-ren a los elementos del supuesto que comparten las normas). En térmi-nos de Kelsen este tipo de conflicto tan sólo es posible. Según Bobbio,el ámbito de validez de las normas es en parte igual y en parte diversocon relación a la otra, uno es más restringido. La antinomia es total res-pecto de la norma cuyo ámbito de validez coincide totalmente con el dela otra, y es parcial respecto de la norma cuyo ámbito de validez es másamplio. Así, la primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sinentrar en conflicto con la segunda; la segunda, en cambio, tiene un ám-bito de aplicación que no entra en conflicto con la primera.

3) Parcial-parcial. Según Ross, este tipo de inconsistencia se producesi dos normas comparten un ámbito de aplicación en el cual son incom-patibles, pero ambas tienen además ámbitos de referencia autónomos;esto lo denomina inconsistencia parcial (o mejor dicho, coincidencia osuperposición parcial, overlapping of rules). Esta descripción coincidetambién con la definición de conflicto posible de Kelsen. Para Bobbio,en este caso, dos normas incompatibles tienen un mismo ámbito de va-lidez en parte igual y en parte diverso, y la antinomia subsiste solamenteen las partes que tienen en común, en consecuencia hay un campo deaplicación en que las normas están en conflicto, pero otro en el cual elconflicto no existe.

La coincidencia del ámbito de validez es lo que permite determinarque las normas son aplicables a un mismo caso. Por ello es un factor


sumamente relevante en la determinación de la existencia de un conflic-to normativo, pues solamente cuando las normas comparten el ámbito devalidez puede hablarse de un conflicto. Esto no implica sin embargo queel ámbito de validez personal o material tengan que ser idénticos, dadoque el conflicto puede producirse entre normas que se refieren a sujetosnormativos distintos o conductas diferentes, pero la materialización deuno de los supuestos implica la no satisfacción de la otra norma o lavulneración de los derechos de otro.

9. Criterios de solución y autenticidad

Bobbio habla también de otras clasificaciones, la primera de ellas serefiere a la posibilidad de solucionar una antinomia, esto se debe a quelas reglas que la jurisprudencia ha establecido para resolver las antino-mias no sirven para todos los casos posibles. La razón para ello es queen su opinión hay casos a los cuales no se les puede aplicar ninguna delas reglas ideadas para la solución de antinomias, y hay otros casos enque más de una regla es aplicable. Las reglas fundamentales a las queBobbio se refiere son los criterios jerárquico, cronológico y de especia-lidad. Por eso existen, según él, las antinomias solubles, a las cuales de-nomina aparentes, y las insolubles, a las que califica como reales.

Las antinomias jurídicas son definidas por Bobbio como la situaciónen que dos normas incompatibles entre sí (una de ellas obliga y la otraprohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe yla otra permite un mismo comportamiento) pertenecen al mismo ordena-miento y tienen el mismo ámbito de validez.56

La otra clasificación a la que se refiere Bobbio es en relación con sunaturaleza, así tenemos las antinomias jurídicas cuya definición coincidecon la previamente citada y las antinomias impropias, que hacen refe-rencia a otras situaciones. Éstas pueden ser de principio, que indicanque un sistema jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos,o las antinomias de valoración, que resultan de una falta de proporcio-nalidad en la forma en que las sanciones son atribuidas a las conductasdelictivas, por ejemplo. Sin embargo, en estos casos se trata más bien deun problema de justicia como el autor mismo apunta, más que de incer-


56 Ibidem, pp. 200 y 201.

tidumbre. Finalmente menciona las antinomias teleológicas, que indicanuna falta de congruencia entre la norma que establece un fin y la queestablece el medio para lograrlo. Bobbio califica esta situación como la-guna debido a la insuficiencia del medio, pero constituye más bien unproblema de coherencia.

Las clasificaciones enunciadas evidencian que existen diversos tipos deconflictos, pues no se trata tan sólo de una manera distinta de agruparloso de la elección de criterios diferentes, sino que existen varias formas deenfrentamiento entre las normas, por lo que una tipología como la pro-puesta previamente sirve para considerar otros criterios como el de je-rarquía, identidad de supuestos o consecuencias jurídicas, etcétera, demodo que los criterios usados se puedan complementar.

IV. ANÁLISIS DE LAS CONTRADICCIONES NORMATIVAS

A PARTIR DE LOS OPERADORES DEÓNTICOS

Las modalidades deónticas de las normas, la prohibición, la obliga-ción y la permisión, expresan un deber ser.57 En general, la prohibiciónobliga al sujeto normativo a no hacer o a dejar de hacer algo; la obliga-ción, en cambio, prescribe una acción como debida, y finalmente la per-misión (o permiso) se configura como la libertad jurídica para elegir en-tre hacer o no hacer algo.

Normalmente la obligación y la prohibición, así como la prohibicióny la permisión son incompatibles cuando se refieren a la misma conduc-ta. La relación entre la obligación y la permisión debe ser estudiada másdetenidamente, puesto que a pesar de que es verdad que lo que es obli-gatorio debe ser posible (o estar permitido como generalmente es formu-lado), esto sólo significa que la conducta obligatoria no está prohibida,no que exista la posibilidad de decidir libremente sobre su realización.La compatibilidad entre el carácter deóntico de una o más normas quecalifican una misma conducta regulada depende del sistema interpretati-


57 En el presente estudio se hace referencia a las tres formas básicas de deber ser,algunos autores consideran también un operador facultativo teniendo en mente las nor-mas competenciales, pero se trata más bien de normas complejas que poseen un carácterespecial compuesto por una combinación de operadores. Sobre este tema no se abundaráen el presente estudio, ya que en virtud de su complejidad requiere de un análisis espe-cial.

vo que se presuponga, y por tanto, del significado atribuido a las moda-lidades deónticas. En consecuencia depende del sistema de lógica deón-tica que se utilice, ya que éste es el lenguaje empleado para su traduc-ción, principalmente debido a la interpretación de la permisión.

Tanto la obligación como la prohibición se configuran como una for-ma absoluta de deber ser, en que la conducta se caracteriza por la acciónu omisión total de la conducta.58 La permisión en cambio es deóntica-mente relativa, ya que no necesariamente implica la realización obliga-toria de la conducta. En el caso de las normas de competencia se presen-ta una permisión atípica conforme a la definición dada, puesto que apesar de configurarse como una facultad tiene el carácter de obligatoria.Es por ello que no la considero una modalidad autónoma, sino que sedistingue por poseer la doble cualidad de permiso-obligación. Es decir,las normas que atribuyen competencia facultan al órgano al permitirlerealizar una acción, pero simultáneamente lo obligan a ejercitar la potes-tad atribuida en los casos previstos.59

En relación con los diversos tipos de permisión aquí se revisa la cla-sificación y las definiciones propuestas por Holländer,60 para quien exis-ten tres tipos básicos de permisión:

1) La implícita (PG), que se deduce de una obligación y se puedeexpresar como ‘‘debo, entonces puedo’’ (de modo que su ejercicio esobligatorio).


58 Las modalidades pueden ser definidas de distintas formas, por ejemplo, PavelHolländer define la prohibición como la modalidad por la cual la alternativa de conductaprevista en la norma, es una alternativa excluida. La obligación significa que la alterna-tiva de conducta prescrita en la norma constituye para el sujeto es una opción fija, porlo que la acción debe realizarse ordenada y puntualmente. En el caso del permiso encambio, la norma no prescribe una alternativa de conducta; Rechtsnorm, Logik undWahrheitswerte, Baden-Baden, Nomos Verlagsgessellschaft, 1993, p. 86.

59 Sieckmann considera que tanto las normas competenciales como las derogatoriasconstituyen modalidades complejas; Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechts-systems, cit., nota 2, p. 36. Según Tecla Mazzarese las normas competenciales no pue-den ser reducidas a los operadores deónticos básicos (obligatorio, prohibido o permitido)porque son o establecen las condiciones de validez jurídica (sistémica) de otras normas;‘‘Deontic Logic as Logic of Legal Norms: Two Main Problems’’, Ratio Iuris, Oxford,vol. 4, núm. 3, diciembre de 1991, p. 377.

60 Holländer, op. cit., nota 58, pp. 87 y 88; id. y Knapp, ‘‘Zur Problematik desdeontischen Quadrats in der deontischen Logik’’, ARSP, Stuttgart, vol. 77, 1991, t. 3, pp.402 y 403. Weinberger hace una definición similar de los tipos de permisión en Normund Institution, cit., nota 32, p. 68.

2) La explícita (PA),61 que significa que en los casos en que una de-terminada conducta (p) esté permitida, entonces también la negación dedicha conducta (¬p) está permitida (por lo que su ejercicio es potesta-tivo).

3) La indiferente (PI), que se infiere de la ausencia de regulación. Porlo tanto, una conducta y su negación están permitidas cuando no hansido reguladas (en consecuencia su ejercicio no es jurídicamente rele-vante).

Como se puede observar, la permisión puede ser interpretada de dis-tintas formas,62 pero la permisión indiferente en todo caso no puede serconsiderada como jurídica al no estar prevista en una norma, es por elloque en ocasiones se habla de una ‘‘permisión débil’’63 que deriva de unaausencia de prohibición; por lo mismo, no puede ser considerada comofactor de potencial conflicto. La permisión implícita significa que unaconducta obligatoria no solamente debe, sino que puede ser realizada.Este ‘‘poder’’ no se refiere solamente a una cuestión de orden fáctico, deposibilidad lógica, sino a que la conducta ‘‘debe poder’’ realizarse efec-tivamente, por lo que no debe ser impedida su verificación ni la de suconsecuencia. Esto significa, por un parte, que la conducta obligada nodebe ser prohibida, y por la otra, que no existe una libertad para decidirsobre la realización de la conducta. La permisión explícita en cambio, seencuentra expresamente prevista en una norma, por ello en ocasiones hasido denominada como ‘‘permisión fuerte’’. Un permiso de este tipo es-tablece la posibilidad de realizar o no la conducta prescrita, ya que sub-siste la libertad de utilizar el permiso o no hacerlo a elección del indivi-duo. La regulación de una permisión tiene normalmente el significado


61 Es equivalente a la permisión designada como Lp por Alexy, Teoría de los de-rechos fundamentales, cit., nota 2, p. 200. Weinberger denomina ‘‘indiferencia’’ al casoen que esté permitido realizar y no realizar una conducta. Él utiliza la letra ‘‘P’’ parasimbolizar el permiso y define la indiferencia como: Ip → Pp ∧ P¬p; Norm und Insti-tution, cit., nota 32, p. 62.

62 Para Weinberger existen también diversos conceptos de permiso, su propuestacoincide con la de Holländer a pesar de utilizar una simbología diferente; Norm undInstitution, cit., nota 32, p. 68.

63 Alchourrón y Bulygin realizan un análisis extenso sobre el significado de lapermisión y sus implicaciones en las relaciones entre normas, y revisan las posiciones devon Wright y Weinberger respecto de las permisiones débiles y fuertes; ‘‘Permission andPermissive Norms’’, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fürOta Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984, pp. 349-371.

de PA, sin embargo, una permisión puede ser interpretada como PG enun caso de conflicto entre una obligación y una permisión con el objetode conciliar el significado de las normas. Para evitar confusiones a par-tir de este momento la permisión será entendida en este sentido, comopermisión explícita (PA), a menos que se indique de otra manera.

Para poder analizar las relaciones entre las normas se utilizará el cua-drado deóntico, el cual se asemeja al cuadrado de oposición de la lógicaformal, en el cual en lugar de establecer inferencias inmediatas en rela-ción con enunciados, modalidades aléticas o cuantores, determina las re-laciones de oposición entre modalidades deónticas que expresan un deberser. El cuadrado puede ser construido de distintas maneras dependiendode las modalidades que se utilicen, a continuación se utilizarán los si-guientes operadores: de obligación (O), de prohibición (F) y de permi-sión (P). El cuadrado deóntico básico64 tiene la siguiente forma:

DIAGRAMA 3RELACIONES DE OPOSICIÓN DEÓNTICA

La conjunción de la permisión de una acción (Pp) y de su omisión(P¬p) es la posición libre o facultativa que permite las alternativas derealizar o no la conducta a elección del sujeto normativo, y que ha sidosimbolizada como Lp por Alexy.65 Ésta es la permisión en sentido de

contradictoria

contraria

subcontraria

Op Fp

Pp P¬p

Lp


64 Holländer y Knapp (op. cit., nota 60, pp. 402-405) opinan que a diferencia dela lógica de predicados, en la lógica deóntica existe una pluralidad de cuadrados, en vir-tud de los diversos significados del término ‘‘permisión’’.

65 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., nota 18, p. 185. Alchourrón y Bulygin lodenominan facultativo, y para ellos corresponde a la permisión indiferente de vonWright (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Ai-res, Astrea, 1975, pp. 36 y 74).

libertad: Lp = df Pp ∧ P¬p, la cual es equivalente a la permisión explí-cita (PA) de Holländer mencionada anteriormente.

Las relaciones de oposición entre las modalidades deónticas que serepresentan en el cuadrado deóntico se producen entre los operadoressin tomar en consideración el factor jerárquico, ya que éste no es unelemento lógico sino normativo. No obstante, el principio de jerarquíanormativa tiene un efecto específico en relación con los conflictos nor-mativos que no es de orden lógico, sino propio del sistema jurídico, queproduce un efecto de prevalencia prima facie en favor de las normas derango superior, lo cual puede influir en las relaciones de compatibilidadentre ellas. Por otra parte, dado que las normas pueden ser formuladasde distintas maneras en virtud de la interdefinibilidad de los operadoresdeónticos de obligación, prohibición y permisión, el mismo comporta-miento puede ser expresado en términos de deber o permisivos, lo cualpodría dar una impresión negativa o positiva de la norma. De modo quees posible encontrar la misma norma formulada de distinta manera, esto,sin embargo, no implica la existencia de una contradicción normativa,sino una redundancia causada por excesiva regulación en el sistema,pero que se puede superar mediante interpretación.

Del cuadrado deóntico se infieren diversas formas de incompatibili-dad lógica: Op ∧ Fp representa una contrariedad normativa, y Op ∧P¬p, así como Fp ∧ Pp, una contradicción normativa.66 Tomando dis-tancia del significado atribuido en la clasificación elaborada por Wie-derin, en términos de satisfabilidad, según Kelsen, en el primer caso setrata de una incompatibilidad total, pero el segundo no lo menciona ex-presamente como un caso de conflicto normativo. Por otra parte, se en-tiende que las normas que regulan la misma conducta con el mismooperador son compatibles. Asimismo, la lógica deóntica admite que laobligación y la permisión son lógicamente compatibles,67 dado que si es


66 Entre los enunciados deónticos se producen las siguientes relaciones: Op ∧ Fpson contrarios, por lo tanto, son lógicamente incompatibles, sin embargo, de la nega-ción de uno no se sigue el otro; Op ∧ P¬p, y Fp ∧ Pp son contradictorios, así de lanegación de uno se sigue el otro; Pp ∧ P¬p son subcontrarios y son lógicamente com-patibles, ambos son simultáneamente posibles en derecho como permisión en sentidofuerte, y Op ∧ Pp, y Fp ∧ P¬p son subalternos, es decir, de las primeras se siguen lassegundas, pero no a la inversa.

67 Cfr. Weinberger, Ota, ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’, Deontische Logikund Sematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977, p. 200.

obligatoria una conducta debe poder realizarse. Sin embargo, desde elpunto de vista normativo esto solamente es posible si la permisión seentiende como permisión débil (o ausencia de prohibición), o como po-sibilidad fáctica, pero no como permisión fuerte. En el cuadrado deónti-co la relación entre la obligación y la permisión positiva (de hacer) seencuentra representada como una relación de subalternación.

Así, se puede decir que generalmente es aceptado que existe una in-compatibilidad entre la obligación y la prohibición, así como entre unapermisión y una prohibición, y que normalmente una obligación yuna permisión son compatibles. Pero estas afirmaciones solamente pue-den ser admitidas prima facie, puesto que las relaciones de compatibili-dad entre las normas dependen de otros criterios normativos además delas relaciones lógicas que se producen entre sus operadores. Esto es asíen virtud de que las normas operan en un sistema jurídico que funcionaconforme a ciertos principios, por lo que también deben considerarseotras variables, como son el criterio jerárquico, sus contenidos e inclusola operatividad de las normas.68 Además de que el resultado de la eva-luación del conflicto también depende de la definición e interpretaciónde la permisión. De tal forma que para determinar la compatibilidad delas normas en conflicto debe analizarse cada caso con el objeto de des-cubrir si los criterios normativos producen una variación en la forma enque las normas se relacionan, influyendo así, en la solución de un con-flicto.

A continuación, se analizan las relaciones de compatibilidad (----), lacual excluye la posibilidad de una contradicción, y de incompatibilidad(/) entre las normas. La incompatibilidad significa que no sería posiblerealizar al mismo tiempo ambas conductas y, en consecuencia, al menosuna de las normas no puede ser satisfecha, pero no necesariamente im-plica una contradicción en sentido estricto. Las normas competencialesno son consideradas en el análisis, dado que como se señaló previamen-te, no las concibo como una modalidad autónoma sino compuesta, inte-grada por diversas modalidades y variable según el sujeto normativo.


68 El análisis de la compatibilidad entre normas tomando en consideración su ope-ratividad se hace en el capítulo quinto, donde para la solución de conflictos se distingueentre principios y reglas.

CUADRO 4

Op Fp Pp(PG>----<PA)*

P¬p

Fp / ---- / ----

Op ---- / PAp / OpPGp ---- Op

/

Pp (=PA) / / ---- ----

P¬p (=PA) / / ---- ----

* Pp se entiende o bien como derivada de una obligación (Op) o como facultativa (Lp),pero no puede ser interpretado de ambas maneras simultáneamente. Incluir la acción (p)y la omisión (¬p) tiene por objeto evaluar la variable de los contenidos.

En este cuadro se considera la relación entre las normas independien-temente de cualquier variable normativa, salvo la interpretación de lapermisión. Por lo que los resultados son aplicables tanto a conflictos en-tre normas del mismo rango, como cuando se producen con una normade un rango superior o especial como es la Constitución. Sin embargo,cuando la Constitución regula una conducta como obligatoria, y la ley lapermite, no se produce necesariamente una incompatibilidad. Ésta puededepender de la existencia de excepciones expresas en la Constitución,así como de la interpretación de los operadores deónticos y del conteni-do de las normas, como por ejemplo en el caso de la regulación y am-pliación de derechos fundamentales a través de la ley. Por el contrario,la incompatibilidad se produce cuando la conducta permitida por laConstitución es prohibida por la ley; ésta es, sin lugar a dudas, una si-tuación de conflicto y la ley debería ser declarada inválida a causa de suinconstitucionalidad. Sin embargo, la inconstitucionalidad de la normasecundaria no se produce cuando el Poder Legislativo se encuentra fa-cultado expresamente para reglamentar o restringir el ejercicio de un de-recho conforme a determinados supuestos previstos en la Constitución.69


69 En ese mismo sentido Martin Borowski señala que ‘‘en todo caso de restricciónde un derecho fundamental por vía de una regla legal, ésta tiene que estar sustentada porprincipios constitucionales’’. Borowski, Martin, ‘‘La restricción de los derechos funda-mentales’’, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 20, núm. 59,mayo-agosto de 2000, pp. 41 y 29-56.

Así, se puede ver que la obligación y la permisión no son siemprecompatibles, lo cual también puede suceder entre normas del mismorango, ya que la compatibilidad en estos casos depende de la interpreta-ción de la permisión que se haga y de la operatividad de las normas. Enconsecuencia, se puede afirmar que la relación jerárquica no afecta laforma en que los operadores se relacionan. El análisis de la relación en-tre los operadores deónticos determina la existencia de un conflicto nor-mativo solamente en primera instancia. De manera que la presencia deun conflicto normativo auténtico se tiene que determinar además me-diante la aplicación de los principios normativos que rigen al sistemajurídico. Por lo tanto, la compatibilidad de las normas no es evidente,existen excepciones a las relaciones de compatibilidad que se derivandel cuadro de oposición deóntica, ya que el enfrentamiento de las nor-mas depende del rango de la norma y también de sus contenidos, demodo que debe ser determinada en el caso específico.

Por otra parte, en un sistema jerarquizado la incompatibilidad mate-rial entre normas de diferente rango puede producir la invalidez de lanorma jerárquicamente subordinada, ya que en principio la norma supe-rior tiene primacía. La invalidez, sin embargo, no es una consecuencialógica que se produce por la relación de oposición entre los operadores,sino que deriva del propio sistema como efecto jurídico. Pero la conse-cuencia normativa de un conflicto no es tan clara cuando el contenidode dos normas del mismo rango es incompatible, por lo que primerodebe determinarse el tipo de conflicto de que se trata, pues de ello de-pende el procedimiento de solución.

Se puede concluir entonces, que el operador deóntico no es el únicofactor que determina los modos relacionales de las normas, otros facto-res como el contenido o la jerarquía influyen en la compatibilidad de lasnormas. De tal forma que en el caso de un conflicto normativo son ele-mentos que deben ser considerados, ya que las respuestas no son unívo-cas, menos aún cuando se trata de un enfrentamiento con la Constitu-ción en virtud de su naturaleza de norma suprema. Por lo que se debetener en cuenta que la compatibilidad entre las normas no depende ex-clusivamente de su carácter, sino también de su contenido. La identifi-cación del operador deóntico que califica las conductas es indispensablepara determinar si existe cierto tipo de conflictos, así como para saber sila incompatibilidad es salvable a través de la interpretación. Pero este


procedimiento solamente sirve para indicar la existencia de un proble-ma, mas no para solucionar un conflicto normativo.

Finalmente, como se ha visto existen diferentes formas de concebir unconflicto normativo, y la dificultad para determinar su naturaleza radicaen que, básicamente, los conflictos pueden ser descritos de tres formasdistintas: a) como la imposibilidad de satisfacer o cumplir dos normas demanera simultánea; b) como la situación en que las normas aplicables aun caso llevan a consecuencias incompatibles, o bien, c) como el hechode que la existencia de dos normas incompatibles hacen que la descrip-ción de un sistema jurídico sea contradictoria. En cualquier caso, cuan-do más de una norma resulta aplicable se puede producir un problemade incompatibilidad, y éstos pueden incluso redundar en alguna forma decontradicción. Los problemas de contradicción y su naturaleza serán ana-lizados en el siguiente capítulo.


CAPÍTULO TERCERO

SOBRE LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA . . . . . . . . . . 85

I. ¿Es posible un conflicto normativo? . . . . . . . . 86

II. El problema de los valores de verdad . . . . . . . . 95

III. La contradicción normativa . . . . . . . . . . . . 103

1. ¿Es la contradicción normativa una contradicciónlógica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

2. La contradicción lógica entre enunciados de validez . 112

CAPÍTULO TERCERO

SOBRE LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA

A pesar de haber analizado los conflictos normativos e incluso de haberpropuesto una tipología que facilite su estudio, el núcleo del problemaaún no ha sido abordado, así, el objeto del presente capítulo es saber siuna contradicción entre normas es en sí posible. Lo anterior planteaotras dudas, como por ejemplo si en un sistema jurídico coherente pue-den producirse conflictos normativos, ya que algo así como una contra-dicción normativa en un sistema coherente parece ser ilógico. Por loque, si se concluyese que las contradicciones normativas son posibles,deberían responderse además otras preguntas, como saber si se trata deuna contradicción lógica o no, y en caso de una respuesta negativa esimprescindible determinar el tipo de contradicción de que pudiera tratar-se, en el supuesto de que efectivamente existan distintos tipos de contra-dicción como se afirmaba en el capítulo precedente.

En el presente capítulo solamente se analizarán los conflictos norma-tivos de tipo intrasistemático, es decir, aquellos que se verifican entrelas normas aplicables de un mismo orden jurídico válido, y no con lasposibles incompatibilidades que pueden surgir entre distintos sistemasjurídicos ni tampoco entre distintos sistemas normativos. Con el objetode mantener la certidumbre en cuanto al universo de normas, se partedel supuesto de que en cada sistema normativo solamente es aplicableun orden jurídico válido en un determinado momento. Intentar hacer elanálisis sin tomar como punto de referencia una relativización temporalcualquiera, no solamente sería absurdo, sino que daría como resultadouna gran cantidad de enfrentamientos entre las normas de los distintosórdenes en el sistema. Según Kelsen1 esto debe ser así, en virtud delpresupuesto de la dogmática jurídica de que la unidad del sistema supo-

85

1 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg v. d. Höhe, Berlín-Zürich, Ver-lag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 104.

ne que solamente un orden jurídico sea reconocido como válido en unmismo ámbito de validez temporal si no se quiere que surjan contradic-ciones normativas irresolubles. Aun cuando Kelsen se refiere más bien aun sistema jurídico, su afirmación es válida en términos del orden jurí-dico, entendidos ambos términos en el sentido en que fueron definidosen el capítulo primero.

I. ¿ES POSIBLE UN CONFLICTO NORMATIVO?

La respuesta a la duda sobre si en un orden jurídico son posibles losconflictos2 ha conducido a la adopción de posturas encontradas. Por unaparte se encuentran quienes rechazan la posibilidad de su existencia, ypor la otra quienes no solamente la admiten, sino que intentan encontrarsoluciones viables. El primer punto de vista describe una tesis ontológi-ca fuerte, cuyos representantes rechazan la existencia de contradiccionesen un orden jurídico. Esto se debe a que consideran a la nulidad ipsoiure como la consecuencia jurídica debida de la contradicción entre dosnormas, ya que éstas realmente no son válidas y por lo tanto son ‘‘auto-máticamente nulas’’. De tal forma que si no son normas, entonces nohay conflicto. Una tesis tal solamente puede ser sostenida en el marcode un sistema estático, en el cual el orden jurídico es contemplado comoconjunto de normas o posiciones. Este tipo de perspectiva es relevantepor ejemplo para la teoría de la acción, donde resulta necesario realizaruna distinción entre norma y posición para analizar las características delas personas y las acciones, así como de las relaciones entre éstas. Enconsecuencia, la norma cualifica a las personas y las acciones, y se for-maliza en términos de derechos.

Las normas inconstitucionales son consideradas por los representantesde la tesis de la nulidad ipso iure como nulas de origen, por lo que norequieren de una declaración de inconstitucionalidad, sino que bastaríacon la constatación de los hechos. Desde esta perspectiva se podría decirque la consecuencia de la colisión entre la Constitución y la ley es la


2 García Máynez se cuestiona la posibilidad de que en el derecho se produzcanantinomias genuinas en ‘‘Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law’’,ARSP, Wiesbaden, vol. 49, núm. 1, 1963, pp. 1-14. Von Wright también se plantea ex-presamente esta pregunta en Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de PedroGarcía Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 208-211.

nulidad, por lo que dichas normas no podrían ser válidas. Así, la nulidadse produciría por sí misma, automáticamente, desde que la norma fueraexpedida, pero por lo mismo no podría producir efectos jurídicos. Encontra de esta postura Christoph Moench sostiene que es un error equi-parar la inconstitucionalidad con la nulidad, e incluso se opone a la nu-lidad ipso iure inicial que no requiere de una declaración por el tribunalconstitucional.3

En los sistemas dinámicos o procedimentales en cambio, los conflic-tos normativos no solamente son posibles, sino que en ellos se realiza elideal normativo de la coherencia, para lo cual se establecen diversosprocedimientos de solución de los conflictos. Genéricamente hablando,existen dos métodos para superar los conflictos normativos:

1) Uno débil, que consiste en el hecho de que las normas en cuestiónsiguen siendo válidas, pero dejan de ser aplicables para el caso que seestá decidiendo, y

2) Uno fuerte, que se compone de tres alternativas:

a) El juez competente no declara la nulidad de una de las normas,pero emite al Poder Legislativo un mandato para modificarlas;

b) La declaración de nulidad con efectos ex nunc, o bien,c) La declaración de nulidad con efectos ex tunc.

De conformidad con la primera tesis mencionada, la posibilidad de unconflicto normativo es descartada de antemano, sin embargo, es posiblepercibir una ‘‘aparente contradicción’’ en el orden jurídico. Pero esta im-presión es engañosa, ya que una norma inválida no puede ser una nor-ma;4 y si no existe, entonces lógicamente tampoco puede darse la con-tradicción. Una objeción a esta postura, es que no resulta claro cuál delas normas correspondientes en aparente contradicción es la válida ycuál la ‘‘nula’’. Si el problema se resolviera mediante algún principio ocriterio derogatorio del sistema, como por ejemplo lex posterior derogatlegi priori, entonces la existencia de estas reglas sería la prueba de quelos conflictos normativos son posibles.


3 Moench, Christoph, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, p. 134.

4 Kelsen sostiene que ‘‘la validez no es una propiedad de la norma, sino su exis-tencia. Una norma válida es un pleonasmo. Una norma inválida es una contradictio inadjecto’’; Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 137.

El punto de partida de esta tesis es la coincidencia entre la validez yla existencia de la norma. Se asume que las normas ‘‘imperfectas’’ (vi-ciadas formal o materialmente) no son normas por contravenir el proce-dimiento de creación previsto en la norma superior o sus contenidos.Por lo tanto, las normas inválidas al no satisfacer el criterio de validezdel sistema no son consideradas como normas.5 La tesis de la nulidadipso iure corresponde a este punto de vista, pero como la norma es nuladesde un principio, la declaración de nulidad no tiene efectos abrogato-rios, sino simplemente un carácter declarativo.

La postura de Kelsen es un ejemplo de la negación de la posibilidadteórica de los conflictos normativos, a pesar de que no sostiene la tesisde la nulidad ipso iure.6 Sin embargo, a lo largo de su obra, Kelsen sos-tiene posturas aparentemente contradictorias, pero que reflejan más bienuna evolución en su pensamiento. Así, en la segunda edición de la Teo-ría pura del derecho sostuvo la siguiente tesis: ‘‘...en un orden jurídicoentre una norma superior y una inferior no puede existir un conflictoque elimine la unidad del sistema, ya que haría imposible su descripciónmediante proposiciones normativas no contradictorias’’.7 Este argumen-to se apoya en la idea de que la validez es determinada por cadenas decreación normativa. Sin embargo, Kelsen precisa que los conflictos nor-mativos no tienen como consecuencia la nulidad automática de la norma.En su opinión, incluso las denominadas ‘‘normas inconstitucionales’’son normas válidas, lo cual podría parecer una incongruencia. Pero estose debe a que para él, la validez de las normas solamente puede ser eli-


5 Kelsen identifica la validez de la norma con su existencia. En la segunda edi-ción de la Teoría pura del derecho sostiene que entre una norma de rango superior yuna de rango inferior no puede establecerse un conflicto, ya que la norma inferior tienesu fundamento de validez en la norma superior, la cual determina su modo de creación.Por lo tanto no hay conflicto porque carece de validez y no es una norma. Kelsen, Teo-ría pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, México, Porrúa, 2000, p. 212; véasetambién Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 280.

6 Kelsen considera que en un orden jurídico no puede producirse la nulidad, puesuna norma jurídica perteneciente a un orden jurídico no puede ser nula, sino solamenteanulable con efectos pro futuro; Reine Rechtslehre, cit., nota anterior, p. 283.

7 Ibidem, p. 280. Las proposiciones normativas (Rechtssätze) sirven para la des-cripción de las normas, pero la proposición normativa no es una norma, sino una propo-sición sobre la norma, y el enunciado normativo (Soll Satz) es la ‘expresión’ lingüísticade una norma, la cual constituye el significado de un acto de voluntad; Allgemeine Theo-rie..., cit., nota 4, pp. 123 y 124, e ibidem, pp. 73 y ss.

minada mediante un procedimiento especial, y esta declaración tiene ca-rácter constitutivo.8 Lo anterior debe entenderse en el sentido de que lasnormas ‘antijurídicas o contrarias a derecho’ (normwidrige Normen) de-ben ser consideradas válidas, porque son obligatorias mientras no seananuladas.9 Esta validez se traduce en un mandato de aplicación en tantono recaiga una declaración de nulidad.

Es posible concluir entonces que, para Kelsen,10 existe una relacióndirecta entre el problema de los conflictos normativos y la cuestión re-lativa a la validez del derecho. En el caso de que en un orden jurídicodeterminado dos normas válidas estuvieran en conflicto al prescribiruna, una conducta determinada, y la otra su omisión, estaríamos ante unconflicto normativo. Para él, el conflicto radica en el hecho de que elacatamiento de una de las normas produce la contravención de la otra,no en que ambas no puedan ser simultáneamente válidas. Esto se debe aque la invalidez de una norma solamente puede producirse cuando el or-den jurídico prevé esta consecuencia jurídica para ciertos casos y regulalos procedimientos, así como los órganos competentes para declararla.

Es importante recordar que, como se mencionó en el capítulo segun-do, Kelsen admite que los conflictos normativos no pueden evitarse yque se producen constantemente, aun cuando no los considere posiblesdesde la perspectiva puramente teórica. Por ello es que se ocupa de susolución, ya que para él, el conflicto normativo es resuelto cuando lavalidez de una de las normas es eliminada a través de los procedimien-tos previstos en el orden jurídico. Si bien es cierto que los conflictosnormativos no son dables en el plano teórico en virtud de la unidad sis-temática del derecho, sino solamente a partir de la determinación de suincompatibilidad en la aplicación a un caso, también es importante re-saltar que el criterio de validez no es razón suficiente para negar la po-sibilidad teórica de los conflictos normativos. Sobre todo porque la vali-dez no forma parte de la norma, sino que la califica; no obstante, conbase en el principio de seguridad jurídica todas las normas del orden ju-


8 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 5, pp. 280 y ss.9 En opinión de Paulson la validez de una norma no implica que todas las condi-

ciones de validez hayan sido cumplidas de hecho, sino que su cumplimiento se presume,en tanto no se demuestre lo contrario; ‘‘Zum Problem der Normkonflikte’’, ARSP, Wies-baden, vol. 66, núm. 4, 1980, p. 502.

10 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 168 y ss.

rídico se reputan como válidas en tanto no sean declaradas como no vá-lidas.

El problema de la validez abarca sólo una parte de la cuestión relativaa los conflictos que pueden suscitarse entre las normas, pues nada másse refiere a la aplicación de la norma sin abordar el análisis de sus con-tenidos. Por otra parte, tampoco constituye razón suficiente para negarla posibilidad de la existencia de conflictos normativos. La validez no esel núcleo del problema en los casos de conflictos que constituyen unacontradicción normativa. Cuando se trata de una incompatibilidad mate-rial, determinar la invalidez de una de las normas podrá ser la soluciónde un conflicto, pero solamente en el caso de reglas con distinto rangoo cuando existe una reserva material. Privar de validez a una de las nor-mas en conflicto, ya sea genéricamente o para el caso en cuestión, nopuede ser la única solución, principalmente en relación con la colisiónde principios.

Por otra parte, la tesis de que los conflictos normativos son posiblesen el orden jurídico es defendida por numerosos autores. De especial re-levancia es la perspectiva de von Wright.11 Para él, no es imposible queel legislador establezca normas con contenidos contradictorios, sin em-bargo, según él se trataría de un comportamiento ‘‘irracional’’ por partedel legislador, ya que estaría deseando aquello que no es lógicamenteposible. Pero solamente se podría sostener que el legislador actuó irracio-nalmente cuando en un sistema jurídico existe un único órgano productorde normas, el cual además intencionalmente expide normas contradicto-rias. El problema de la afirmación de von Wright radica en la dificultadpara determinar qué significa o presupone un legislador racional.12 Eneste sentido, Stephen Munzer13 señala que ni la voluntad humana es tanracional ni el concepto de validez jurídica se encuentra constituido de talforma que puedan prevenir que se produzcan conflictos entre normasválidas, y considera que ni la lógica ni ninguna otra postura pueden pro-veer esa certeza. Por otra parte, para von Wright, la respuesta sobre laposibilidad de los conflictos normativos depende además de la interpre-


11 Von Wright, ‘‘Is and Ought’’, en Bulygin et al. (eds.), Man, Law and ModernForms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, pp. 270 y ss.

12 Sobre el legislador racional, véase Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dog-mática jurídica, México, UNAM, 1989, pp. 85-101.

13 Munzer, ‘‘Validity and Legal Conflicts’’, Yale Law Journal, New Haven, Con-necticut, vol. 82, 1973, p. 1174.

tación que se haga del operador de permisión.14 Lo cual quedó tambiéndemostrado previamente en el capítulo segundo, al analizar las relacio-nes lógicas entre los operadores deónticos.

Sin embargo von Wright admite que es posible prescribir conductascontradictorias, lo que no es posible es dar cumplimiento a ambas pres-cripciones. La contradicción entre dos contenidos normativos es la razónpor la cual se han calificado de contradictorias a las normas, a pesar deque en su opinión se trata de una denominación que conduce a la con-fusión, ya que la contradicción no se produce entre las normas, sino en-tre los contenidos cuya realización es fácticamente imposible.15 Para él,el hecho de que normas válidas con contenidos contradictorios existanefectivamente en un orden jurídico hace posible una lógica deóntica.Esta contradicción debe ser una contradicción lógica, ya que en opiniónde von Wright ‘‘if no two norms can logically not contradict one anot-her, then there can be no logic of norms either’’.16

Al mencionar von Wright la dificultad en el cumplimiento o satisfac-ción de las normas que se contradicen, manifiesta su percepción de losconflictos normativos como un problema de orden ‘práctico’. No obs-tante, en su opinión, la relación lógica entre las normas debe ser posi-ble, ya que de otra manera no podría operar el orden jurídico como unsistema, por ello es que se presupone el desarrollo racional de los sis-temas normativos. Sin embargo, que el origen del problema de los con-flictos normativos sea una cuestión de racionalidad, comprueba sola-mente que éstos son posibles, pero nada dice sobre la forma en que sonidentificados, evitados o resueltos ni sobre sus características o estruc-tura.

Weinberger17 en cambio no habla de normas contradictorias, sino deincompatibilidad (Unverträglichkeit). La incompatibilidad de enunciados


14 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 2, p. 210.15 Según von Wright, las normas establecen conductas como obligatorias, prohibi-

das o permitidas, dichas prescripciones no son ni verdaderas ni falsas. El contenido deuna norma es lo que está obligado, prohibido o permitido, es decir, la conducta prescrita.Von Wright, ‘‘Sein und Sollen’’, Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhrkamp,1994, p. 40; ‘‘Ser y deber ser’’, La normatividad en el derecho, Barcelona, Gedisa,1997, p. 105.

16 Von Wright, Norm and Action, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 148.17 Weinberger, Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und Universitäts-

buchhandlung, 1988, pp. 65 y 66.

normativos18 (Soll Sätze) significa para él, que las normas no pueden sercumplidas simultáneamente por razones de orden lógico. Sin embargo,aclara que se puede hablar en lugar de incompatibilidad entre enuncia-dos normativos, de contradicciones lógico-normativas, siempre y cuandosea claro que se trata de un tipo diferente de contradicción, distinta a lacontradicción entre enunciados.19 La incompatibilidad de enunciadosnormativos no se configura como la imposibilidad simultánea de dosenunciados para ser verdaderos, ya que carecen de valores de verdad,sino como la imposibilidad lógica de la satisfacción de la conjunción desus contenidos.20

En su opinión los sistemas normativos deben ser consistentes, es de-cir, libres de contradicciones. El postulado lógico normativo de la con-sistencia21 no excluye, sin embargo, que de hecho se produzcan contra-dicciones en un sistema jurídico. Para él, la inconsistencia es siempre undefecto lógico del sistema, como prueba cita la derogación material quese produce como consecuencia del enfrentamiento entre las normas. Estetipo de derogación se verifica en aquellas situaciones en que la nuevanorma es lógicamente incompatible con el orden jurídico, de tal formaque los contenidos de la nueva norma y la anterior no son simultánea-mente realizables. Esta situación, según Weinberger, demuestra que lascontradicciones lógico-normativas suceden, ya que la derogación mate-rial sólo tiene sentido si las contradicciones lógicas entre normas sonposibles.22 Así, para Weinberger los conflictos normativos existen como


18 El término se refiere a los enunciados que expresan un deber ser, y que previa-mente fueron definidos como aquellos que expresan una norma.

19 Según Weinberger el enunciado normativo expresa un deber, respectivamenteun permiso. El enunciado normativo es la expresión lingüística de la norma y la normael significado del enunciado normativo. El contenido de los enunciados normativos es ladescripción de lo obligado, prohibido o permitido. Weinberger, Rechtslogik, Berlín,Duncker und Humblot, 1989, p. 55.

20 Ibidem, pp. 242 y 236.21 Para Weinberger, el postulado de la consistencia expresa la unidad del sistema

jurídico y enuncia que un sistema normativo no puede contener enunciados normativosincompatibles, es decir, que se encuentren mutuamente en contradicción lógico-normati-va. En otras palabras, un mismo comportamiento no puede estar: a) simultáneamenteobligado ni prohibido, b) ni prohibido y permitido al mismo tiempo. Weinberger, Normund Institution, cit., nota 17, 1988, p. 66, y ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’,Deontische Logik und Sematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977, pp. 184 y 198.

22 Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, p. 112; ‘‘Kelsens These von derUnanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen’’, Die Reine Rechtslehre in wissensschaft-

‘‘contradicciones lógico-normativas’’, pero se distinguen de las contra-dicciones entre enunciados en que en caso de incompatibilidad entre lasnormas, la invalidez de una de las normas no se sigue de la validez dela otra, como la falsedad de un enunciado se infiere de la verdad delenunciado contradictorio. En consecuencia, es necesario admitir la posi-bilidad de los conflictos normativos a pesar del postulado de la consis-tencia de Weinberger, o de la propuesta sobre la ‘racionalidad’ del legis-lador de von Wright, ya que éstos constituyen tan sólo presupuestosteóricos que no pueden garantizar un sistema absolutamente libre decontradicciones.23

Peczenik24 no solamente considera que los conflictos entre las normasson posibles, sino que además señala que se pueden producir distintostipos de conflictos entre las normas, ya que pueden ser lógica, empíricao evaluativamente incompatibles. La incompatibilidad lógica implica, ensu opinión, una vulneración de la exigencia de racionalidad lógica, y seproduce cuando dos normas no pueden ser obedecidas o aplicadas si-multáneamente. La incompatibilidad empírica atenta contra la demandade eficiencia, por lo que resulta incompatible con el principio de raciona-lidad de fines, se trata de los casos en que las normas siendo lógicamentecompatibles, no son empíricamente posibles. Finalmente, la incompatibi-lidad evaluativa significa, para él, que el acatamiento simultáneo de dosnormas implica lógicamente la vulneración de una tercera que corres-ponde a un valor legal asumido. En este caso, la obediencia de las nor-mas es lógica y empíricamente posible, pero su observancia simultáneaconduce a efectos legal o moralmente objetables, que sin embargo no seproducen si se obedece cada norma separadamente.


licher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 119; ‘‘The Theory of Legal Dyna-mics Reconsidered’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 1, marzo de 1991, p. 25.

23 Lo mismo sucede con el postulado de consistencia que Carlos Alchourrón defineen términos de soluciones más que de las normas, como el requisito de la ausencia desoluciones normativas incompatibles para un caso genérico derivadas de un conjuntode normas. ‘‘On Law and Logic’’, en Artosi et al. (eds.), From Practical Reason to Le-gal Computer Science, Part I: Practical, Reason, History of Deontics, Computer Law,Bologna, European Journal of Law, Philosophy and Computer Science-CLUEB, 1998,vol. 1-1, p. 21.

24 On Law and Reason, Holanda, Kluwer Academic Publishing, 1989, pp. 418-420. Se ha utilizado el término conflicto de normas por corresponder al concepto al queel autor se refiere, pues a pesar de trabajar cercanamente con Alexy no utiliza la mismaterminología que éste, ya que habla de colisión de reglas (collision of rules).

La argumentación de Sieckmann, aun cuando parte del supuesto queuna contradicción normativa es posible, es distinta, ya que analiza elproblema desde otra perspectiva. Para él, las normas incompatibles enun sistema jurídico se fundan en el hecho de que los intereses son razo-nes para las normas, y dado que los intereses pueden colisionar, la posi-bilidad de la contradicción normativa no queda excluida. Es por ello quelas normas incompatibles pueden ser al mismo tiempo ponderadas unafrente a otra como válidas y también como argumentos normativos.25

Por el contrario, opina que en el caso de los enunciados sobre la validezde una norma, no pueden encontrarse en contradicción, ya que una nor-ma no puede ser válida y no serlo al mismo tiempo.26 Para él, estosenunciados tienen carácter prescriptivo puesto que establecen que unanorma es válida, en el sentido de que su obligatoriedad es definitiva, porlo que ordenan su aplicación. Pero independientemente de que los con-flictos normativos sean posibles, en su opinión, no deberían producirsecontradicciones entre las normas en los sistemas jurídicos razonables.

Sieckmann27 opina que la naturaleza de un conflicto normativo es lade una contradicción en los casos en que dos obligaciones no pueden sersatisfechas simultáneamente. Para él, si de un mismo sistema normativose pueden inferir la obligación y la prohibición de realizar la mismaconducta, es decir la obligación de realizar y no realizar la conducta, seproduce una contradicción normativa. Esta contradicción se supera me-


25 Sieckmann, ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, enMeggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives inAnalytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, p. 349. Para Sieckmann, losenunciados normativos son simples formulaciones normativas que contienen semántica-mente, es decir, según sus contenidos, normas, ya sean principios o reglas. Sieckmanndistingue además otro tipo de enunciados que denomina ‘‘normative Aussagen’’, que seutilizan para hacer aseveraciones sobre la validez de las normas, y los argumentos nor-mativos que significan la utilización de un enunciado normativo que establece que uncierto resultado, una norma o una decisión, debe ser aceptado. Regelmodelle und Prinzi-pienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, pp. 35y 85; ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, cit., en esta mismanota, pp. 349-356.

26 Sin embargo, cuando en un sistema jurídico existen diversos tribunales queejercen la misma competencia en ámbitos territoriales distintos, pueden coexistir normasque determinen la obligatoriedad de la misma norma en sentidos opuestos. Este proble-ma es resuelto normalmente por una instancia superior a través de un procedimiento desolución de contradicción de tesis.

27 Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtsys-tems, cit, nota 25, p. 93.

diante la determinación de la prelación de una de las normas en contra-dicción. En el caso de los principios esto solamente es posible mediantela ponderación, y en el de las reglas con la utilización de los criteriosderogatorios, de modo que, desde su punto de vista, es posible solucio-nar cualquier conflicto normativo.

En consecuencia, se puede afirmar que los conflictos normativos noson imposibles en un sistema jurídico, aun cuando sería deseable queéste fuese consistente como sostiene Weinberger. Al respecto, Pavel Ho-lländer,28 al analizar la contradicción normativa, señala que dos normascuyos contenidos sean incompatibles pueden ser verdaderas en un mun-do deónticamente verdadero (cuando suceden de hecho), pero su exis-tencia es contradictoria, por lo que Holländer la califica de falsa. En suopinión, las normas son contradictorias cuando ontológicamente la exis-tencia simultánea de los mundos deónticamente posibles es imposible,en otras palabras, cuando las normas prescriben un determinado modode comportamiento al sujeto y simultáneamente lo excluyen. Esto signi-fica que estas normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo. Demodo que a partir de lo expuesto se puede redefinir la contradicciónnormativa como la situación en que dos normas cuyos contenidos secontradicen son aplicables al mismo caso, pero no es posible cumplirambas.29 De tal manera que si los conflictos normativos son posibles,entonces deben preverse los mecanismos necesarios para identificarlos yestablecer el tipo de conflicto de que se trata para poder así encontrar lasolución adecuada que permita evitar que los conflictos se produzcan.

II. EL PROBLEMA DE LOS VALORES DE VERDAD

La cuestión relativa al problema de los valores de verdad es impor-tante para poder responder a la pregunta sobre la naturaleza de los con-flictos normativos, es decir, si constituyen una contradicción lógica ono. La duda surge del hecho que el criterio de verdad define las relacio-nes lógicas, por lo que solamente resulta aplicable a los enunciados de


28 Holländer, Pavel, Rechtsnormen, Logik und Wahrheitswerte, Baden-Baden, No-mos Verlagsgessellschaft, 1993, pp. 88 y 89.

29 La antinomia es, para Perelman, una evidente contradicción entre una prohibi-ción y una obligación, es un conflicto entre la abstención y la acción, por ende, lo con-sidera como un problema de contenidos (O¬p y Op): La lógica jurídica y la nueva re-tórica, trad. de Luis Díez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988, p. 61.

tipo descriptivo y no a los prescriptivos. En consecuencia, parecería quesolamente es aplicable a las proposiciones normativas, pero no a losenunciados normativos y menos aún a las normas. A pesar de que lapregunta sobre si a las normas les corresponden valores de verdad o no,constituye una de las cuestiones centrales de la teoría general de las nor-mas. Este problema se aborda aquí exclusivamente con el fin de deter-minar si un conflicto normativo es una contradicción lógica o no. De serel caso que los valores de verdad fuesen aplicables, sería necesario ave-riguar si los conflictos normativos pueden resolverse mediante la utiliza-ción de reglas lógicas, aun cuando la lógica parece solamente servir paraconstatar las contradicciones, mas no para resolverlas.

Las opiniones al respecto, tanto de los teóricos del derecho como delos lógicos, son divergentes. Para Kalinowski,30 afirmar o negar que lasnormas poseen valores de verdad se sustenta en toda una filosofía, peroaun cuando carecieran de dicho valor es posible una lógica de enuncia-dos sobre las normas y también una lógica de las normas en sentido es-tricto. Una gran parte de los autores que se ocupan del tema rechaza laposibilidad de atribuir valores de verdad a las normas, y en consecuen-cia excluyen la posibilidad de aplicar la lógica a las normas jurídicas.31

Mientras que otros, como Kalinowski por ejemplo, quien incluso lesatribuye valores de verdad,32 consideran que las normas tienen una natu-raleza lógica en virtud de que entre las normas se producen relacionesde oposición, de que las normas pueden ser negadas, y de que las infe-rencias normativas33 son posibles independientemente de cómo sean de-


30 ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilosophie’’, en Conte,Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, Akademische Ver-lagsgesellschaft Athenaion, 1977, pp. 106 y 109.

31 Un trabajo a destacar es el de Pavel Holländer, quien en Rechtsnormen, Logikund Wahrheitswerte (cit., nota 28, pp. 18 y ss.) analiza el problema de los valores deverdad, realizando consideraciones posteriores respecto de la postura de diversos teóri-cos del derecho que rechazan o aceptan la posibilidad de atribuir valores de verdad a lasnormas.

32 ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilosophie’’, cit., nota30, p. 129. Bengt Hansson tampoco excluye los valores de verdad aunque en principiosolamente son aplicables a las proposiciones; ‘‘An Analysis of some Deontic Logic’’, enHilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holan-da, D. Reidel Publishing Co., 1971, p. 123.

33 En Norm und Institution (cit., nota 17, pp. 65 y ss.), Ota Weinberger no sola-mente considera posibles las inferencias normativas sino que analiza su naturaleza y pro-pone unas reglas básicas de inferencia.

nominadas las premisas. Abordar este problema es imprescindible si sequiere saber si los conflictos normativos son contradicciones lógicas ono, principalmente porque las relaciones de contradicción y de deduc-ción presuponen que los enunciados analizados tienen un valor de ver-dad, y entre las normas existen relaciones como la de contradicción enel caso de algunos tipos de conflicto normativo, así como de consecuen-cia lógica debido a la estructura condicional de la norma, que puedenser consideradas como lógicas. Pero el carácter prescriptivo de las nor-mas hace pensar que carecen de valores de verdad, en virtud de lo cualsurge además la duda sobre si a pesar de ello puede producirse una con-tradicción ‘‘lógica’’ entre las normas.

Afirmar que la verdad es el concepto central de la lógica es válido,sobre todo en relación con la investigación de la contradicción y la de-ducción. Un enunciado es verdadero cuando lo que enuncia es un hecho,es cierto, pero si en cambio esta correspondencia no existe, entonces noes verdadero, sino falso. La verdad es un concepto esencialmente onto-lógico que implica una relación (aunque siempre determinable) con larealidad.34 De tal forma que, en principio, un enunciado puede ser (dealguna manera) comparado con la realidad, y así ser comprobado; seráverdadero el enunciado cuyo contenido corresponda a la realidad. Es porello que no se puede hablar de la verdad de una norma. Las normas nopueden ser contrastadas con la realidad35 porque no son entidades fácti-cas sino deónticas que establecen un ‘‘deber ser’’. Como tales solamentepueden ser calificadas conforme a criterios normativos como los de va-


34 Sobre el concepto de realidad véase Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, pp.73 y ss. Peczenik señala que la verdad es un concepto ontológico que presupone algosobre hechos reales, por ello es que considera dudoso que las normas y los enunciadosinterpretativos que poseen un significado teórico y práctico, puedan ser verdaderos; OnLaw and Reason, cit., nota 24, p. 186.

35 La subsunción no es un proceso que sirva para comprobar la verdad de la nor-ma, sino para comparar el supuesto normativo con los hechos que se han verificado yasí determinar la aplicabilidad de la norma. En este mismo sentido se expresa Karl En-gisch en Introducción al pensamiento jurídico, trad. de E. Garzón Valdés, Madrid, Edi-ciones Guadarrama, 1967, pp. 69 y 70. Para Kelsen, la subsunción es simplemente unacto de creación normativa, de tal forma que los hechos se subsumen en la norma gene-ral y se produce derecho, en consecuencia no está relacionado con la determinación dela verdad; ‘‘Die Idee des Naturrechtes’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena,Europa Verlag, 1968, p. 261. No obstante, una gran parte de la doctrina ha consideradoerróneamente al modelo de la subsunción como el procedimiento mediante el cual seinfiere una norma individual a partir de una norma general.

lidez, vigencia o eficacia, por ejemplo. Pero el problema se complica sise piensa que la validez de una norma no es una propiedad lógica, sinoque depende del sistema jurídico al que pertenece, y que una proposi-ción normativa puede ser considerada verdadera solamente cuando loque afirma, la norma referida, es válida en el sistema jurídico que sedescribe.

Weinberger señala que solamente las aserciones pueden ser califica-das como verdaderas o falsas, no así las normas que constituyen el sig-nificado de un enunciado normativo. Para él, la verdad de una asercióndepende de la verdad de su contenido, de que sea un hecho, mientrasque la validez de un enunciado normativo no depende de la facticidadde su contenido.36 Zoglauer37 señala que la controversia en torno a laposibilidad de atribuir valores de verdad a los enunciados normativos enla misma manera que a las aserciones sigue vigente, y como parte de laafirmación de que solamente los enunciados poseen valores de verdad,le atribuye dichos valores a los enunciados normativos. Su problema ra-dica en que confunde el lenguaje con el metalenguaje, pues de la defini-ción de enunciado normativo que propone siguiendo a Kutschera, comolos enunciados mediante los cuales se afirma que ciertas conductas sonobligatorias, prohibidas o permitidas, se sigue que confunde el enunciadocon la proposición normativa. Por ello es que la aclaración del problemasobre la atribución de valores de verdad, en cierta medida, depende de laposibilidad de distinguir diversos niveles de lenguaje, principalmentepor el hecho de que esto permite hacer una distinción entre las normas,la forma en que se expresan y lo que se afirma de ellas.

Aquí se parte del supuesto que las normas carecen de valores de ver-dad y que por ello solamente pueden ser descritas por criterios normati-vos, siguiendo la opinión de von Wright quien considera que ‘‘las nor-mas como prescripciones de la conducta humana pueden ser declaradas(ir)razonables, (in)justas, (in)válidas cuando son juzgadas conforme aciertos criterios que también son normativos, pero no verdaderas o fal-sas’’.38 Pero la afirmación de von Wright de que las normas carecen de


36 Weinberger, Norm und Institution, cit., nota 17, pp. 56 y 57.37 Zoglauer, Thomas, Normenkonflikte-zur Logik und Rationalität ethischen Argu-

mentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998, p. 39.38 Von Wright, ‘‘Is there a logic of norms?’’, Ratio Iuris, Cambridge, vol. 4,

núm. 3, diciembre de 1991, p. 266. Por otra parte, vale la pena señalar que von Wrightdistingue entre ‘‘norm’’ y ‘‘norm formulation’’, definiéndolas de la siguiente manera:

valores de verdad,39 no implica que descarte la posibilidad de una con-tradicción lógica entre los contenidos de dos normas. Para él, pueden es-tablecerse relaciones lógicas entre los componentes de las normas (laconducta obligatoria, prohibida o permitida), es decir, entre los conteni-dos, como von Wright los denomina, ya que es lógicamente imposiblerealizar y omitir la misma acción bajo las mismas circunstancias.40 Sinembargo, el hecho de que las normas carezcan de valores de verdad, yque las relaciones de contradicción y consecuencia lógica sean exclui-das, no implica que una lógica deóntica no sea viable. Von Wright sos-tiene que el objeto de la lógica deóntica es más extenso que el de laverdad, por lo que se sale de su alcance al ámbito de la racionalidad,principalmente porque el concepto de racionalidad se desarrolla esen-cialmente a partir del análisis de la contradicción.41

Para Kelsen42 es el carácter volitivo de la norma lo que excluye laverdad de las normas, ya que éstas, entendidas como significado de ac-tos de voluntad, no son ni verdaderas ni falsas. Este argumento es, en suopinión, el fundamento para negar la posibilidad de las contradicciones


‘‘norms are prescriptions of human conduct’’, y ‘‘norm formulation is the sign or symbol(the words) used in enunciating (formulating) the norm’’; Norm and Action, cit., nota16, pp. 93-95.

39 Von Wright sostiene que: ‘‘That prescriptions lack truth-value we can, I think,safely accept’’; Norm and Action, cit., nota 16, p. 104. En ‘‘Bedingungsnormen, einPrüfstein für die Normenlogik’’, von Wright abandona la timidez de la afirmación, ysostiene que las normas carecen de valores de verdad, puesto que no son descripciones.Von Wright, ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die Normenlogik’’, en Krawietz, W.et al. (eds.), Theorie del Normen, Festschrift für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag,Berlín, Duncker und Humblot, 1984, pp. 447 y ss. También Ross es de la misma opi-nión ‘‘...it is indisputed, that directives have no truth-value in directive legal speech...’’;Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 184.

40 Von Wright, ‘‘Sein und Sollen’’, cit., nota 15, pp. 31 y 40. Es más, para él, elconflicto entre obligaciones no solamente surge bajo circunstancias especiales, sino quese constituye lo que podría denominarse como un predicamento (moral); ‘‘A NewSystem of Deontic Logic’’, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systema-tic Readings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., 1971, p. 118.

41 Von Wright, The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul,1963, p. 167.

42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 150 y ss.; por otra parte, el sen-tido de un acto de voluntad significa, ‘‘daß sich ein anderer in bestimmter Weise ver-halten soll’’, es decir, que otro debe comportarse de determinada manera; ibidem, pp. 2y 31.

lógicas entre normas. Por lo mismo, tampoco son aplicables los princi-pios lógicos a las normas, sin embargo, Kelsen no afirma con ello que noexista ningún tipo de relación lógica entre las normas.43 A pesar de quea lo largo de su extensa obra cambia de opinión en relación con la posi-bilidad de aplicar reglas lógicas a las normas, siempre fue para él in-cuestionable que los predicados verdadero o falso no son atribuibles alas normas, porque éstas solamente pueden ser válidas o no válidas. Porlo tanto, en su opinión, un conflicto normativo como tal no puede cons-tituir una contradicción en sentido lógico. En su artículo sobre la dero-gación, Kelsen sostiene que en virtud de que el conflicto entre normaspresupone la validez de ambas, las aserciones sobre la validez de ambasnormas son verdaderas, de modo que el conflicto entre normas no sola-mente no es una contradicción lógica, sino que ni siquiera puede sercomparado con ella.44

Según Perelman las antinomias no conciernen a la verdad o la false-dad, pues no afirman simultáneamente dos posiciones contradictorias,sino que consisten en una o varias normas cuya aplicación conduce, enuna situación dada, a directivas incompatibles.45 De modo que si unconflicto normativo se puede definir como una incompatibilidad, enton-ces se puede asumir que no en todos los casos se presenta una contra-dicción. En ese sentido, Rupert Schreiber ha señalado que ‘‘no todo loque es considerado bajo el término contradicción en la ciencia del dere-cho se refiere a contradicciones en el ámbito lógico’’.46 Estas otras ‘‘for-mas de contradicción’’ parecen tener más bien carácter de incoherencias.

Karl Engisch47 advirtió el problema y elaboró la siguiente clasifica-ción de pseudocontradicciones en el lenguaje jurídico que abarca: a) lascontradicciones técnico-legales que en realidad no constituyen contra-dicciones en el sentido lógico, pues se deben a la falta de unidad en laterminología, el error surge de la atribución de una falsa significación al


43 Kelsen, Recht und Logik, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Euro-pa Verlag, 1968, t. 2, p. 1492.

44 ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag,1968, t. 2, p. 1439.

45 Al hablar Perelman de conflictos normativos utiliza el término de antinomia;para él ésta se produce cuando en referencia a un caso concreto existen en un mismosistema dos directivas incompatibles a las cuales no es posible ajustarse simultáneamen-te; Perelman, op. cit., nota 29, pp. 57 y 58.

46 Lógica del derecho, 3a. ed., México, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 80.47 Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, cit., nota 35, pp. 197-209.

concepto; b) las contradicciones de valoración se deben a que el legisla-dor entra en conflicto con sus propias valoraciones, en el fondo se tratade un problema de coherencia del conjunto de enunciados;48 c) las con-tradicciones teleológicas son definidas como problemas en la relaciónmedio-fin (las cuales circunstancialmente se pueden convertir en contra-dicciones normativas), y d) las contradicciones de principio que se veri-fican en el ámbito de los principios que participan en la elaboración delsistema jurídico, puesto que éstos también pueden entrar en conflicto en-tre sí.49 Según Engisch este último tipo de contradicciones es similar alas teleológicas. Para él, las contradicciones normativas auténticas seproducen cuando una conducta en abstracto o en concreto aparece almismo tiempo como ordenada y no ordenada, como prohibida y no pro-hibida, o como ordenada y prohibida. Estos conflictos se resuelven se-gún Engisch mediante las reglas que la jurisprudencia ha elaborado paraarmonizar las normas con fundamento en el principio de unidad y deconsistencia del orden jurídico. Sólo este tipo de contradicción corres-ponde a la definición de un conflicto entre normas del tipo que se pro-duce entre el carácter de las mismas.

En opinión de Weinberger, si las contradicciones lógicas se definenen términos de las relaciones de verdad, entonces solamente se puedenverificar entre enunciados lingüísticos, entre aserciones, mas no entreenunciados normativos. Por eso, al excluir la posibilidad de atribuir va-lores de verdad a las normas, habla más bien de incompatibilidad (Un-verträglichkeit) cuando se refiere a las contradicciones lógico-normati-vas,50 término que alude a un tipo distinto de contradicción al que seproduce entre proposiciones. Así, los enunciados normativos que se en-


48 Para Engisch, este tipo de contradicciones se encuentran en la ley y tienen queser aceptadas en general, ya que los jueces no pueden superarla mediante una sentenciajudicial puesto que carecen de facultades para modificar las leyes, sin embargo, sugiereque sean examinadas; ibidem, p. 203.

49 Como este tipo de contradicciones se debe en gran medida a la dinámica delderecho, en principio no puede ser superada mediante interpretación, sin embargo, enAlemania se ha aceptado la fórmula Radbruch como una forma de superar una contra-dicción entre justicia y la pretensión de validez del derecho positivo; ibidem, pp. 205 y206. Cfr. Radbruch, Gustav, ‘‘Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht’’, Rechts-philosophie, 4a. ed., Stuttgart, K. F. Koehler Verlag, 1998, pp. 347-357.

50 Con este término Weinberger se refiere a la incompatibilidad entre enunciadosnormativos que por razones puramente lógicas no pueden ser satisfechos; Norm und Ins-titution, cit., nota 17, p. 65.

cuentran en conflicto lógico configuran una clase de normas inconsis-tentes (independientemente de su validez), cuando la consistencia es en-tendida como ausencia de contradicciones. En consecuencia, se puededecir que las contradicciones lógico-normativas manifiestan una defi-ciencia lógica del sistema normativo, por ello es que la validez del pos-tulado de consistencia está referida a las normas de un orden jurídico. Noobstante, a pesar de ser un postulado de racionalidad, no es una necesi-dad lógica que la voluntad del legislador sea materialmente consistente.Además de que a pesar del postulado de la consistencia, según Weinber-ger, no es posible excluir las contradicciones normativas de un sistemajurídico.51

Esta idea es desarrollada por Hilpinen,52 quien considera que un sis-tema jurídico no necesita ser formalmente inconsistente para generarconflictos normativos, ya que el conflicto puede depender de circuns-tancias contingentes. Alchourrón sostiene en ‘‘Conflictos de normas yrevisión de sistemas normativos’’, que los conflictos normativos sólo sedeben a lo que él denomina ‘‘inconsistencia condicional’’, es decir, víadeterminados hechos, que constituye un tipo de inconsistencia normati-va, y que la manera de superar los conflictos es revisando (modificando)el sistema de normas que los produce.53 De manera que se podría consi-derar que un sistema normativo sólo es potencialmente contradictorio,puesto que es posible que las contradicciones no se produzcan. Es porello que la consistencia formal no es garantía de la ausencia absoluta decontradicciones en el sistema, sino solamente de una ausencia mínimade contradicciones normativas.


51 ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’, cit., nota 21, p. 198.52 Hilpinen describe el conflicto normativo como la situación ‘‘when the agent is

subject to several requirements which cannot simultaneously be satisfied’’. Hilpinen,‘‘Normative Conflicts and Legal Reasoning’’, en Bulygin, E. et al. (eds), Man, Law andModern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985, pp.191 y 194.

53 En Alchourrón y Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estu-dios Constitucionales, 1991, p. 292.

III. LA CONTRADICCIÓN NORMATIVA

1. ¿Es la contradicción normativa una contradicción lógica?

Aun cuando la respuesta a esta pregunta depende del significado deltérmino ‘‘contradicción lógica’’, su relevancia para la presente investiga-ción es incuestionable. Es por ello que resulta conveniente responderotras preguntas, como por ejemplo: ¿qué es una contradicción lógica?,¿implica este concepto que las contradicciones normativas derivan de lainfracción de reglas lógicas, o que pueden ser demostradas o resueltasmediante éstas?, ¿qué papel corresponde a la lógica en relación con losconflictos normativos? A pesar de ser éste un tema tratado por numero-sos autores aún no ha sido aclarado completamente. Así por ejemplo,von Wright, cuando al señalar que dos normas obligatorias, o una obli-gatoria y una permisiva se contradicen ‘‘normativamente’’ cuando suscontenidos se oponen lógicamente, se cuestiona sobre el significado deesta contradicción, ya que ambas normas pueden existir en un sistemajurídico.54

El concepto de contradicción proviene originalmente de la lógica,55

para la cual la contradicción representa la imposibilidad de la existenciaontológica y verificación simultánea de los hechos o situaciones descri-tas por enunciados contradictorios. Son situaciones que no pueden serambas verdaderas al mismo tiempo. La contradicción se encuentra estre-chamente vinculada con la realidad, por ello es que los predicados ‘‘ver-dadero’’ o ‘‘falso’’ son aplicables. Una contradicción significa que envirtud de razones puramente lógicas, dos enunciados contradictorios nopueden ser verdaderos al mismo tiempo. Pero aun cuando la lógica estu-dia las relaciones entre los enunciados, no puede establecer cuál de elloses verdadero.

Este concepto no tiene el mismo significado cuando se habla de con-tradicciones normativas tal como fueron definidas en el capítulo ante-rior. Genéricamente se dice que las normas son contradictorias cuando


54 ‘‘Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die Normenlogik’’, cit., nota 39, p. 453.55 En pocas palabras se puede decir que la lógica es un sistema de relaciones abs-

tractas que busca formular y sistematizar las relaciones entre proposiciones, así como suvalidez, analizando las propiedades y relaciones de un lenguaje independientemente detoda interpretación del mismo.

en un mismo sistema dos o más normas prescriben simultáneamente alsujeto normativo conductas lógicamente incompatibles, y por lo tanto nopueden ser cumplidas. Pero como se verá existen diversas maneras deconcebir la contradicción entre las normas, así como la naturaleza de lamisma.

La lógica como ciencia se ocupa principalmente de la estructura delpensamiento, de la deducción, la demostración y la justificación.56 Comoparte del estudio de la deducción son analizadas las relaciones entreenunciados, especialmente la contradicción. Kalinowski57 señala que lalógica (s.s.) se ocupa de las relaciones formales y constantes que existenentre ciertas proposiciones gramaticales, de tal forma que una proposi-ción lógica se define como aquella que tiene un valor lógico, es decir,verdadero o falso. En razón de ello, es que la lógica clásica no es ladisciplina adecuada para estudiar las relaciones entre las normas, por loque se habla de una lógica deóntica. Para von Wright58 la lógica deónti-ca es el estudio lógico-formal de los conceptos normativos, sobre todoen relación con los conceptos de obligación, permisión y prohibición.Weinberger a su vez considera que el análisis lógico-jurídico se realizaa partir de la ‘‘lógica de las normas’’. Ésta constituye un sistema lógicoque con fundamento en un concepto ampliado de inferencia abarca doscategorías de enunciados: a las aserciones y a los enunciados normati-vos. Se ocupa del análisis lógico de la estructura de los enunciados nor-mativos, de las relaciones lógicas entre éstos, así como de las relacionesentre los enunciados normativos y las aserciones. La lógica de las nor-mas se ocupa además de las inferencias lógico-normativas, término conel que Weinberger designa aquellos razonamientos cuya conclusión cons-


56 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, pp. 29 y ss.57 Kalinowski, Georges, Le problème de la vérité en morale et en droite, Lyon,

Editions Emmanuel Vitte, 1967, p. 161.58 Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción, trad. de Ernesto

Garzón Valdés, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1998, p. 9. Se-gún Føllesdal y Hilpinen la lógica deóntica puede ser considerada como una lógica delos sistemas normativos. La condición mínima de consistencia es para ellos que todas lasobligaciones del conjunto puedan ser satisfechas simultáneamente, y que una acción so-lamente está permitida cuando no vulnera una obligación; ‘‘Deontic Logic: an Introduc-tion’’, en Hilpinen (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dor-drecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., p. 16.

tituye un enunciado normativo, incluso cuando contienen una premisafáctica.59

Alexy60 considera que existen al menos tres formas para hacer compa-tible la aplicación de las reglas de la lógica a las proposiciones normati-vas, aun cuando la lógica se defina como ‘‘la ciencia de las leyes másgenerales de la verdad’’ y las normas no sean susceptibles de verdad. Porlo que para él, la lógica sí es apta para analizar las proposiciones norma-tivas, ya sea sustituyendo los criterios de verdad por los de validez o li-citud, considerando a los conectores y cuantificadores lógicos como unamanifestación de la existencia de relaciones lógicas entre las normas, obien, mediante la construcción de semánticas (teorías de modelos) enque los enunciados normativos puedan ser evaluados como verdaderos ofalsos. Alexy incluye en su consideración a la lógica deóntica en virtudde que la prohibición de contradicción en el discurso jurídico se refieretambién a las incompatibilidades deónticas. No obstante, según vonWright61 la lógica no puede ayudarnos a superar un conflicto, aunquepuede proporcionar ciertos principios o reglas normativas, ciertas ‘‘me-tanormas’’ que indiquen cómo puede lograrse esto. Ota Weinbergerconsidera también que el alcance de la lógica es limitado, pues sola-mente puede determinar la existencia de una contradicción normativa,pero no puede eliminarla.62 De la misma opinión es también ThomasCornides,63 quien afirma que la lógica solamente puede constatar la con-tradicción, mas no resolverla.

Como es sabido, para von Wright en el análisis lógico de las normasse encuentra una ampliación del ámbito de la lógica64 a través de la teo-ría del silogismo práctico. Dar una respuesta afirmativa a la pregunta so-bre si la lógica deóntica es posible, representa para él una ampliacióndel objeto de la lógica hacia uno de una racionalidad de mayor alcance.


59 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 219; id., Norm und Institution, cit.,nota 17, p. 59, y ‘‘Normenlogik und logische Bereiche’’, cit., nota 21, p. 205.

60 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza eIsabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 185 y 186.

61 Von Wright, ‘‘Sein und Sollen’’, cit., nota 15, p. 73.62 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 254.63 Ordinale Deontik, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1974, p. 5.64 Von Wright parte de dicho presupuesto en The Varieties of Goodness (cit., nota

41, p. 167) al aseverar que: ‘‘We must, I think, accept that practical syllogisms are logi-cally valid pieces of argumentation in their own right. Accepting them means an enlar-gement of the province of logic’’. op. cit., nota 41, p. 167.

Según él, se trata de un problema de racionalidad cuando en un ordenjurídico existen ‘‘normas contradictorias’’: ‘‘Contradiction between pres-criptions can be said to reflect an inconsistency (irrationality) in thewill of a norm-authority’’, y agrega que esto representa un problema,mas no una contradicción lógica: ‘‘the coexistence of contradictory com-mands is no logical contradiction, but it can be called a «conflict»’’.65

El problema lógico consiste en que las normas no pueden ser cumplidas,no en que sea imposible la existencia simultánea de ambas.66 Sin embar-go, como señala Stephen Munzer, no es necesario considerar dos nor-mas en conflicto como lógicamente inconsistentes.67

Vale la pena señalar que el concepto semántico de norma es el másadecuado para responder a la pregunta sobre si dos normas son lógi-camente incompatibles, ya que una norma al ser el significado delenunciado normativo puede ser expresada en uno o varios enunciadosnormativos.68 Este concepto, además de que permite la separación delsignificado de los conceptos de validez y norma, ya que no presuponeni la validez ni la existencia de la norma, sirve para distinguir distintostipos de relaciones lógicas. Es por ello que el concepto de norma seutiliza en este sentido. Los enunciados normativos que expresan un de-ber ser (ya sea una obligación, prohibición o permisión) no son com-probables y tampoco pueden ser comparados con la realidad, por ellono se puede hablar de la verdad de las normas, pues no son ni verdade-ras ni falsas.

En la Teoría general de las normas, Kelsen rechaza la posibilidad deaplicar los principios lógicos a las normas aun cuando en obras anterio-res había admitido la validez de los principios lógicos en el ámbito del


65 Von Wright, Norm and Action, cit., nota 16, pp. 151, 145 y ss.66 Von Wright: ‘‘A norm directing a person to undertake both a certain act and

its complement is directively unreasonable it prescribes what is logically unreasonable,and its fulfilment is therefore logically impossible’’; ibidem, p. 174.

67 Munzer, ‘‘Validity and Legal Conflicts’’, cit., nota 13, p. 1165.68 Como ya se mencionó, von Wright (Norm and Action, cit., nota 16, pp. 95 y

ss.) hace esta misma distinción entre ‘‘norm’’ y ‘‘norm formulation’’, y coincide con J.R. Sieckmann; véase ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, ARSP, Stutt-gart, 80, 1994, p. 228. La terminología utilizada por Sieckmann coincide a su vez con lade C. y O. Weinberger (Logik, Semantik und Hermeneutik, München, Beck, 1979, pp.20 y 108), así como con la de Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhrkamp,1994, pp. 42 y ss.), ya que semánticamente, la norma es el significado de un enunciadonormativo.

derecho, aunque tan sólo fuese de manera indirecta en relación con lasproposiciones normativas (Normsätze).69 En el último periodo de su obra,opinaba sin embargo que las reglas lógicas no son ni directa ni indirecta-mente aplicables, ya que las normas constituyen el sentido de un acto devoluntad. En consecuencia, su validez queda vinculada a la voluntad dequien emite el enunciado normativo (del legislador).

En opinión de Kelsen un conflicto normativo no puede ser compara-do con una contradicción,70 ya que si los principios lógicos no son apli-cables a las normas, y éstas carecen de valores de verdad, no se trata deuna contradicción lógica.71 Asimismo, considera que en el caso de queel principio de no contradicción fuese aplicable a las normas, solamenteuna de ellas podría ser válida; sin embargo, las normas en conflicto de-ben ser válidas para que exista el conflicto. Así, los conflictos normati-vos se resuelven cuando una de las normas en conflicto es anulada através del procedimiento establecido. Es por ello que en opinión de Kel-sen no se puede hacer la analogía entre la validez de las normas y laverdad de los enunciados. La relación se establece más bien en términosde su existencia, ya que la validez de una norma es su existencia ideal.72

Una contradicción lógica, siguiendo a Kelsen, solamente puede darseentre juicios que pueden o no ser verdaderos, no entre conceptos, y me-nos aún entre normas que no pueden ser ni verdaderas ni falsas.73

Por otra parte, para Kelsen, la derivación lógica de conclusiones apartir de normas no es posible, porque a éstas no pueden ser atribuidos


69 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, pp. 167 y ss. Sobre la aplicación in-directa de las reglas lógicas a las proposiciones normativas, véase Reine Rechtslehre,cit., nota 5, pp. 210, 76 y 77. En esta obra Kelsen asume que el principio de no contra-dicción es aplicable indirectamente a las normas, a través de las respectivas proposicio-nes normativas que describen la validez de las normas en conflicto. Weinberger criticael esfuerzo que hace Kelsen en la segunda edición de la Teoría pura del derecho paraexplicar la contradicción entre las normas mediante la contradicción entre proposicionesnormativas; ‘‘Is and Ought Reconsidered’’, ARSP, Wiesbaden, 70, 1984, p. 463, tambiénen Rechtslogik, cit., nota 19, p. 236. Para Weinberger, a diferencia de Kelsen, los enun-ciados normativos no pueden constituir una contradicción lógica, ya que configuran unaverdadera y consistente descripción de las inconsistencias del sistema jurídico; ‘‘KelsensThese von der...’’, cit., nota 22, pp. 116 y ss.

70 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 101.71 Ibidem, pp. 167 y 168.72 Ibidem, p. 171.73 ‘‘Da eine Norm weder wahr noch unwahr, sondern nur gültig oder ungültig sein

kann, ist ein Normkonflikt kein logischer Widerspruch im strikten Sinne’’. Reine Rechtslehre,cit., nota 5, p. 358, así también Allgemeine Theorie..., cit., nota 4, p. 168.

valores de verdad, de modo que solamente resulta aplicable el conceptode validez a las normas. Esta afirmación implica además que el tradicio-nalmente denominado ‘‘silogismo jurídico’’, no constituye realmente unproceso lógico de inferencia. La tesis que sostiene la posibilidad de tran-sitar lógicamente del ser al deber ser ha sido denominada ‘‘falacia ius-naturalista’’, y ha sido rechazada por numerosos autores, desde Humehasta von Wright.74 En este mismo sentido también se ha expresadoWeinberger para señalar que mediante la deducción no puede inferirseun deber que no se encuentre previamente prescrito en las premisas. Lainferencia no puede producir un nuevo deber, es una operación lógicacuya naturaleza no es creadora. Al abordar el problema del tránsito entreel ser y el deber ser, señala que el postulado de la no deducibilidad esta-blece que el deber no se infiere del ser, ni el ser se infiere del deber ser.75

En la segunda edición de la Teoría pura del derecho, Kelsen sostieneque en el mismo orden jurídico la misma conducta puede estar prohibiday ser obligatoria simultáneamente sin que por ello se produzca una con-tradicción lógica. Para él, los conflictos normativos no son deficienciaslógicas del sistema, sino teleológicas, dado que el orden jurídico seconstruye a partir de la prescripción de sanciones. Pero aun cuando nopuede tratarse de una contradicción lógica porque las normas carecen devalores de verdad, subsiste el conflicto normativo.76 Sin embargo, Kel-sen considera que carece de sentido que el mismo comportamiento debaser y no deba ser al mismo tiempo. En la Teoría general de las normasaclara, empero, que las normas en conflicto no son en sí absurdas y queambas son válidas. En consecuencia, solamente una de las dos puede serobjetivamente válida, de tal forma que una de ellas debe perder su vali-dez.77


74 Hume, David, A Treatise on Human Nature (ed. Selby-Bigge), 2a. ed., Oxford,Clarendon Press, 1978, p. 469; Von Wright (‘‘Ser y deber ser’’, cit., nota 15, pp. 87-110)considera que ‘‘el ser y el deber ser están separados por un abismo infranqueable’’.

75 Para Weinberger el postulado de la no deducibilidad no debe ser infringido;Rechtslogik, cit., nota 19, p. 246, y Norm und Institution, cit., nota 17, p. 60.

76 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 5, pp. 111 y 358.77 Como sabemos, Kelsen cambió de opinión con el tiempo, en la primera edición

de la Teoría pura del derecho consideraba que los principios lógicos eran aplicables enel ámbito del derecho; en la segunda edición precisaba, sin embargo, que la aplicaciónera solamente de manera indirecta a los enunciados normativos. En la Teoría general delas normas, finalmente sostuvo que esos principios no eran aplicables ni directa ni indi-rectamente a la relación entre normas jurídicas, fundamentalmente por su carácter de

Para Weinberger78 en cambio, la contradicción lógica entre enuncia-dos es comparable con la incompatibilidad lógica de enunciados nor-mativos, esto se debe a que de esta forma, por razones puramente lógi-cas, dos enunciados incompatibles no pueden pertenecer a un mismosistema, puesto que si son incompatibles no pueden ser satisfechos almismo tiempo.

Von Wright considera que sólo es posible hablar de incompatibilidadde las normas en relación con una idea de unidad y coherencia de la vo-luntad del legislador, y que esta incompatibilidad apunta hacia una in-consistencia de la voluntad legisladora (quizá sería más correcto hablarde la unidad y la consistencia del sistema jurídico). Es más, para él, sepuede demostrar que las normas pueden contradecirse lógicamente si se re-laciona la noción de prescripción con dicha idea.79 No obstante, aceptaque la emisión de las normas que prescriben un comportamiento y sucomplemento es irracional, por ser lógicamente irracional, y la realiza-ción de ambas conductas lógicamente imposible. Según von Wright,80 lainconsistencia o contradicción entre dos normas puede proceder de dossituaciones, ya sea de la asignación de caracteres deónticos contradicto-rios a un mismo tipo de conducta, o bien de la atribución de un mismocarácter deóntico a conductas contradictorias, tipos de conflicto que enel capítulo precedente fueron denominados como contradicción deónticay contradicción lógica respectivamente. En síntesis, von Wright conside-ra que dos obligaciones están en conflicto si requieren la realizaciónconjunta de acciones imposibles bajo las mismas circunstancias.81


significado de actos de voluntad. Véase también H. Yoshino, quien analiza la aplicabili-dad de las reglas lógicas a las normas jurídicas en ‘‘Zur Anwendbarkeit der Regeln derLogik auf Rechtsnormen’’, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit.,nota 22, pp. 142-164.

78 Weinberger, Rechtslogik, cit., nota 19, p. 82, y Norm und Institution, cit., nota17, p. 65.

79 ‘‘That norms can contradict each other logically can be shown by relating thenotion of a prescription to some idea about the unity and coherence of a will’’; VonWright, Norm and Action, cit., nota 16, p. 151.

80 Von Wright, ’’A norm and its negation have opposite characters. It can thusnot happen that both are permissions (permissive norms never contradict one another).Their contents are internal negations of one another... they have the same conditions ofapplication... they are incompatible‘‘; ibidem, p. 145, y Norma y acción..., cit., nota 2,pp. 152 y ss.

81 ‘‘A New System of Deontic Logic’’, cit., nota 40, p. 118.

Desde la perspectiva de Ross, las contradicciones normativas no sonun problema de carácter lógico, ya que la incompatibilidad entre Op yO¬p no es de la naturaleza de una contradicción lógica, sino una cues-tión de experiencia. La auto-consistencia es un presupuesto en la volun-tad que emite o que acepta las directivas.82 Por lo tanto, para él se tratade un problema práctico y el presupuesto de partida no es sino un crite-rio de racionalidad. A pesar de que Ross, como von Wright, no conside-ra este tipo de incompatibilidad como una contradicción lógica, criticasu postura, ya que considera la interpretación psicológica de la lógicadeóntica como un error. Se podría decir que para Ross,83 establecercomo obligatoria y prohibida la misma conducta constituye una irracio-nalidad teleológica, mientras que para von Wright se trata de una irra-cionalidad psicológica.

A partir de las definiciones de Kelsen, García Máynez84 establece unconcepto riguroso de la contradicción normativa diciendo que dos nor-mas jurídicas pertenecientes al mismo orden jurídico son mutuamentecontradictorias cuando, teniendo el mismo ámbito material, espacial ytemporal de validez, una permite y la otra prohíbe al mismo sujeto larealización de la misma conducta. Esta definición se funda en el hechoque desde la perspectiva estrictamente lógica, los únicos conflictos nor-mativos genuinos son los que se producen entre reglas contradictoriasque pertenecen a un mismo sistema. Sin embargo, García Máynez agre-ga que en el ámbito jurídico existen diversos tipos de conflicto, no sola-mente entre prohibición y permisión, sino también entre obligación yprohibición. Así, por ejemplo, como la norma que ordena pemite lo queordena, es contradictoria en ese sentido con la norma que prohíbe elmismo acto. Por lo que para él, la oposición entre la prohibición y laobligación es tan sólo un caso especial de la que se produce entre la pro-hibición y la permisión.


82 Ross, Directives and Norms, cit., nota 39, pp. 169 y 170. La directiva para Rosses lo que aquí hemos denominado norma; a la norma la define como la directiva quecorresponde a ciertos hechos sociales (pp. 82 y ss).

83 ‘‘A norm directing a person, either a judge or any other person, to undertakeboth a certain act and its complement is directively unreasonable, which means that itprescribes what is logically impossible, and its fulfillment is therefore logically impossi-ble’’, y agrega que ‘‘A norm formulation which at the same time prohibits and permitsthe same act is directively pure nonsense’’; ibidem, p. 174.

84 ‘‘Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law’’, cit., nota 2, p. 8.

Al analizar Zoglauer85 la posibilidad de la contradicción entre nor-mas, comienza por apuntar que conforme a la lógica de las normas sepueden distinguir tres tipos de contradicciones: la contradicción lógica(a ̂ ¬a), la contradicción deóntica (Op ^ O¬p) y la contradicción nor-mativa (Op ^ ¬Op), a las cuales corresponden tres conceptos distintosde consistencia (ausencia de contradicciones). Considera además, quecuando se presenta una contradicción deóntica, de ella se puede derivaruna contradicción normativa, pero no a la inversa, ya que de O¬p sesigue ¬Op. Por eso es válida la implicación: Op ^ O¬p → Op ^ ¬Op,de cuya contraposición se sigue que un sistema jurídico que sea norma-tivamente consistente, es también deónticamente consistente. En conse-cuencia, un sistema normativamente consistente no puede ser inconsis-tente deónticamente. Para él, la contradicción normativa (Op ^ ¬Op) noconstituye una contradicción en el nivel de la acción, sino en el norma-tivo, puesto que el legislador no puede emitir ambas normas al mismotiempo. De manera que para el sujeto normativo la contradicción norma-tiva no presenta un problema de orden práctico, puesto que siempre ten-drá la posibilidad de actuar conforme a la norma. Pero el legislador de-bería conducirse conforme al principio de no contradicción normativa, yaunque la consistencia en este sentido no constituye una necesidad lógi-ca, es consecuencia necesaria de la idea de un sistema jurídico razonabley practicable. Finalmente, Zoglauer señala que la contradicción normati-va no es equiparable a la contradicción lógica, ya que las normas norepresentan enunciados y no son ni verdaderas ni falsas.

No obstante lo anteriormente expuesto, e independientemente de laposición que se adopte, la cuestión relativa a saber si la existencia denormas ‘‘contradictorias’’ es o no una contradicción lógica, no pone enduda que se trata de un conflicto. Esto se debe a que la contradicción noradica en que las normas sean contradictorias, sino en que sus conteni-dos lo son, y por ello no pueden ser satisfechas ambas normas al mismotiempo. Así, la contradicción surge en relación con la idea de unidad delsistema, o de la voluntad del legislador, aun cuando es difícil hablar de


85 Zoglauer, Thomas, ‘‘Normenkonflikte. Zum Problem deontischer Widersprüchein Normensystemen’’, en Meggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Con-ference ‘‘Perspectives in Analytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, pp.405 y 406.

una voluntad tal en los sistemas jurídicos en que coexisten una plurali-dad de órganos creadores de normas.

2. La contradicción lógica entre enunciados de validez

De acuerdo con la valoración hecha por algunos autores en virtud deque las normas por ser entidades deónticas carecen de valor de verdad,el criterio que en términos lógicos ha sido utilizado para el análisis delas relaciones entre las normas es el de validez. Sin embargo, hay auto-res que cuestionan la medida en que esta analogía es válida, como porejemplo Kelsen, a pesar de que previamente había defendido dicha posi-bilidad.86 Asimismo Kalinowski,87 aun cuando su postura difiere de lade Kelsen, al analizar la cuestión relativa a la analogía entre la satisfac-ción o validez de las normas y la verdad de los enunciados, señala queademás de que la validez depende parcialmente del legislador o del juez,no es análoga a la verdad de los enunciados. Para él, la validez se puedeeliminar y la norma perdería así su existencia, mientras que la verdaddel enunciado no afecta su existencia. Kalinowski hace una equivalenciaentre existencia y validez de las normas, pero distingue grados de inten-sidad de existencia, la cual depende de su fuerza obligatoria, o en otraspalabras de su aplicabilidad.

El razonamiento en que la propuesta de utilizar el criterio de validezse ha basado es que si la contradicción lógica solamente puede verificar-se entre enunciados respecto de los cuales se puede predicar verdad, en-tonces, o bien se hace una analogía entre los criterios de verdad de losenunciados y de validez de las normas,88 o bien, sólo es posible en elcaso de proposiciones normativas.89 La cuestión de fondo radica en la


86 ‘‘Die Grundlage der Naturrechtslehre’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule,Viena, Europa Verlag, 1968, t. 1, pp. 870 y 871.

87 Kalinowski, ‘‘Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphiloso-phie’’, cit., nota 30, pp. 110-112.

88 Para Bulygin, la analogía entre verdad y validez permite la construcción de unalógica de las normas, que aun cuando es diferente a la lógica proposicional, es isomorfacon ella; ‘‘Zum Problem der Anwendbarkeit der Logik auf das Recht’’, Festschrift fürUlrich Klug zum 70. Geburtstag, Köln, Dr. Peter Deubrer Verlag, 1983, p. 24.

89 Como se mencionó en el capítulo primero, esta clasificación se basa en la dis-tinción de tres niveles distintos del lenguaje jurídico: el de las normas; el de los enun-ciados normativos, que expresan dichas normas, siendo ambos prescriptivos, y el de lasproposiciones normativas, cuya función es descriptiva.

forma de conciliar las reglas de la lógica para comprobar la verdad deun enunciado con las del derecho para determinar la validez de las nor-mas. Pero como bien señala von Wright, la validez no es un atributoparalelo a la verdad, por lo que la analogía entre validez y verdad nodebería utilizarse, ya que tiene poco sustento. En su opinión, ‘‘la validezno es ni un ‘sustituto’ ni un ‘paralelo’ de la verdad en el reino de lasnormas’’.90 Por otra parte, la validez de las normas depende de determi-naciones normativas, por lo que este concepto no sirve para sustituir alde verdad, ya que no es una propiedad que se infiere de manera lógica.

Para Ross91 no cabe duda de que las normas (directivas) no tienenvalor de verdad en el lenguaje legal directivo o prescriptivo (directivelegal speach), pero considera que existen formas de hacer plausible laanalogía entre verdad y validez. En su opinión, el término validez es uti-lizado para indicar que un acto legal posee los efectos jurídicos preten-didos conforme a un determinado criterio normativo, pero aun cuando lavalidez y la verdad no se encuentran en el mismo nivel se derivan delconcepto de ‘‘aceptación’’ común a las ramificaciones de la lógica res-pectivas. Por otra parte, agrega que la validez no es un concepto psico-lógico sino metodológico de la lógica deóntica que expresa la forma enque las normas (directivas) son expedidas, y esto se explica por analogíacon la forma en que las proposiciones, el objeto de la lógica de los in-dicativos, se producen en el discurso indicativo.

Pero la contradicción no se plantea como enfrentamiento o contradic-ción lógica entre las normas, sino en el hecho de que sus contenidos, alser contradictorios, por razones lógicas no son realizables al mismotiempo, en consecuencia las normas no pueden ser aplicadas simultánea-mente.92 De tal forma que si la contradicción lógica sólo es posible entreenunciados veritativos, solamente podría producirse entre proposicionesnormativas, es decir, entre enunciados de validez, por ejemplo. De modoque el orden jurídico podría ser considerado como un sistema de enun-ciados cuando se realizan afirmaciones sobre la validez de sus normas.


90 Von Wright, Norma y acción..., cit., nota 2, p. 201.91 Lógica de las normas, trad. de José S. P. Hierro, Granada, Comares, 2000, co-

lección Crítica del derecho, pp. 226 y 227; Directives and Norms, cit., nota 39, pp. 177y 178.

92 Como ya se mencionó, para Weinberger la inconsistencia de enunciados norma-tivos significa que por razones lógicas, éstos no pueden ser satisfechos al mismo tiempo;Rechtslogik, cit., nota 19, p. 65.

Así por ejemplo, para Paulson,93 en un conflicto una norma no es verda-dera y la otra falsa, sino que una es aplicable y la otra no. Por lo queconsidera que la contradicción lógica solamente se verifica entre propo-siciones normativas que sean contradictorias, es decir, entre proposicio-nes sobre la validez de las normas. Al respecto, Amedeo Conte94 señalaque la lógica deóntica es una lógica de los enunciados normativos, y silos enunciados descriptivos sobre la validez no son en sí deónticos, en-tonces la lógica deóntica no es aplicable a los enunciados adeónticosdescriptivos sobre la validez deóntica. De tal forma que no se podría ha-blar de una contradicción lógica entre los enunciados de validez desde laperspectiva de la lógica deóntica.

Alexy95 señala que los conflictos de reglas y los de principios tienenen común que dos normas aplicadas cada una por su lado conducen aresultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber concretos quese contradicen. Con lo cual indica, además de la existencia de algunaforma de contradicción, que ésta no se produce entre las normas sinoentre las proposiciones normativas relativas a dichas normas, en conse-cuencia, la aplicación de la lógica es posible. Para Alexy, la diferenciade fondo entre los conflictos de reglas y los de principios radica en elprocedimiento de solución. De tal forma que para Alexy los conflictosnormativos reflejan la existencia de dos tipos diferentes de contradiccio-nes de normas; en el caso de los conflictos de reglas se trata de un pro-blema de pertenencia de la norma al orden jurídico, en consecuencia sedebe revisar la validez de las normas para determinar cuál ellas debe serexcluida. Pero el enunciado sobre la validez de las normas es resultadodel proceso de solución, no forma parte del conflicto. En el caso de unacolisión de principios en cambio, la contradicción se produce dentro delorden jurídico ya que ambos principios son válidos.96 En consecuencia,en términos de Alexy parecería que solamente en relación con los con-


93 Paulson, Stanley, ‘‘Stellt die Allgemeine Theorie der Normen einen Bruch inKelsen Lehre dar?’’, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, cit., nota22, p. 130.

94 Conte, ‘‘Deon in Deontics’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembre de1991, p. 351.

95 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, cit., nota 68, p. 77.96 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón

Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 105.

flictos entre reglas cabe hablar de la emisión de enunciados sobre la va-lidez de las normas.

La validez de la norma es un factor determinante en el conflicto nor-mativo, pues los enunciados normativos son aplicables únicamente pri-ma facie, la validez o aplicabilidad definitiva se produce solamentecuando además de que la norma ya no es cuestionable jurídicamente,existe una disposición que hace obligatoria su aplicación. Los enuncia-dos normativos que sostienen que una norma es válida son denominadospor Sieckmann97 enunciados de validez, los cuales explicitan el conceptonormativo de validez, es decir, la prescriptividad que a una norma deconformidad con su contenido le corresponde en la aplicación.

Así por ejemplo, siguiendo a Sieckmann, si se utiliza el operador Gcomo símbolo de la validez para describir una situación de conflicto dela siguiente manera: GOp ^ ¬GOp, esto significaría que la misma obli-gación es y no es válida al mismo tiempo, lo cual no es lógicamenteposible. Esta situación puede interpretarse como el hecho de que la mis-ma norma ha sido declarada válida e inválida por las autoridades de unmismo sistema jurídico. De manera que constituyen enunciados de vali-dez de carácter prescriptivo si ordenan que una misma obligación es yno es válida para un caso. En consecuencia, la misma norma debe y nodebe ser aplicada, lo cual no es lógicamente posible. En consecuencia,este tipo de contradicción lógica no debería presentarse, ya que una nor-ma no puede ser y no ser válida al mismo tiempo y bajo las mismascircunstancias. Sin embargo, este tipo de conflicto no es lógicamenteimposible, porque pueden presentarse enunciados de validez contradicto-rios que se refieren a la misma norma pero en relación con sujetos dis-tintos, o en demarcaciones territoriales diferentes. En este caso constitu-yen más bien un problema de seguridad jurídica, pero de cualquierforma estamos ante un conflicto normativo y el sistema jurídico debeprever mecanismos para que una instancia superior lo resuelva. Lo quesí sería absurdo es que un juez en un caso de conflicto llegara a unaconclusión similar, estableciendo que una norma es y no es válida res-pecto del mismo caso.

También se puede dar el siguiente caso: GOp ^ G¬Op, que respre-senta una contradicción, pues significa que la obligación de realizar


97 Sieckmann, ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, cit., nota 68,pp. 233 y 234.

una conducta es válida y que también es válido que no es obligatoria esaconducta, es decir, que está permitida y, por lo tanto, también está per-mitido no realizarla. Pero un mismo órgano no puede determinar la va-lidez simultánea de la obligación y la permisión de realizar una mismaconducta, pues a menos que afirme que la obligación solamente tiene uncarácter permisivo, o que se trata de una permisión débil, ambas normasno pueden coexistir en un orden jurídico consistente, pues no se estaríaactuando racionalmente.

En el caso de GOp ^ GO¬p se trata de un conflicto normativo entreconductas contrarias, ya que se establecería que son válidas tanto laobligación de hacer como de no realizar la misma conducta. La incom-patibilidad impide que las normas realicen su función de dirigir la con-ducta, por lo que no pueden ser satisfechas; el problema radica en queambas normas tienen carácter definitivo, de tal forma que una debe serdeclarada inválida. Así, el conflicto normativo se traslada a una instan-cia superior para su solución. Si los enunciados de validez son emitidospor la misma autoridad se puede hablar de un problema de racionalidad,en caso contrario se trata más bien de un problema sistémico. Pero sibien las contradicciones entre los contenidos de las normas son posibles,no es posible que exista la obligación definitiva de acatar dos normasincompatibles, por lo que este tipo de resoluciones no solamente debenevitarse, sino que el sistema debe prever mecanismos de solución de di-chas controversias.

Como se ha visto, afirmar que las normas carecen de valores de ver-dad no impide calificar a algunas formas de conflictos normativos comocontradicciones lógicas, ya sea entre sus contenidos o entre los enuncia-dos que determinan la validez de las normas, así como identificarlos yanalizarlos mediante la lógica deóntica. Si en un conflicto normativo sepresenta una contradicción, ésta puede ser calificada como lógica, cuan-do es concebida como:

1) La contradicción entre contenidos normativos, como para von Wright,Perelman o Weinberger, por ejemplo, la cual se verifica entre enuncia-dos normativos con carácter prescriptivo, o bien,

2) La contradicción entre dos enunciados de validez, como por ejem-plo para Kelsen, quien las considera como proposiciones normativascuya función es descriptiva, o como para Sieckmann, quien les atribuyecarácter prescriptivo ya que ordenan que una norma debe ser aplicada.


Sieckmann considera que una norma es jurídicamente válida sola-mente cuando los órganos del sistema justifican (fundan y motivan) ra-cionalmente la obligación de aplicarla y cumplirla. Este tipo de preten-sión (de justificación racional) del derecho requiere en su opinión deuna construcción del sistema jurídico como un modelo de principios, elcual se caracteriza por la relación entre principios, reglas y procedimien-tos. Esta tesis de pretensión de racionalidad permite vincular la validezjurídica con los órganos aplicadores del derecho, pero no presume lavalidez de la norma, ya que para él es relevante que la obligación deaplicar y obedecer la norma sea justificable. La validez de las normasjurídicas se justifica así enteramente en la ponderación de principios, in-cluso de los formales.98

Finalmente, es posible sostener que los conflictos normativos no sola-mente son posibles, sino que se producen constantemente en un ordenjurídico. Esto no debe contemplarse simplemente como una irracionali-dad del legislador, sino como una posible inconsistencia del sistema quederiva del hecho de que en el sistema coexiste una pluralidad de órganoscreadores de normas, cuya integración cambia periódicamente; pero nose puede decir que estos órganos emiten conscientemente normas con-tradictorias.

Vale la pena recordar que aun cuando de las normas solamente pue-den predicarse atributos normativos, como es su validez, una situaciónde conflicto no implica la necesaria o automática nulidad de una de lasnormas. El efecto primario del conflicto entre normas es limitar la apli-cación de una de ellas, pero no modificar su validez, ya que esto depen-de de los órganos competentes, pues la invalidez de una de las normasno se sigue lógicamente de la validez de la otra, como la falsedad de unenunciado deriva de la verdad del enunciado contradictorio.

Por otra parte, una solución no es alcanzable por medios lógicos, sinojurídicos, como se aclarará posteriormente. Las reglas de la lógica nosirven para solucionar los conflictos normativos, además de que ésta esvariable pues depende del tipo de conflicto de que se trate. Pero auncuando la función de la lógica es limitada, sí puede ser utilizada paradeterminar la existencia de cierto tipo de conflictos normativos. La solu-ción a un conflicto normativo procede más bien de la teoría general del


98 Sieckmann, Jan, ‘‘Rechtssystem und praktische Vernunft’’, ARSP, Stuttgart, 78,1992, pp. 145, 146 y 165.

derecho y específicamente de la teoría general de las normas, pero sobretodo, del derecho positivo. En este sentido, García Máynez99 señala quela determinación de la norma aplicable no es una cuestión lógica, sinoque debe estar regulada por el derecho positivo que debe prever criteriosde solución de los conflictos.

Las distintas respuestas que a las preguntas planteadas han sido en-contradas parecen no haber podido resolver de manera unívoca el pro-blema. La contradicción normativa concebida como la incompatibilidadque no permite la satisfacción simultánea de las normas en conflictorepresenta un problema de orden práctico, ya que ambas normas son vi-gentes. Esta contradicción se puede manifestar como una contradicciónlógica entre enunciados de validez o entre los contenidos de las normas,por lo que una de ellas no debe ser aplicada ya que ambas normas nopueden ser exigibles al mismo tiempo, de modo que el órgano aplicadordeberá elegir una de ellas y justificar su decisión. Cuando independien-temente de la aplicación de las normas a un caso específico se presentea los órganos competentes un conflicto normativo para su solución, esporque en el sistema se encuentran previstos controles abstractos de lalegalidad de las normas.100

La pregunta inicial que se quería responder queda abierta. Pero si unacontradicción normativa no es una contradicción lógica, entonces ¿quées? Quizá podría ser concebida como una contradicción ‘práctica’ por-que las normas no pueden ser cumplidas al mismo tiempo.101 O tal vezse podría considerar que tanto la contradicción de contenidos como la decarácter, así como la de enunciados de validez, constituyen formas dis-tintas de los conflictos que han sido denominados como ‘‘contradiccióndeóntica’’ en el capítulo segundo. De ser así, ¿cuáles serían las conse-cuencias?, ¿implicaría esto que la lógica deóntica es aplicable a las nor-mas y que también sirve para otros fines además de para identificar in-compatibilidades entre las normas y determinar el tipo de que se trata?


99 García Máynez, ‘‘Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law’’,cit., nota 2, p. 9.

100 Según Stephen Munzer (op. cit., nota 13, p. 1144) se puede decir que las nor-mas colisionan entre sí, cuando adecuarse a ambas es lógicamente imposible y al menosen una ocasión particular, ya sea realizando u omitiendo el acto jurídico regulado, lasnormas puedan entrar en conflicto.

101 Como según se ha visto, también lo conciben Hilpinen y Ross.

Finalmente, ¿qué significa jurídicamente la contradicción entre dos for-mas de deber ser?

Una cosa queda en claro, existen diversos tipos de conflictos y tam-bién de contradicciones normativas, a veces se presentan entre distintasformas de deber ser, otras entre conductas, pero también pueden presen-tarse contradicciones entre los enunciados de validez. Es por ello que noexiste un acuerdo sobre la denominación de los conflictos normativos,sin embargo, no pueden ser concebidos y tratados de la misma manera,cada tipo de conflicto debe ser identificado y diferenciado para poderser resuelto. En todo caso, las contradicciones parecen apuntar hacia unproblema en el diseño del sistema jurídico, algo que lo hace ineficaz, ypor lo tanto, deficiente en el sentido operativo y no solamente en el ám-bito racional o lógico.

Por otra parte, los enunciados de validez se encuentran en otro nivelde lenguaje y por ello no tienen relación alguna con el contenido de unanorma, solamente sirven para determinar la aplicación de una norma, nopara explicar la forma en que los contenidos de dos o más normas serelacionan. Al configurarse como decisiones sobre la obligatoriedad deuna norma, si entran en conflicto podría considerarse como un conflictode segundo nivel, ya que dichos enunciados pretenden resolver un con-flicto normativo. Hablar de un segundo nivel, sin embargo, no privaría alos enunciados en cuestión de su función prescriptiva, ya que dichosenunciados son emitidos por un órgano de autoridad.


CAPÍTULO CUARTO

PRESUPUESTOS DEL CONCEPTO DE CONFLICTO NORMATIVO . . . 121

I. La unidad del sistema jurídico . . . . . . . . . . . 122

1. Significado del concepto de unidad . . . . . . . 122

2. Las tesis de Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . 126

II. Sobre las propiedades formales del sistema jurídico . . 130

III. Sistemas jurídicos dinámicos . . . . . . . . . . . 135

1. El proceso de creación normativa . . . . . . . . 135

2. La derogación . . . . . . . . . . . . . . . . 139

IV. La validez de las normas . . . . . . . . . . . . . 146

1. Validez como criterio de obligatoriedad . . . . . . 146

2. Validez como pertenencia . . . . . . . . . . . 149

3. Validez definitiva y validez prima facie . . . . . . 151

4. Contradicción entre enunciados de validez y contra-dicción normativa . . . . . . . . . . . . . . . 155

CAPÍTULO CUARTO

PRESUPUESTOS DEL CONCEPTODE CONFLICTO NORMATIVO

Como se ha visto, la existencia de conflictos normativos intrasistemáti-cos no ha sido fácilmente aceptada por una parte de los doctrinarios quese han ocupado del tema, principalmente en virtud de la aparente ‘‘irra-cionalidad’’ de tal situación en un sistema normativo coherente. La po-sibilidad de que un conflicto normativo se presente, ha sido rechazadaespecialmente respecto de los sistemas ordenados jerárquicamente comouna construcción escalonada de niveles sucesivos de normas en los cua-les la creación de cada norma está determinada por la norma superior, locual debe servir para establecer cadenas de validez que permitan com-probar que las normas coinciden formal y materialmente con las supe-riores.

De tal forma que para saber si desde la perspectiva sistémica los con-flictos normativos son posibles, es necesario revisar diversos conceptosque se configuran como presupuestos del funcionamiento del sistema ju-rídico y que enmarcan los conflictos normativos. Esto se debe a que larespuesta a la dificultad conceptual de la definición de los conflictosnormativos es una condición necesaria, mas no suficiente para la deter-minación de los conflictos normativos, dado que los conflictos normal-mente dependen de las circunstancias específicas.

El punto de partida es un sistema jurídico en el cual las normas seencuentran ordenadas de conformidad con el criterio jerárquico. Esto sedebe a que es necesario elegir un criterio ordenador que pueda servirpara alcanzar los objetivos planteados, y el criterio de jerarquía comple-mentado por el de competencia son los más adecuados para aclarar losconflictos normativos por su vinculación con la validez de las normas,es decir, con los actos de creación y derogación. Por ello, a continuación

121

se analiza el marco conceptual normativo en que un conflicto normativo seproduce, ya que de otra forma no es posible hablar de estos conflictos.

I. LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO

1. Significado del concepto de unidad

Como previamente ha sido mencionado, es un presupuesto necesariodel análisis de los conflictos normativos concebir al derecho como unsistema, por lo que el sistema jurídico es entendido como un conjuntode elementos y las relaciones entre sí, determinable como unidad. Estoselementos son las normas jurídicas y sus contenidos, así como los pro-cedimientos de creación que se encuentran previstos en las normas. Lasrelaciones que se dan entre las normas de un sistema jurídico dinámicose verifican a partir de las determinaciones para la creación normativaprevistas en un sistema jerárquicamente organizado. De tal forma quepara consolidar y preservar su normatividad deben establecerse no sola-mente los procesos de creación, sino también los que permitan la poste-rior eliminación de las normas deficientes, es decir, las que sean contra-rias a los procesos y contenidos previstos, así como las que no respondana la realidad que deben regular.

La noción de unidad del sistema además de ser importante para com-prender la manifestación de los conflictos normativos, es una idea regula-toria del mismo que permite hacerlo coherente. Únicamente si se contem-pla al sistema jurídico como unidad, tiene sentido hablar de la necesidadde eliminar o resolver estos conflictos normativos. Esta unidad debe ex-presar coherencia y consistencia, ya que solamente así puede concebirseal derecho como un sistema racional y lógico. De otra manera no puedeesperarse que las normas sean obedecidas, o que de alguna manera seaneficaces. Robert S. Summers1 sostiene que un sistema jurídico puede serconcebido tanto como totalidad, como la suma de tipos fundamentalesde fenómenos jurídicos. Como un todo, se pueden atribuir al sistema ju-rídico propiedades sistémicas específicas, y un sistema jurídico concebi-do como todo tiene igualmente carácter formal. Según Summers, son


1 Summers, R. S., ‘‘Der formale Charakter des Rechts II’’, ARSP, Stuttgart, 80,1994, pp. 67 y 68.

propiedades sistémicas la coherencia del marco institucional y las reglasmateriales del sistema, así como la legalidad del modo de funcionamien-to de un sistema jurídico. Estas propiedades no son en su opinión atri-butos meramente descriptivos, sino que plantean una pretensión (Desi-derata). En la opinión de Summers,2 la coherencia y la unidad soncaracterísticas definitorias y constitutivas del sistema, dado que permitensaber cuál de dos normas válidas tiene prelación en caso de un conflicto.Únicamente si las normas constituyen una unidad, pueden ser contem-pladas como un todo y componer un sistema, lo cual constituye un pre-supuesto del análisis de las relaciones entre las normas.

La consistencia y la coherencia son concebidas como propiedades delsistema jurídico que derivan de su unidad. Estos conceptos son frecuen-temente confundidos o utilizados como sinónimos, sin embargo tienen, apesar de su estrecha vinculación, significados diversos. En virtud de estarelación, distinguir entre estas dos propiedades resulta ser una tarea bas-tante compleja, ya que muchos juristas las consideran como una solapropiedad, o como dos aspectos de la misma. No obstante, y a pesar deque no existe en la teoría del derecho un criterio unificado para definiro distinguir la coherencia de la consistencia, la diferenciación no sola-mente es posible, sino necesaria.

De una manera genérica se podría decir que la coherencia se relacio-na con la razonabilidad del sistema jurídico como un todo, mientras quela consistencia se predica de las normas y califica de acuerdo a criterioslógicos los modos en que éstas se relacionan entre sí. Pero estas dos ca-racterísticas no pueden ser disociadas, ya que la coherencia del sistemadebe proveer para la relación razonable y congruente de las normas; secarece de ella cuando en el sistema se encuentran soluciones diversas eincompatibles para un mismo caso. La consistencia, en cambio, se defi-ne como una cualidad negativa, es decir, como la ausencia de contradic-ciones. Pero si bien es cierto que la manifestación de conflictos norma-tivos representa en cierta forma una ‘‘incoherencia’’ en el sistema (en elsentido común del término), se trata de dos características distintas ylos problemas que se deriven de ellas deben enfrentarse de manera di-ferente. Se puede decir entonces, que la coherencia está relacionada másbien con la razonabilidad de las normas, su integración al sistema jurí-dico y con su funcionamiento integral, lo cual permite la aplicación de


2 Ibidem, p. 66.

las normas al evitar la incompatibilidad entre sus contenidos, en otraspalabras, implica la congruencia material de las normas y refleja una ra-cionalidad normativa específica por parte del legislador.

De tal forma que se podría considerar que la consistencia, entendidacomo ausencia de contradicciones, constituye una condición de la cohe-rencia del sistema normativo, y que esta última significa la ‘relación sis-temática’ de sus normas.3 Para Alexy y para Peczenik, la coherencia nosolamente es algo más que consistencia lógica, sino que consideran queesta última es una condición necesaria aunque no suficiente de la cohe-rencia. Y como mediante la coherencia se produce una relación sistemá-tica entre las normas de un sistema jurídico, proponen unos criterios decoherencia que deben utilizarse simultáneamente como principios. Sinembargo, como consideran que la coherencia es graduable, estos princi-pios no siempre son utilizados en la misma medida, por lo que deben serponderados y balanceados. Finalmente, estos autores contemplan la co-herencia como un criterio de racionalidad que permite justificar un sis-tema jurídico: ‘‘if a normative system is more coherent than any compe-ting system, then it is prima facie better justified and more rational thanany competing system’’.4 De modo que la idea de la coherencia significaque los enunciados de un sistema se sostienen unos a otros y que de lasrelaciones entre ellos se derivan consecuencias normativas.

Así que considerar a la coherencia como una propiedad del sistemajurídico significaría que el desarrollo de sus normas debe ser racional.Pero presuponer la coherencia no garantiza la absoluta exclusión de losconflictos normativos de un sistema con fundamento en su racionalidad.Además de que en mi opinión, la coherencia debe ser considerada máscomo una pretensión de concordancia de sus normas con el resto de lasnormas que lo integran, que como una propiedad del sistema jurídico.La inconsistencia produce desde la perspectiva lógica la inseguridad ju-rídica, ya que en caso de una contradicción de normas, cualquier norma


3 MacCormick no comparte este punto de vista, para él, la consistencia no es unacondición necesaria de la coherencia, dado que un sistema coherente no debe ser nece-sariamente consistente. Además de que para él, el cumplimiento de las normas no signi-fica la infracción de otras normas del mismo sistema; véase ‘‘Coherence in Legal Justi-fication’’, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe für O. WeinbergerZum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984, pp. 37-53.

4 Alexy y Peczenik, ‘‘The Concept of Coherence and its Significance for Discur-sive Rationality’’, Ratio luris, Oxford, vol. 3, núm. 1 bis, marzo de 1990, pp. 130 y 144.

podría resultar aplicable en virtud del principio ex falso quodlibet, porello es deseable que no se produzcan contradicciones en el sistema. Detal forma que predicar la consistencia de un sistema significaría que en-tre sus normas no existen contradicciones en el sentido lógico. Pero lascontradicciones son problemas reales y representan para el juez un altogrado de dificultad para su solución, ya que no solamente debe inter-pretar las normas aplicables al caso, sino que finalmente se deberá des-cartar la aplicación de al menos una de ellas. Este tipo de problemas esdenominado por Bulygin5 como dinámico, por derivarse de la naturalezacambiante propia del derecho.

Por otra parte, la idea de unidad sirve también como medio para evi-tar los conflictos, ya que posibilita una interpretación sistemática queelimine el conflicto que sea de carácter aparente. En este mismo sentidose expresa Alf Ross6 en Directives and Norms al señalar que un sistemaes una suma de directivas que se postulan como una totalidad coherentede significado, ya que un sistema normativo se presume como constitu-tivo de una unidad. Según Dworkin,7 la clave para una mejor interpreta-ción constitutiva y especialmente para la resolución de casos difíciles esla integridad (‘integrity’). Este concepto de integridad incluye el concep-to de coherencia en el sentido en que hasta ahora ha sido enunciado, ypor lo mismo excluye la irracionalidad. Un sistema coherente puede sereficaz, precisamente porque pretende evitar que se produzcan situacio-nes contradictorias. Sin embargo, la integridad para Dworkin también esun ideal político que consiste en que el Estado actúe de conformidadcon principios coherentes. En su opinión, el derecho entendido como in-tegridad requiere que los jueces al aplicar las normas conciban al ordenjurídico como un sistema coherente de principios relativos a la justicia,la equidad y el debido proceso legal.8

Weinberger9 a su vez identifica la unidad con la consistencia, puespara él un orden solamente constituye una unidad cuando carece de con-


5 Bulygin, Eugenio, ‘‘Teoría y técnica de legislación’’, Análisis lógico y derecho,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 409-426.

6 Ross, Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 169.7 Dworkin, Law’s Empire, Londres, Fontana Press, 1986, pp. 225 y ss.8 Ibidem, pp. 96 y 217.9 Weinberger, Rechtslogik, Berlín, Duncker und Humblot, 1989, pp. 258 y 236;

id., Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, 1988,p. 66.

tradicciones. Es por ello que afirma que la unidad del sistema normativose expresa en el ‘‘postulado de consistencia’’, el cual solamente es válidoen relación con las normas de un mismo sistema. Para él, los sistemasnormativos conforman una unidad mental, y en consecuencia, pueden serentendidos como una unidad racional. El problema de la inconsistenciaradica en que un sistema jurídico contradictorio es lógicamente defi-ciente, y en consecuencia no es satisfacible, es decir, sus normas nopuede ser cumplidas. Sin embargo, las contradicciones no hacen al sis-tema formalmente inconsistente, ya que frecuentemente dependen de lascircunstancias. Pero no debe confundirse la consistencia con la unidadmisma del sistema jurídico, ya que mientras la consistencia puede serconcebida como un atributo del sistema, aun cuando en realidad no setrate de una característica, sino más bien de una pretensión o principioregulativo, la unidad es un presupuesto operativo.

Finalmente, es necesario recordar que el derecho se organiza como unsistema cuyas normas se encuentran en un modo especial de conexión.La noción de sistema refleja la unidad de las normas cuyas relacionesdependen de diversos criterios de ordenación, por lo que el fundamentode esta unidad debe ser identificado. A pesar de que se han realizadodiversos ensayos para fundamentar esta unidad, a continuación se men-cionan solamente dos de las teorías más conocidas, la de Kelsen y la deHart.

2. Las tesis de Kelsen y Hart

En la segunda edición de la Reine Rechtslehre, Kelsen sostiene que:‘‘Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielheit von Normenkonstituiert, indem sie den Grund für die Geltung aller zu dieser Ord-nung gehörigen Normen darstellt’’.10 De tal forma que la norma funda-mental (die Grundnorm) es para Kelsen el principio organizador de launidad del orden jurídico. Para él, esta unidad procede del hecho que lasnormas cuya validez puede ser derivada de una misma norma funda-


10 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, p. 197. Másadelante señala que: ‘‘Ihre Einheit (der Rechtsordnung) ist durch den Zusammenhanghergestellt, der sich daraus ergibt, daß die Geltung einer Norm die gemäß einer anderenNorm erzeugt wurde, auf dieser anderen Norm beruht, deren Erzeugung wieder durchandere bestimmt wird; ein Regreß, der letzlich in der ----vorausgesetzten---- Grundnormmündet’’ (p. 228).

mental forman un sistema normativo. Así, la validez es determinadapor la norma superior y esta regresión hasta la norma fundamental es-tablece la relación que determina la unidad del orden jurídico.

Para Kelsen, la norma fundamental es también el presupuesto quefundamenta la validez del sistema jurídico. Es una condición lógico-trascendental que debe ser asumida como válida para poder establecerla validez de otras normas.11 Sin embargo, en su última obra, la Teoríageneral de las normas,12 considera a la norma fundamental como unaficción; como tal, solamente describe algo como si así fuese, por lo quetambién presupone un acto ficticio de creación, dado que todas las nor-mas deben ser el significado de un acto de voluntad. Por lo tanto, lanorma fundamental tiene para Kelsen en la última fase de su obra, unavalidez ficticia, ya que no representa una realidad; no es una norma dederecho positivo. Esta última distinción que hace Kelsen, debe hacer no-torio que la norma fundamental no representa la realidad.

La norma fundamental es, por lo tanto, una norma que fundamenta lavalidez de todas las normas menos la propia. Se trata pues de una normapresupuesta, independientemente de que se considere como un presu-puesto lógico-trascendental o como una ficción. Su función es constituirla unidad del orden jurídico, y como Kelsen identifica la validez de lasnormas con su existencia, la norma fundamental funciona simultánea-mente como criterio de validez e identidad del derecho,13 pero no sirvepara inferir de ella el contenido del sistema jurídico.14

De tal forma que la norma fundamental constituye la razón supremade validez y sustenta simultáneamente la unidad del sistema. Como sedecía, para Kelsen la norma fundamental es la razón de la unidad por-


11 Ibidem, pp. 197, 294 y ss.12 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 59. En

la primer edición de la Teoría pura del derecho concibe a la norma fundamental comoun presupuesto metodológico. Es una norma presupuesta, dado que no es expedida porautoridad alguna, después la consideró como una hipótesis y finalmente como una fic-ción, que presupone también un acto de voluntad ficticio en la creación de esta normapara sostener su validez. Reine Rechtslehre (primera edición de 1934), Darmstadt, Scien-tia Verlag Aalen, 1985, p. 66, y Allgemeine Theorie..., cit., en esta nota, p. 206.

13 Sobre el tema consúltese Dreier, ‘‘Bemerkungen zur Theorie der Grundnorm’’,Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7,pp. 38-46.

14 Kelsen sostiene en Die Reine Rechtslehre (cit., nota 12, p. 224) que: ‘‘aus derGrundnorm kann nur die Geltung, nicht der Inhalt der Rechtsordnung abgeleitet werde’’.

que todas las normas pueden ser reconducidas mediante una regresión aella. Sin embargo, la validez de una norma solamente puede reposar enla validez de otra, y la norma fundamental es finalmente un presupuestometodológico o una ficción.

Así, un sistema solamente existe como tal cuando entre sus elementosse produce una relación en virtud de la cual constituyen una unidad.Pero la unidad del sistema jurídico no puede encontrarse en la normafundamental de Kelsen, porque no es una norma de derecho positivo,sino una norma extrasistemática. No obstante, de esta manera quizá po-dría fundamentarse la legitimidad del sistema jurídico, aunque no sepueda justificar su validez.

Hart, por su parte, rechaza la teoría de la norma fundamental. Para él,la unidad del sistema jurídico procede de su ‘‘regla de reconocimiento’’(rule of recognition),15 la cual no solamente contiene el supremo criteriode validez sino que también determina la pertenencia de las normas.16

Según Hart, la validez de la regla de reconocimiento es una mezcla devalidez jurídica y social, dado que la existencia y el contenido de la reglade reconocimiento es más bien una cuestión de hecho.17 Esta regla de re-conocimiento se refiere a un sistema jurídico concreto, en un momentodeterminado en el tiempo de su existencia. No es una norma suprapositi-va como la norma fundamental de Kelsen y tampoco es un criterio en símisma, sino una regla que contiene criterios de validez y pertenencia, apesar de que de ella no se pueda predicar validez jurídica.18

De modo que la regla de reconocimiento de Hart contiene los crite-rios de validez de un sistema jurídico concreto estructurado jerárquica-mente, pero los presupuestos de la existencia de la regla de reconoci-miento corresponden a los de una regla social, por lo que como tal debeconsiderarse como una prescripción sin carácter positivo. Para Hart, lavalidez tiene valor intrasistémico, pues se refiere a la adecuación de una


15 Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, pp. 92 y ss.16 Michael Pawlik hace una amplia comparación de las teorías de Kelsen y Hart

en Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A. Harts. Ein kritischer Vergleich,Berlín, Duncker und Humblot, 1993, pp. 154 y ss.

17 Hart, The Concept of Law, cit., nota 15, p. 107.18 Hart señala que: ‘‘...the rule of recognition exists only as a complex, but nor-

mally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying thelaw by reference to certain criteria, its existence is a matter of fact’’. Para él, es una‘‘...ultimate rule of recognition which provides a system of rules with its criteria of va-lidity’’; ibidem, p. 107.

regla, es decir, una norma, a los criterios de la regla de reconocimiento,y también a su pertenencia al sistema jurídico. Por otra parte, la regla dereconocimiento sirve a su vez para ordenar las fuentes del derecho ypara determinar la forma en que éstas se relacionan.

Así, mientras que la norma fundamental de Kelsen es un postulado dela dogmática jurídica, la regla de reconocimiento no es una norma pen-sada, sino un hecho social complejo. Sin embargo, ambas posturas noson tan diversas, ya que ambos autores para fundamentar la unidad delsistema jurídico recurren a una norma (la norma fundamental y la reglade reconocimiento) cuya validez jurídica no pueden establecer. Estasnormas, a pesar de tener características distintas, definen el sistema jurí-dico en la medida que identifican sus normas y al mismo tiempo las or-denan, estableciendo la forma en que éstas se relacionan. Finalmente, launidad del sistema jurídico se fundamenta en su propia dinámica, susprocesos de creación son el hilo que vincula a las normas y determinande esta manera las relaciones recíprocas de las normas.

Por ello es importante considerar que el fundamento de la unidad delsistema jurídico se encuentra en la Constitución, primera norma positivadel sistema que establece los órganos y procedimientos de creaciónnormativa. Desde esta perspectiva dinámica resulta relevante para laconsolidación de la unidad del sistema jurídico la previsión de ‘‘normasderogatorias’’, ya que sirven para mantener su unidad porque lo hacenconsistente al posibilitar liberarlo de las contradicciones. Ésta es una fun-ción primordial, principalmente porque las contradicciones vulneran launidad del sistema, además, de esta forma pueden ser superados algunostipos de conflictos normativos. Las normas derogatorias a que se hacereferencia, son criterios expresos de solución de conflictos que se en-cuentran previstos en un sistema jurídico, en virtud de su carácter de de-recho positivo es que son denominadas normas y no principios.

En cuanto a su funcionamiento, la Constitución misma debe ser con-cebida como unidad, en consecuencia, debe ser interpretada sistemática-mente y todas las normas jurídicas que de ella emanan de conformidadcon ella. La Constitución solamente regula a grandes rasgos los princi-pios básicos del sistema y deja su concretización a las demás normas delsistema jurídico.19 Pero esto no se traduce en la necesidad de que todos


19 Así también lo considera Konrad Hesse, aun cuando para él la Constitución noconstituye una unidad sistemática cerrada; ‘‘Concepto y cualidad de la Constitución’’, en

los procesos de creación estén previstos en la Constitución. Al constituirel nivel superior del sistema jerárquico, los procesos de creación que es-tablece proveen a la producción de todas las normas del sistema jurídicoa través de la determinación de las fuentes primarias20 del derecho. Estosignifica que al menos en cierta medida, cada ley desarrolla la Constitu-ción, y que el proceso legislativo se encuentra determinado por las pres-cripciones constitucionales. De ahí deriva el deber de coincidencia entrela legislación secundaria y la Constitución. En otras palabras, este prin-cipio constitucional de legislación conforme significa que el derecho or-dinario no debe contravenir a la Constitución si se pretende preservar launidad del sistema. De tal modo que las relaciones entre la Constitucióny la ley están determinadas por las propias prescripciones del sistemajurídico, de ellas depende la forma en que estas normas son aplicadas y,hasta cierto punto también, la posibilidad de que se presente o no unconflicto normativo.

II. SOBRE LAS PROPIEDADES FORMALES

DEL SISTEMA JURÍDICO

Retomando lo previamente dicho, el sistema jurídico debe configurar-se conforme a los postulados de unidad y coherencia, puesto que de otramanera no se puede hablar de conflictos entre normas. La coherencia,entendida como criterio de racionalidad, implica la justificación del sis-tema en su totalidad. Pero esta racionalidad no debe considerarse comocerteza, ya que solamente significa el cumplimiento de una serie de con-diciones, criterios y reglas, se podría decir que como mínimo constituyeuna expectativa de consistencia. Es una propiedad positiva del sistemaque describe una relación congruente entre las normas. La consistenciaen cambio, como propiedad negativa, indica la ausencia de contradiccio-nes en un sistema. De tal modo que la consistencia podría ser conside-rada como una condición necesaria de la coherencia, como hacen Alexyy Peczenik, o bien como una forma de incoherencia. Pero la coherencia


Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992,p. 18.

20 Sobre el concepto de fuentes primarias y su función véase infra capítulo quinto,apartado IV, 3.

no se agota en la consistencia, pues al referirse a la incompatibilidad en-tre las normas abarca un objeto más amplio que la contradicción. La co-herencia es una pretensión de los sistemas normativos razonables consi-derados como unidad, por ello es que un sistema jurídico coherente quepretende la eficacia de sus normas no debería contener contradicciones.

Alchourrón y Bulygin describen la consistencia de manera positivacomo la satisfabilidad o posibilidad de cumplimiento de las normas quepertenecen a un sistema. Pero la satisfacción de las normas es posiblesolamente si no se contradicen. En su opinión, un sistema es consistente(coherente)21 cuando cada caso está vinculado con una única solución.Es inconsistente si un caso está relacionado con dos o más soluciones yéstas además constituyen una ‘contradicción normativa’.22 Para ellos laconsistencia (coherencia) es un ideal racional, y por lo mismo un siste-ma inconsistente (incoherente) puede ser calificado como ‘irracional’.23

Sin embargo, la coherencia entendida como una característica formal delsistema jurídico, nada dice sobre el contenido de las normas. El hechode que se presenten conflictos normativos no significa que el sistemajurídico sea inconsistente, ya que en ocasiones las inconsistencias (con-tradicciones) dependen de las circunstancias. Por lo que a pesar de queen un sistema jurídico coexistan normas jurídicas inconsistentes, nodebe por ello calificarse al sistema como incoherente.

Desde la perspectiva de MacCormick, la coherencia es característicade un conjunto de enunciados que afirman que el sistema jurídico en sutotalidad tiene sentido, es decir, es razonable. Opina que un conjunto de


21 En Normative Systems estos autores utilizan el término consistency, pero en laversión en español, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,fue traducido como coherencia por razones de orden semántico, ya que consideraron quela inversión de los términos producía en nuestro idioma la equivalencia de los conceptos.Por ello, no siempre es claro si se refiere a coherencia o consistencia, o si de hechorealizan una distinción. En consecuencia, en los casos en que difiero en cuanto al usodel término, he transcrito primero el término utilizado por estos autores, seguido de lainterpretación que hago sobre su significado en el presente contexto.

22 Para Alchourrón y Bulygin ‘‘... a normative system ∝ is inconsistent, if ∝ co-rrelates (a case) with two or more solutions in such a way that the conjunction of thosesolutions is a deontic contradiction’’; Normative Systems, Viena-Nueva York, SpringerVerlag, 1971, pp. 62 y 63; Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas ysociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, pp. 41 y 101. Desde esta perspectiva resultan sercondiciones de la inconsistencia normativa que dos o más normas se refieran al mismocaso, y que éstas imputen soluciones lógicamente incompatibles.

23 Alchourrón y Bulygin, Normative Systems, cit., nota anterior, p. 102.

normas es coherente si todas las normas cumplen con un mismo princi-pio general o derivan de él. Este principio solamente puede ayudar a re-solver los conflictos normativos en la medida que facilite la interpreta-ción de las normas en conflicto. Cuando un orden jurídico puede sercalificado como racional, esto se debe a su consistencia, ya que la con-sistencia (normative consistency) se refiere a un conjunto de normas queno se encuentran en conflicto. Para él, la coherencia de las normas esuna cuestión de tener sentido, de ser congruentes, por estar relacionadasracionalmente como un conjunto, ya sea en función de la realización devalores comunes o para la satisfacción de uno o varios principios comu-nes.24 En síntesis, para MacCormick la coherencia es una cuestión deracionalidad que expresa una propiedad ideal de un sistema jurídico.

Este principio o valor común parece ser el criterio que determina lacoherencia del sistema jurídico. Para MacCormick, la coherencia signi-fica racionalidad, o en otras palabras, la razonabilidad del sistema jurí-dico. Según él, la coherencia y la consistencia pueden ser dos cosasdistintas, pero un orden jurídico en el que se manifiestan conflictos nor-mativos no es razonable, ya que no puede ser eficaz, y esto no sería ra-cional. En opinión de MacCormick, esto no significa que la inconsisten-cia del sistema excluya su coherencia como racionalidad, ya que unsistema en el cual se producen conflictos normativos puede ser coheren-te. La síntesis de su postura se manifiesta en su tesis de validez que sos-tiene que el derecho contiene reglas válidas que deben ser consistentes,lo cual para él significa como mínimo la regulación de los medios pararesolver los conflictos y la coherencia del sistema, es decir, que esté or-ganizado conforme a valores inteligibles y mutuamente compatibles.25

Por otra parte, según von Wright,26 un conjunto de normas obligatorias(O) es consistente cuando la conjunción de sus contenidos es realizable,de otra manera es inconsistente. Esto es así porque las contradiccionesnormativas se producen entre contenidos normativos, es decir, conductasreguladas, y de ser el caso, las normas no pueden ser satisfechas. EnNorm and Action, von Wright identifica la consistencia con la racionali-


24 MacCormick, op. cit., nota 3, pp. 41, 42 y 53.25 Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p. 107.26 Von Wright sostiene que: ‘‘...eine Menge von O -Normen ist konsistent, wenn

die Konjunktion ihrer Inhalte machbar ist, anderenfalls ist es inkonsistent’’; ‘‘Sein undSollen’’, Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, p. 66.

dad,27 de tal forma que solamente si el legislador se conduce racional-mente pueden evitarse las contradicciones. En Normas, verdad y lógicavon Wright señala que la consistencia de un sistema jurídico se defineen términos de satisfabilidad, por lo que considera que la satisfacción delas normas es un criterio de racionalidad de todo corpus normativo (con-junto finito de normas).28 En consecuencia, los conflictos normativosson indicativos de que las normas del orden jurídico no han sido expe-didas o interpretadas de una manera completamente racional.

Suponer que el sistema jurídico forma una unidad implica la necesi-dad de su interpretación sistemática, la cual no se traduce en la ausenciade lagunas ni en la completitud del sistema, significa solamente una pre-tensión de coherencia. Esto debe conducir a una reducción de la posibi-lidad de que se produzcan las contradicciones entre normas, ya que launidad supone la ausencia de contradicciones.29 Por lo tanto, para queun orden jurídico pueda ser contemplado como unidad debe ser coheren-te, debe existir una relación sistemática entre sus normas, y para poderser considerado coherente debería además ser consistente, es decir, librede contradicciones, lo que debe entenderse como si fuese un requisito dela coherencia. Formar un todo coherente significa algo más que la au-sencia de contradicciones, es además compartir los mismos conceptos einstituciones jurídicos y fundamentar una relación de inferencia entreellos con relación a un conjunto de enunciados normativos.

En resumen se puede decir que la coherencia y la consistencia cons-tituyen características importantes, pero distintas del sistema jurídico. Lacoherencia debe ser concebida como un atributo relativo a la racionali-dad del sistema jurídico que se encuentra implícito en el concepto mis-mo de unidad, pero no constituye una condición de su validez, sino dela eficacia de sus normas. Por otra parte, un sistema jurídico racional


27 Para von Wright, la contradicción entre prescripciones refleja una inconsisten-cia, irracionalidad en su concepción, en la voluntad de la autoridad normativa, porqueuna misma voluntad (autoridad) no puede desear racionalmente ‘‘objetos incompati-bles’’; Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1979, p. 162.

28 Von Wright utiliza en esta obra el término coherencia, pero se puede inferir quese refiere a la consistencia del sistema jurídico, ya que la equipara a la no contradicciónde las normas; Normas, verdad y lógica, México, Distribuciones Fontamara, 1997, pp.38 y 107.

29 Para Engisch, un aspecto del principio de unidad es el mandato de eliminar lascontradicciones del orden jurídico; Introducción al pensamiento jurídico, trad. de Ernes-to Garzón Valdés, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, p. 197.

que pretende ser genéricamente eficaz debe ser, además de coherente,consistente, en virtud de lo cual debe prever mecanismos de solución delos conflictos normativos. La consistencia entendida como no contradic-ción entre las normas de un sistema jurídico implica la posibilidad de susatisfacción, lo cual denota su eficacia normativa.

Además de la coherencia y de la consistencia, la doctrina mencionaotras propiedades formales del sistema, tales como la independencia y lacompletitud; esta última constituye más bien un ideal racional30 y unpresupuesto de interpretación que una propiedad real del sistema. Comotal, es la pretensión de que para cada caso exista una solución. Esta no-ción implica la existencia de algún tipo de regla de clausura, como porejemplo, ‘‘lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamentepermitido’’. Pero en la realidad las lagunas se presentan a pesar de laprevisión de diversos tipos de reglas de clausura específicas, y aunquerepresentan un problema grave para el juez que debe dar una respuestaa un caso concreto, no constituyen un conflicto normativo.

Mientras que la falta de completitud, coherencia o consistencia pro-ducen problemas serios de funcionamiento del sistema, la independen-cia, en cambio, no impide la aplicación de las normas. La ausencia de laindependencia de las normas produce la redundancia, entendida éstacomo la repetición de los mismos supuestos de hecho con las mismasconsecuencias jurídicas. Esta deficiencia, aunque evidencia sobrerregu-lación, no representa un problema grave, ya que al dar cumplimiento auna de las normas se satisface la otra también. Es un defecto que noimpide la operatividad del sistema, puesto que no afecta su eficacia niproduce un conflicto normativo.

En principio, la redundancia implica la existencia de dos o más nor-mas idénticas, pero el problema también puede ubicarse solamente enuna de las partes de la norma, ya sea en el supuesto de hecho o en laconsecuencia jurídica. Por ello es que puede hablarse de una redundan-cia total o parcial: la primera indica la repetición de la misma norma; lasegunda, en cambio, la posibilidad de satisfacer la misma norma de ma-neras distintas. En el caso de los supuestos de hecho, cabe la posibilidadde que la misma situación se regule con alguna variante en los elemen-tos que configuran el supuesto, en cuyo caso el órgano aplicador deberá


30 Véase Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 22, pp.145 y ss.

determinar si se trata de un supuesto de aplicación estricta o no, parasaber si se refiere exactamente a la misma conducta, o bien, si se en-cuentran previstas una o más normas en el mismo enunciado normativo.Existe un conflicto sólo en el caso de que uno de los supuestos puedaser interpretado como constitutivo de una norma diferente. La otra posi-bilidad consiste en que existan dos supuestos idénticos cuyas consecuen-cias jurídicas sean compatibles; el problema radica en que estas últimassean diferentes en cuanto al grado o intensidad de afectación que produ-ce en los derechos u obligaciones, lo cual dificulta su determinación.Esto podría causar un problema de justicia al posibilitar que la conse-cuencia jurídica pudiera ser individualizada de manera distinta a casosiguales, pero no se trata de un conflicto normativo.

Finalmente, vale la pena señalar que si bien estas denominadas ‘‘pro-piedades formales’’ le corresponden al derecho en virtud de su carácterde sistema, operan en la realidad como presupuestos de interpretacióny de aplicación de las normas jurídicas, más que como atributos del or-den jurídico. Es por ello que deben ser consideradas más bien comopretensiones o principios regulativos del sistema jurídico que tienen porobjeto hacerlo eficaz, que como características necesarias para poder ca-lificar a un sistema normativo como jurídico. Una de las principales fun-ciones de estos principios es posibilitar la reconstrucción lógica del sis-tema y de las normas para su aplicación.

III. SISTEMAS JURÍDICOS DINÁMICOS

1. El proceso de creación normativa

La estructura del sistema jurídico puede ser concebida estática o diná-micamente.31 Los órdenes jurídicos entendidos como sistemas estáticosse componen de una clase de normas de las cuales mediante operacioneslógicas o metodológicas se puede obtener la solución de cualquier caso.Se trata, sobre todo, de una forma de desarrollo material del sistema. Un


31 Kelsen distingue los sistemas jurídicos estáticos de los dinámicos: un sistemaestático se caracteriza por el hecho de que el contenido de todas sus normas se deducedel contenido de la primera norma, los dinámicos en cambio se desarrollan conforme alo previsto en las normas de un nivel superior; Reine Rechstslehre, cit., nota 10, pp. 198y 199.

sistema jurídico conceptuado como dinámico regula sus formas de cam-bio. La dinámica significa la automoción del sistema jurídico, la crea-ción, modificación y derogación de sus normas. Es por ello que la teoríade la estructura escalonada del sistema jurídico representa un modelo desistema dinámico avanzado. Son fundamentos de esta teoría, la unidaddel sistema jurídico, el cual debe ser interpretado como coherente y con-sistente, y los procesos de creación regulados mediante prescripcionesrelativas al procedimiento y competencia correspondientes. La dinámicaimplica también que el sistema jurídico se puede encontrar en constantemodificación sin alterar su naturaleza, ya que prevé procedimientos jurí-dicos para crear nuevas normas, para eliminarlas o modificarlas. De talforma que la dinámica es condición de un sistema jurídico eficaz y du-radero, ya que permite que sus normas reflejen la realidad que regulan,aun cuando también puede producir incertidumbre en cuanto al conjuntode normas vigentes.

En síntesis, dinámica significa cambio, creación y eliminación, acata-miento e infracción, modificación de las normas; de ahí la especial rele-vancia de la existencia de dos tipos de normas: las que regulan procedi-mientos y las que atribuyen competencias. En un sistema dinámico launidad se sustenta en la estructura jerárquica de las normas facultativaso competenciales, en virtud de las relaciones entre las normas que lascadenas de creación normativa proveen. La dinámica es una forma dedesarrollo procedimental del sistema basada principalmente en las reglasprevistas en la primera norma positiva. De modo que si regular su pro-pia creación es una cualidad del derecho, entonces se puede partir delsupuesto que la Constitución (como la primera norma de un sistema ju-rídico determinado) es la norma suprema que establece y regula los pro-cesos de creación normativa. De una definición tal de Constitución sederiva que el sistema jurídico se estructura de manera escalonada, por locual las normas pueden ser ordenadas jerárquicamente.

Los modos de ordenación se conforman principalmente de determina-ciones en relación con las competencias de los órganos creadores, de losprocedimientos de elaboración y las materias reguladas. Las relacionesentre las normas de un orden jurídico determinado dependen de su posi-ción en el sistema escalonado,32 así como de las reglas competenciales.


32 La fuerza y eficacia derogatoria depende del rango de la norma en un sistemaestructurado jerárquicamente, así como de prescripciones expresas de la Constitución. En

De tal forma que los procesos de creación normativa determinan la es-tructura del sistema jurídico y la ordenación de sus normas conforme alprincipio de jerarquía, siguiendo a Kelsen, y complementado por el cri-terio de distribución de materias, como bien señala De Otto.33 De estoscriterios se derivan algunas reglas sobre la validez de las normas querigen el procedimiento de creación, de las cuales también depende la de-rogación de las normas del sistema jurídico. Desde la perspectiva formalse establece que la validez de la norma depende del seguimiento de losprocesos de creación normativa previstos en la norma superior y de lacompetencia del órgano que la emite. La perspectiva material establececomo requisito la adecuación del contenido de la norma inferior al de lanorma superior a la que se encuentra jerárquicamente subordinada y asísucesivamente, pero ante todo deben ser conformes a la norma suprema.

En el capítulo primero se mencionó que en la Constitución se encuen-tran criterios formales para la identificación de las normas que sirvenpara determinar la pertenencia de una norma al sistema jurídico. El re-conocimiento puede ser expreso, en la medida en que una norma lasidentifique y ordene jerárquicamente. O bien, si la Constitución regulalos órganos y las competencias correspondientes a los procesos de crea-ción normativa, se sigue que todas las normas producidas de esta mane-ra deben ser consideradas como partes de ese sistema jurídico. Por loque una norma será válida y aplicable en tanto no recaiga una decisióndel órgano competente que declare lo contrario. Después de dicha de-claración la norma ya no podrá ser aplicada, y cuando los efectos seangenerales, la norma además deja de formar parte del orden jurídico vi-gente, por lo que es sustituido por otro como consecuencia de dicha de-claración. Pero si la norma es declarada válida entonces es obligatoria ydebe ser aplicada. Su validez ya no puede ser de nuevo cuestionada, demodo que podría considerarse como una validez definitiva,34 puesto queobliga a su aplicación.


ese sentido véase Merkl, Adolf, ‘‘Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufen-baues’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriften von H. Kelsen, A. Merkl, A.Verdross, Viena, Europa Verlag, 1968, pp. 1340 y ss.; De Otto, Derecho constitucional.Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, p. 89.

33 Véase De Otto, op. cit., nota anterior, pp. 88-91.34 Sobre la validez definitiva véase infra apartado IV, 3.

En el caso de los conflictos normativos, la jerarquía en su aspectoformal no solamente permite asignar rangos distintos a las normas segúnla forma que la norma adopte independientemente de su contenido, sinoque también posibilita que se produzca un efecto ‘‘derogatorio’’ de lanorma inferior en caso de contradicción con la superior.35 Se denominafuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma con capacidad de sub-sistir en un caso de enfrentamiento a la otra norma y por ello, ser decla-rada como aplicable. La fuerza pasiva reside en la resistencia de unanorma frente a otra en caso de conflicto que le posibilita mantener suplena aplicabilidad.36 Las normas de mismo rango, dependiendo de si setrata de principios o reglas, tienen normalmente la misma fuerza activa,pero su fuerza pasiva es relativa, de modo que en caso de conflictopueden ser derogadas. La ordenación jerárquica del sistema hace posiblela derogación tácita como consecuencia de la contradicción entre los con-tenidos de la norma superior y la norma inferior, así como entre loscontenidos de normas del mismo rango cuando existen reservas compe-tenciales.

De tal forma que aun tomando en cuenta que un orden jurídico posi-tivo representa un sistema de normas estructurado jerárquicamente, entrelas cuales se establecen relaciones de validez, resulta imprescindibleconsiderar a las normas de competencia. Éstas establecen los modos re-lacionales de las normas, dado que la validez de las normas inferioresno se infiere lógicamente de las superiores, sino formalmente, conformea las reglas del derecho positivo. En todo caso, la validez de la normaindividualizada depende siempre de la norma general. La validez es unatributo de las normas jurídicas que se encuentra estrechamente vincula-do a la dinámica del sistema jurídico, en virtud del cual se determina suobligatoriedad y aplicabilidad. Pero a pesar de la existencia de las reglasde validez mencionadas, es necesario recordar que estos criterios de va-lidez se configuran más bien como un presupuesto de interpretación quepermite la solución de los conflictos normativos y establece la aplicabi-


35 El término derogación es utilizado en sentido figurado, puesto que solamenteindica una relación de prevalencia. La derogación, entendida como eliminación o priva-ción de la validez de una norma, debe realizarse de manera expresa mediante una normaindividualizada, no es una consecuencia lógica ni normativa que derive de manera auto-mática de un conflicto entre normas.

36 De Otto, op. cit., nota 32, pp. 88-91.

lidad de las normas, que como reglas que operen de manera mecánica eindependiente del criterio del órgano aplicador.

La distribución de materias es un criterio de distribución competen-cial, que en el caso de los conflictos normativos sirve para equilibrar lasolución, ya que complementa y corrige el criterio de jerarquía formal.La principal diferencia radica en que el primero prevé la relación entrelas normas conforme a su contenido, lo que debe ayudar a resolver con-flictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas.El criterio jerárquico distingue las normas procedimentalmente, perosólo indica su prevalencia según su rango, es por ello que en cierto tipode conflictos se requiere más de un criterio para su solución, sobre todoporque no en todos los casos de conflicto la prevalencia es reconocida ala norma superior.

En el proceso de solución de conflictos normativos surge tambiénotro tipo de problemas cuando la Constitución no contiene normas dero-gatorias específicas ni reglas de prelación que fijen el rango y ordena-ción de las fuentes. En estos casos, el órgano competente debe comenzarpor revisar las normas que regulan la creación normativa para determi-nar cuál de las normas es válida y cuál no. Sin embargo, esto solamenteproporcionaría una respuesta en cuanto a la validez de las normas, perono necesariamente resolvería el problema de la aplicabilidad de las nor-mas en un caso de conflicto. La respuesta definitiva en cuanto a la pre-valencia de las normas la tendría que proporcionar el juez, quien enciertos casos podría incluso recurrir a la doctrina.

2. La derogación

Tradicionalmente se ha considerado que la forma en que un conflictonormativo es resuelto, es mediante la eliminación de una de las normasen situación de enfrentamiento, privándola de su validez. Pero como essabido, es presupuesto de un conflicto normativo que ambas normassean válidas, puesto que de otra forma no existiría conflicto alguno. Porotra parte, ninguna de las normas en conflicto puede privar de validez ala otra, la pérdida de la validez solamente ocurre en virtud de una normaderogatoria expresa. Solamente las normas con efectos derogatorios,como las decisiones judiciales por ejemplo, pueden limitar o suspenderla validez de una norma, y esto es así tanto en el caso de la derogaciónformal como material.


La validez tampoco puede ser afectada por la falta de eficacia de lanorma (desuetudo), sino solamente por la derogación, la cual debe serdeterminada por los órganos competentes. Una norma derogatoria tienepor objeto terminar con la validez de otra norma; en dicho acto pierdela norma derogada tanto su fuerza normativa como su vigencia, auncuando en principio no deja de pertenecer al sistema jurídico. La desue-tudo solamente tiene fuerza derogatoria cuando así lo prevé el orden ju-rídico, ya que de otra forma se pondría en peligro la seguridad jurídica.Esto se debe a que la validez de las normas no se encuentra delimitadatemporalmente, y la derogación es la forma jurídica de privar a una nor-ma de su validez.

La derogación es una función de las normas que está relacionada enprimera instancia con la limitación de la aplicación de otras normas, detal forma que como consecuencia de la supresión de la validez de lanorma, su primer efecto es privarla de su vigencia y, por ende, de suaplicabilidad. Si derogar significa suprimir la validez de una norma pordeterminación de otra norma, entonces parecería que estas normas noprescriben conductas, sino que podrían ser consideradas como normasque regulan otras normas, por eso han sido clasificadas como ‘second-order-rules’.37 Para algunos juristas, éstas no son normas en sentido es-tricto, ya que no prescriben ningún comportamiento ni establecen unasanción. Su función consiste en privar de validez a otra norma. En opi-nión de Kelsen38 no son normas jurídicas independientes, pues ademásde que no prevén una sanción (en sentido coactivo), solamente existenen relación con la norma cuya validez es extinguida. Las normas dero-gatorias establecen un mandato de no aplicación de una disposición ju-rídica, en virtud de la supresión de su validez, y su objeto es poner fina la vigencia de otras normas e impedir su aplicación.

Las normas derogatorias constituyen una clase especial de normascuya función específica es la derogación, no obstante, su carácter esprescriptivo, en virtud de lo cual son obligatorias para la autoridad. Des-de esta perspectiva se pueden considerar como normas secundarias deconformidad con la terminología de Hart. Su contenido regula las con-


37 Según von Wright son normas de segundo orden aquellas cuyo contenido es unacto normativo que consiste en emitir o cancelar una norma de primer orden, es decir,las que no prescriben actos normativos, sino solamente regulan conductas; Norm andAction, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, p. 191.

38 Kelsen, Reine Rechstslehre, cit., nota 10, pp. 55, 244 y 262.

ductas de los órganos que deben aplicar o dejar de aplicar una normaespecífica. Por ello, aun cuando estas normas se refieren a la validez deotras normas,39 también pueden ser consideradas como reglas de con-ducta en sentido estricto, puesto que establecen una acción u omisión enrelación con una norma determinada como debida, prohibida o permitidaa la autoridad competente que debe aplicar la que es derogada.40

Kelsen41 considera que la derogación deriva siempre de un acto ex-preso, ya que no constituye un principio lógico, sino la función de unanorma positiva que afecta la validez de otra norma, de tal forma quepara él, las normas derogatorias son normas de derecho positivo.42 Así,en caso de un conflicto entre dos normas, la derogación resulta de unatercera norma que puede ser individual o general, y que establece cuálde las normas debe perder su validez. En su opinión, la invalidez de unanorma no es una consecuencia necesaria que opere ipso iure como resul-tado de un conflicto. Por otra parte, Kelsen también señala que la normaderogada a causa del conflicto no es necesariamente eliminada del siste-ma jurídico, sino que es consecuencia de la resolución de no aplicaciónde una de las normas.

El contenido de las normas derogatorias, la conducta regulada, se re-fiere a la aplicación de las normas, a cuáles deben considerarse comoobligatorias y cuáles no en un caso de conflicto. Kelsen43 no es de lamisma opinión, pues considera a la derogación como una función espe-cífica de la norma, por lo que para él, a diferencia de otras normas, laderogación no se refiere a una cierta conducta, sino a la validez de otranorma, por ello no constituye un deber ser, sino un no-deber ser (non-ought). Con ‘‘no-deber ser’’ Kelsen a lo que se refiere es más bien a quela norma derogada pierde su obligatoriedad, no a que existan formas de


39 En relación con el tema de las normas que regulan normas, o sobre la conside-ración de este tipo de normas como ‘‘normas sobre la producción jurídica’’, véase Díez-Picazo, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 119 y ss.; Pizzorusso,Delle fonti del diritto, Bologna, Zanichelli, 1977, pp. 7 y ss.; o sobre las normas secun-darias de Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 99y ss.

40 De manera más extensa se aborda el tema en ‘‘Artículos transitorios y deroga-ción’’, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 102, 2001, pp. 811-840.

41 Kelsen, ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, EuropaVerlag, 1968, pp. 1429-1443.

42 Kelsen, Allgemeine Theorie..., cit., nota 12, p. 103.43 Kelsen, Hans, ‘‘Derogation’’, cit., nota 41, p. 1429.

‘‘no-deber ser’’. Aquí se difiere de su opinión, ya que considero que lanorma derogatoria prevé un deber ser, que es la prohibición de la apli-cación de la norma derogada, o en otras palabras, la obligación de noaplicarla. Solamente en este último sentido se puede considerar comouna forma de no-deber ser el caso en que una norma no debe ser aplica-da. Al respecto, Alchourrón y Bulygin señalan que al derogar una normadel sistema jurídico, ‘‘la autoridad manifiesta su voluntad de que la nor-ma no sea, es decir, que no esté exigido lo que la norma exige, o no estépermitido lo que la norma permite’’,44 de lo que se trata es de que pierdasu obligatoriedad. Finalmente, la función derogatoria se encuentra en elcontenido de la norma, y a pesar de caracterizarse como una función, esalgo que acontece según el enunciado que la prevé, y en consecuenciase tipifica más como un contenido que como el carácter de la norma. Laderogación no es en sí una forma de deber ser, y tampoco se puede decirque el carácter de las normas derogatorias sea autónomo o especial,pues no se trata de una forma de deber ser simple como es la obliga-ción, la prohibición o la permisión, sino compleja, integrada por diver-sos operadores.

En cuanto a sus efectos, la derogación puede traducirse en la priva-ción total o parcial de la validez de una norma jurídica; en el caso de laparcial, ésta se referiría más bien a su aplicabilidad al caso específico.Normalmente es admitido que existen dos procesos de derogación, elformal y el material. En el primero la norma es expresamente eliminadadel orden jurídico mediante una norma positiva creada para ello. Estetipo de derogación puede ocurrir como efecto del conflicto entre dosnormas o, bien, simplemente para eliminar del orden jurídico las normasque han dejado de cumplir con su fin. La derogación material es unaforma de limitación o pérdida de la validez de las normas que se produ-ce en virtud de su contradicción con el contenido de otra norma, comopor ejemplo si se trata de una nueva norma, en virtud de la aplicaciónde la regla temporal lex posterior derogat legi priori. En estos casos lafunción de la derogación material es eliminar la eficacia de las normasexpedidas con anterioridad en caso de conflicto con una norma más re-ciente. Así, la nueva norma deroga la anterior, pero no la destruye, sola-


44 Alchourrón y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurídicas, México,Distribuciones Fontamara, 1997, p. 80.

mente la hace inaplicable para el caso en virtud de la incompatibilidadde sus contenidos.

La derogación material o tácita resulta normalmente de la incompati-bilidad de los contenidos de dos normas. Esta forma de derogación esconsecuencia de la identidad por materia de las normas, de manera quese produce una relación directa entre ambas disposiciones por la sustitu-ción de la norma derogada por otra norma. La norma que suprime a laotra es considerada derogatoria, pero el análisis minucioso de sus conte-nidos es necesario para determinar si la derogación es total o parcial. Laderogación material se puede producir cuando existe una incompatibili-dad entre la norma nueva y otras preexistentes. Se trata de una situaciónen que dos o más normas válidas regulan la misma materia de maneradistinta de tal forma que ambas no pueden ser satisfechas.45

Los llamados principios derogatorios como el de especialidad, lexspecialis derogat legi generali; el de jerarquía, lex superior derogat legiinferiori, etcétera, pueden ser considerados como criterios de soluciónde conflictos. Pero no son principios lógicos, sino normas jurídicas po-sitivas, las cuales son utilizadas para decidir sobre la aplicación de unanorma. Si se encuentran positivados, generalmente en la jurisprudencia,son derecho y podrían ser denominados normas derogatorias. En dichocaso también deben preverse en el sistema jurídico reglas sobre su apli-cación que determinen la prelación entre ellas. Cuando no están previs-tos expresamente en el orden jurídico tienen carácter de principios gene-rales del derecho y su aplicación depende de la fuerza que el sistemajurídico les atribuya como fuentes del derecho.

Así, una norma pierde su validez en virtud de la función de la normaderogatoria que emite un órgano competente. Pero la derogación sola-mente es posible si la norma derogatoria es válida a su vez. Este tipo denormas cumple una función adicional que es servir para resolver losconflictos normativos.46 Cuando en un sistema jurídico no se prevén ex-


45 La incompatibilidad de los contenidos de dos normas jurídicas respecto a unmismo supuesto de hecho es denominada contradicción, o bien, antinomia. Aun cuandola literatura es amplia, sobre las antinomias y la incoherencia véase, por ejemplo, Al-chourrón y Bulygin, Introducción a la metodología..., cit., nota 22, pp. 101 y 102; Bob-bio, N., Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 199-219; Weinberger,Rechtslogik, cit., nota 9, pp. 65 y ss. Véase el capítulo segundo de la presente obra.

46 El artículo 31-GG es una regla derogatoria expresa prevista en la ConstituciónFederal alemana, que prevé la prelación del derecho federal frente al local en caso de con-flicto. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es posible encontrar

presamente normas derogatorias, se podría pensar que los conflictos nor-mativos permanecen sin solución, porque la validez de una norma (en-tendida como aplicación) no podría ser cuestionada. Sin embargo, comose afirmaba anteriormente, existen diferentes tipos de conflictos norma-tivos y no todos son resueltos con la derogación de una de las normas.Algunos conflictos pueden también ser resueltos a través de la interpre-tación produciendo una conciliación de los contenidos, o en el caso decolisión de principios mediante su ponderación, de tal forma que la sub-sistencia de ambas normas en un orden jurídico es posible.

La utilización de los criterios derogatorios (temporal, jerárquico y deespecialidad) depende de un juicio sobre su utilidad u oportunidad paralograr un fin determinado, como puede ser resolver un conflicto norma-tivo, depurar el orden jurídico o adecuar la regulación vigente a nuevascircunstancias. Pero la derogación o la no aplicación de las normas sonsolamente dos de las respuestas posibles a un conflicto normativo. Tam-bién cabe la posibilidad de la anulación de las normas, la cual dependede un procedimiento jurídico en el que se evalúa la validez de la nor-ma,47 y la nulidad48 es la consecuencia de la comprobación de la falta deésta.


en el artículo 133 una regla de conflicto que confiere la prelación a la Constitución fe-deral frente a las disposiciones locales en caso de que éstas la contradigan. García Máy-nez era de la opinión que éste era el sentido del segundo párrafo del artículo 133; Intro-ducción a la lógica jurídica, México, Editorial Colofón, 1997, p. 72. Sin embargo, envirtud de la jurisprudencia, los jueces locales han sido privados de la facultad para re-solver conflictos entre derecho local y la Constitución; los principales argumentos son laexistencia del juicio de amparo y el hecho que la Suprema Corte es el único órganofacultado para realizar la interpretación directa de la Constitución. A pesar de ello, exis-ten tesis que defienden esta disposición como regla de prevalencia que opera en favor dela Constitución, véase, por ejemplo, ‘‘Procedimiento penal. Su reposición. Caso de apli-cación del principio de supremacía constitucional’’, Semanario Judicial de la Federa-ción, octava época, tribunales colegiados de circuito, enero de 1991, t. VI, p. 363.

47 El artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanosprevé un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad de las normas denomi-nado acción de inconstitucionalidad. Ésta es una forma de control previo, ya que no re-quiere que la norma haya entrado en vigor, pues se verifica a partir de la promulgaciónde la norma y permite declarar la invalidez con efectos generales cuando la resoluciónes adoptada por una mayoría de ocho votos.

48 Conforme a derecho alemán una ley inconstitucional es nula ipso iure, en con-secuencia se considera que desde el momento en que la ley contraviene la Constituciónes nula y por lo tanto, inválida, véase Christoph Moench, Verfassungswidriges Gesetzund Normenkontrolle, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, pp. 11 y ss. Sin

La aplicación de los criterios derogatorios mencionados supone unsistema organizado jerárquicamente. Entre las normas de un orden jurí-dico escalonado son posibles distintos tipos de relaciones en virtud de suordenación jerárquica de conformidad con su forma o contenido, ya seade manera vertical u horizontal respectivamente. En la ordenación verti-cal se da una relación de ‘participación’ entre las normas, por lo que lanorma inferior se debe adecuar a la superior, ya que ésta prevé su pro-ceso de creación. La ordenación horizontal, en cambio, establece una re-lación material de separación al determinar materias específicamenteatribuidas a distintos tipos de fuentes (distribución de materias). De talforma que la jerarquía de una norma está determinada por diversos cri-terios del orden jurídico, de su posición depende su rango y fuerza de-rogatorias, es decir, tanto su fuerza activa como la pasiva, en el sentidode aplicabilidad y capacidad de resistencia en un conflicto. Dado que lafuerza y eficacia derogatorias de una norma dependen de su posición enun sistema estructurado jerárquicamente, resulta necesario poder deter-minar dicha posición,49 especialmente en el caso de los conflictos nor-mativos.

Así, el sistema normativo es concebido como vinculación creadora,de tal forma que en el sistema jerárquico se encuentra en el nivel supe-rior la Constitución, y en el último las normas individualizadas. La nor-ma superior establece las condiciones conforme a las cuales la normainferior debe ser elaborada. En consecuencia, la Constitución es la nor-ma que determina qué normas pertenecen al sistema jurídico y cómo seadicionan o eliminan de él. El rango puede establecerse de conformidadcon el grado de generalidad de la norma (Kelsen y Merkl), según su


embargo, señala Jörn Ipsen que en ocasiones el Tribunal Constitucional alemán realizauna ponderación sobre la declaración de nulidad, por lo que en los casos en que el dañoo riesgo de anular la norma es mayor que mantener temporalmente su vigencia, se de-clara solamente la inconstitucionalidad con efectos relativos. De hecho es cada vez máscomún que la resolución del Tribunal Constitucional prevea la declaración de inconsti-tucionalidad en lugar de la de nulidad; Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit vonNorm und Einzelakt, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1980, p. 116. En el sis-tema español, por ejemplo, la declaración de inconstitucionalidad produce la nulidad dela norma, pero con efectos ex nunc; cfr. Díez-Picazo, Luis María, La derogación de lasleyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 260-268.

49 Sobre la ordenación vertical y horizontal de las normas, véase Merkl, ‘‘Prolego-mena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues’’, cit., nota 32, pp. 1335 y ss., passim,y De Otto, op. cit., nota 32, pp. 88-93.

fuerza derogatoria50 (Hart), o dependiendo de su operatividad y prela-ción en un sistema de principios (Alexy).

IV. LA VALIDEZ DE LAS NORMAS

1. Validez como criterio de obligatoriedad

Como se mencionaba en el capítulo primero, el concepto de validez esvago y ambiguo, por ello no solamente debe ser precisado, sino que tam-bién es necesario distinguir entre diversos conceptos de validez. Prime-ramente es posible afirmar, siguiendo a Alexy,51 que existen tres con-ceptos de validez relacionados con el derecho, por una parte está elconcepto sociológico de validez que considera el cumplimiento de lanorma o, en caso contrario, la sanción de la conducta. Este tipo de vali-dez es por lo mismo graduable, puesto que depende de la obediencia dela norma, así como de la ejecución de la sanción. El concepto ético de va-lidez en cambio, enuncia la vigencia moral de un precepto en virtud desu justificación moral. Finalmente, el concepto jurídico en su concep-ción positivista sostiene la validez jurídica de una norma cuando esemitida por el órgano competente de conformidad con el procedimientoestablecido y no contraviene una norma de rango superior, es decir,cuando es creada conforme al sistema jurídico. Esta forma de validez noes graduable, una norma es o no es válida jurídicamente, y que una re-gla sea válida y aplicable implica, según Alexy, que su consecuenciajurídica también es válida.52 Rupert Schreiber contempla a su vez trestipos genéricos de validez jurídica: la validez fáctica que implica uncierto grado de eficacia, la validez ideal que es considerada por la au-toridad como la solución general a un conflicto de intereses, y la vali-dez que deriva de la conformidad de un precepto a las prescripcionesconstitucionales.53


50 Hart, The Concept of Law, cit., nota 15, p. 103.51 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997,

pp. 87 y ss.52 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Val-

dés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 88.53 Die Geltung von Rechtsnormen, Berlín-Heidelberg-Nueva York, Springer Ver-

lag, 1966, pp. 59-66.

A continuación se distinguen los conceptos normativos de validez delas normas de los no-normativos, en virtud de que como bien señalaSieckmann,54 el problema de los conceptos no-normativos es que los cri-terios de validez empleados ni son lógicamente válidos ni se sustentanen premisas no-normativas. Además de que siempre queda la duda sobrela obligatoriedad y fuerza vinculante de la norma respecto de la cual sedetermina la validez en función de esos criterios. La validez de una nor-ma en sentido normativo se caracteriza porque su aceptación, aplicacióny acatamiento son obligatorios. De tal forma que la normatividad del de-recho significa, para él, que cuando una norma es válida, los jueces seencuentran obligados a aplicarla.

Para el análisis de los conflictos normativos se requiere de un con-cepto normativo de validez, de manera que en el presente estudio el tér-mino será utilizado en el sentido de validez jurídica. Así, la validez delas normas jurídicas se revisa desde la perspectiva positiva en funciónde un sistema jurídico y su relación con la Constitución. Este tipo devalidez debe desvincularse de la legitimidad de una norma fundada ensu validez social o moral, ya que estos aspectos de la validez de unanorma solamente pueden ser tomados en cuenta por el juez de maneraexcepcional en el proceso de justificación de su decisión. Los conceptosde validez entendidos como pertenencia de una norma al sistema jurídi-co, y de la validez como existencia de la norma, es decir, su aplicabili-dad, son frecuentemente confundidos. En el caso de Kelsen55 por ejem-plo, esto se debe en parte a que considera a la norma fundamental comocriterio de validez y de reconocimiento de las normas a la vez.56 Pero sepuede considerar también como resultado de concebir la legalidad de lanorma como procedente de un determinado órgano y procedimiento queopera simultáneamente como fundamento de su validez y legitimidad.


54 Sieckmann, ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, enMeggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives inAnalytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, p. 353.

55 Para Kelsen, la norma fundamental es el criterio de reconocimiento de las nor-mas del derecho positivo y dado que para él existe una coincidencia entre existencia yvalidez, la norma fundamental no solamente contiene el criterio de reconocimiento, sinotambién el de validez; Reine Rechtslehre, cit., nota 10, pp. 9 y ss., 200 y ss.

56 Dreier (op. cit., nota 13, pp. 40 y ss) seña que Kelsen supera el problema de lacolisión entre la validez jurídica y la social al considerar la eficacia social como un re-quisito de la validez jurídica.

Así, el concepto de validez de las normas jurídicas está relacionadocon el principio de legalidad, con desarrollo conforme, por lo que nopuede ser entendido simplemente como pertenencia, sino como obligato-riedad de la norma mientras ésta no sea derogada o declarada inválida.Esto se debe a que si bien todas las normas válidas en el sentido jurídicopositivo pertenecen al sistema, no todas las normas que pertenecen alsistema jurídico son válidas. De modo que el concepto de validez comoobligatoriedad de las normas no puede ser asimilado al sentido de vali-dez como pertenencia de la norma al sistema jurídico. La pertenenciaconstituye una clase más amplia que incluye tanto a las normas válidascomo a las inválidas, ya que existe una presunción de validez en favorde las normas en tanto ésta no es suprimida. Este concepto incluye ade-más a las normas derogadas que gozan de ultraactividad, por lo quecomo se ve, es más amplio que el de validez. Por otra parte, el conceptode existencia es aún más amplio que el de pertenencia, pues se refiere alas normas o actos normativos respecto de los cuales se pueden realizaractos jurídicos. La existencia implica como mínimo la verificación deun procedimiento de creación regulado, aun cuando no se haya verifica-do sin errores o completado totalmente, pero también son indicios de laexistencia de las normas, su vigencia, un mínimo de eficacia, así comola apariencia de validez de las normas.

De tal forma que retomando los diversos significados del término va-lidez, se puede decir que tanto el proceso de creación como la eficacia(como obligatoriedad) de la norma son condiciones de su validez, pero nola validez misma. Sin embargo, la eficacia solamente implica que la nor-ma es efectivamente obedecida o aplicada, pero no significa que unanorma eficaz sea válida. Como Ross57 señala, la validez indica que unacto jurídico puede producir las consecuencias jurídicas que prevé. Lavalidez es una propiedad jurídico-positiva que depende de criterios jurí-dicos, no de su eficacia, y que hace obligatoria a la norma. No obstante,las normas que carecen de validez pueden ser obligatorias, aunque sola-mente sea una validez prima facie o condicionada, que depende de queno sean derogadas.

Finalmente, se puede decir que una norma es válida en tanto es obli-gatoria su aplicación; afirmar esto supone aceptar que las normas dero-gadas que actúan ultraactivamente son, por disposición legal, válidas


57 Ross, Alf, Directives and Norms, cit., nota 6, p. 104.

para ciertos casos. Mientras la validez de una norma no sea cuestionaday se establezca formalmente lo contrario, la norma sigue siendo obliga-toria. La validez es determinada por el sistema jurídico, por lo que nopuede ser inferida lógicamente, de manera que la invalidez de una nor-ma tampoco se sigue lógicamente de la validez de otra norma en el casode una contradicción normativa. La validez de una norma solamentepuede depender de otra norma, de las reglas de creación y competenciaprevistas, el fundamento de su validez es la validez de la otra norma. Detal forma que la validez de las normas no tiene un fundamento objetivocomo la verdad, sino que es sistémicamente dependiente.

En conclusión, la validez es un criterio de la conformidad jurídica dela norma que se encuentra determinado por el sistema jurídico, en elcual también se prevé algún tipo de regla que establece cuáles normaspertenecen al sistema. Esta ‘‘norma de identificación o reconocimiento’’----una norma compleja que se integra por la determinación de los proce-dimientos de creación normativa y de control de la validez de las nor-mas---- es la que contiene los criterios de pertenencia, así como los devalidez de las normas. La validez se refiere a la aplicabilidad de la nor-ma, establece qué normas son obligatorias, lo cual no puede ser equipa-rado a la existencia de las normas, ya que como se ha dicho puedenexistir normas que no sean válidas e incluso que no hayan entrado envigor. La existencia en sentido normativo significa únicamente que sepueden realizar actos jurídicos respecto de una norma.

2. Validez como pertenencia

En este apartado es necesario considerar la diferencia entre los con-ceptos de validez y pertenencia. Conforme al criterio jurídico de cortepositivista, una norma es válida y aplicable cuando es creada conformea ciertos parámetros de validez de un orden jurídico determinado, de talmanera que al cumplirlos forma parte del sistema, y en consecuencia, lanorma es aplicable. Pero la pertenencia de la norma no depende de suvalidez o su eficacia, sino simplemente de la satisfacción de ciertas con-diciones mínimas de creación, como se señalaba en el capítulo primero.Por lo tanto, las normas imperfectas y las que no son válidas puedenpertenecer al orden jurídico siempre y cuando se puedan realizar actosnormativos en relación con ellas o sean prima facie aplicables, si su pro-cedimiento de creación se ha completado, son vigentes y no han sido


invalidadas por decisión de los órganos competentes. Así, las normasque se integran a un determinado orden jurídico deben ser contempladascomo obligatoriamente aplicables, dado que la norma en cuestión es vá-lida o, al menos, aparentemente válida, y pertenece al orden jurídicomientras no sea declarada inválida. Cada norma asume desde la fecha enque entra en vigor una pretensión de validez.

Si la validez sirviera simultáneamente como criterio de pertenencia yde existencia de los elementos de un sistema jurídico, entonces las nor-mas viciadas no formarían parte de él ni podrían producir consecuenciasjurídicas. Pero la existencia no depende de la validez de la norma, éstaexiste cuando es reconocida como elemento del sistema, pero es válidacuando satisface los criterios necesarios establecidos por el sistema jurí-dico. La existencia se puede asimilar más fácilmente a la pertenencia, yaque ni la existencia ni la pertenencia de una norma dependen de su va-lidez, son aspectos diferentes, y solamente la validez de una norma im-plica su aplicabilidad definitiva.

Si el procedimiento prescrito como obligatorio en la norma creadoraes la condición formal de la validez, entonces en caso de que una normasea emitida de una forma alternativa, el producto no debe ser reconocidocomo norma, por lo que debería ser considerado inexistente, y en conse-cuencia, debería ser eliminado ese acto que tiene apariencia de norma.Sin embargo, la falta de competencia o el incumplimiento del procesode creación normativa previsto no implica la nulidad automática de lanorma. Las normas de un orden jurídico determinado se reputan válidas,y a pesar de los posibles vicios o defectos en su creación, las normasnacen con una ‘‘pretensión de validez’’. Por lo tanto, al ser existentessolamente pueden ser invalidadas o incluso anuladas cuando en un pro-cedimiento judicial se comprueba y declara su invalidez como conse-cuencia de su inconstitucionalidad (o ilegalidad). Kelsen58 mismo señalaque, en última instancia, las leyes inconstitucionales no son nulas de an-temano, sino que solamente pueden ser anuladas.

Pero se debe hacer otra aclaración en relación con el sistema jurídico,ya que aun cuando se puede decir que las normas inconstitucionales sonválidas, puede ser que sean inconsistentes respecto de otras normas su-


58 Según Kelsen: ‘‘Im letzteren Falle sind verfassungswidrige Gesetze nicht vonvornherein nichtig, sondern können nur vernichtet werden’’; Allgemeine Staatslehre,Bad Homburg v. d. Höhe, Berlín, Zürich, Verlag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966), p. 255.

periores. La pertenencia de la norma no garantiza su validez, sino sola-mente su aplicabilidad, que podría ser designada como prima facie, yaque depende de un acto negativo: no ser anulada, de modo que la normaserá válida en tanto un juez no decida lo contrario. Así, la pertenenciano equivale a la validez, pero la validez de una norma sí presupone supertenencia a un determinado sistema jurídico.

Finalmente, como se ha dicho, la Constitución es la norma que regulalos procesos de creación normativa, determina la competencia de los ór-ganos y los procedimientos debidos estableciendo así los criterios de va-lidez del sistema jurídico. En sentido material, la Constitución comonorma suprema del sistema jurídico fija en mayor o menor medida elcontenido de las normas inferiores, ya que no se reduce a prever losprocedimientos de creación de las normas. A su vez, la Constitucióncomo norma de derecho positivo sirve para determinar la pertenencia delas normas al sistema jurídico. De tal forma que en ella se pueden en-contrar tanto los criterios de pertenencia como los de validez de las nor-mas de un sistema jurídico. Pero una norma que pertenece al sistemajurídico solamente es prima facie válida, puesto que su obligatoriedadpuede ser cuestionada.

3. Validez definitiva y validez prima facie

De lo anteriormente expuesto parece necesario distinguir entre las po-sibles formas de validez, y esto se debe no solamente a que en el ámbitojurídico se utilizan diversos significados del término validez, sino a queefectivamente como propiedad de la norma jurídica tiene distintos alcan-ces, además de que como se ha mencionado, admitir la existencia de unanorma no demuestra su validez. Por otra parte, es importante distinguirentre los dos sentidos más importantes del término, el de legalidad y elde aplicabilidad, pues no es lo mismo cuestionar la validez como legali-dad de la norma que su aplicación y obligatoriedad en un caso concreto.Por lo que se refiere a un conflicto normativo, las normas que se en-cuentran en estado de enfrentamiento deben ser válidas en el primer sen-tido de validez como legalidad, pues de otra manera su aplicación nopodría ser cuestionada. La relevancia de la decisión sobre su conformi-dad jurídica radicaría en eliminarla del orden jurídico, no en determinarsu obligatoriedad para el caso.


Si bien las normas se reputan válidas tal como se mencionaba en elapartado precedente, su efectiva obligatoriedad depende de la comproba-ción de ciertos criterios contenidos en el orden jurídico. Se podría decirentonces, que esta presunta validez, presupuesto de su aplicación, po-dría ser considerada como una validez prima facie, la cual solamente sepuede convertir en una validez definitiva después de que su aplicabili-dad sea cuestionada, por ejemplo con motivo de un conflicto normativo,y sea constatada su validez y confirmada su obligatoriedad por el órganocompetente.

El concepto de validez prima facie es de especial relevancia en loscasos de contradicciones normativas, pues constituye el presupuesto delconflicto, ya que este tipo de validez se entiende como posibilidad deaplicación de la norma. Que una norma sea válida en principio, significaque es aplicable en los casos normales o al menos en la mayoría de loscasos, y que su aplicabilidad solamente puede ser impedida bajo cir-cunstancias extraordinarias. Para Sieckmann,59 el carácter prima facie dela validez de una norma implica que en la justificación de la norma so-lamente se consideraron una parte de las circunstancias relevantes. Lasnormas son válidas para todos los casos normales, pero su aplicaciónpuede ser excluida ante circunstancias especiales. De manera que la nor-ma es válida para un caso en tanto otra norma no sea aplicable, por loque no necesariamente será aplicada. Se podría decir entonces que laaplicación de la norma se relativiza, y cuando la validez prima facie sevuelve definitiva surge una obligación de aplicar la norma, y ya no pue-de ser cuestionada.

La distinción entre una validez prima facie o definitiva radica en laobligatoriedad del mandato de aplicación que sostiene a la norma, asítodas las normas se apoyan en un mandato primario de su aplicación,sin embargo, éstos son cuestionados en los casos de conflictos entre nor-mas. Es por ello que la obligatoriedad de la norma para el caso especí-fico es revisada para determinar su aplicabilidad. El resultado de la eva-luación de las normas en conflicto puede afectar o no su validez; enalgunos casos, como los de las colisiones de principios, solamente se de-termina el peso de cada principio, y en los de conflictos entre reglas unanorma puede dejar de ser aplicada o incluso derogada, dependiendo de


59 Sobre la validez prima facie véase Sieckmann, ‘‘Logische Eigenschaften vonPrinzipien’’, Rechtstheorie, Berlín, 25, p. 165.

la regulación específica de un sistema jurídico. En el caso de una infrac-ción se procede a la derogación de la norma que no fue expedida con-forme a lo previsto, por tratarse de un problema de validez formal másque de una contradicción entre normas. Así, en la solución de un con-flicto normativo es posible ir del grado mínimo al máximo de afectaciónde la obligatoriedad de una norma. Esto se debe a que la validez de lanorma se traduce en la obligación de aplicarla; de la misma manera pue-de afirmarse que si existe una decisión en el orden jurídico que estable-ce que una norma debe ser aplicada, por ejemplo en la jurisprudencia,sobre todo en los casos de contradicción de tesis,60 se puede decir que lanorma es válida de manera definitiva, ya que su validez ha quedadoconfirmada.

El hecho de que una norma sea válida implica la obligación de suaplicación, de la misma manera que la obligación de aplicar una normadepende de su validez. La aplicación del derecho es, según Sieckmann,la determinación de aquello que en ciertos casos es válido de conformi-dad con las normas del orden jurídico vigente, o mejor dicho, con elcontenido de un sistema jurídico.61 Para él, los mandatos de aplicación,o en otras palabras, la obligación de aplicar una norma, explicitan unconcepto de validez normativa, es decir, la obligatoriedad propia de lasnormas que según su contenido les corresponde en la aplicación ordena-da mientras sean válidas.62 Sieckmann también señala que la obligaciónde aplicar y obedecer una norma que emana de los órganos del sistemadebe ser justificada racionalmente, lo cual en su opinión requiere de laconstrucción del sistema conforme al modelo de principios.63 En otraspalabras, un modelo jerarquizado simple, que no admite la distinción en-tre reglas y principios, no solamente excluye la ponderación como pro-


60 Así por ejemplo, en el derecho mexicano el artículo 105 de la Ley de Amparoestablece la obligatoriedad o validez definitiva de la jurisprudencia, y el párrafo tercerodel citado artículo prevé que las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesisde las salas y los tribunales colegiados constituyen jurisprudencia.

61 Sieckmann formula la relación entre validez y aplicación de la siguiente forma:Gn → OANWn, o bien como OANWn → Gn, para él, la suma de ambas formulacionesproducen la equivalencia entre la validez y la obligación de aplicar una norma; Regel-modelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesell-schaft, 1990, pp. 95 y 96.

62 ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, ARSP, Stuttgart, 80, 1994,p. 228.

63 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, pp. 224 y 247, passim.

cedimiento de decisión y solución de conflictos, sino también la racio-nalidad de la justificación.

De manera que la validez definitiva es el resultado de una evaluaciónde su aplicabilidad, en la cual se determina que la norma en cuestión esválida en todos los casos aplicables como corresponde a su contenido.Esto lleva a una definición fuerte de validez como obligación definitivade aplicación de una norma. Así, una norma es válida cuando la autori-dad competente se encuentra obligada a aplicarla, por lo que ya no pue-de cuestionarla jurídicamente y tampoco se encuentra facultado parasuspender su aplicación. Se puede decir que la validez definitiva es unanorma que complementa la norma que se debe aplicar y que la haceobligatoria.

En consecuencia, se puede decir que la validez entendida como obli-gatoriedad significa aplicabilidad, ésta puede ser definitiva o prima fa-cie, y esta última puede ser entendida como una presunción de validezen el sentido de posibilidad de aplicación a los hechos o situaciones queregula. Sin embargo, una norma puede ser vencida por otra norma conmayor fuerza en un caso determinado, es decir, que puede ser derogadao simplemente que su aplicación puede ser impedida. Según Sieck-mann,64 el hecho de que las normas puedan tener un carácter prima faciesignifica que en caso de un conflicto requerirán de una ponderación.

En resumen, la validez como pertenencia de la norma al orden jurídi-co se determina conforme a la norma de identificación o reconocimientodel sistema jurídico, y se conforma por la vigencia y la presunción devalidez de la norma, lo cual denota su existencia. Por lo que se puededecir que una norma pertenece al orden jurídico cuando puede ser consi-derada su aplicación. Una norma existe cuando se pueden realizar actosjurídicos respecto de ella, independientemente de que la norma pueda ono producir efectos jurídicos e incluso de su potencial aplicabilidad. Eneste último caso se consideran las normas cuyo procedimiento de crea-ción no se ha completado, pero que pueden ser modificadas, derogadaso ser objeto de un control abstracto de su constitucionalidad. Así tam-bién von Wright65 señala que hay una diferencia entre la existencia de


64 Sieckmann, ‘‘Semantischer...’’, cit., nota 62, p. 235.65 Según von Wright, ‘‘Welche Normen existieren, hängt davon ab, welche Nor-

men erlassen worden sind; und ob erlassene Normen gelten, hängt noch von weiterenUmständen ab’’; ‘‘Bedingungsnormen -ein Prüfstein für die Normenlogik’’, en Krawietz,

las normas que depende de su promulgación (la cual ha sido previamen-te denominada existencia en sentido estricto), y la validez de las normasemitidas, la cual depende además de otras circunstancias. Distinguir en-tre la validez prima facie y la validez definitiva permite establecer dosniveles de obligatoriedad de una norma en relación con las normas quese encuentran en una situación de conflicto, de manera que la validezdefinitiva corresponderá a la norma que debe ser aplicada, convirtiéndo-se así en obligatoria para los órganos competentes para su aplicación.

4. Contradicción entre enunciados de validezy contradicción normativa

Para poder considerar la existencia de un conflicto normativo se haasumido que ambas normas son válidas y aplicables, al menos prima fa-cie, pero la validez es un atributo de la norma que puede verse afectadoen el proceso de solución del conflicto dependiendo del tipo de que setrate. Por ello, es necesario realizar ciertas precisiones, sobre todo entorno a la relación entre la validez de una norma y una contradicciónnormativa, pues del hecho de que la validez de las normas tenga que serconsiderada, no se infiere que ésta forme parte del conflicto normativoen sí mismo. Además, vale la pena considerar la posibilidad de que seproduzcan conflictos entre los enunciados de validez, por lo que se debeanalizar la naturaleza de este tipo de conflicto.

En una contradicción normativa por ejemplo, no se cuestiona la vali-dez (o positividad) de la norma ni en el sentido formal ni en el material,sino solamente su aplicabilidad al caso concreto. El caso de una infrac-ción es diferente, ya que no se produce una contradicción, sino que setrata de un defecto formal o material en el proceso de creación de lanorma. En consecuencia, la infracción entendida como tipo de conflictonormativo sí implica una cuestión de validez relativa a la norma. En loscasos de los conflictos de reglas, la validez de una norma puede ser su-primida de manera parcial o definitiva, como consecuencia jurídica delenfrentamiento entre las normas, pero a pesar de existir una contradic-ción entre dos normas, no se trata de un problema de validez.


W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger, Berlín, Dunckerund Humblot, 1984, p. 452.

Visto desde otro nivel, la contradicción, como sostiene Sieckmann,66

también se puede producir entre enunciados de validez, cuya naturalezaes la de un mandato de aplicación, por lo que tienen carácter obligatorio.De tal forma que en los casos en que se establezca que dos normas in-compatibles deben ser aplicadas se produce una contradicción normati-va, puesto que se puede afirmar que existe la obligación de aplicar unanorma y la de no aplicarla al mismo tiempo, y esto no es posible lógi-camente. La contradicción entre los enunciados de validez resulta de laincompatibilidad de las normas cuya validez ha sido declarada obliga-toria.

En su opinión, es necesario comenzar por distinguir la norma de suvalidez, por lo que recurre al concepto semántico de norma porque lepermite separar las cuestiones semánticas de las de validez.67 Sieckmannseñala que en el nivel semántico se encuentran los enunciados normati-vos o formulaciones normativas (Normsätze oder Normformulierungen)cuyo significado son las normas, ya sean reglas o principios (Op), lascuales son independientes de su formulación, así como del contexto enque se manifiestan. En un segundo nivel se encuentran las asercionessobre la validez de la norma; aquí es posible distinguir entre varios tiposde enunciados dependiendo de la forma en que un enunciado normativosea utilizado: los enunciados sobre la validez jurídica (Geltungssätzeoder Normgeltungssätze) establecen la validez de una norma (GOp, Gn),los cuales según Sieckmann pueden ser considerados como proposicio-nes normativas (normative Aussagen) que se utilizan para hacer asevera-ciones sobre la validez de las normas (que solamente significa su aplica-bilidad), y los mandatos de validez (Geltungsgebote) que establecen queuna norma debe ser válida (OGOp, OGn), lo cual puede ser ordenadoprima facie o de manera definitiva. La teoría de Sieckmann incluye ade-más los argumentos normativos (normative Argumente) que implican lautilización de un enunciado normativo que establece que un cierto resul-tado, una norma o una decisión, debe ser aceptado. La relevancia de es-tas distinciones radica en que para él, las aserciones sobre la validez delas normas tienen consecuencias prácticas, puesto que ordenan que una nor-


66 Sieckmann, ‘‘Semantischer...’’, cit., nota 62, p. 239.67 Ibidem, pp. 233 y ss.

ma debe ser aplicada, y en ello radica la normatividad del derecho, yaque para los jueces significa la obligación de aplicarla.68

Para Sieckmann,69 la ponderación es posible porque ‘‘argumentosnormativos’’ contrapuestos pueden ser simultáneamente válidos, sin em-bargo, no se trata de una contradicción lógica como en el caso de enun-ciados. Los argumentos normativos no pueden ser formulados comoenunciados normativos, ya que éstos afirman que ciertas normas tienenvalidez definitiva, es decir, que en todos los casos de aplicación sonválidas como corresponde a su contenido. Vinculan un contenido nor-mativo con el enunciado de validez respecto de una norma con dichocontenido, y por ello pueden ser considerados como enunciados de vali-dez (Geltungsaussagen).

El salto de nivel resulta del modelo de iteración de los mandatos devalidez que Sieckmann propone para reconstruir racionalmente el proce-so de ponderación, es decir, el proceso de decisión que sirve para esta-blecer relaciones de prevalencia entre principios en colisión. Como se haseñalado, Sieckmann parte del hecho que los principios no tienen la for-ma lógica de los enunciados normativos, sino la de argumentos, es de-cir, de razonamientos. Es por ello que para dicho autor la contradicciónse produce entre los mandatos de validez de normas incompatibles. Sinembargo, más que de un conflicto normativo se trataría de un conflictode segundo nivel o incluso de tercero al adicionar la noción de interés ycambiar de nivel. La iteración finalmente lo único que hace es trasladarel problema de un nivel al otro, reproducirlos en una regresión al infini-to, más que resolver los conflictos entre las normas.70

De modo que es posible concluir que los enunciados normativos re-fuerzan su carácter obligatorio en virtud de su validez, lo cual no exclu-ye que los enunciados normativos sobre la validez de las normas tam-bién tengan implicaciones prescriptivas. Finalmente, la validez definitivaentendida como la obligación de aplicar una norma, deriva de otra nor-ma que así lo determina. Por otra parte, para establecer la validez defi-


68 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, p. 247.69 Ibidem, p. 228.70 Thomas Zoglauer es de la misma opinión, para él la iteración de las modalida-

des deónticas produce más problemas de los que resuelve, y se cuestiona qué es lo quese gana con el modelo de iteración propuesto por Sieckmann; Normenkonflikte-zur Logikund Rationalität ethischen Argumentierens, fromann-holzboog, Stuttgart-Bad Cannstatt,1998 (problemata 139), pp. 149 y 150.

nitiva de las normas se pueden utilizar diversos criterios, como es la de-terminación de la prevalencia de las normas dependiendo de las materiasque regulan, la temporalidad de su expedición o su jerarquía. Pero tam-bién son aplicables los criterios de oportunidad, consistencia y de cohe-rencia, por ejemplo. Sin embargo, estos procesos también distan de serclaros, además de que no existe un consenso en cuanto a la aplicaciónde dichos criterios. Así, según Sieckmann,71 utilizar el criterio de cohe-rencia significaría que una norma es válida cuando es compatible tantocon decisiones previas como con el material jurídico disponible. Perotambién podría referirse a una coherencia legislativa o a la voluntad delsujeto normativo por ejemplo.


71 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 61, p. 164.

CAPÍTULO QUINTO

SOLUCIÓN Y RESPUESTAS POSIBLES . . . . . . . . . . . . 159

I. La postura tradicional en la solución de los conflictosnormativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

II. Los conflictos normativos en la teoría de Robert Alexy 167

III. La ponderación como procedimiento de solución de con-flictos entre principios . . . . . . . . . . . . . . 172

IV. Otros elementos jurídicos de solución . . . . . . . . 175

1. La interpretación . . . . . . . . . . . . . . . 175

2. La justificación . . . . . . . . . . . . . . . . 182

3. Las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

4. Los principios . . . . . . . . . . . . . . . . 192

V. Descripción de los procedimientos de solución de losconflictos normativos . . . . . . . . . . . . . . 196

1. Conflicto entre reglas . . . . . . . . . . . . . 197

2. Conflictos entre principios . . . . . . . . . . . 198

CAPÍTULO QUINTO

SOLUCIÓN Y RESPUESTAS POSIBLES

A partir de lo expuesto se puede comenzar por decir que la respuesta alas dudas sobre la forma de resolver un conflicto normativo no es uní-voca; se ha visto que existen diversos tipos de conflictos y en conse-cuencia es de esperar que existan métodos distintos de solución de losconflictos normativos. Los problemas prácticos que emanan de la in-compatibilidad entre las normas de un sistema jurídico tienen comoefecto la incertidumbre sobre las conductas debidas. La aplicación delderecho se vuelve, por lo tanto, complicada y puede tener como resulta-do no solamente la ineficacia de las normas, sino incluso la inequidad yhasta la injusticia. La falta de seguridad jurídica puede ser superada o almenos reducida si se regulan procedimientos de solución de los conflic-tos normativos. En el presente capítulo se intentará descubrir la medidaen que esto es posible, para ello se ha de comenzar por revisar lo quepodría denominarse el tratamiento tradicional de los conflictos normati-vos, que aborda los criterios de aplicación de las reglas derogatorias.Posteriormente, se analizarán otras propuestas que se sostienen en diver-sas teorías que pretenden suplir las deficiencias del método tradicional.

I. LA POSTURA TRADICIONAL EN LA SOLUCIÓN

DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

Tal como se estableció en el capítulo segundo, los conflictos norma-tivos se producen por la incompatibilidad de dos o más normas que seconsideran válidas y prima facie aplicables a una misma situación jurí-dica. Estos requisitos son importantes, puesto que en el caso de que unade las normas no lo fuera, el conflicto quedaría automáticamente elimi-

159

nado, o incluso podría considerarse como aparente y hasta como inexis-tente.

La presencia de conflictos normativos en un sistema jurídico son pro-blemas que se deben evitar en virtud de que afectan su eficacia. Es porello que el legislador debe prever mecanismos de solución, ya que no sepueden evitar totalmente, pues como bien dice Hilpinen, la consistenciaformal del sistema solamente asegura una mínima ausencia de situacio-nes de conflicto.1 La inconsistencia, además de generar incertidumbre,disminuye la eficacia del sistema al impedir la aplicación de las normasen conflicto, dado que ambas no pueden ser satisfechas simultáneamen-te. Estas circunstancias hacen de la toma de decisión un proceso difícily complicado.

Una de las razones de la previsión de normas derogatorias radica enque como Hart2 señala, en los sistemas jurídicos modernos existe unagran variedad de ‘‘fuentes’’ de derecho, esto implica que los criteriospara identificar el derecho son múltiples y en consecuencia la regla dereconocimiento es compleja. Es por ello que en la mayoría de los siste-mas jurídicos se adoptan provisiones para resolver posibles conflictos,clasificando las fuentes en un orden de subordinación y primacía rela-tivas.

Los conflictos normativos han sido tratados tradicionalmente comoun problema de prevalencia de las normas, por lo que para su soluciónse recurre normalmente a ciertas metanormas. Estas reglas de prioridadque se consideran como ‘‘derogatorias’’, se conocen normalmente en suformulación latina y pueden ser utilizadas como criterios de solución decierto tipo de conflictos. La aplicación de estos criterios de solución esposible en los casos de conflictos entre las normas de un sistema cuandosu utilización está regulada o, bien, es aceptada. Pero estas reglas dero-gatorias también pueden ser concebidas como principios interpretativoscomo lo hace Ross3 cuando analiza la inconsistencia en relación con losefectos que realmente se producen en el sistema jurídico cuando estasreglas son aplicadas. De cualquier forma resulta importante distinguir,


1 Según Hilpinen, ‘‘formal consistency of a normative system ensures only a mi-nimal conflict situations-freedom’’; ‘‘Normative Conflicts and Legal Reasoning’’, enBulygin, E. et al. (eds.), Man, Law and Modern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lan-caster, D. Reidel Publishing Co., 1985, p. 194.

2 Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 126.3 Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Ltd., 1958, p. 129.

como bien señala Guastini,4 entre la interpretación como procedimientopara evitar o prevenir un conflicto y las técnicas idóneas para resolverlos.

El fundamento de la operatividad de las reglas derogatorias es la pre-sunción de que en virtud de la unidad del sistema jurídico todas las nor-mas deben ser consistentes entre sí. Esto implica que se interpreten detal modo que no se produzca una contradicción, ya que de otra manerala consecuencia podría ser la pérdida de la eficacia de la norma. Por loque en relación con estos criterios, la derogación se refiere más bien ala decisión de no aplicar al menos una de las normas en conflicto alcaso concreto, que a su eliminación del sistema. La declaración formalde invalidez, así como la nulidad de la norma dependen de los efectosjurídicos que en un sistema jurídico específico se atribuyan al procesode solución de conflictos.

Estos criterios que sirven para determinar la prioridad en la aplica-ción de una norma se basan, en primera instancia, en la existencia de unsistema jerarquizado. Según Ignacio de Otto,5 los criterios de jerarquía ydistribución competencial, además de ordenar las fuentes del sistema ju-rídico y servir como reglas de validez de las normas, sirven para esta-blecer las reglas de derogación como criterios de prevalencia. Éstos ope-ran por la invasión del ámbito competencial por ejemplo, o entre normasjerarquizadas cuando se produce una contradicción entre los contenidosde las normas. Para él, la distribución de materias es un criterio queopera de manera independiente del rango de la norma, por lo que puedeocurrir que normas de rango inferior por su resistencia puedan derogar ala superior. Guastini,6 en cambio, considera que el principio de compe-tencia no constituye un criterio autónomo, sino una variante del princi-pio jerárquico. Vale la pena aclarar que independientemente de cómo seconciba, el criterio jerárquico no goza de una prevalencia absoluta, locual se ha hecho manifiesto en diversas decisiones relativas a conflictosnormativos.7


4 Estudios sobre la interpretación jurídica, 2a. ed., trad. de M. Gascón y M. Car-bonell, México, Porrúa-UNAM, 2000, p. 72.

5 Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, p. 93.6 Guastini, op. cit., nota 4, p. 74.7 Así, por ejemplo, la resolución del Tribunal Constitucional alemán relativa a los

oficios (conocida como die Handwerker Entscheidung), en que la prioridad es otorgadaa la norma de rango inferior con fundamento en la distribución competencial hecha porla Constitución alemana; decisión del Tribunal Constitucional alemán, Entscheidungendes Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 13, pp. 97 y ss.

En general se puede decir que el procedimiento tradicional de solu-ción de conflictos normativos se basa en la utilización y combinación detres criterios: el de jerarquía, el de especialidad y el temporal o cronoló-gico. El primero confiere prevalencia a la norma de rango superior res-pecto a la subordinada (lex superior derogat legi inferiori), el segundo aaquella que regule una materia específica (lex specialis derogat legi ge-nerali), y el tercero concede la prevalencia a las normas más recientesfrente a las precedentes (lex posterior derogat legi priori). De tal formaque en caso de un conflicto, la norma que satisfaga el mayor número decriterios de prevalencia será aplicable, y por lo mismo jurídicamenteobligatoria.

Estos criterios se basan en la diferente capacidad de las normas pararesistir en el enfrentamiento y adquirir prevalencia manteniendo su obli-gatoriedad en un conflicto. Como se mencionó, según Ignacio de Otto,8

las normas poseen dos tipos de fuerza: la activa, que es derogatoria, y lafuerza pasiva, que es de resistencia a la derogación en el caso de unconflicto. Norberto Bobbio9 habla de la diferencia de fuerza del ‘‘podernormativo’’ de una norma en conflicto, que según él se manifiesta, porejemplo, en la incapacidad para establecer reglamentación contraria a lade una norma jerárquicamente superior. Con ello, sin embargo, no se re-fiere a una imposibilidad de existir o ser promulgada la norma, sino a lade ser aplicada, a la obligación de ser conforme. Pero aun cuando estosautores conciben de manera distinta esta fuerza que mencionan, no setrata sino de la determinación de la prevalencia que a una norma en unconflicto específico se le debe atribuir según las reglas del sistema jurí-dico.

Para De Otto,10 el principio que se debe aplicar con relación a normasdel mismo rango es el de lex posterior derogat legi priori, y su efectodestructor (de la eficacia) se corrige con el principio lex speciali derogatlegi generali. En el caso de normas con distinto rango se aplica el prin-cipio de jerarquía, y cuando estos principios no logren proporcionar unasolución al problema, deberán invocarse otros criterios reconocidos porel sistema jurídico, como el cronológico por ejemplo. Pero también po-dría suceder que ambas normas fuesen derogadas, lo que produciría una


8 De Otto, op. cit., nota 5, p. 89.9 Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1998, p. 205.

10 De Otto, op. cit., nota 5, p. 80.

‘‘laguna por colisión’’. La autoridad facultada puede efectivamente ge-nerar una laguna en el proceso de solución del conflicto, pero de la mis-ma manera deberá integrarla. Pero como ya no se trata de un proceso deinterpretación sino de creación de derecho, tiene que estar facultado ex-presamente para ello.

Según Bobbio,11 aun cuando la jurisprudencia ha logrado elaborar tresreglas fundamentales para resolver las ‘‘antinomias’’ (incompatibilidadentre las normas), estas reglas, además de que no sirven para resolvertodos los casos posibles, pueden entrar en conflicto entre sí, ya que de-pendiendo de la forma en que las normas se relacionen pueden resultaraplicables dos o incluso los tres criterios. A este problema lo denomina‘‘incompatibilidad de segundo grado’’, pues no se produce entre las nor-mas, sino entre los criterios de solución. De manera que estos casos seresuelven conforme a unas reglas adicionales que indican, por ejemplo,que el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico, o que la leyposterior general no deroga la ley especial previa. Pero según Bobbiono existe una regla consolidada para solucionar el conflicto entre el cri-terio jerárquico y el de especialidad. Él considera que teóricamente debeprevalecer el criterio jerárquico, pero la solución depende del intérprete.Un factor que en estos casos debe evaluarse también es la distribuciónde competencias, ya que ahí puede estar el elemento que cambie la re-lación de prevalencia.12 De acuerdo con Theodor Schilling, para deter-minar la relación entre las regla de prelación, primero es necesario de-terminar la fuerza derogatoria de las reglas en conflicto, pero señala queentre las normas derogatorias o criterios de solución de conflictos, unono prevalece frente a otro cuando colisionan porque sus propiedadessean más importantes, sino porque el sistema jurídico así lo establece yle da la prevalencia.13

Desde un punto de vista positivista, la relevancia de incluir en un sis-tema jurídico normas de solución de los conflictos normativos radica enel hecho que de no encontrarse previstas las normas derogatorias, el


11 Bobbio, op. cit., nota 9, pp. 204 y ss.12 También Guastini (op. cit., nota 4, pp. 79-83) analiza las relaciones de preva-

lencia en caso de interferencia entre los principios derogatorios cuando analiza las técni-cas para resolver las antinomias. Sobre el mismo tema véase Díez-Picazo, La derogaciónde las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 70, 361 y ss.

13 Schilling, Theodor, Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnun-gen, Berlín, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994, pp. 420, 455 y ss.

conflicto normativo permanecería sin solución.14 Es más, según Kel-sen,15 la doctrina sería igualmente incapaz de solucionarlo mediante in-terpretación. Para él es inaceptable que la interpretación científica pre-tenda resolver los conflictos normativos aseverando que en caso deconflicto debe obedecerse tal norma porque así se evita un mal mayorque el acatamiento que la otra norma produciría.16 Sería aceptable sola-mente si este principio del mal menor como regla de decisión se encon-trara previsto expresamente en el orden jurídico, de otra forma el conflic-to normativo permanecería sin solución. No obstante, Kelsen consideraque no es un hecho poco común que los conflictos normativos no seanresueltos.

En su artículo sobre la derogación, Kelsen17 sostiene que los conflic-tos normativos existen y que a pesar de no ser un hecho deseable sonposibles, y ocurren frecuentemente. Para él, este tipo de conflicto presu-pone que ambas normas son válidas, y que la derogación destruye la va-lidez de una de las normas. Pero de ninguna manera se trata de una con-tradicción lógica, es más, en su opinión, ni siquiera puede compararsecon una contradicción lógica. Por eso concluye que los ‘‘principios de-rogatorios’’ no pueden ser considerados como principios lógicos, y quelos conflictos permanecen sin solución si no se prevén expresamenteprincipios derogatorios o se presuponen tácitamente al menos, pues laciencia jurídica es incompetente para resolver conflictos normativos me-diante interpretación y para suprimir la validez de una norma, porque nopuede emitir normas jurídicas.18 No obstante, y a pesar de que Kelsenrechaza la posibilidad de resolver los conflictos normativos a través dela interpretación de las normas hecha por los científicos jurídicos, admi-te la facultad creadora de la ‘‘interpretación auténtica’’ para determinarla solución de un conflicto.19


14 Para autores como Paulson, la relevancia de incluir medios de solución de con-flictos radica en que un conflicto carece de dicho carácter cuando el sistema jurídicoprevé una solución, como serían las reglas derogatorias por ejemplo; ‘‘Zum Problem derNormkonflikte’’, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, núm. 4, 1980, p. 491.

15 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979, p. 103.16 Ibidem, p. 168.17 ‘‘Derogation’’, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Austria, Europa Verlag,

1968, t. 2, pp. 1439 y ss.18 Ibidem, p. 1443.19 Kelsen, Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México,

Porrúa, 2000, pp. 354 y 355.

Dworkin20 adopta una postura similar a la de Kelsen; para él, el pro-blema de los conflictos normativos es una cuestión de validez, por loque sostiene que dos reglas válidas no pueden estar en conflicto, demodo que si dos reglas se oponen es porque una de ellas no es válida.Según él, los conflictos se encuentran regulados por otras reglas del sis-tema jurídico que establecen qué norma debe ser preferida, y mencionaademás de los criterios jerárquico, cronológico y de especialidad, lasnormas que se fundan en los principios más importantes. Esta idea de laimportancia es algo así como dar prevalencia a los valores o principiosinvocados en la elaboración de las normas, o quizá un intento de recons-trucción de la norma a través de la interpretación para conocer el prin-cipio intrínseco.21

Sieckmann22 a su vez considera las reglas de prelación, como son porejemplo las reglas derogatorias, como una clase de normas de validez,ya que la norma en conflicto que satisfaga los criterios de validez obtie-ne la prelación respecto de la otra, y en consecuencia es válida jurídica-mente, es decir, es aplicable. Pero aun cuando las considera como crite-rios de solución, no reduce los conflictos normativos a un problema devalidez.

Weinberger23 señala que las inconsistencias entre normas de deber yde permisión (Soll-Darf Inkonsistenzen) pueden ser superadas mediantedecisiones normativas que determinen la prelación correspondiente alcaso. Para él, la inconsistencia lógica solamente se puede evitar median-te la interpretación y la prescripción positiva de estipulaciones adecua-das como ‘‘lex posterior...’’, etcétera, pero considera que no se trata deprincipios lógicos; además, según él, la lógica sirve para determinar elconflicto, mas no para resolverlo. Von Wright es de la misma opinión,


20 Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p. 27.21 Esta noción de importancia es considerada también por Alexy, para quien ade-

más de las reglas derogatorias tradicionales en un conflicto entre reglas es posible deci-dir de acuerdo con la importancia de la regla, la cual, sin embargo, solamente puedeconocerse si existen en el sistema jurídico reglas de prevalencia específicas; Teoría delos derechos fundamentales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 1993, p. 88.

22 Sieckmann, Jan-Reinard, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtsys-tems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990, p. 92.

23 Véase Rechtslogik, 2a. ed., Berlín, Duncker und Humblot, 1989, pp. 237 y 258;‘‘Kelsens These von der Unanwendbarkeit logischer Regeln auf Normen’’, Die ReineRechtslehre in wissenschaflicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7, p. 116.

ya que un conflicto normativo no puede ser superado con ayuda de la‘‘lógica’’; en el caso de las normas deben utilizarse metanormas pararesolver el conflicto, como son por ejemplo las normas derogatorias.Pero si en el orden jurídico no existe previsión alguna, entonces dice: ‘‘Iassume that in practice the conflict is often removed by some ‘modifica-tions’ in the conflicting norms, restricting their content so that the con-tradiction is eliminated’’.24 Con ello no se refiere a otra cosa, sino a lainterpretación, lo cual Peczenik denominaría ‘corrective interpretation’,ya que para él, la así llamada solución de conflictos entre normas es tansólo un tipo de interpretación correctiva.25

El problema en la solución de conflictos se puede observar en dosmomentos, primero en la incertidumbre en la aplicación de las metanor-mas o reglas de solución, y luego en el hecho de que en algunos casosla aplicación de dichas metanormas no será suficiente para resolver elconflicto. Hilpinen así lo señala al decir que: ‘‘not all normative con-flicts can be solved by second-order-rules’’, como son las normas dero-gatorias; en su opinión, la ponderación es una alternativa. Pero con ellono se refiere al peso de las normas a aplicar, sino a que la solución selogra mediante la valoración de las consecuencias de la decisión. Paraél, el método para la solución de los conflictos normativos debe ser ra-cional en el sentido de que debe fundarse en la investigación y la argu-mentación.26

Los autores citados no solamente no discrepan entre sí, sino que nodejan de tener razón, en virtud de que existen diversos tipos de conflic-tos normativos. Pero un conflicto entre normas no puede ser reducidosimplemente a una cuestión de validez formal, los verdaderos conflictosse ubican en los contenidos, por lo que en estos casos puede hablarse deque se produce alguna forma de oposición que debe ser superada. En laevaluación del conflicto además debe considerarse si éste puede ser evi-tado mediante interpretación, de no ser así, también deberá calcularse siel acatamiento de una de las normas se puede traducir en el incumpli-miento de la otra y viceversa, para comprobar la existencia de un con-flicto. Pero la decisión sobre la aplicación de las normas también es re-


24 ‘‘Is there a Logic of Norms?’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, diciembre de1991, p. 278.

25 Peczenik, A., On Law and Reason, Holanda, Kluwer Academic Publishing,1989, pp. 418 y ss.

26 Hilpinen, R., op. cit., nota 1, p. 197.

sultado de la consideración de la consecuencia de la aplicación de cadauna de ellas, por lo que el juez también debe tomar en cuenta los efectosjurídicos de las normas, como sugiere Hilpinen.

De manera que si el derecho se caracteriza por su capacidad de auto-creación, así como por las relaciones de validez y consecuentemente dederogación que se establecen entre sus normas en virtud de su caráctersistemático, se puede decir que para mantener la coherencia del sistemajurídico es necesario incluir reglas de solución de conflictos como porejemplo reglas derogatorias, ya sean generales o específicas,27 que ope-ren como mecanismos de depuración que preserven la consistencia yprovean a la eficacia del sistema. Sin embargo, como ya se ha mencio-nado, no todos los conflictos normativos son problemas de contradicciónque pueden resolverse mediante la supresión de la validez de una de lasnormas, por lo que es necesario encontrar otros mecanismos de soluciónque permitan superar los diferentes tipos de incompatibilidades que sepueden presentar entre las normas.

II. LOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN LA TEORÍA

DE ROBERT ALEXY

Una manera de superar la indefinición en la utilización de los crite-rios tradicionales de solución de conflictos mencionados en el apartadoanterior es haciendo una distinción entre los tipos de normas a que pue-den ser aplicados. Por ello se revisará la propuesta de Robert Alexy,quien considera que una teoría satisfactoria del conflicto se sustenta enla distinción entre dos tipos distintos de normas: reglas y principios. Sutesis parte de la diferenciación hecha por Dworkin,28 quien distingue en-tre ‘‘policies’’ (que establecen metas que se refieren a un comportamien-to estratégico en el ámbito económico, social o político), principios, nor-


27 Son reglas generales aquellas que tradicionalmente han sido aceptadas en virtudde su incorporación al sistema jurídico a través de la jurisprudencia, como son las rela-tivas a la jerarquía, especialidad o temporalidad, por ejemplo. Se consideran como espe-ciales las reglas que se incluyen expresamente en un sistema jurídico para resolver con-flictos de carácter específico, como por ejemplo el artículo 31 de la Constituciónalemana que confiere la prevalencia a la ley federal en detrimento de la local en caso deconflicto.

28 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, pp. 22 y ss.

mas y otros standards. Las normas jurídicas emanan tanto de los legis-ladores como de los jueces, son el producto del ejercicio de una facultadnormativa o del poder creador de los jueces a través de la jurispruden-cia. Los principios deben ser observados porque son requerimientos dejusticia, equidad u otra dimensión de la moral. Dworkin29 considera quelas reglas son normas que se aplican de una manera de ‘‘todo o nada’’,30

en tanto que los principios se ubican en la dimensión del peso o impor-tancia, que fundamenta su capacidad de ponderación. Para él, la diferen-cia es lógica, las reglas se aplican o no se aplican, pues establecen ellasmismas sus condiciones de aplicación, mientras que para aplicar losprincipios hay que dar razones. La forma de aplicación de los principiosno siempre es la misma, pues su peso específico depende tanto de lascircunstancias en que la decisión se haga, como de los argumentos utili-zados. Pero Dworkin no abunda en ello, por lo que la dimensión delpeso de los principios a que hace referencia no es clara; para él, losprincipios solamente contienen una indicación de la dirección que sedebe seguir, pero no establecen una determinada decisión. Por otra par-te, Dworkin aclara que a partir de la forma de la disposición no siemprees claro si se trata de una regla o un principio, de tal forma que la dife-rencia se percibe solamente en su funcionamiento, que puede ser lógicao sustancialmente diferente.31

Alexy desarrolla una teoría de los principios y el significado de la di-mensión del peso partiendo del hecho de que las normas son aplicablesde distinta manera. Esto significa que la operatividad de las disposicio-nes jurídicas es variable, por lo que diversos tipos de conflictos norma-tivos32 que se resuelven mediante métodos diferentes son posibles. Se-gún Alexy,33 el problema requiere hacer una distinción inicial entre eltipo de normas en conflicto; en el caso de las reglas, la solución se damediante la introducción de una cláusula de excepción o a través de la


29 Ibidem, pp. 24 y 26.30 Para Sieckmann, el carácter de todo o nada de las reglas significa su validez

estricta, lo cual implica que sería válida para todos los casos en que es aplicable. Es eltipo de validez que corresponde a los enunciados relativos a la validez definitiva; Regel-modelle..., cit., nota 22, pp. 55 y ss.

31 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, p. 27.32 Alexy habla así de conflictos normativos entre reglas y colisión de principios;

Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-München, Verlag Karl Alber, 1992, pp. 77 yss.; Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 88 y ss.

33 Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, pp. 81 y ss.

eliminación de una de ellas; en el caso de una colisión, en cambio, serequeriría de su ponderación.

A pesar de la distinción señalada, para Alexy34 tanto las reglas comolos principios son normas porque establecen lo que debe ser, de modoque también pueden ser expresados con modalizadores deónticos. Lasreglas son normas que en el cumplimiento de ciertos presupuestos orde-nan, prohíben o permiten algo definitivamente, o bien, facultan definiti-vamente a alguien, y pueden ser definidas simplemente como ‘‘obliga-ciones definitivas’’, ya que se cumplen o no. Los principios, en cambio,son ‘‘mandatos de optimización’’ que ordenan que algo, dependiendo delas posibilidades fácticas y jurídicas, sea realizado en la mayor medidaposible, en consecuencia, su cumplimiento puede verificarse en gradosdiferenciados. Para él, los principios no solamente son ponderables sinoque requieren de la ponderación, pues ésta es su forma de aplicación ca-racterística. De manera que para Alexy35 la diferencia entre reglas yprincipios es cualitativa y no solamente de grado.

Si las reglas y los principios operan de manera distinta, entonces tam-bién se relacionan de manera diferente. Quizá es esta idea la que haceque Alexy distinga entre ‘‘colisiones de principios’’ y ‘‘conflictos de re-glas’’. En ambos casos la aplicación independiente de cada una de lasnormas conduciría a resultados incompatibles, es decir, a juicios de de-ber ser contradictorios,36 de modo que la diferencia no radica en la for-ma del enfrentamiento, sino de la solución que depende de la operativi-dad de la norma en conflicto. Así, una colisión entre normas se producecuando uno de los principios únicamente es realizable a costa del otroprincipio y solamente se puede arribar a una decisión mediante una pon-deración. Ésta se logra mediante la aplicación de la ley de la pondera-ción que establece que a mayor grado de no realizabilidad de un princi-pio debe ser mayor la importancia de la realización del otro.

Los principios son mandatos de optimización que deben ser pondera-dos en caso de colisión, de modo que su obligatoriedad es prima facie,pues a pesar de que su contenido exige que se realice una acción, re-quiere además que se verifique un acto de ponderación. Las reglas, en


34 Ibidem, pp. 83 y ss.; ‘‘Zum Begriff des Rechtprinzips’’, Recht, Vernunft undDiskurs, Frankfurt, Suhrkamp, pp. 182-192.

35 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 87.36 Idem.

cambio, son obedecidas o no, y no existen grados de obediencia, por loque parecen tener un carácter definitivo, sin embargo cuando es posibleintroducir una cláusula de excepción, la regla adquiere un carácter primafacie, que es distinto al de los principios. Pero más que adquirir un ca-rácter prima facie, parece que al introducirse una nueva regla en el sis-tema, que o bien crea una excepción o deroga una norma, hace que laprimera regla pierda su aplicabilidad al modificar su ámbito de validez.El carácter prima facie de los principios puede ser reforzado medianteuna carga de argumentación en favor de determinados principios o tiposde principios.37

Alexy38 realiza una distinción entre los tipos de conflicto basándoseen la idea que el concepto de conflicto implica la contradicción de dosnormas en el sentido más amplio de la palabra. Para él, en un conflictoentre reglas, por tratarse de una cuestión de validez, se busca establecerqué normas están dentro o fuera del orden jurídico. Mientras que el con-cepto de colisión sirve para designar un problema dentro del orden jurí-dico, pues en caso de un enfrentamiento, los principios mantienen su va-lidez, solamente se modifica su aplicabilidad. De modo que existe unconflicto normativo cuando dos reglas aplicables al mismo caso soncontradictorias. Este conflicto se puede resolver mediante la previsiónde una excepción para la aplicación de la regla en cuestión, o bien, si seaplica una norma derogatoria y es declarada inválida (o no aplicable) almenos una de las normas. Según Alexy,39 cuando no es posible introdu-cir una cláusula de excepción, las normas derogatorias son aplicables,así como las reglas especiales de prevalencia previstas en un sistemajurídico. Pero si bien los conflictos entre reglas se verifican en el ám-bito de la validez, el problema radica realmente en que no es posiblesaber de antemano cuál de las reglas en conflicto debe perder su validez,pues estos criterios no resuelven los problemas de aplicación del dere-cho en abstracto.

En el caso de un conflicto entre principios, la solución se verifica demanera distinta, ya que no solamente no hay reglas para su solución,sino que no pueden introducirse excepciones ni declarar la invalidez deuno de los principios. En cada caso debe hacerse una ponderación, pues


37 Ibidem, pp. 99-101.38 Ibidem, p. 105.39 Ibidem, p. 88.

ésta es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los princi-pios.40 Por otra parte, según Alexy, entre los principios no existe unaprelación de rango absoluta, pues depende de las condiciones considera-das, por eso la denomina ‘‘relación de precedencia condicionada’’.41 Ensu opinión, las colisiones solamente se producen durante la resoluciónde un caso, y un principio tendrá que ceder frente a otro. Ambos princi-pios permanecen en el sistema jurídico, ya que no se produce una dero-gación. Estas condiciones constituyen el supuesto de hecho de una reglaque expresa la consecuencia jurídica del principio precedente, y estoconstituye la ‘‘ley de la colisión’’42 para Alexy.

Según Alexy y Peczenik,43 en el caso de una colisión no es cuestiónde eliminar un principio, sino de optimizar ambos, de crear coherencia,por lo que se tienen que establecer de manera más o menos general rela-ciones definitivas de prioridad y órdenes prima facie de prioridad. Estose debe, sobre todo, a que el establecimiento de órdenes de prioridadsimplifica la tarea de decisión en el caso de una colisión de principios,por eso son tan importantes. Por otra parte, según Alexy la coherenciade las decisiones radica en que su relación con otras decisiones no esarbitraria.

La relevancia de admitir la existencia de los principios como normasque se aplican de una manera distinta a la subsunción, radica en quepermite justificar tanto la subsistencia de la norma en el orden jurídicoen caso de colisión, como el hecho de que no pierde su validez jurídicaa pesar de no ser aplicable al caso. Para Alexy,44 el modelo de reglas,principios y procedimientos que asegura la racionalidad no solamente enla elaboración sino también en la aplicación de las normas, permite a suvez asegurar un máximo de racionalidad práctica en el derecho.45

Finalmente, vale la pena mencionar que la diferencia entre principiosy reglas solamente se aprecia en su aplicación, y más claramente en elcaso de un conflicto, ya que la generalidad de la norma no basta como


40 El concepto y la validez del derecho, 2a. ed., traducción de J. M. Seña, Barce-lona, Gedisa, 1997, p. 162.

41 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 92.42 Ibidem, p. 94.43 Alexy y Peczenik, ‘‘The Concept of Coherence and its Significance for Discur-

sive Rationality’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 3, núm. 1 bis, marzo de 1990, pp. 136 y 137.44 Alexy, El concepto y la validez..., cit., nota 40, pp. 172-177.45 Sobre la racionalidad en el derecho véase Peczenik, Alexander, ‘‘Legal Rationa-

lity and its Limits’’, Rechtstheorie, Berlín, vol. 15, núm. 4, 1984, pp. 415-422.

criterio de identificación de un principio. Las normas poseen la mismaestructura lógico-normativa y carácter prescriptivo, ya sean reglas o prin-cipios, y como Alexy señala, la diferencia es cualitativa. El criterio quepermite distinguir los principios de las reglas es el carácter de ‘‘mandatode optimización’’ de los principios.46 De tal manera que solamente al de-terminar su aplicabilidad y constatar que la norma puede ser satisfechaen grados diferenciados se puede saber que se trata de un principio. Estolo admite Alexy47 cuando señala que tratar una norma como un princi-pio o una regla es una cuestión de interpretación, y como frecuentemen-te sucede con la interpretación, no existen criterios que permitan unarespuesta simple y clara para todos los casos.

III. LA PONDERACIÓN COMO PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN

DE CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS

Las primeras preguntas que hay que responder son: ¿qué es la ponde-ración?, y ¿en qué consiste como procedimiento? Sin embargo, no es fá-cil encontrar una definición de la ponderación. Como procedimiento sefunda en la naturaleza de mandato de optimización de los principios,como lo denomina Alexy, y consiste en determinar el peso específico delos principios en colisión fijando la precedencia de alguno de ellos parael caso. Esto es posible porque los principios pueden ceder frente a otrosen un enfrentamiento, sin que su validez jurídica se vea menoscabada.Por eso, Alexy considera que la colisión de principios ‘‘tiene lugar másallá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso’’.48 La coli-sión se produce porque cada uno de los principios aplicables limita laposibilidad jurídica de cumplimiento del otro, por lo que la ponderaciónconsiste en establecer y justificar las condiciones de precedencia de unprincipio frente al otro, procurando que las normas en conflicto sean sa-tisfechas en la mayor medida posible.

Según Sieckmann, el modelo de la ponderación presupone que exis-ten auténticos conflictos normativos cuya solución requiere de una deci-


46 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 86.47 Alexy, ‘‘Zur Struktur der Rechtsprinzipien’’, en Schilcher et al. (eds.), Regeln,

Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Viena, Verlag Österreich, 2000, Juristi-sche Schriftenreihe, t. 125, p. 38.

48 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 89.

sión jurídica, la cual debe fundarse en las normas que colisionan, ya queéstas constituyen las razones para la decisión de ponderación.49 La pon-deración es un procedimiento de decisión que sirve para establecer rela-ciones de prevalencia entre normas en conflicto. Por ello, para Sieck-mann50 la ponderación sirve para determinar qué es lo debido y cuál esla relación de prelación entre principios en colisión. La ponderación, asu vez, requiere de la utilización del criterio de óptimo de Pareto, puestoque constituye en sí mismo una condición mínima de la racionalidad dela decisión. La ponderación es un procedimiento de decisión para la de-terminación fundada de relaciones de prelación entre argumentos en co-lisión, principalmente entre principios, en el cual primero se eligen yaplican los criterios de validez, después se realiza la ponderación, y fi-nalmente se determina la prelación de una de las normas. El resultadode la ponderación es la determinación de la ‘‘validez definitiva’’ de unanorma como enunciado normativo (Gn).51 Esto no implica, empero, atri-buirles a los principios una prelación o un valor absoluto, ya que el re-sultado de la ponderación solamente tiene validez para el caso. Decualquier manera debe intentarse mediante la justificación que la inter-pretación y determinación del rango sea de utilidad para otros casos si-milares. Las razones para la ponderación contienen como reivindicaciónque ciertas normas obtengan validez definitiva, es decir, que constitu-yan mandatos de validez.

Para Alexy la distinción entre principios y reglas es un presupuestode la tesis de la colisión. La ley de la ponderación52 vincula la conside-ración de un principio en la solución de un caso específico y la rele-vancia del cumplimiento de otro principio en el mismo caso. Esta leyenuncia que cuanto mayor sea el grado de la no realización o de laafectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia dela satisfacción del otro. Según Alexy,53 la determinación del grado de


49 Sieckmann, ‘‘Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen’’, enMeggle, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference ‘‘Perspectives inAnalytical Philosophy’’, Berlín-Nueva York, 1997, vol. III, p. 349.

50 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, pp. 224 y 225.51 Sieckmann, ‘‘Semantischer Normbegriff und Normbegründung’’, ARSP, Stutt-

gart, 80, 1994, p. 233.52 Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1994, pp. 146 y ss.;

Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 161; El concepto y la validez...,cit., nota 40, pp. 171 y ss.

53 Alexy, ‘‘Zur Struktur...’’, cit., nota 47, p. 49.

afectación de los derechos en cuestión es decisiva, es más, la pondera-ción misma se compone esencialmente de dichas graduaciones. En con-secuencia, la ley de la ponderación exige que a mayor intensidad de laintervención, las razones para la afectación tengan un peso mayor. Estaley rige la ponderación de los principios de cualquier tipo que ellossean, y pone en claro que el peso de los principios no es determinablede manera definitiva o absoluta, por lo que solamente puede hablarse depesos relativos. Por otra parte, también las circunstancias del caso indi-vidual son relevantes en una ponderación, es por ello que los principiosno pueden arrogarse una pretensión de prelación a priori.54

Para Sieckmann55 la ley de la ponderación expresa una relación com-parativa y normativa entre el grado de satisfacción de un principio y larelevancia de la satisfacción del otro principio. Como procedimiento, estosignifica que se realice un juicio sobre la posibilidad de satisfacción delos principios, así como un análisis de sus contenidos, ya que una com-paración directa de la afectación de los principios no es posible. Para él,es una característica del modelo de principios que las decisiones jurídicassean dependientes de la ponderación. Pero la ponderación es un procedi-miento, no la norma misma, por lo que como Aarnio56 señala, se puedeconsiderar como si fuera una metanorma que establece una regla técnicaaplicable en un juicio concreto. De tal forma que la ponderación operacomo una regla, ya que o bien se optimiza o no, por lo que se podríapensar que los mandatos de optimización adquieren un carácter de reglas.Saber si el mandato de optimización es parte del principio, constituye suestructura o se conforma como una regla independiente, es otra cuestión.

Hasta este punto aún subsiste la duda sobre si los mandatos de opti-mización se encuentran en el interior de la norma o constituyen una me-tanorma que se aplica o complementa al principio en el proceso de de-terminación de su aplicabilidad. Es por ello que Alexy57 ha distinguidoentre ‘‘mandatos a optimizar’’, que serían los principios mismos ----el


54 En la sentencia del Tribunal Constitucional alemán conocida como ‘‘LebachUrteil’’, se hace explícito que los principios no pueden pretender una prelación genérica,además de que las circunstancias específicas deben ser consideradas en la ponderación;Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, J. C. B. Mohr, 1963, t. 35,pp. 202-245.

55 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, p. 237.56 ‘‘Weighing is a separate metanorm, its a technical rule valid in a concrete jud-

gement’’; Aarnio, ‘‘Taking Rules Seriously’’, ARSP, Stuttgart, 42, 1990, p. 187.57 Alexy, ‘‘Zur Struktur...’’, cit., nota 47, pp. 38 y 39.

objeto de una ponderación----, y los ‘‘mandatos de optimización’’, que sonlas reglas que indican qué hacer con las normas en conflicto, y que sesatisfacen al optimizar. Además existe, según Alexy, una relación de im-plicación mutua entre ambos, por lo que el mandato de optimización seencontraría dentro del concepto de principio, de manera que los princi-pios se pueden construir como ‘‘mandatos a optimizar’’ a los que co-rresponden ‘‘mandatos de optimización’’. Alexy responde a las obser-vaciones hechas por Peczenik58 al respecto señalando que el mandato deoptimización se encuentra en el concepto mismo de principio, principal-mente porque para él, el carácter de principio se fundamenta en el man-dato de optimización.59

El problema de fondo radica en que la ponderación, aun cuando cons-tituyera una regla que ordena la optimización de los principios en coli-sión, se verifica de una manera un tanto incierta, e incluso subjetiva. Poruna parte, los lineamientos del procedimiento son insuficientes y pococlaros, pues además de que no existe un método para la ponderación,tampoco hay reglas que indiquen el proceso de identificación de losprincipios. Como procedimiento, parece confiar más en la racionalidad,sabiduría e intuición del juez que en reglas que determinen expresamen-te cómo debe llevarse a cabo un procedimiento tan importante. Por loque la valoración de los intereses en conflicto y su potencial afectaciónparece quedar al arbitrio de los jueces.

IV. OTROS ELEMENTOS JURÍDICOS DE SOLUCIÓN

1. La interpretación

El papel de la interpretación en la solución de los conflictos normati-vos se fundamenta en el hecho que de un mismo enunciado normativoes posible interpretar, e incluso inferir, diversas normas. Esto se debe aque las normas tienen una ‘‘textura abierta’’, como lo denomina Hart,60

propiedad que las califica como indeterminadas. Esta textura posibilitaal juez realizar una elección entre los significados posibles. Pero la po-sibilidad de que la interpretación pueda servir para solucionar o, mejor


58 Véase Peczenik, On Law and Reason, cit., nota 25, p. 78.59 Alexy, ‘‘Zur Struktur...’’, cit., nota 47, p. 39.60 El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 155-169.

dicho, para eludir los conflictos normativos, no implica sin embargo quese verifique por medio de métodos lógicos. La interpretación cumpletambién con una función de integración material del sistema jurídico, envirtud de lo cual constituye una fuente del derecho con eficacia modifi-catoria. Como procedimiento, la interpretación puede ser utilizada comoherramienta para identificar las normas previstas en los enunciados nor-mativos que se encuentran en situación de conflicto, así como para esta-blecer si se trata de reglas o de principios. A partir de dichas determina-ciones se puede confirmar la existencia de un conflicto y su tipo, o encaso contrario indicar que se trata de un mero problema de interpreta-ción. En el proceso de interpretación, la consecuencia jurídica tambiéndebe servir como parámetro de evaluación del significado de una norma.

Como se puede percibir del párrafo precedente, el término interpreta-ción es ambiguo, por lo que resulta necesario delimitarlo, ya que se re-fiere tanto a la actividad interpretativa como procedimiento, como alproducto, es decir, al resultado que permite la determinación del signifi-cado de una norma. Para Zagrebelsky, la interpretación es una actividadintermedia o mediadora entre el caso real y la norma que lo regula, laconcibe como una actividad ‘‘que se sitúa en la línea de tensión quevincula la realidad con el derecho’’.61

En el capítulo primero, al analizar el funcionamiento del sistema jurí-dico, se establecieron simultáneamente los presupuestos de la interpreta-ción, siendo el primero de ellos la existencia de distintas formas relacio-nales entre las normas, por lo que el conocimiento de estas conexionesresulta indispensable para determinar su significado. La noción de siste-ma, a su vez, hace necesario interpretar las normas jurídicas de confor-midad con los principios regulativos que fueron analizados, es decir, lacompletitud, la coherencia, la consistencia y la independencia del siste-ma jurídico.62 La exigencia de concebir al sistema como una unidadconlleva la posibilidad de que los elementos que lo integran se interre-lacionen, por lo que su significado es sistémicamente dependiente.

Kalinowski63 considera que interpretar es atribuir un sentido determi-nado a un signo lingüístico que proviene de otros, así se atribuye al sig-


61 El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2a. ed., Madrid, Trotta, 1997, p. 133.62 Véase supra capítulos primero y cuarto.63 ‘‘Filosofía y lógica de la interpretación’’, Concepto, fundamento y concreción

del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 109-122, passim.

no interpretado un significado distinto al original. De tal forma que lainterpretación jurídica es tan sólo una especie de interpretación. En suopinión, la interpretación es exacta cuando coincide con lo que entiendeel autor, y sólo si es exacta, la interpretación teórica de un texto cientí-fico adquiere valor. Pero la interpretación de textos legislativos es untipo de interpretación práctica, ya que no solamente interesa el signoatribuido por el autor, sino también la determinación de cómo compor-tarse a partir del texto. Para Kalinowski la interpretación jurídica estásupeditada al fin supremo de la acción humana, por eso depende en cier-ta medida de la filosofía. En cuanto a la interpretación lógica, Kalinows-ki señala que ésta es a su vez una especie de interpretación jurídica queconsiste en deducir el sentido a retener o en utilizar los argumentos dela interpretación jurídica llamados ‘‘lógicos’’ (como por ejemplo, los ar-gumentos e contrario, a maiori, a minori, o per analogiam). La justifi-cación de su denominación se debe a que son razonamientos deductivosy todo razonamiento es lógico.

Pero mientras Kalinowski se refiere a los aspectos lógicos de la inter-pretación, Ross64 señala los problemas lógicos de la interpretación comoson los concernientes a la relación de una aserción con otra en determi-nado contexto, así como la inconsistencia, la redundancia y la presupo-sición, a los cuales considera de particular importancia. Pero estos pro-blemas son lógicos en el sentido de que pueden ser determinados pormedio del análisis lógico de la ley, puesto que no son lógicos en el sen-tido de que pueden ser resueltos con la ayuda de la lógica o con princi-pios que funcionen de manera mecánica. Para él, los conflictos normati-vos se encuentran incluidos en el concepto de inconsistencia, de maneraque pueden ser considerados como un problema de orden lógico para lainterpretación, sin embargo señala que no existen principios ciertos parala solución de conflictos normativos. Ross considera que otros proble-mas de interpretación pueden surgir de una mala apreciación del hechoy el derecho, pero esto no constituye un problema insalvable puesto quecon sentido común y prudencia es posible armonizar un texto.

Dado que la consistencia es un importante principio regulativo del sis-tema jurídico que debe asegurarse, de ser posible, el mayor número de


64 Ross, On Law and Justice, cit., nota 3, pp. 128, 133 y 134.

contradicciones deben ser evitadas mediante la interpretación. Así, side una norma es posible interpretar diversos significados, deben recha-zarse aquellos que sean contrarios a las normas superiores y sobre todoa la Constitución, y optar por los que sean conformes a ella. El objetivoes producir coherencia entre las normas de un sistema jurídico; el refe-rente principal tiene que ser la norma fundamental, pues ella establecelos procesos de creación de las demás normas del sistema.

La interpretación sistemática se funda en la unidad del sistema jurí-dico, la idea conductora es el todo, la preservación de sus fines y obje-tivos aun en detrimento de normas específicas. Una de sus funcionesprimordiales es liberar al orden jurídico de contradicciones. La interpre-tación del derecho es necesaria porque los enunciados normativos en sucalidad de enunciados lingüísticos pueden haber sido formulados de ma-nera vaga o ambigua. En ocasiones esta vaguedad es intencional, sobretodo en relación con las normas de más alto rango, con el objeto de per-mitir un mayor grado de adaptabilidad de su ámbito de aplicación, yasea su ampliación o restricción a través de la interpretación. Pero tam-bién es posible que la indeterminación sea consecuencia de un descuido,lo cual podría parecer como una incoherencia en la intención del legis-lador. A través de la interpretación se atribuye contenido y significado alos enunciados normativos, ya que las normas no son evidentes. Demodo que la interpretación no solamente permite conocer el significadode los enunciados normativos, sino también evitar y resolver conflictos.Esto puede ocurrir incluso mediante la atribución de nuevos significadosa los enunciados normativos, por lo que para evitar la arbitrariedad, ladecisión debe ser justificada mediante la argumentación.

La tarea del órgano competente para realizar la interpretación es ana-lizar los enunciados normativos previstos en el texto jurídico, el produc-to de la interpretación son también enunciados normativos con caráctervinculante. Por lo que en el caso de una sentencia interpretativa, la in-terpretación se integra a la norma interpretada como parte de la misma,de tal forma que adquiere jurídicamente la misma fuerza y rango que lanorma interpretada.65 Así, se produce una modificación de su significa-


65 Así, según E. W. Böckenförde, ni las decisiones de concretización ni las deponderación permanecen en el nivel del derecho secundario debido a su carácter de in-terpretación constitucional, en virtud de lo cual adquieren también rango constitucional;Staat, Verfassung und Demokratie, Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 196.

do, pero no del texto; fenómeno conocido como mutación constitucio-nal.66 Según la doctrina alemana, la mutación consiste en la posibilidadde alterar el sentido de la norma, sin modificar el enunciado lingüístico(el enunciado normativo), de tal forma que lo que cambia es el conteni-do, es decir, la norma. La mutación es un proceso por medio del cualuna norma jurídica modifica y determina el significado de otra norma,por lo que se integra a ella y, en consecuencia, adquiere su rango y efi-cacia derogatoria, lo cual afecta también su aplicabilidad.

El proceso de mutación tiene su fundamento en la dinámica jurídicay en el balance en la distribución funcional, pero su alcance no es ilimi-tado; el texto, el enunciado normativo mismo, así como la función de laConstitución fungen como límites, aun cuando parezcan límites un tantovagos. Tanto el objeto de la interpretación como la función de la muta-ción es preservar la relación entre el derecho y la realidad, reforzandoasí la normatividad de un sistema jurídico al incrementar su eficacia.Pero a pesar de que el enunciado normativo no es alterado, se produceun cambio de orden jurídico, ya que al cambiar su significado, se puededecir que se trata de otra norma jurídica general.

Los enunciados normativos, ya sea que prevean principios o reglas,ofrecen a la autoridad una serie de alternativas de interpretación. Losprincipios poseen un mayor grado de indeterminación, lo cual implicatambién un marco más amplio de decisión para el juez. Esto permite quedentro del sistema jurídico se produzcan clases de órdenes paralelos, es-tos conjuntos de normas posibles, diversos entre sí, derivan de cada unade las alternativas de interpretación. Estas clases tienen un núcleo co-mún que emana del significado esencial o básico de la norma interpreta-da, es decir, aquello que permanece inmutable a efectos de que a pesarde la interpretación se pueda concebir como la misma norma. La elec-ción del juez de una de las alternativas produce el cambio de orden ju-rídico, así como la inserción de la nueva norma y sus consecuencias ló-gicas al sistema jurídico.

En la interpretación de las normas jurídicas, el modelo del legisladorracional debe tomarse como premisa de dicha actividad. De acuerdo conNino, la construcción de un sistema desde la perspectiva teórica requie-


66 Hesse, Escritos de derecho constitucional, trad. de Pedro Cruz Villalón, 2a. ed.,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 24, 28, 29, 79 y ss.

re de la aceptación del supuesto del legislador racional,67 principalmentepara la interpretación de las normas. Se trata de un modelo analítico queno se puede equiparar a una realidad, como podría ser un legislador in-dividual o una asamblea legislativa, y que se rige conforme a ciertospresupuestos. Por ejemplo, que su actuación se presume como la de unsujeto individual, permanente, razonable, que opera como una única re-gla de reconocimiento y conoce todo el sistema jurídico, en cierta formaes parecido al juez Hércules de Dworkin, pues todo lo sabe. Conoce to-das las circunstancias, es omnisapiente y omnipotente. Nino68 señala queademás debe ser coherente (refiriéndose a consistente), justo, omnicom-prensivo (que todas las situaciones posibles sean reguladas), finalista(tiene un objetivo), es económico (no es redundante), operativo (las nor-mas serán aplicadas), y es preciso (su utilización del lenguaje es perfec-ta), y su única función es legislar.

De lo anterior es posible inferir que el legislador racional, como pre-supuesto teórico, puede cumplir solamente dos funciones: la primera queconsiste en ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, funcionando comomecanismo de control preventivo de las normas, y la segunda, en serpresupuesto de interpretación y análisis dogmático. Su principal objetivoes optimizar la aplicación de la ley, es decir, incrementar la eficacia ypor lo mismo la permanencia de un sistema jurídico. Como presupuestode interpretación se traduce en la necesidad de pensar que al expedir lanorma el legislador actuó de manera racional y tomó en consideraciónlas denominadas propiedades formales del sistema, por lo cual evitó in-currir en contradicciones, fue coherente, estableció normas independien-tes y no generó lagunas al legislar. De alguna manera se convierte enuna presunción en favor del legislador, a efecto de que se pueda reali-zar una interpretación razonable y congruente de las normas con el restodel sistema jurídico.

En sentido estricto, el supuesto del legislador racional significa asu-mir que la función legislativa, como función creadora de normas, permi-te la conformación de un orden jurídico operativo, cuyas normas serán,además de válidas, eficaces. Esto refuerza la idea de que la actividad dellegislador está sujeta a las normas constitucionales que se configuran


67 Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, UNAM,1989, pp. 85 y ss.

68 Idem.

como fundamento y límite de su validez. El legislador, mediante un sis-tema de control del universo de normas vigentes, podría lograr dismi-nuir, entre otros, los problemas relativos a los conflictos normativos, porlo que debería tomar en consideración las propiedades del sistema parasu desarrollo, pero esto constituye en sí mismo un ideal.

La jurisprudencia como fuente que emana de la interpretación de lasnormas, también juega un papel importante en la solución de los con-flictos normativos, que se explica en virtud de su función y significado.Igual que en el caso de la interpretación, el término jurisprudencia, de-bido a su ambigüedad, también se refiere tanto al procedimiento de suelaboración como al resultado del mismo. Por lo que la jurisprudenciapuede ser entendida como una herramienta para la solución de los con-flictos, además de como procedimiento de creación de derecho. En elproceso de solución de un conflicto, tomar en cuenta la jurisprudenciaes sumamente relevante, puesto que en su carácter de norma generalcuando es creada, produce un cambio de orden jurídico. Implica la intro-ducción de una nueva norma así como de sus consecuencias lógicas enel sistema jurídico, de manera que la jurisprudencia produce un cambiomayor del que se puede percibir en un primer momento.

Por otra parte, en el procedimiento de solución de los conflictos nor-mativos, la jurisprudencia debe ser considerada tanto en el proceso deinterpretación, como en el de argumentación que realizan los jueces paraestablecer el significado de una norma. Sobre todo porque el proceso deaplicación de las normas proporciona mayor certidumbre respecto a suobligatoriedad, significado y alcance, con lo cual se acota el margen dedecisión del juez y se impide la arbitrariedad por parte de la autoridad.En la elaboración de la jurisprudencia, la argumentación tiene un pesofundamental dado que es la forma en que se expresan las razones quejustifican una decisión que determina la existencia de un conflicto nor-mativo, su solución o el peso de un principio, por ejemplo. La jurispru-dencia, además de ser una norma que interpreta e integra el orden jurí-dico, establece en la resolución de conflictos prelaciones prima facie deciertos principios, de modo que se pueden considerar como guías para laponderación.

La jurisprudencia como norma también es relevante en cierto tipo deconflictos, no solamente porque establece criterios de solución, sinotambién porque en ella se encuentra la determinación del significado de


una norma, y así se puede establecer si un conflicto es real o solamenteaparente. Para Habermass,69 en la jurisprudencia la tensión entre factici-dad y validez se produce entre el principio de seguridad jurídica y laexpectativa de emitir sentencias correctas. Por lo que para él, la jurispru-dencia tiene como función estabilizar las expectativas de las normas ju-rídicas en su aplicación. De manera que se puede decir que recurrir a lajurisprudencia proporciona seguridad jurídica en la medida en que per-mite un mayor grado de certeza en la aplicación de las normas.70

2. La justificación

Para poder incrementar la seguridad en la aplicación de las normas serequiere que la toma de decisiones jurídicas sea fundamentada no sola-mente en razones de índole normativa, sino también práctica. Funda-mentar significa, ante todo, que los enunciados normativos que constitu-yen la decisión se derivan de otros, lo cual implica un determinadoprocedimiento de argumentación. El razonamiento jurídico generalmenteha sido descrito como un proceso de inferencia con forma silogística,aun cuando ya no se discute la posibilidad de inferir una conclusión nor-mativa de una premisa normativa y una fáctica.71 Según Alexy,72 el ob-jeto del discurso jurídico es la justificación de las decisiones jurídicas,las cuales constituyen un caso especial de enunciados normativos, y estajustificación puede ser desarrollada en dos planos: el interno, que esta-blece si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducencomo fundamentación, y el externo, que permite verificar la correcciónde las premisas.


69 Habermass, Jürgen, Faktizität und Geltung, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp, 1992,p. 240.

70 Sobre la certeza con relación a la interpretación, véase Aarnio, Aulis, ‘‘La tesisde la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico’’,DOXA, Alicante, núm. 8, 1990, pp. 23-38.

71 La discusión sobre la posibilidad del tránsito del ámbito del ser al deber ser, decruzar el abismo infranqueable entre estos dos mundos, problema conocido como falaciaiusnaturalista o de la guillotina de Hume, ha sido abordada ampliamente por la doctrina.En consecuencia el tema no será tratado aquí, en virtud de que no se considera posibleuna inferencia lógica de dicho carácter.

72 Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza eIsabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 213.

Ésta no es una opinión aislada; para la doctrina vigente existe un pro-cedimiento común de razonamiento jurídico que puede analizarse segúnlas distintas fases del proceso de toma de decisión.73 Sin embargo, algu-nas variables importantes distinguen la solución de un caso que implicala individualización de una norma de la solución de un conflicto nor-mativo. Sobre todo, porque aun cuando las mismas herramientas sonutilizables, como por ejemplo la interpretación, la argumentación, elanálisis normativo, la lógica (ya sea proposicional, de las normas odeóntica), su aplicación a la solución de los conflictos normativos varíadependiendo del tipo de conflicto de que se trate.

La determinación de la aplicación de las normas conforma un procesomás complejo que el de la subsunción. La subsunción no constituye unproceso lógico, sino de comparación y análisis, de comprobación de loshechos y de su adecuación a los elementos del supuesto de la norma.74

Por otra parte, en la mayoría de los casos, debido a la ambigüedad ovaguedad de los términos o a la oscuridad de los enunciados por ejem-plo, la interpretación es necesaria. Y este proceso no siempre conduce alos mismos resultados, pues de la elección del método interpretativo de-pende el resultado, ya que éste lo determina en cierta medida.75 Una vezrealizada la interpretación, el juez tiene que enfrentar la decisión de ele-gir la interpretación que proporcione la mejor solución para el caso.

Para von Wright,76 los problemas de interpretación encuentran su so-lución en la teoría del silogismo práctico. Este autor considera que alaceptar que los silogismos prácticos son por sí mismos elementos lógi-camente válidos de la argumentación, puesto que son argumentos con-


73 Wróblewski, Jerzy, ‘‘Justificación de las decisiones jurídicas’’, trad. de JuanIgartúa Salaverría, Sentido y hecho en el derecho, México, Distribuciones Fontamara,2001, pp. 45-65.

74 Para Weinberger la subsunción tiene la forma de una inferencia de tipo lógiconormativa que consiste de dos premisas: una regla normativa (un enunciado normativogeneral de forma hipotética) y una aserción individual, la conclusión es, a su vez, unenunciado normativo individual; Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-undUniversitätsbuchhandlung, 1988, p. 69.

75 Según Zagrebelsky (op. cit., nota 61, pp. 134 y 135), el pluralismo de métodosinterpretativos es un rasgo característico de nuestra cultura jurídica, y cada método remi-te a una cierta concepción ontológica del derecho, por ello considera que el método sóloes un expediente argumentativo para mostrar que la norma extraída del orden jurídico esuna norma justificable en un orden dado.

76 The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1963, pp. 167y 171.

clusivos que sirven como explicaciones, se produce una ampliación delobjeto de la lógica. Por silogismo práctico se entiende normalmente unmodelo o forma de razonamiento en el cual una premisa normativa y unafáctica conducen a una conclusión normativa. Pero según von Wright,77

también es un silogismo práctico el modelo en que ambas premisas y laconclusión son normas, y ambas formas de razonamiento son estudiadaspor la lógica deóntica. Este último tipo de silogismo es la forma que pue-de considerarse como el modelo que se utiliza en la determinación de laexistencia de una incompatibilidad normativa, por ejemplo.

Aarnio78 considera que la justificación, ya sea interna o externa, serefiere a una proposición interpretativa, de manera que en su opinión,cualquier forma de decisión legal implica algún tipo de interpretación.La justificación interna se ocupa de la estructura interna (‘‘lógica’’) delrazonamiento, y la interpretación se realiza a partir de unas premisas deconformidad con las reglas de inferencia aceptadas. En este silogismola validez de las premisas se acepta como dada, la primera premisa es labase normativa de la decisión (la premisa normativa), la segunda premi-sa son los hechos (la premisa fáctica), y la conclusión es la decisión nor-mativa. La decisión se puede alcanzar de dicha forma, o reestructurarposteriormente en el modo silogístico, ya que la justificación interna esindependiente de la forma en que la decisión ha sido alcanzada.

Aarnio, siguiendo a Wróblewski79 y a Alexy, considera que la estruc-tura de la justificación interna no solamente no es igual sino que es máscompleja que la de un silogismo clásico, pues no se conforma solamentepor las premisas, sino también por las reglas de inferencia y los valoresnecesarios para realizar la interpretación. Para él, la dificultad de la in-terpretación no radica en si la conclusión se sigue lógicamente, sino enla elección de las premisas y la determinación de su contenido, en laelección de las reglas de inferencia adecuadas o los valores básicos. Espor ello que en su opinión el verdadero problema del discurso jurídicose centra en la justificación externa.80


77 Ibidem, p. 162.78 Aarnio, ‘‘La tesis de la única respuesta...’’, cit., nota 70, pp. 28 y ss.79 Véase Wróblewski, Jerzy, ‘‘Paradigms of Justifying Legal Decision’’, en Pecze-

nik et al. (eds.), Theory of Legal Science, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publi-shing Co., 1984, pp. 255 y ss.

80 Aarnio, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-nales, 1991, pp. 166 y ss.

De manera que, en el fondo, el auténtico problema del razonamientojurídico radica en la elección de la premisa normativa del ‘‘silogismo’’.Ésta se realiza a través de la justificación externa, en consecuencia, sepuede afirmar que la justificación interna y la externa están interconec-tadas. En la justificación externa, la premisa normativa es objeto de ar-gumentación, ésta se realiza mediante otro ‘‘silogismo’’ en el cual lapremisa problemática debe aparecer como conclusión. La justificaciónexterna es sobre todo una cuestión de validez de las premisas y de lasreglas de inferencia, la cual depende en gran medida de los valores a loscuales el intérprete se atiene en la justificación. Se construyen cadenasde silogismos integrados por argumentos, pero ninguna de ellas puedeconsiderarse como suficiente para justificar la elección de la premisanormativa, por lo que se requiere de la totalidad de los argumentos. Peroademás, su poder de convencimiento es fundamental, por ello es que lacoherencia del conjunto de las premisas es decisiva.

Aarnio81 considera que la justificación externa en sí, no es silogística,para él se trata más bien de convencer al destinatario de la interpreta-ción, y los silogismos apoyan la interpretación o la argumentación guia-dos por los criterios de racionalidad o pautas de interpretación. En elfondo, en la justificación externa de lo que se trata es de comprobar quela premisa normativa elegida es la correcta, lo cual, en otras palabras,significa que la decisión es conforme a derecho y en consecuencia esobligatoria. En el caso de los conflictos normativos se trata de asegurarla aplicabilidad de una de las normas en conflicto, de que la decisión deljuez que determina la obligatoriedad de las normas sea aceptada.

Para Aarnio,82 las razones (los argumentos) usadas en la justificaciónjurídica son las fuentes del derecho, las cuales se dividen en fuentes au-toritativas (razones de derecho) y en fuentes sustantivas (razones prácti-cas). En el caso de los conflictos normativos estas razones se encuentranen conflicto, por lo que la justificación externa constituye la decisión dela norma aplicable y, en principio, la solución del conflicto también. So-lamente la norma que se determine como aplicable podrá ser individua-lizada mediante el proceso de justificación interna. En estos casos, la


81 Ibidem, p. 170; ‘‘On the Sources of Law’’, Rechtstheorie, Berlín, vol. 15, núm.4, 1984, pp. 393-401.

82 Aarnio, ‘‘La tesis de la única respuesta...’’, cit., nota 70, p. 28; Lo racionalcomo razonable, cit., nota 80, pp. 134 y ss.

justificación externa no puede ser obviada, ya que constituye el núcleodel problema. Cuando un conflicto normativo se resuelve mediante unsistema de control abstracto de normas, en la justificación externa se rea-liza la decisión sobre la aplicabilidad de las normas. En la interna seestablece la consecuencia jurídica que corresponde a la norma que nopuede ser aplicada, o bien, se integra el sistema en caso de que unalaguna se haya producido durante la toma de decisión. Como se tratade acabar con un problema del sistema jurídico, en la justificación in-terna se crea o elimina una norma, y normalmente se produce un cam-bio de orden jurídico.

Alexy también considera que en el proceso de decisión las normaspueden ser consideradas como razones para juicios concretos de deberser. Pero tanto las reglas como los principios pueden ser consideradoscomo razones para la acción, o para otras normas, ya sea generales oindividuales. Según Sieckmann,83 las reglas son razones para la acción ylos principios pueden ser considerados como razones en un proceso deponderación, pues vinculan el nivel ideal con el real. Alexy,84 en cam-bio, concibe a las reglas y a los principios como razones para normas,ya que esto le permite entenderlas como pertenecientes a una misma ca-tegoría, lo que facilita su análisis lógico. Por lo que para él, constituyenrazones para normas aun cuando también de manera mediata sean razo-nes para la acción, pero son razones de un tipo diferente. Los principiossiempre son razones prima facie de las normas (la decisión), puesto quepueden ser desplazados; las reglas, en cambio, son razones definitivas amenos que sea posible introducir una cláusula de excepción a la regla,pues así adquiere un carácter prima facie.85

Aarnio86 considera el conflicto entre normas como un inconvenientelógico del sistema, pues cuando dos normas atribuyen consecuencias ju-rídicas distintas al mismo conjunto de hechos, pueden surgir enunciadosnormativos contradictorios. Para él, los conflictos son posibles en lapráctica, por lo que se presenta el problema de determinar cuál disposi-ción debe ser obedecida y bajo cuáles circunstancias, puesto que ambasno pueden ser simultáneamente aplicadas, de modo que una de ellas


83 Sieckmann, Regelmodelle..., cit., nota 22, p. 87.84 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., nota 21, p. 102.85 Ibidem, pp. 101-103.86 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 160 y ss.

‘‘tiene que ceder, al menos parcialmente’’. Sin embargo, no solamenteno explica el significado de su afirmación, por lo que puede referirse ala suspensión provisional de la aplicación de la norma, o a que las nor-mas pueden ser aplicadas en grados diferenciados, como podría ser en elcaso de los conflictos entre principios según Alexy, sino que no abundaen el tema aun cuando lo considera relevante. En cuanto a la justifica-ción, Aarnio solamente menciona que el conflicto hace surgir el proble-ma de la aplicabilidad de los textos, o en otras palabras, de cómo debenser interpretadas las disposiciones para eliminar el conflicto, pero nadadice sobre la forma en que éstos deben ser resueltos, de cómo se desa-rrolla el proceso de interpretación, cómo se determina qué norma debeceder, y tampoco explica cómo se realiza el procedimiento de justifica-ción.

Alexy87 propone en la Teoría de la argumentación jurídica unas re-glas para la justificación interna, como por ejemplo, que para la funda-mentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una‘‘norma universal’’,88 y que la decisión debe seguirse lógicamente de almenos una norma universal junto con otras proposiciones. Según él, es-tas reglas son válidas tanto para el caso en que existe una norma de de-recho positivo, como para el caso de las lagunas en que la norma tieneque construirse. Sin embargo, Alexy señala que este esquema de funda-mentación es insuficiente en los casos difíciles como cuando la normacontiene diversas propiedades alternativas en el supuesto, la aplicaciónexige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitati-vas o extensivas, si distintas consecuencias jurídicas son posibles, ytambién es así cuando en la norma se usan expresiones que admiten di-versas interpretaciones. En resumen, lo que Alexy denomina casos difí-ciles son aquellos en que se presenta algún tipo de problema en la deter-minación e individualización de la norma.

La justificación externa, según Alexy, se ocupa de la solidez de laspremisas, por lo que su objeto es la fundamentación de las premisasusadas en la justificación interna. En su opinión, las premisas puedenproceder del derecho positivo, ser enunciados empíricos o, bien, enun-


87 Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, cit., nota 72, p. 215.88 Siguiendo a Hare, Alexy define a las normas universales, más que por su gene-

ralidad, por el hecho de que en ellas no aparecen expresiones singulares, como por ejem-plo nombres propios; ibidem, p. 80.

ciados de cualquier otro tipo. Pero a cada tipo de premisa correspondeun tipo de fundamentación, la de la norma jurídica es su validez de con-formidad con los criterios del sistema jurídico. Los enunciados empíri-cos se fundamentan mediante los métodos de la ciencia, máximas de lapresunción racional, y para los otros enunciados se utiliza la argumenta-ción jurídica, pero generalmente todos los métodos de interpretación es-tán relacionados.89

El aspecto más relevante de la argumentación para la presente inves-tigación es cómo se realiza el proceso de justificación de un conflictonormativo, el cual se puede referir a dos problemas distintos. Por unaparte puede tratarse de la determinación de la aplicabilidad de la normacon el objeto de eliminar un defecto del sistema jurídico y depurarlopara evitar potenciales problemas de aplicación, lo cual se realizaría me-diante un sistema de control abstracto de las normas. O bien, puede tra-tarse de la superación de un inconveniente que se presenta en el procesode individualización de una norma a un caso concreto. Los procesos dejustificación, aunque similares en el fondo, serían distintos, como semencionó previamente, principalmente por lo que a las consecuenciasjurídicas se refiere.

3. Las fuentes

La solución de los conflictos normativos radica en parte en la posibi-lidad de identificar y sistematizar las fuentes que integran un sistema ju-rídico, pues simplifica el procedimiento mediante la determinación de laprevalencia de las normas en la aplicación. Una ventaja que esto repre-senta es que al seguir criterios formales establecidos por una norma, seelimina en gran medida la discrecionalidad del juez, logrando asimismoun mayor grado de objetividad en la toma de decisiones.

El concepto de fuente de derecho ha sido utilizado normalmente confines meramente académicos, puesto que en los sistemas jurídicos espe-cíficos no les han sido atribuidas consecuencias normativas. Esto noobsta para que las fuentes tengan un papel primordial en diversos ámbi-tos del derecho, aun cuando el término es utilizado en distintos sentidos,por lo que sería conveniente tratar de delimitar su alcance.


89 Ibidem, pp. 222-234.

En principio se puede decir que el término fuente tiene tres significa-dos: como proceso de creación normativa, como norma y como argu-mento en la toma de decisiones. Esto se debe a que si bien el términofuente se refiere primordialmente al acto normativo, también es utilizadopara referirse al acto mismo, es decir, a la norma como clase. La rele-vancia de la clasificación e identificación de las fuentes radica en la po-sibilidad de determinar su obligatoriedad y, por ende, la prevalencia delas normas en cierto tipo de conflictos.

Como procedimiento, se refiere a cualquier forma de creación norma-tiva, sea legislativa, reglamentaria o jurisprudencial por ejemplo, perono a los órganos que intervienen en el procedimiento. Los órganos querealizan funciones normativas son importantes solamente en la medidaen que constituyen un elemento de validez de la fuente, puesto que de-ben haber sido integrados debidamente y gozar de la competencia nece-saria. En materia de conflictos normativos el análisis de las fuentescomo procedimiento es relevante, en tanto permite determinar la validezformal de las normas, pues una deficiencia en el proceso de creaciónpuede generar una ‘‘infracción’’. La infracción es un tipo de problemaque no implica una contradicción entre los contenidos de las normas, demodo que considerar las fuentes como procedimiento no resulta útil enel proceso de justificación de una decisión, salvo al eliminar una normadel orden jurídico por vicios procedimentales.

El término fuente también ha sido utilizado para designar un textonormativo o incluso una norma. Diversas fuentes pueden ser invocadasen el proceso de solución de un caso, lo cual puede indicar la existenciade un conflicto normativo, o bien ser consecuencia de una redundancia.En el caso de un conflicto normativo, los criterios de ordenación de lasnormas sirven en principio para tomar una decisión sobre la prevalenciade las normas, pero tanto los contenidos como las consecuencias jurídi-cas deben ser tomadas en consideración en la valoración del problema.Las fuentes también han sido consideradas como argumentos o razonespor diversos autores, así por ejemplo, para Hart, las fuentes del derechodeben ser concebidas como argumentos para la justificación de la tomade decisiones, las considera ‘‘buenas razones para los fallos’’.90


90 Hart, El concepto de derecho, cit., nota 60, p. 312.

Aarnio91 también considera que las fuentes de ley, tanto las de auto-ridad como las sustantivas, pueden ser concebidas como razones para laargumentación. Las primeras reciben esta denominación y pueden serdenominadas razones de autoridad, en virtud de la existencia de una au-toridad normativa que las expide, una norma que atribuye la competen-cia y establece el procedimiento de creación y, sobre todo, por la obli-gatoriedad de la fuente. Entre ellas se encuentran por ejemplo, sin quepor ello se establezca ningún orden de prelación o jerarquía, la ley, lacostumbre y los tratados internacionales, que por su modo de creaciónse pueden considerar según Aarnio como ‘‘fuertemente obligatorias’’.Existen otras fuentes dentro de las denominadas de autoridad, que Aar-nio considera como débilmente obligatorias en virtud de su modificabi-lidad, como es la voluntad del legislador (en su carácter de propósito), ola práctica jurisprudencial, entendida como los precedentes y la jurispru-dencia.

Las fuentes sustantivas, en cambio, tienen un peso diferenciado en laargumentación y carecen de autoridad en el sentido antes mencionado,por lo tanto su uso no es obligatorio, sino permitido siempre y cuandono esté prohibido por alguna disposición jurídica, de tal manera que sucarácter es ser razones de apoyo. A este grupo pertenecen, por ejemplo,los argumentos prácticos que forman parte del razonamiento práctico; losdatos sociológicos; los argumentos históricos o comparativos, que sir-ven como factores que contribuyen a la interpretación; la doctrina, en-tendida como opinión de juristas, autores, etcétera, y los valores, auncuando en principio éstos son propios de la moral.92

El sistema de fuentes es demasiado complejo como para intentar or-denarlo sin tener un sistema específico como referencia, ya que la jerar-quía depende de las previsiones expresas de cada norma fundamental.Normalmente las fuentes de un sistema jurídico se encuentran ordenadassegún los criterios previstos en cierta norma. La primacía de la Consti-


91 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, pp. 138-141.92 Según Stephen Munzer, cuando en un caso de conflicto el juez debe elegir la

norma aplicable, debe recurrir a criterios, reglas o principios, pero no basarse en el sim-ple arbitrio. Sin embargo considera que la solución no necesariamente se encuentra en elsistema, ya que los criterios pueden ser insuficientes, por lo que los jueces pueden recu-rrir a otras fuentes, las cuales a su vez pueden entrar en conflicto con otras fuentes;‘‘Validity and Legal Conflicts’’, Yale Law Journal, New Haven, Connecticut, vol. 82,1973, p. 1173.

tución le atribuye esta función, por lo que las fuentes tienen la posiciónque ella les asigna. Pero esto no significa que todas las fuentes esténprevistas en ella, por lo que se puede hablar de fuentes primarias y se-cundarias dependiendo de su origen.

Así, las fuentes primarias son aquellas que se encuentran previstas enla Constitución, estén ordenadas o no, por lo que constituyen las fuentesde mayor rango y, en consecuencia, gozan del más alto grado de obliga-toriedad. Las secundarias o derivadas son aquellas creadas por ley; sepodría introducir una tercera categoría a pesar de su dudosa legalidad ymás aún de su constitucionalidad, denominada fuentes terciarias. Estacategoría comprendería a las fuentes delegadas o ‘‘restringidas’’, las cua-les derivan de un facultamiento de la autoridad administrativa a sus su-bordinados y su materia generalmente es limitada. Estas disposicionesnormalmente explicitan los modos de aplicación de otras normas, perono imponen obligaciones a los particulares.

Dentro de cada una de estas clases también existe una jerarquía entrelas fuentes que resulta de su relación de dependencia, como por ejemploen el caso de la ley y el reglamento. Sin embargo, también hay que con-siderar otros factores, como es la distribución de materias y las reservasde ley, para determinar de manera precisa el rango de las fuentes, puestoque pueden existir fuentes independientes de la ley directamente subor-dinadas a la Constitución, como son los reglamentos autónomos. Entrelas fuentes se producen diversos tipos de relaciones además de las desupra y subordinación, existen también las relaciones de coordinación ycomplementación que derivan de las distintas facultades atribuidas a lasdiferentes autoridades normativas. Conocer el sistema de fuentes sirvepara determinar las reglas de prelación entre las normas en un caso deconflicto. Pero no todos los problemas de incompatibilidad se resuelvenmediante el criterio de jerarquía, así que las fuentes requieren de otroscriterios para poder ser ordenadas, como el de distribución de materiaspor ejemplo. Estos dos criterios proporcionarían los lineamientos para laaplicación de los principios relativos a la jerarquía y especialidad de lasnormas de tal manera que se establecieran reglas útiles para conflictossimilares. En tanto no se especifique expresamente en un sistema jurídi-co de otra manera, la regla aplicable a la temporalidad siempre será re-lativa a las de jerarquía y especialidad.


4. Los principios

Entre las fuentes a utilizar en la solución de un conflicto resulta deespecial interés analizar los principios, ya que éstos se transforman me-diante su reconocimiento como fuente formal por el sistema jurídico, enun medio relevante para la solución de cierto tipo de conflictos. Este tér-mino ha sido frecuentemente utilizado por los juristas de manera ambi-gua,93 por lo que resulta necesario comenzar por distinguir las normasconcebidas como principios en virtud de su operatividad, de los princi-pios generales del derecho, los cuales curiosamente son operativos comoreglas. Se puede considerar que estos últimos poseen una cierta inmedia-tez, y pueden ser caracterizados como síntesis de diversos enunciadosnormativos, como fórmulas abreviadas o, incluso, como descripcionesde reglas previstas en el sistema jurídico, esto depende de su proceso deelaboración. De alguna manera se infieren del derecho vigente, y expre-san reglas jurídicas válidas aun cuando no se encuentren formuladas ex-presamente. Pero el término principio también puede referirse a institu-ciones jurídicas formadas por un conjunto de normas, ya sean reglas oprincipios, o por ambos (como el debido proceso legal, por ejemplo), obien, simplemente a valores.

El origen de los principios generales del derecho se encuentra en elderecho positivo. Según Aarnio,94 aun cuando no se encuentran escritosen la ley, son parte de la tradición jurídica que a través de las decisionesy su justificación han pasado de una generación a otra. Es por ello queno deben ser confundidos con los valores que sustentan un determinadosistema jurídico, pues éstos tienen un origen de tipo societario, ya sea enel discurso político o en el social. A pesar de la similitud en su estruc-tura o en su utilización, los principios generales del derecho se aplicanen el ámbito jurídico exclusivamente, en tanto que los valores se refie-ren al ámbito axiológico. Para Sieckmann los valores y las normas cons-tituyen categorías distintas, mientras las normas son definidas como elsignificado de un enunciado jurídico que contiene una modalidad deón-tica, los valores son descritos como criterios de valoración de lo bueno.Por lo tanto, solamente representan una parte de un enunciado de valor


93 El tema es tratado por Aulis Aarnio en ‘‘Taking Rules Seriously’’, cit., nota 56,pp. 183-185.

94 Aarnio, Lo racional como razonable, cit., nota 80, p. 131.

que delimita el estado de la valoración, y en esa medida corresponde alcontenido. Para él, la interdefinición de lo debido y lo bueno solamentees viable cuando las normas carecen de la función directriz de las con-ductas, es decir, cuando realizan una función argumentativa ya que deesta manera las normas adquieren un carácter de principio.95

Para el derecho, la diferencia entre principios y valores radica princi-palmente en su función, directiva y teleológica respectivamente, sin em-bargo, distinguir entre principios y valores no es una tarea fácil. En ladoctrina se han realizado diversos intentos, la dificultad radica principal-mente en que entre ambos existen más similitudes que divergencias.Así, por ejemplo, pueden ser caracterizados como cláusulas generales envirtud de su formulación, aun cuando los principios tienen la forma deuna norma, mientras que los valores, la de un criterio. De modo que sinpretender resolver tan difícil cuestión, se podría decir que los principiosprevén formas de deber ser. Según Dworkin96 son disposiciones que es-tablecen derechos y su obligatoriedad es un requerimiento de justicia oequidad, por lo que se podría decir que en ese sentido reflejan un aspec-to de la dimensión moral del derecho. Los valores, en cambio, tienencomo función orientar las conductas para lograr un fin, y sirven tambiénpara guiar y limitar la interpretación y aplicación de otras normas. Seencuentran inmersos en los procesos de toma de decisión, son razonespara la acción tanto de los individuos como de los legisladores y los ór-ganos aplicadores del derecho. De tal forma que también son en ciertamedida cláusulas genéricas de tipo directivo, pero pueden operar comometanormas respecto de los principios.

La relevancia de distinguir entre principios y valores se muestra en elproceso de justificación de las decisiones y la argumentación en la solu-ción de un conflicto normativo, ya que a pesar de que la axiología de unsistema jurídico es un tema aún en discusión en la ciencia jurídica, nopuede negarse el papel de los valores en la creación y la aplicación delderecho. Los principios generales del derecho pueden servir al juez, yasea como fuente autoritativa o sustantiva dependiendo del sistema encuestión, para resolver el problema de determinar qué norma es aplica-


95 ‘‘Zum Verhältnis von Werten und Normen’’, en Meggle y Nida-Rümelin (eds.),Perspektiven der Analytischen Philosophie, Berlín-Nueva York, Walter de Gruyter,2000, pp. 743, 744 y 749.

96 Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., nota 20, pp. 22 y 90.

ble. Pueden ser utilizados por el juez junto con otras fuentes para justi-ficar sus decisiones, sobre todo cuando debido a la vaguedad con queintencionalmente el legislador redacta las normas, el peso sobre la deci-sión del significado de la norma se traslada al Poder Judicial. Los prin-cipios pueden servir también para integrar las denominadas ‘‘lagunaspor colisión’’ que en ocasiones se producen al resolver un conflicto en-tre normas. Pero finalmente, no basta con saber qué son los principios ocómo pueden ser jerarquizados, ya que si esto no es posible a priori, nose pueden crear reglas de solución indicativas; saber que los principiosson aplicables, solamente nos devuelve al ámbito de la justificación.

Los principios generales del derecho sirven como guías de aplicaciónde las normas en aquellas áreas en donde existe un exceso de legisla-ción, o bien una mutabilidad extrema. Sirven como refuerzos de la se-guridad jurídica ahí donde se posibilita jurídicamente la discrecionali-dad, ya que frecuentemente la aplicación estricta de la ley no basta paragarantizar los derechos de los ciudadanos. Pero mientras la discreciona-lidad se legitima a través de la función organizacional del derecho, laseguridad jurídica solamente se garantiza en la medida en que se puedeeliminar la discrecionalidad, de manera que existe una relación de ten-sión entre dinámica y seguridad jurídica.

El término principio también ha sido utilizado para realizar una dife-renciación entre dos tipos de normas jurídicas, las reglas cuya aplicaciónes estricta y los principios que dentro del marco de la legalidad permitendistintos grados de aplicación.97 En el caso de los principios, su especialoperatividad solamente es evidente en el momento de la aplicación, yprincipalmente en caso de conflicto. Sobre todo porque al ser normasjurídicas comparten la misma estructura y función que las reglas, aunquepueden ser formulados de manera abreviada, o incluso denominados de-rechos o libertades (como el derecho a la vida, o la libertad de tránsitopor ejemplo). En este sentido, en un conflicto, los principios admitenuna valoración sobre la oportunidad de su aplicación sin que su validezsea menoscabada. No obstante, la doctrina ha insistido en la optimizaciónde sus contenidos, de manera que en caso de un conflicto la autoridadestá obligada a hacer un esfuerzo para que los principios en colisión seanaplicados en la mayor medida posible. A través de la ponderación sepretende conciliar los principios en conflicto de manera óptima. De la


97 Como por ejemplo Dworkin y Alexy, como previamente se ha señalado.

misma manera se debe evitar que la decisión cause un daño o perjuicioal individuo a quien las normas deben ser aplicadas.

Según Zagrebelsky98 la ciencia no puede proporcionar una articula-ción de los principios en virtud de su pluralidad y la ausencia de unajerarquía formal entre ellos, ya que no se estructuran según una ‘‘jerar-quía de valores’’, por lo que solamente recomienda prudencia en la pon-deración. Para él, la única regla que quizá podría ser admitida es la dela optimización de todos los principios, sin embargo, considera que lamanera de alcanzar este objetivo es una cuestión práctica y ‘‘material’’.

En el proceso de toma de decisión, los principios generales del dere-cho también pueden ser invocados con el objeto de hacer evidente la exis-tencia de un impedimento para aplicar una norma. Así, en ocasiones elconflicto no es producido por el hecho de que dos normas sean aplica-bles, sino que el juez u órgano decisor produce el conflicto entre la nor-ma aplicable y un principio durante el proceso de justificación cuandoconsidera que la norma no debe ser aplicada. Este tipo de valoracionesimplica un margen de discrecionalidad para el juez basado en el criterioy racionalidad del intérprete que decide obrar en contra de la letra de laley en beneficio de la justicia. De modo que aun cuando exista un textonormativo expreso que resuelva el caso, éste puede ser superpuesto porun principio general que impida la aplicación de la norma por ser con-trarios.99 Sin embargo, hay que recordar que los principios generales delderecho no siempre se encuentran formulados de manera explícita, sinoque tienen que ser descubiertos mediante interpretación ya que se en-cuentran implícitos en diversas normas.

Zagrebelsky100 opina que como el positivismo jurídico tradicional noconsidera una distinción conceptual entre regla y principio, las colisio-


98 Zagrebelsky, op. cit., nota 61, p. 125.99 Así, por ejemplo, Dworkin cita el caso de Riggs vs. Palmer, en el cual la Corte

deja de aplicar una disposición vigente en materia testamentaria, en virtud del principioque establece ‘‘que nadie puede beneficiarse de su propio ilícito’’, impidiendo al asesinodel de cujus recibir la herencia; Taking Rights Seriously, cit., nota 20, p. 23. Esto ocurrede manera similar en el caso de los guardianes del muro (Mauerschützen), en el que elTribunal Constitucional alemán determina la no aplicación de la regla que prohíbe la noretroactividad en virtud de un principio de justicia. Sobre el caso se puede consultar elcomentario de Robert Alexy, Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tö-tungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Göttingen, Vandenhoeckund Ruprecht, 1997.

100 Zagrebelsky, op. cit., nota 61, p. 117.

nes entre las normas jurídicas son posibles tanto entre reglas como entrereglas y principios (pero los entiende como principios generales del de-recho, más que en el sentido en que Alexy utiliza el término). Y comoestos conflictos no son fáciles de resolver con los instrumentos de elimi-nación de antinomias, los principios generales del derecho con su fuerzadirectiva suplirían esa deficiencia. Por otra parte, considera que la fuerzade dichos principios se incrementa cuando se encuentran previstos en laConstitución, lo cual implicaría una cierta jerarquización. Dentro de esteesquema la función de los principios generales del derecho sería sola-mente supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas.

Una de las dudas que subsiste una vez que se ha determinado el sig-nificado de los principios es: ¿cómo graduarlos, o cómo valorarlos cuan-do más de uno resulta aplicable a un caso? Si existen distintos tipos deprincipios que pueden ser ordenados según su fuente, entonces los prin-cipios constitucionales pueden ser considerados como los de mayor je-rarquía. ¿Pero es acaso posible encontrar siempre un principio en la nor-ma suprema que permita solucionar cualquier tipo de conflicto? Por otraparte, con relación a los conflictos entre principios surge también laduda sobre si es posible encontrar la respuesta o apoyo en un principiogeneral aplicable en la Constitución cuya obligatoriedad fuese tal vez in-cuestionable en virtud de su rango.

V. DESCRIPCIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN

DE LOS CONFLICTOS NORMATIVOS

Aun cuando la construcción de un sistema no requiere como premisalógica que sea libre de conflictos, sino que constituye un presupuesto oideal de funcionamiento del derecho más que una propiedad del sistema,es sumamente relevante que existan procedimientos para resolver losconflictos normativos. Pero en virtud de la variedad de conflictos nor-mativos surge la duda sobre la posibilidad de proponer métodos genera-les de solución. Por ello es que solamente se han señalado cuáles son lasopciones existentes y los instrumentos que los juristas pueden utilizarcomo herramientas en el procedimiento de decisión. Entre otros, se hanconsiderado la interpretación, la argumentación, los criterios derogato-rios, el análisis normativo o la lógica deóntica, por ejemplo.


Pero como la lógica deóntica solamente sirve para identificar los con-flictos normativos, y la lógica de la argumentación jurídica no puedeconsistir en la simple aplicación de la lógica deductiva, como señalaZoglauer,101 es necesario recurrir a la teoría general del derecho comocomplemento en la solución de los conflictos normativos. La interpreta-ción de las normas junto con el proceso de análisis normativo, basadoen los elementos proporcionados por la teoría general de las normas,también constituyen herramientas de gran utilidad para encontrar la víaadecuada para la solución de un conflicto normativo.

El procedimiento a seguir varía dependiendo del tipo de conflicto deque se trate, pero en cualquier caso debe partirse de la comprobaciónde la validez formal de las normas y del análisis de su ámbito de apli-cación, de ser coincidentes se puede proceder a la primera etapa en laque se determina el problema. Esta primera etapa es muy similar tantoen el caso de conflictos entre reglas como entre principios. En la segun-da etapa en que se aborda la solución del conflicto, las diferencias entrelos procesos de solución son más notorias, por lo que serán descritos porseparado.

1. Conflicto entre reglas

Primera etapa, determinación del problema:

a) Es la fase del análisis normativo, también se podría considerarcomo una reconstrucción sintáctica de las normas: se reordenanlos elementos del enunciado normativo de tal manera que aque-llos que forman parte del supuesto se colocan antes de la cópulay los elementos que integran la consecuencia jurídica se ordenanjuntos. A continuación, de ser necesario, se buscan en otrosenunciados normativos correlacionados los elementos que com-pletan la norma.

b) Se procede a la reconstrucción semántica de la norma que ha sidoidentificada mediante la interpretación directa (descubrimiento yatribución de significado) y sistemática, posteriormente se identi-fican y atribuyen uno o varios significados preliminares que cons-


101 Zoglauer, Nomenkonflikte- zur Logik und Rationalität ethischen Argumentie-rens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog, 1998, pp. 16 y ss.

tituyen la gama de alternativas de decisión del juez, en esta fasees necesario revisar el contexto y la relación con otras normas.

c) Análisis lógico o determinación de la incompatibilidad de las nor-mas: en esta fase se aplica tanto la lógica deóntica para el análisisde la oposición entre los operadores deónticos, como la lógica for-mal para analizar la compatibilidad de las conductas reguladas.De la determinación de la forma en que los contenidos se relacio-nan es posible conocer la existencia de un conflicto normativo eidentificar el tipo del mismo.

Segunda etapa, solución del conflicto:

d) Aplicación de principios derogatorios cuando se encuentran reco-nocidos por el sistema como reglas de solución de conflictos nor-mativos.

e) De ser insuficientes o inaplicables, buscar en el sistema jurídicouna idea, principio o valor rector que supla las reglas tradicionalesde solución, en esta fase la interpretación se debe concebir comoactividad creadora.

f) Argumentación como elemento conciliador de intereses y de justi-ficación de la elección de las normas y su interpretación debida.

2. Conflictos entre principios

Primera etapa, determinación del problema:

a) El primer paso radica en la identificación de los principios conte-nidos en los enunciados normativos, por lo que resulta necesariorealizar el análisis normativo y proceder a la reconstrucción sin-táctica de la norma, se reordenan los elementos que integran elprincipio y que han sido extraídos de otros enunciados normati-vos, separándolos de los derechos y obligaciones que integran laconsecuencia jurídica. A pesar de que algunos autores102 conside-


102 Para Zagrebelsky, los principios proporcionan criterios para tomar posición antesituaciones concretas que previamente parecían indeterminadas, y como carecen de su-puesto de hecho, tampoco puede utilizarse la subsunción como proceso de aplicación, demodo que a los principios sólo se les puede dar un significado operativo haciéndolosreaccionar ante algún caso concreto; op. cit., nota 61, pp. 110, 111 y 118. Según Wein-

ran que los principios carecen de supuesto de hecho, la recons-trucción de la estructura de la norma es posible.

b) Los principios se componen en ocasiones de diversos enunciadosnormativos, o bien conforman una institución jurídica, pero tam-bién pueden ser formulados como un derecho o una libertad. Demodo que para su identificación es necesario realizar la interpre-tación de diversas normas, y a través de la interpretación sistemá-tica es posible atribuirles un significado preliminar.

c) Una vez determinados los principios en conflicto, mediante elanálisis lógico se puede determinar el grado y tipo de incompati-bilidad de las normas.

Segunda etapa, solución del conflicto entre principios:

d) Revisión de la jurisprudencia y de antecedentes en la interpreta-ción de los principios en cuestión.

e) Ponderación del peso específico de los principios aplicables alcaso evaluando las circunstancias específicas. Cuando el conflictono pueda ser resuelto mediante la aplicación de los principios encuestión se debe buscar en el sistema jurídico otro principio queresuelva la prevalencia entre ellos, o los sustituya. Para poder in-vocar otros principios conciliadores que se encuentren en el mis-mo sistema jurídico es necesario que tengan el mismo o mayorpeso que los principios en conflicto.

f) Argumentación como factor de justificación de la determinacióndel peso de cada unos de los principios, así como de la decisiónjurídica.

Tercera etapa. Casos excepcionales:

g) En determinadas circunstancias un principio puede perder su vali-dez cuando en virtud de la dinámica del sistema se han producidocambios relevantes que provocan un rechazo total del principio


berger, los principios pueden tener una estructura lógica diferente, más bien abstracta,por lo que no pueden ser considerados como descripción de una conducta; ‘‘Prima facieOught’’, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, núm. 3, septiembre de 1999, p. 245.

aplicable a causa de su oposición con otros principios fundamen-tales. De modo que la autoridad puede optar por no ponderar, sinopor eliminar el principio contrario a la nueva realidad. Esto puedeimplicar la aplicación del otro principio, o la necesidad de susti-tuir el que es rechazado por uno nuevo, dependiendo de la com-petencia de la autoridad y el alcance de las facultades de creacióne integración que le hayan sido atribuidas.

En el proceso de solución de un conflicto también se puede presentarun conflicto de segundo nivel entre los criterios o normas de solución delos conflictos. De manera que puede producirse entre los principios ge-nerales del derecho que se invoquen, los criterios o normas derogatorios,las reglas específicas de conflicto, o incluso entre los valores invocadosen la solución de un conflicto. Los argumentos utilizados en la justifica-ción también pueden entrar en conflicto, y éstos a su vez pueden produ-cirse en los diferentes niveles de argumentos, es decir, entre normas, in-tereses o valores103 entre sí y con los otros niveles. De tal forma que unconflicto entre normas puede incrementar su complejidad en la medidaque no existan reglas claras para la solución de conflictos. Sobre todoporque las razones o reglas de solución pueden producir otros tipos deconflictos. Para la solución de estos conflictos se requieren reglas de pre-cedencia de segundo nivel, las cuales se encuentran normalmente en lajurisprudencia. Sin embargo, en muchas ocasiones, la decisión final sefunda en el criterio del juez que realiza la ponderación de los interesesen conflicto.

De modo que el proceso para descubrir la solución a un problemanormativo de incompatibilidad es aún más complicado de lo que parecea primera instancia. Es más, el procedimiento que viene de ser descrito,no es sino una simplificación que solamente pretende esquematizar lospasos que se realizan y las herramientas que pueden ser útiles. El pro-blema parte de la determinación de los hechos, los cuales deben servinculados a conceptos jurídicos estableciendo las relaciones entre és-


103 Para Lindahl es posible que se produzca una incoherencia en la implementaciónde los valores, por lo que los conflictos entre valores en un sistema jurídico deben serregulados previamente mediante ‘‘meta-normas’’ del propio sistema. ‘‘Conflicts inSystems of Legal Norms: A Logical Point of View’’, en Brouwer et al. (eds.), Coheren-ce and Conflict in Law, Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992,pp. 55 y 59.

tos en el entramado de las normas de un orden jurídico para especificarsus consecuencias.

Gert-Fredrik Malt104 sintetiza las diversas formas de solución de losconflictos dependiendo del tipo de problema de que se trate, así porejemplo, menciona la posibilidad de desconocer el conflicto o pretenderque no existe, ignorarlo como tal (disavowal). Pero esto solamente seríaposible respecto de los conflictos que dicho autor considera pragmáticoso lógicos, los cuales no poseen el carácter de un auténtico conflicto nor-mativo. Otra opción es la reinterpretación, es decir, después de la inter-pretación primaria que determina el conflicto normativo, se realiza unasegunda interpretación y la inclusión de otros argumentos para eliminarel conflicto. En el caso de los primeros procedimientos que mencionaMalt, de lo que se trata más bien es de impedir que el conflicto se veri-fique. También considera como alternativa invalidar la norma, ya sea demanera abstracta y formal, es decir, general, o bien práctica, lo cual so-lamente implica la no aplicación de la norma. Mediante estos procedi-mientos sí se enfrenta el problema y se propone una solución. Malt ad-mite una cuarta vía que denomina ‘‘remedy’’, y que opera como unareconsideración de las normas secundarias de aplicación relacionadascon el conflicto normativo.

Por otra parte, como dice Sieckmann,105 los argumentos jurídicos sonrazones para decidir un conflicto normativo de orden práctico, pero nosostienen la conclusión por medio de una inferencia deductiva, sino através de una relación normativa. Desde el punto de vista de una inter-pretación procedimental, este tipo de razonamientos normativos contienerequisitos para aceptar una cierta norma, o en una interpretación sustan-tiva, requisitos de la validez de una norma, por lo que deben ser califi-cados como normas de segundo orden.

Resumiendo, se puede decir que los conflictos normativos se resuel-ven en primera instancia delimitando el ámbito de aplicación de las dis-posiciones relevantes y haciendo coherentes los contenidos normativos através de la interpretación sistemática, sobre todo cuando se han produ-cido reformas en otras materias correlacionadas. También es posible es-


104 ‘‘Methods for the Solution of Conflicts’’, en Brouwer et al. (eds.), Coherenceand Conflict in Law, cit., nota anterior, pp. 218-223.

105 Sieckmann, ‘‘Logical Problems of Normative Arguments’’, presentado en elCongreso Internacional de la Asociación de Filosofía del Derecho, Nueva York, 1999,inédito.

tablecer una regla de conflicto, tratar de equilibrar los intereses legisla-tivos contrapuestos, los cuales pueden encontrarse en las razones deemisión de una norma, esto de alguna manera significa apelar a los mo-delos utilizados en el diseño institucional. Esta vía pretende interpretar ypriorizar los intereses subyacentes a las instituciones y derechos en jue-go, el fin de esta opción es la necesidad de reconciliar los objetivos delderecho; sería un proceso basado en la preservación de la coherenciadel sistema, cuando se le considera como un requisito que refleja suunidad.

Por otra parte, los conflictos normativos no solamente pueden ser re-sueltos mediante interpretación; comprobar la validez de las normas esun paso determinante, ya que solamente será aplicable la norma cuyavalidez sea declarada como tal por el órgano competente después de sucomprobación. También debe verificarse la vigencia, fuerza y eficaciade las normas en conflicto, la derogación de la norma más ‘‘débil’’ esobviamente una de las alternativas en la solución de cierto tipo de con-flictos.

En relación con la dogmática jurídica quedan otras dudas, como porejemplo, cuál es su función en el proceso de solución de los conflictosnormativos, si puede ser considerada como guía de la actividad deciso-ria, y en qué medida adquiriría relevancia en el proceso de justificación.Las respuestas a estas preguntas dependen también de descubrir si esposible elaborar reglas de decisión para los jueces, y determinar si estasreglas no se convierten en una forma de intervención del legislador enla actividad judicial que limita su actividad en vez de controlarla. Si al-gunos métodos o lineamientos fuesen propuestos por los dogmáticostendrían un carácter meramente de recomendación, y probablementetampoco existiría una uniformidad en la elaboración de un método dedecisión, si acaso es posible proponer un método. Parece como si la úni-ca opción para la ciencia jurídica fuera la de describir el procedimientocomo se acaba de hacer, sugerir a las autoridades competentes de latoma de decisión la consideración de ciertos elementos o evaluar riesgosposibles, proponer herramientas a utilizar como el análisis normativo ola lógica deóntica, por ejemplo.

Las formas de solución dependen de los tipos de conflicto normativoque se presenten, pero implica optar por una de las normas en conflicto,o bien, rechazarlas todas y crear una nueva norma aplicable al caso. De


esta manera se produce una laguna que debe ser integrada en el mismoproceso, pero no debe confundirse una laguna que se produce en el pro-ceso de resolución de un conflicto normativo con el conflicto mismo, yaque se trata de diferentes problemas del sistema jurídico que deben sermanejados de manera distinta. Entre las posibles soluciones a un con-flicto tenemos, entonces, armonizar los significados para evadir la in-compatibilidad, modificar el significado de las normas, aplicar una delas normas, crear una nueva norma, introducir una excepción, etcétera,sin olvidar que a cada tipo de conflicto corresponde una forma de solu-ción específica.


BIBLIOGRAFÍA

AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estu-dios Constitucionales, 1991.

———, “La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativodel razonamiento jurídico” , DOXA, Alicante, núm. 8, 1990.

———, “On the Sources of Law”, Rechtstheorie, Berlín, vol. 15, núm.4, 1984.

———, “Taking Rules Seriously” , ARSP, Beiheft 42, Stuttgart, 1990.ALCHOURRÓN, Carlos, “On Law and Logic” , en ARTOSI et al. (eds.),

From Practical Reason to Legal Computer Science, Part I: Practical,Reason, History of Deontics, Computer Law, Bologna, European Jour-nal of Law, Philosophy and Computer Science-CLUEB, 1998, vol. 1.

——— y BULYGIN, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centrode Estudios Constitucionales, 1991.

———, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y socia-les, Buenos Aires, Astrea, 1975.

———, Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971.———, Sobre la existencia de las normas jurídicas, México, Distribu-

ciones Fontamara, 1997.———, “Los problemas lógicos de los sistemas jurídicos” , curso im-

partido en el ITAM, México, 1991, inédito.———, “Permission and Permissive Norms” , en KRAWIETZ, W. et al.

(eds.), Theorie der Normen, Festgabe für Ota Weinberger zum 65.Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984.

———, “Pragmatic Foundations for a Logic of Norms” , Rechtstheorie,Berlín, vol. 15, núm. 4, 1984.

ALEXY, Robert, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg-München,Verlag Karl Alber, 1992.

———, El concepto y la validez del derecho, 2a. ed., trad. de J. M.Seña, Barcelona, Gedisa, 1997.

205

———, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza eIsabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

———, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto GarzónValdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

———, Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt, Suhrkamp Verlag,1994.

———, Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungenan der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Göttingen,Vandenhoeck und Ruprecht, 1997.

———, “Zum Begriff des Rechtprinzips” , Recht, Vernunft und Diskurs,Frankfurt, Suhrkamp.

———, “ Zur Struktur der Rechtsprinzipien” , en SCHILCHER et al.(eds.), Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, Juris-tische Schriftenreihe Viena, Verlag Österreich, 2000, t. 125.

ALEXY, Robert y PECZENIK, Aleksander, “The Concept of Coherenceand its Significance for Discursive Rationality” , Ratio Iuris, Oxford,vol. 3, núm. 1 bis, marzo de 1990.

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Teoría de los enunciados jurídicos,Barcelona, Ariel, 1996.

AUSTIN, John, The Province of Jurisprudence determined, Lectures onJurisprudence or The Philosophy of Positive Law, 5a. ed., Londres,John Murray, 1911, t. 1.

BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, trad. de Eduardo RozoAcuña, Madrid, Debate, 1998.

BÖCKENFÖRDE, E. W., Staat, Verfassung und Demokratie, Frankfurt,Suhrkamp, 1992.

BONIFAZ, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, México,Porrúa, 1993.

BOROWSKI, Martin, “ La restricción de los derechos fundamentales” ,Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 20, núm.59, mayo-agosto de 2000.

BULYGIN, Eugenio, “Teoría y técnica de legislación” , Análisis lógico yderecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

———, “Zum Problem der Anwendbarkeit der Logik auf das Recht” ,Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Dr. Köln, Peter Deu-brer Verlag, 1983.

206 BIBLIOGRAFÍA

CARACCIOLO, Ricardo, La noción de sistema en la teoría del derecho,México, Distribuciones Fontamara, 1999.

COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para un mode-lo, trad. de Pablo Larrañaga, México, Distribuciones Fontamara,1999.

CONTE, Amedeo, “Deon in Deontics” , Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm.3, diciembre de 1991.

CORNIDES, Thomas, Ordinale Deontik, Viena-Nueva York, SpringerVerlag, 1974.

Creifelds Rechtswörterbuch, 10a. ed., München, C. H. Beck, 1990.DE OTTO, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed.,

Barcelona, Ariel, 1983.Diccionario de la Lengua Española, 20a. ed., Madrid, Real Academia

Española, Espasa-Calpe, 1984, t. I.DÍEZ-PICAZO, Luis María, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas,

1990.DREIER, “ Bemerkungen zur Theorie der Grundnorm” , Die Reine Re-

chtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Viena, Manz Verlag,1982, t. 7.

DWORKIN, Ronald, Law’s Empire, Londres, Fontana Press, 1986.———, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press,

1978.ENGISCH, Karl, Introducción al pensamiento jurídico, trad. de E. Garzón

Valdés, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967.FERRATER MORA, J., Diccionario de filosofía, Barcelona, Ariel, 1994,

ts. 1 y 3.FØLLESDAL, Dag y HILPINEN, Risto, “Deontic Logic: an Introduction” ,

en HILPINEN (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Rea-dings, Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co.

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, México,Editorial Colofón, 1997.

———, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1977.———, “Some Considerations on the Problem of Antinomies in Law” ,

ARSP, Wiesbaden, vol. 49, núm. 1, 1963.GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, 2a. ed.,

trad. de M. Gascón y M. Carbonell, México, Porrúa-UNAM, 2000.

BIBLIOGRAFÍA 207

GÜNTHER, Klaus, Der Sinn für Angemessenheit, Frankfurt, SuhrkampVerlag, 1988.

HABERMASS, Jürgen, Faktizität und Geltung, 2a. ed., Suhrkamp, Frank-furt, 1992.

HANSSON, Bengt, “An Analysis of some Deontic Logic” , en HILPINEN

(ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dor-drecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., 1971.

HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992.

———, The Concept of Law, Oxford at the Clarendon Press, 1961.———, “Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law” , en PAULSON, Stan-

ley y LITSCHEWSKI, Bonnie (eds.), Normativity and Norms. CriticalPerspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press, 1998.

HESSE, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., trad. de Pe-dro Cruz Villalón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992.

HILPINEN, Risto, “ Normative Conflicts and Legal Reasoning” , enBULYGIN, E. et al. (eds.), Man, Law and Modern Forms of Life, Dor-drecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publishing Co., 1985.

HINTIKKA, Jaako, “Some Main Problems of Deontic Logic” , en HILPI-

NEN (ed.), Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings,Dordrecht, Holanda, D. Reidel Publishing Co., 1971.

HOLLÄNDER, Pavel, Rechtsnorm, Logik und Wahrheitswerte, Baden-Ba-den, Nomos Verlagsgessellschaft, 1993.

——— y KNAPP, “Zur Problematik des deontischen Quadrats in derdeontischen Logik” , ARSP, Stuttgart, vol. 77, núm. 3, 1991.

HUERTA, Carla, “Artículos transitorios y derogación” , Boletín Mexicanode Derecho Comparado, México, núm. 102, 2001.

———, “Constitución, transición y ruptura” , en GONZÁLEZ y LÓPEZ-AYLLÓN (eds.) , Transiciones y diseños institucionales, México,UNAM, 1998.

———, “Sobre la naturaleza jurídica de la inconstitucionalidad” , Actasdel XVIII Congreso Mundial de la IVR (Buenos Aires, 1997), España,vol. II, núm. 21, Universidad de Alicante-DOXA, colección Cuader-nos de Filosofía del Derecho, 1998.

HUME, David, A Treatise on Human Nature (ed. Selby-Bigge), 2a. ed.,Oxford, Clarendon Press, 1978.

208 BIBLIOGRAFÍA

KALINOWSKI, Georges, Le problème de la vérité en morale et en droite,Lyon, Editions Emmanuel Vitte, 1967.

———, Concepto, fundamento y concreción del derecho, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1982.

———, “Über die Bedeutung der Deontik für Ethik und Rechtsphilo-sophie” , en CONTE, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Se-mantik, Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft Athenaion,1977.

KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revistade Occidente, 1964.

KELSEN, Hans, Allgemeine Staatslehre, Bad Homburg v. d. Höhe, Ber-lín, Zürich, Verlag Dr. Max Gehlen, 1925 (1966).

———, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz-Verlag, 1979.———, “Derogation” , Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena,

Europa Verlag, 1968, t. 2.———, “Die Idee des Naturrechtes” , Die Wiener Rechtstheoretische

Schule, Viena, Europa Verlag, 1968.———, “Die Grundlage der Naturrechtslehre” , Die Wiener Rechtstheo-

retische Schule, Viena, Europa Verlag, 1968, t. 1.———, Recht und Logik, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena,

Europa Verlag, 1968, t. 2.———, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960.———, Reine Rechtslehre (primera edición de 1934), Darmstadt, Scien-

tia Verlag Aalen, 1985.———, “Sovereignity” , en PAULSON, Stanley y LITSCHEWSKI, Bonnie

(eds.), Normativity and Norms. Critical Perspectives on KelsenianThemes, Oxford, Clarendon Press, 1998.

———, Teoría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Gar-cía Máynez, México, UNAM, 1988.

———, Teoría pura del derecho (primera edición), México, EditoraNacional, 1981.

———, Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo,México, Porrúa, 2000.

———, Teoría pura del derecho, trad. de Moisés Nilve de la ediciónfrancesa de 1953, Buenos Aires, Eudeba, 1973.

LA TORRE, Massimo, “Derecho y conceptos de derecho. Tendenciasevolutivas desde una perspectiva europea” , Revista del Centro de Es-

BIBLIOGRAFÍA 209

tudios Constitucionales, Madrid, núm. 16, septiembre-diciembre de1993.

LABAND, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tübingen, Mohr,1914, ts. 2 y 4.

LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 4a. ed. (1979),trad. de M. Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994.

LINDAHL, Lars, Position and Change. A Study in Law and Logic, Dor-drecht, Holanda, D. Reidel Publishing Company, 1977.

———, “ Conflicts in Systems of Legal Norms: A Logical Point ofView” , en BROUWER et al. (eds.), Coherence and Conflict in Law,Deventer-Boston, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992.

———, “Norms, Meaning, and Legal Predicates” , en GARZÓN VAL-

DÉS, E. (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory, Fest-schrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlín, Dun-cker und Humblot, 1997.

LUHMANN, Niklas, “El enfoque sociológico de la teoría y la práctica delderecho” , Teoría de los sistemas sociales (artículos), México, Uni-versidad Iberoamericana, 1998.

MACCORMICK, Neil, “Coherence in Legal Justification” , en KRAWIETZ,W. et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe für O. WeinbergerZum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984.

———, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press,1978.

MALT, Gert-Fredrik, “Methods for the solution of conflicts” , en BROU-

WER et al. (eds.), Coherence and Conflict in Law, Deventer-Boston,Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992.

MAZZARESE, Tecla, “ Deontic Logic as Logic of Legal Norms: TwoMain Sources of Problems” , Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm. 3, di-ciembre de 1991.

MERKL, Adolf, “ Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufen-baues” , Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriften von H. Kel-sen, A. Merkl, A. Verdross, Viena, Europa Verlag, 1968, t. 2.

MOENCH, Christoph, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle,Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1978.

MORESO, José Juan, “Lenguaje jurídico” , Enciclopedia Iberoamericanade Filosofía, Madrid, Trotta, 1995.

210 BIBLIOGRAFÍA

MUNZER, Stephen, “Validity and Legal Conflicts” , Yale Law Journal,New Haven, Connecticut, vol. 82, 1973.

NIINILUOTO, Ilkka, “Norm Propositions Defended” , Ratio Iuris, Oxford,vol. 4, núm. 3, diciembre de 1991.

NINO, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica,México, UNAM, 1989.

———, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1996.———, La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea,

1985.OST, François y VAN DE KERCHOVE, Michel, Le système jurídique entre

ordre et désordre, París, Presses Universitaires de France, 1988.PAULSON, Stanley, “Stellt die Allgemeine Theorie der Normen einen

Bruch in Kelsens Lehre dar?” , Die Reine Rechtslehre in wissen-schaftlicher Diskussion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7.

———, “Zum Problem der Normkonflikte” , ARSP, Wiesbaden, vol. 66,núm. 4, 1980.

PAWLIK, Michael, Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A.Harts. Ein kritischer Vergleich, Berlín, Duncker und Humblot, 1993.

PECZENIK, Alexander, On Law and Reason, Holanda, Kluwer AcademicPublishing, 1989.

———, “Legal Rationality and its Limits” , Rechtstheorie, Berlín, vol.15, núm. 4, 1984.

PERELMAN, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. de LuisDíez-Picazo, Madrid, Civitas, 1988.

PIZZORUSSO, Alessandro, Delle fonti del Diritto, Bolonia, Zanichelli,1977.

RADBRUCH, Gustav, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht” ,Rechtsphilosophie, 4a. ed., Stuttgart, K. F. Koehler Verlag, 1950.

RAZ, Joseph, El concepto de sistema jurídico. Una introducción a lateoría del sistema jurídico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán,México, UNAM, 1986.

———, Il concetto di sistema giuridico, Bologna, Il Mulino, 1977.———, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, 2a.

ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1985.———, Razón práctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

BIBLIOGRAFÍA 211

———, The Concept of a Legal System, An Introduction to the Theoryof Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970.

ROSS, Alf, Directives and Norms, Londres, Routledge and Kegan Paul,1968.

———, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., México, Fonta-mara, 1997.

———, Lógica de las normas, trad. de José S. P. Hierro, Granada, Co-mares, 2000, colección Crítica del derecho.

———, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons, Limited,1958.

SCHILLING, Th., Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechts-ordnungen, Berlín, Nomos Verlagsgesellschaft, 1994.

SCHREIBER, Rupert, Lógica del derecho, 3a. ed., trad. de Ernesto Gar-zón Valdés, México, Distribuciones Fontamara, 1995.

———, Die Geltung von Rechtsnormen, Berlín-Heidelberg-Nueva York,Springer Verlag, 1966.

———, “Deontische Logik und Geltungstheorie (die Deskriptionsthesein der deontischen Logik)” , en CONTE, Amedeo et al. (eds.), Deonti-sche Logik und Semantik, Wiesbaden, Akademische Verlagsgese-llschaft Athenaion, 1977.

SCHREIER, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, trad.de Eduardo García Máynez, México, Editora Nacional, 1975.

SIECKMANN, Jan, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechts-systems, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1990.

———, “Logical Problems of Normative Arguments” , presentado en elCongreso Internacional de la Asociación de Filosofía del Derecho,Nueva York, 1999, inédito.

———, “Rechtssystem und Praktische Vernunft” , ARSP, Stuttgart, 78,1992.

———, “ Semantischer Normbegriff und Normbegründung” , ARSP,Stuttgart, 80, 1994.

———, “ Zum Verhältnis von Werten und Normen” , en MEGGLE yNIDA-RÜMELIN (eds.), Perspektiven der Analytischen Philosophie,Berlín-Nueva York, Walter de Gruyter, 2000.

———, “Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen” , enMEGGLE, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings of the 2nd. Conference

212 BIBLIOGRAFÍA

“Perspectives in Analytical Philosophy” , Berlín-Nueva York, Walterde Gruyter, 1997, vol. III.

SUMMERS, Robert S., “Der formale Charakter des Rechts II” , ARSP,Stuttgart, 80, 1994.

TEUBNER, Günther (ed.), Autopoietic Law: A New Approach to Law andSociety, Berlín, Walter de Gruyter, 1988.

———, Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989.VERNENGO, Roberto, “El discurso del derecho y el lenguaje normati-

vo” , Isonomía, México, núm. 4, abril de 1996.VON WRIGHT, Georg Henrik, Norm and Action, Londres, Routledge and

Kegan Paul, 1963.———, Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de Pedro Gar-

cía Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979.———, Normas, verdad y lógica, trad. de Carlos Alarcón Cabrera, Mé-

xico, Distribuciones Fontamara, 1997.———, The Varieties of Goodness, Londres, Routledge and Kegan

Paul, 1963.———, Un ensayo de lógica deóntica y la teoría general de la acción,

trad. de Ernesto Garzón Valdés, México, UNAM, Instituto de Inves-tigaciones Filosóficas, 1998.

———, “A New System of Deontic Logic” , en HILPINEN (ed.), Deon-tic Logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht, Holanda,D. Reidel Publishing Co., 1971.

———, “Bedingungsnormen, ein Prüfstein für die Normenlogik” , enKRAWIETZ, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe für OtaWeinberger zum 65. Geburtstag, Berlín, Duncker und Humblot, 1984.

———, “Deontic Logic: A Personal View” , Ratio Iuris, vol. 12, núm.1, marzo de 1999.

———, “ Is and Ought” , en BULYGIN et al. (eds.), Man, Law and Mo-dern Forms of Life, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Reidel Publi-shing Co., 1985.

———, “ Is there a Logic of Norms?” , Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, núm.3, diciembre de 1991.

———, “ Introducción” , en CONTE, Amedeo et al. (eds.), DeontischeLogik und Semantik, Wiesbaden, Akademische VerlagsgesellschaftAthenaion, 1977.

BIBLIOGRAFÍA 213

“Sein und Sollen” , Normen, Werte und Handlungen, Frankfurt, Suhr-kamp, 1994.

———, “Ser y deber ser” , en AARNIO, Aulis et al. (comps.), La nor-matividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, colección Derecho-Filosofía del Derecho.

WEINBERGER, Ota, Norm und Institution, Viena, Mansche Verlags-undUniversitätsbuchhandlung, 1988.

———, Rechtslogik, Berlín, Duncker und Humblot, 1989.———, “ Is and Ought Reconsidered” , ARSP, Wiesbaden, 70, 1984.———, “Kelsens These von der Unanwendbarkeit logischer Regeln auf

Normen” , Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion,Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7.

———, “Normenlogik und logische Bereiche” , Deontische Logik undSematik, Wiesbaden, Athenaion, 1977.

———, “Prima facie Ought” , Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, núm. 3, sep-tiembre de 1999.

———, “The Theory of Legal Dynamics Reconsidered” , Ratio Iuris,Oxford, vol. 4, núm. 1, marzo de 1991.

WEINBERGER, Christiane y WEINBERGER, Ota, Logik, Semantik undHermeneutik, München, Verlag C. H. Beck, 1979.

WIEDERIN, Ewald, “Was ist und welche Konsequenzen hat ein Norm-konflikt?” , Rechtstheorie, Berlín, 21, 1990.

WRÓBLEWSKI, Jerzy, “Justificación de las decisiones jurídicas” , Sentidoy hecho en el derecho, trad. de Juan Igartúa Salaverría, México, Dis-tribuciones Fontamara, 2001.

———, “Paradigms of Justifying Legal Decision” , en PECZENIK et al.(eds.), Theory of Legal Science, Dordrecht-Boston-Lancaster, D. Rei-del Publishing Co., 1984.

YOSHINO, Hajime, “Zur Anwendbarkeit der Regeln der Logik auf Re-chtsnormen” , Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskus-sion, Viena, Manz Verlag, 1982, t. 7.

ZOGLAUER, Thomas, Normenkonflikte-zur Logik und Rationalität ethis-chen Argumentierens, Stuttgart-Bad Cannstatt, fromann-holzboog,1998.

———, “Normenkonflikte. Zum Problem deontischer Widersprüche inNormensysteme” , en MEGGLE, G. (ed.), Analyomen 2, Proceedings

214 BIBLIOGRAFÍA

of the 2nd. Conference “Perspectives in Analytical Philosophy”, Ber-lín-Nueva York, Walter de Gruyter, 1997, vol. III.

ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2a.ed., Madrid, Trotta, 1997.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en elDiario Oficial de la Federación del 5 de febrero de 1917.

Constitución de la República Federal de Alemania del 23 de mayo de1949, Munich, C. H. Beck, 1994.

Jurisprudencia

“Procedimiento penal. Su reposición. Caso de aplicación del principiode supremacía constitucional” , Semanario Judicial de la Federación,octava época, tribunales colegiados de circuito, enero de 1991, t. VI.

Sentencias del Tribunal Constitucional alemán: “Handwerker” y “Le-bach Urteil” , Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tübin-gen, J. C. B. Mohr, 1963, ts. 13 y 35.

BIBLIOGRAFÍA 215

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