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CONFLICTOS EN LAS RELACIONES DE TELETRABAJO

Agustina Rodríguez

ABSTRACT

La adaptación a las nuevas formas de trabajo, en especial, el teletrabajo, conlleva,

junto con sus evidentes ventajas, tanto para el trabajador como para el empleador

o empresario, también algunos inconvenientes derivados de su aplicación práctica

y falta de regulación legal específica.

Estas dificultades, están dadas por las especiales características del teletrabajo,

que en algunos casos, el régimen legal general de la Ley de Contrato de Trabajo

n° 20.744, resulta inepto para brindar una solución eficaz a las distintas

problemáticas que se suscitan durante la relación de teletrabajo.

Así, el objetivo de este trabajo, es poner de manifiesto, algunas de las

incompatibilidades que se generan entre el régimen legal general y esta nueva

modalidad laboral del teletrabajo.

Se analizará, cómo se hacen efectivas las facultades disciplinarias y de control del

empresario, que ahora, ya no tiene un contacto inmediato y directo para con el

trabajador, quien éste a su vez, se encuentra con un margen de mayor autonomía

organizativa y de gestión sobre su tarea. Se estudiará los distintos recaudos que el

empleador debe tomar, teniendo en cuenta que por la particularidad del lugar de

prestación del trabajo, podría encontrarse en una situación de avasallamiento

sobre derechos fundamentales del trabajador, protegidos constitucionalmente.

Por otro lado, se estudiará los tipos de jornadas y horarios posibles para el

teletrabajador, y como se compatibiliza éste con la Ley de Contrato de Trabajo,

así como los riesgos que esta libertad genera para su cumplimiento.

Finalmente, la distancia física entre las partes del teletrabajo, también genera

dificultades a la hora de la aplicación de medidas preventivas de riesgos en la

salud y seguridad del trabajador, por lo que se analizará, cómo resulta factible

aplicarlas en pos del desarrollo seguro de la relación de trabajo.

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INTRODUCCION

Los cambios que se vienen produciendo en torno a las nuevas tecnologías de

información y comunicación están generando una manera distinta de hacer las

cosas, llevándonos al desafío de adaptarnos a algunos cambios trascendentes de

nuestra vida cotidiana incorporando estos nuevos medios. La sociedad misma

requiere en la actualidad capacidades distintas a las que hasta hace algunos años

resultaban necesarias.

Todos estos cambios se manifiestan inevitablemente en la forma de organización

del trabajo y de las empresas. Se muestra una fuerte tendencia a la mayor

flexibilización del trabajo, nuevos modos de empleo y de las nuevas formas de

relaciones de trabajo.

En particular, una de las nuevas formas de trabajo que hace varios años se viene

incorporando a las empresas, y con mayor frecuencia en la actualidad, es el

conocido como trabajo a distancia, y en particular, el que trataremos, el teletrabajo.

A continuación abordare algunas de las dificultades que se suscitan en la

aplicación del régimen general que rige las relaciones de trabajo en las relaciones

de trabajo a distancia, teniendo en cuenta las particularidades de esta modalidad

laboral, y como, en la práctica seria posible adaptarlas, y a la vez poner de

manifiesto la importancia de una regulación legal especifica.

Podríamos definir al teletrabajo con varias acepciones según el país en que se

desarrolle, pero adecuándonos al modelo argentino, podemos conceptualizarlo

siguiendo la definición del art. 3 del “Proyecto de Ley Nacional de Teletrabajo para

el sector privado” como: la realización de Actos, ejecución de obras o prestación

de servicios en los términos de los artículos 21 y 22 de la LCT, en las que el objeto

del contrato o relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio

del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del

empleador, siempre que se utilicen las Tecnologías de la Información y de la

Comunicación (TICs). Se entiende por teletrabajador en relación de dependencia a

toda persona que efectúa teletrabajo según la definición anterior”.

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El teletrabajo es una modalidad del llamado trabajo a distancia, con una

característica distintiva que la define: la regularidad. Quien trabaje bajo esta

modalidad, deberá hacerlo de forma habitual, fuera de los locales de la empresa y

con la utilización principal de las tecnologías de la información.

A diferencia de otras formas de trabajo, el teletrabajo, al igual que en el derecho

español, exige que el teletrabajador se traslade a la oficina del empresario al

menos dos veces por semana con la finalidad de evitar el aislamiento del

trabajador y conservar la relación entre compañeros y jefes, según lo establece la

Resolución nº 595/13 del PROPET (Programa de Promoción del Empleo en

Teletrabajo).

TELETRABAJO DEPENDIENTE Y AUTONOMO

Para definir mejor el ámbito al que se circunscribe este trabajo, es necesario

distinguir algunas características del teletrabajo. Esta investigación se desarrollara

exclusivamente en el ámbito del teletrabajo subordinado.

Ahora bien, el teletrabajo plantea algunas dificultades a la hora de delimitar

cuándo se presta mediante contrato de trabajo y cuándo es autónomo. En este

sentido, numerosa jurisprudencia española ha tomado como indicios de

laboralidad: que el programa informático sea realizado por la empresa,

posibilitando un control estricto del trabajo; que los teletrabajadores se encuentren

presentes virtualmente en la empresa por una comunicación continua, pudiendo

este controlar el trabajo, dar instrucciones, recibir los frutos del mismo, dirigirlo y

modificarlo, sin que la ausencia de presencia física impida calificarlo como

contrato de trabajo, y sin importar que el elemento de trabajo (ordenador) sea de

propiedad del trabajador, aunque en ocasiones esta circunstancia pueda dar lugar

a la ambigüedad.

Por el contrario, serían trabajadores autónomos: el profesional que trabaja con

ordenador y programas informáticos propios en las oficinas de la empresa o fuera

de ellas, pero que no acude todos los días ni esta sometido a horarios, realizando

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su trabajo con total independencia; percibe un porcentaje de facturación de los

clientes y posee clientes propios.

La utilización de los equipos de tecnologías de la información es esencial en el

teletrabajo. El empresario debe tener en cuenta en particular, de dotar al

teletrabajador de un servicio adecuado de apoyo técnico. Es responsable de los

costes ligados a la pérdida o desperfectos de los equipos y de los datos utilizados

por el teletrabajador. Debe tomar las medidas que se imponen para garantizar la

protección de los datos utilizados y procesados por el trabajador para fines

profesionales y debe informar al teletrabajador de toda legislación o normativa de

la empresa relativa a la protección de datos, cualquier limitación en la utilización

del equipo o de herramientas informáticas tales como Internet y cuáles son las

sanciones ante su incumplimiento.

En consecuencia, cuando el teletrabajo es regular, el empresario esta encargado

de facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el trabajo, salvo

si el teletrabajador utiliza su propio equipo. Además debe cubrir los costos

directamente originados por este trabajo, en especial, el de las comunicaciones.

Por otro lado, el teletrabajador como dependiente y usuario de las maquinarias por

cuenta del empresario, debe cumplir también con la normativa interna de la

empresa, cuidar los equipos, no recoger ni comunicar material ilícito vía Internet y

cumplir con las normas de protección de datos.

Todos estos derechos y deberes de las partes son indicativos, deberá examinarse

si alguno de ellos se verifica en el caso particular para determinar la relación

dependiente de teletrabajo, los que deberán analizarse siempre casuísticamente.

Siguiendo la corriente compartida por los ordenamientos foráneos más próximos, y

entre ellos, el español, se abandona el presupuesto de la subordinación entendida

como la dependencia estrictamente económica del empresario, para adentrarse en

la subordinación consistente en la inserción del trabajador en el ámbito de

organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador

o empresario. La determinación de la subordinación así entendida es el resultado

de la verificación de algunos indicios de laboralidad de la relación contractual,

como los que fueron nombrados supra.

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Entre ellos, no es ya esencial la presencia física del trabajador en las instalaciones

empresariales, lo que no desnaturaliza el carácter laboral de la relación de

teletrabajo si concurren esos otros indicativos.

PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD

Para este trabajo, resulta menester en primera medida, explicar algunos

conceptos básicos que rigen al teletrabajo, y que son no casualmente, aquellos

principios que suplirán la falta de regulación legal especifica en los casos de

conflictos entre partes. Acudiremos a ellos en todas las dificultades que se

generen en la relaciones de teletrabajo y nos guiarán a la hora de encontrar una

solución a estas.

Desde su origen, el teletrabajo es voluntario tanto para el trabajador como para el

empresario afectado, pudiéndose pactar en el contrato inicial o posteriormente. Si

la oferta proviene del empresario, este deberá entregar la información y

especificaciones necesarias en relación al nuevo puesto.

Si el teletrabajo no se pacto en el contrato inicial, una oferta de teletrabajo, sea del

empresario o sea del trabajador, se puede rechazar sin que la negativa sea motivo

de rescisión del contrato de trabajo ni modificación de las condiciones de trabajo

vigentes.

Así también el acuerdo posterior es reversible por acuerdo individual o colectivo.

PRINCIPIO DE REVERSIBILIDAD

El teletrabajador tiene derecho a volver al puesto de trabajo presencial en los

establecimientos de la empresa. Ello significa que la empresa mantiene disponible

el puesto en que trabajaba antes el teletrabajador. Esto es así, por cuanto el

puesto que ocupa el teletrabajador no es alternativo del presencial sino

complemento de el.

Los acuerdos, individuales o colectivos, que refieran al teletrabajo deben

garantizar el derecho a volver al puesto de trabajo en un futuro, tanto si lo solicita

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el teletrabajador como la empresa, remitiéndonos nuevamente a la voluntariedad

que rige en esta modalidad.

El derecho a regresar a la actividad presencial es un derecho de ambas partes. Es

conveniente fijar un plazo en relación con el ejercicio del derecho a retornar a la

clásica modalidad y que ese plazo sea igual para la empresa y el trabajador.

Puede ocurrir que el teletrabajo no funcione, por diversos motivos, no resultando

conveniente para la empresa o para el mismo trabajador, entonces las condiciones

individuales pueden cambiar y hacer que la opción del teletrabajo ya no resulte

viable.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

Los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos aplicables a

trabajadores comparables en los locales de la empresa, aunque se admitan

acuerdos específicos teniendo en cuenta las peculiaridades del teletrabajo.

En particular, la igualdad de derechos se garantiza con relación a dichos

trabajadores en cuanto a:

1) la carga de trabajo y los criterios de resultados, aunque será el trabajador quien

gestionará la organización de su tiempo;

2) el acceso a la formación – sin perjuicio de la formación adecuada sobre el

equipo a su disposición y sobre las características de la organización del trabajo-;

3) el acceso a las oportunidades de desarrollo de la carrera profesional,

incluyendo las mismas políticas de evaluación y ascenso.

Se tomaran medidas preventivas para evitar aislar al teletrabajador, como darle

ocasión de reencontrarse regularmente con sus compañeros y acceder a

informaciones de la empresa.

El principio de igualdad también se manifiesta en cuanto a la representación de los

teletrabajadores. Estos, ostentan los mismos derechos colectivos que el resto de

los trabajadores de la empresa y, en consecuencia, cabe tener en cuenta que:

están sometidos a las mismas condiciones de participación y elegibilidad y están

incluidos en el cálculo determinante de los umbrales necesarios para la

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constitución de órganos de representación. Se trata de un reconocimiento de los

denominados ciber-derechos sindicales.

ELEMENTOS DE LAS RELACIONES LABORALES Y LAS COMPEJIDADES EN

EL TELETRABAJO

Ahora bien, sentadas las bases de principios y objetivos que rigen al teletrabajo,

podemos vislumbrar las distintas dificultades que atraviesa esta particular

modalidad laboral, tanto por la falta de regulación específica como por los huecos

que deja en la práctica.

Así tenemos que, en toda relación laboral comprendida por la Ley de Contrato de

Trabajo, las partes poseen diversos derechos y obligaciones que rigen su relación.

Resulta menester entonces, detallar cada una de ellas y su despliegue en el

teletrabajo.

En este caso se estudiará únicamente en relación a:

1- Los poderes del empresario: el control y sus limites

2- La organización del tiempo de trabajo, descanso y vacaciones

3- La seguridad y salud en el teletrabajo.

1- LOS PODERES DEL EMPRESARIO: EL CONTROL Y SUS LÍMITES

El estudio de las peculiaridades del teletrabajo en orden al ejercicio de los poderes

empresariales exige hacer una referencia de cuales son estas facultades, las que

claro esta, siempre serán orientadas a la optimización y funcionamiento de la

empresa.

Así tenemos: la facultad de dar órdenes e instrucciones referidas a la organización

y funcionamiento de la empresa, por ejemplo, la elección de modalidades de

contratación, formas de organización del trabajo, etc.

Esta facultad también se puede plasmar en ocasiones, en la formulación de reglas

o normas elaboradas para su aplicación en el seno de la empresa como códigos

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de conducta, circulares internas, etc. Es el llamado poder normativo del

empresario.

El Ius variandi, otra de las facultades del empleador alude a la facultad o poder de

modificar, cambiar, alterar o adaptar los extremos antes referidos.

Para garantizar la efectividad de los poderes empresariales y el adecuado

cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones y deberes laborales, se

reconocen a los empleadores (siempre dentro de estrictos límites), poderes de

vigilancia y control que se contemplan con un amplio alcance tanto en cuanto a los

aspectos que puede abarcar (cumplimiento de horarios, ausencias, calidad del

servicio prestado, comportamientos laborales, conducta relativa al patrimonio o

bienes de la empresa y el uso de las maquinaria proporcionadas por estos, etc.),

como también en cuanto a las medidas o medios concretos de control. Entre ellas,

pueden figurar: medios de control a distancia (audiovisuales, ópticos, telemáticos),

la observación personal a través de vigilantes o detectives, o los registros sobre el

trabajador en sus taquillas y efectos personales, siempre, claro esta, que se

respeten los derechos a la intimidad y dignidad del trabajador.

Por ultimo, se hace referencia al poder disciplinario que le autoriza a fijar

infracciones y a imponer sanciones de distinta entidad ante el incumplimiento de

cualquiera de estas, e incluso el despido, en aquellos casos mas graves.

En el caso particular, el primer obstáculo con el que nos encontramos al tratar de

concretar estas facultades en el ámbito del teletrabajo es la insuficiencia normativa.

Así, nuestro sistema, se limita a asegurar y procurar en cuanto sea posible la

igualdad de derechos entre los trabajadores presenciales y los teletrabajadores.

Un ejemplo de esto lo encontramos en el Anexo II de la resolución 595/13

(PROPET), en su punto sexto, en cuanto habla de las condiciones del empleo,

manifiesta expresamente que el teletrabajador gozará de los mismos derechos,

beneficios y obligaciones de aquellos trabajadores que prestan igual tarea en los

establecimientos de la empresa, estando sujetos a la legislación vigente y los CCT.

Se establece de esta forma, el principio de igualdad que ya describí con

anterioridad.

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En los puntos sucesivos establece una serie de “obligaciones” para el empleador,

entre las que se incluyen el respeto a la intimidad del trabajador, y la metodología

de trabajo, en las que se ve mas palmariamente las facultades del empresario, por

cuanto debe éste monitorear y evaluar la aplicación del teletrabajo y brindar la

coordinación y colaboración permanente para el desarrollo del plan de trabajo.

Sin embargo, es importante destacar que esta resolución se trata de un programa

de promoción del teletrabajo y que no resulta obligatorio para las partes que no

adhieran a éste, dejando gran margen de libertad a los acuerdos individuales o

colectivos.

Claro está, que la relación laboral de teletrabajo se rige en un todo de acuerdo a lo

establecido por el art. 1 L.C.T., ya que no existe exclusión alguna en este sentido.

Por lo tanto, todos los derechos y obligaciones de las partes encuentran su origen

y su límite en la ley, convenciones colectivas y laudos con fuerza de tales, en el

sentido expresado por el art. 62 L.C.T.

En vista de lo expuesto, serán los convenios colectivos y, en mayor medida los

contratos individuales los que van a determinar las condiciones en las que los

teletrabajadores van a prestar sus servicios como el modo en que podrán

ejercerse las correlativas facultades empresariales. Lo cual implica ya una

desigualdad de salida entre el empresario y el empleado a la hora de restringir sus

potestades, puesto que uno y otro no se encuentran en la misma posición

negociadora.

Uno de los primeros interrogantes que se planteó con la aparición de este nuevo

sistema de trabajo era precisamente la existencia, en puridad de poderes de

dirección o control, dada alguna de sus características concurrentes en ocasiones,

el menor control de la empresa y mayor autonomía organizativa del trabajador en

cuanto al horarios, implantación en muchos casos de sistemas de retribución no

por tiempo sino por resultado u objetivos.

Es decir, de la nota de la dependencia o lo que es lo mismo, si el teletrabajo

habría o no de ser siempre trabajo autónomo. Cuestión esta, que ya desde hace

tiempo fue despejada por la jurisprudencia internacional, que vino apreciando en

diversas ocasiones la laboralidad de numerosas relaciones de trabajo a distancia.

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Por tanto, aunque en el teletrabajo la actividad del trabajador se realice en un

lugar distinto al centro de trabajo y sin la vigilancia directa e inmediata del

empresario, esto no implica que este ausente la nota de dependencia, aunque sea

en forma mas sutil o diversa; y por otro lado no despoja al empresario de sus

poderes de control y dirección para con el teletrabajador.

Así, si bien es cierto que el trabajo a distancia no conlleva inevitablemente el

abandono absoluto de los tradicionales mecanismos de ejercicios de los poderes

empresariales, los cuales de hecho podrían combinarse, por ejemplo, previendo la

asistencia del teletrabajador al centro o centros de trabajo, para recibir

instrucciones, recoger o supervisar información o documentación, etc., si implica

su actualización necesariamente, para poder adaptarse a las nuevas formas de

desarrollo del trabajo sin quedar desprotegido este.

En este sentido, otra vez, las posibilidades que los nuevos medios audiovisuales e

informáticos ofrecen a las empresas son muy variados e interesantes, aunque

cuando estos medios se ponen a disposición de los poderes empresariales se

debe tener especial cautela.

Por eso, aunque se ha afirmado que el teletrabajo es un medio para modernizar la

organización laboral en la empresa y, al mismo tiempo, una forma de cumplir la

prestación laboral que permite a los trabajadores conciliar su vida laboral y familiar,

atribuyéndoles una mayor autonomía organizativa, ya que en muchos casos dota

al teletrabajador de un cierto grado de libertad, permitiéndole llevar a cabo su

tarea sin hallarse bajo el constante control del empresario (por ej. en el teletrabajo

off line o incluso en menor medida en el teletrabajo on line), también es verdad

que en otras ocasiones, el recurso a estos nuevos sistemas de comunicación

permitirán – a contrario sensu- incrementar este control hasta el punto de

posibilitar la intromisión en la esfera privada del trabajador.

Es esta preocupación lo que justifica la necesidad de la fijación de límites a estas

posibilidades de control, lo cual deberá ser resuelto mediante los principios

generales de derecho y la jurisprudencia, ante la falta de regulación especifica.

Las posibilidades que se brindan en cuanto a los medios de control son por tanto,

muy amplias, aunque no ilimitadas ni absolutas. Pueden citarse junto a los mas

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tradicionales sistemas de grabación o video-vigilancia, otros mas modernos como

los controles biométricos, como la huella digital, los controles sobre la

computadora (como las revisiones, análisis o monitorización remota, la indexación

de la navegación por Internet, o la revisión y monitorización del correo electrónico,

sea de forma física o a través de programas espías capaces de revelar un amplio

espectro de informaciones), la intervención de conversaciones telefónicas

mantenidas desde terminales de la compañía o los controles sobre la ubicación

física del trabajador mediante la geolocalización, uso de tarjetas de identificación

personal, etc.

Siempre claro está, se debe resaltar el deber por parte del empresario de respetar

la vida privada del teletrabajador, en cuanto pueda inmiscuirse en su domicilio, y

en consecuencia, en su intimidad, señalando que en caso de instalar un medio de

vigilancia, este debe ser proporcional al objetivo perseguido, y el trabajador

debidamente informado de antemano de cualquier medio a aplicar.

El empresario es responsable de la adopción de las medidas que se impongan,

especialmente en lo que se refiere a software para garantizar la protección de los

datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales,

debiendo informarle de toda legislación normativa de la empresa referente a estos

temas así como de cualquier limitación en la utilización del equipo, de

herramientas informáticas y de las sanciones existentes en caso de

incumplimiento.

Como ya dije, la legitimidad de las medidas de control empresarial que puedan ser

restrictivas de los derechos fundamentales, se basan en tres requisitos

identificativos del criterio de proporcionalidad; a saber, en primer lugar, la

idoneidad de la medida, esto es, que la misma sea susceptible o apta para

alcanzar la finalidad pretendida; en segundo lugar, que la medida en cuestión sea

necesaria en el sentido de que sea indispensable por no existir otra menos lesiva

que permita igualmente alcanzar el mismo objetivo y con idéntica eficacia; y por

ultimo, la medida adoptada ha de ser ponderada y equilibrada y respetar el

contenido esencial de los derechos de los teletrabajadores. Además la medida

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restrictiva debe estar suficientemente justificada y obedecer a motivaciones

objetivas, distintas de las simples conveniencia o capricho empresarial.

En particular, en cuanto al empleo de dispositivos de control audiovisuales

(videocámaras, cámaras web, y afines) tiende a admitirse y considerarse licito con

exclusión de dependencias privadas y se limite al uso interno y sin difusión.

La vigilancia debe recaer sobre la actividad laboral del trabajador.

Ahora bien, en el estricto ámbito del teletrabajo realizado en el domicilio del

trabajador, se plantea un problema adicional motivado por la garantía

constitucional de la inviolabilidad del mismo, resguardado por el art. 17 CN y que

se extiende también a otros espacios privados que se incluyen en la noción de

domicilio (por ejemplo, el vehiculo personal, habitación de hotel, etc). En estos

casos, la aplicación de las medidas de control que mencionamos supra, además

de cumplir con los requisitos de proporcionalidad, deberán contar también con el

consentimiento del titular para su colocación en el lugar especifico del mismo en

que se lleve a cabo la prestación de los servicios por el trabajador, debiendo ser

desconectadas a la finalización de la actividad laboral.

Por otro lado, el uso, como herramienta de teletrabajo de la computadora,

dispositivos electrónicos con posibilidad de conexión a Internet y del correo

electrónico o e-mail, ha suscitado el interrogante de si su control por la empresa es

o no legitimo por la posible vulneración, no ya del derecho a la intimidad sino del

secreto a las comunicaciones que solo podrían ser intervenidas, en su caso

mediante resolución judicial. Este derecho impide en principio las interferencias

(escuchas, grabaciones).

Ahora bien, los medios de comunicación pertenecientes a la empresa y puestos

por esta para el desempeño del trabajo pueden estar sometidos a instrucciones de

uso y reglas de control, que deben ser conocidas y respetadas por el trabajador y

que pueden justificar, si fuera necesario para el servicio, una intervención de

control del empresario.

En relación con las computadoras, se ha señalado que si el mismo es un

instrumento de trabajo proporcionado por la empresa no resultaría de aplicación la

garantía constitucional que analizábamos, por lo que podría ser controlado por las

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empresas, si bien con los limites derivados de las expectativas de confidencialidad

y de la buena fe que exige que la empresa especifique e informe con carácter

previo a los trabajadores de las reglas de uso de las mismas y las sanciones por

su uso indebido.

En conclusión, solo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto

entre este derecho y las facultades de control del empresario, que a su vez puede

conectarse con la libertad de la empresa, el derecho de propiedad y la posición

empresarial en el contrato de trabajo.

La cuestión clave consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a

que se respete su intimidad cuando en contra de la prohibición del empresario o

con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza la maquina para fines

personales. La respuesta parecería clara: si no hay derecho a utilizar la maquina

para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas

condiciones que impongan un respeto a la intimidad o secreto de las

comunicaciones, porque en estos casos no existiría una expectativa razonable de

intimidad, y estaríamos tratando con una actividad ilícita que el empresario no

tiene obligación de tolerar.

2- LA ORGANIZACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO Y DESCANSO

Como ya se advirtió, el problema del teletrabajo subordinado no es sólo de

calificación jurídica sino también de adaptación de las normas de tutela a esta

nueva modalidad laboral. En este sentido el factor tiempo adquiere una relevancia

especial en el teletrabajo, si convenimos que precisamente la atipicidad del mismo,

tiene su origen no solo en razón del lugar sino también del tiempo.

El teletrabajo afecta de un modo muy profundo a la compleja variable del tiempo

de trabajo, y este casualmente es una de las temáticas mas mediatizadas por la

práctica de esta nueva forma de realizar la prestación laboral, toda vez que en

función del tiempo se fijan normalmente las unidades de la prestación del

trabajador y los limites de esta (jornada, descanso semanal, vacaciones).

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De este modo, surge manifiesto el choque entre una realidad flexibilizada al

máximo, por un lado, y las normas imperativas legales y convencionales sobre

horario, jornada, descansos, vacaciones, etc., por el otro.

Justamente, uno de los criterios diferenciadores del teletrabajo respecto de las

formas tradicionales, es la flexibilidad temporal en la organización de la prestación,

que viene a suponer una adaptación flexible a las exigencias del trabajo y las del

tiempo libre, a la que se agrega una adaptación netamente desigual, donde prima

inevitablemente la satisfacción del interés empresarial por encima de la

conveniencia del trabajador.

a. Jornada Laboral

La aplicación de la regulación de la jornada laboral en el teletrabajo plantea

tres grandes interrogantes: a) la sujeción o no al régimen legal de la jornada. b)

la posibilidad técnica de hacerlo y c) su oportunidad.

De este modo, la regulación de la jornada laboral, desde esta vinculación con

el teletrabajo debe partir de las normas generales vigentes.

La circunstancia de entender a esta modalidad de trabajo como aquel que no

esta sujeto a horario ni jornada y en todo caso, no seria fácilmente controlable,

no puede llevarnos a la conclusión de obviar dos aspectos relativos al tema

que nos compete que resultan de imperativa aplicación al teletrabajo o trabajo

a distancia, como lo son el limite de las cuarenta y ocho horas efectivas (art.

196 L.C.T.) como máximo semanal y el limite de doce horas de descanso entre

jornadas.

De esta forma resultaría menester que el legislador o los convenios colectivos

tuvieran en cuenta estas bases a la hora de aplicar cláusulas limitativas.

Otra cuestión que toma relevancia en el aspecto de la jornada, es la posibilidad

cierta de que la nueva ordenación del tiempo de trabajo, se traduzca en

ocasiones, en una superposición del tiempo libre en el tiempo de efectivo

trabajo, esto es, la extensión del trabajo en el tiempo libre a través de la

disponibilidad del trabajador a ser llamado fuera del horario normal para

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incorporarse de nuevo a este. Disponibilidad que pudiera llevar, en ciertos

casos, a que determinados teletrabajadores, se encontraran de repente en la

lamentable situación derivada de una puesta a disposición del empleador casi

permanente.

Incluso combinada con una realización efectiva de la prestación laboral aun

esporádica o hasta inclusive insignificante, con lo que ello supondría en

términos de obtener una contraprestación salarial insuficiente.

Todos estos motivos, han llevado a la doctrina a defender, y con buen criterio a

mi entender, la obligación de retribuir la teledisponibilidad in potentia y no in

acto.

b. Horario de Trabajo

Respecto del horario de trabajo de esta modalidad en estudio, es sin duda

flexible, aunque admite distintas variables.

Puede darse el tipo de teletrabajo fijo variable que es aquel comúnmente

llamado “flexible” y que se define como el ofrecimiento por el empresario de

una pluralidad de horarios entre los cuales el trabajador elige libremente el que

mas le convenga y esta opción se convierte en su jornada fija.

El horario flotante es una modalidad cuyo elemento característico es la

posibilidad de que el trabajador elija el momento de entrada al trabajo dentro

de un margen preestablecido, con la obligación de mantenerse en el mismo un

número de horas determinadas fijadas como jornada diaria.

Por ultimo, el horario libre o de duración diaria variable, es aquella modalidad

en virtud de la cual el trabajador administra y gestiona su tiempo de trabajo de

suerte que el resultado que de el se espera se obtiene en periodos temporales

auto administrados.

En efecto el teletrabajador, se puede adaptar potencialmente a cualquiera de

estas modalidades de horario flexible, con el atractivo que de ello se deriva en

relación con esta forma de trabajar.

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En ocasiones, esta flexibilidad potencial puede estar sometida a restricciones

derivadas de su propia actividad. Eventualidad que rebajaría entonces esa

flexibilidad a una especie de libertad ficticia.

Del mismo modo que el horario de trabajo constituye un elemento

perfectamente verificable en el teletrabajo por parte del empresario,

circunstancia esta que puede significar, en la práctica, una limitación

importante sobre esa anhelada autonomía o libertad.

En consecuencia, una mala combinación de todas esas variables, es decir, la

mayor flexibilidad inherente al teletrabajo unido a un control sin limites del

empresario, corre riesgo cierto de proyectar en exceso la actividad empresarial

sobre la vida privada del individuo.

De cualquier forma, el problema principal vinculado con la gestión del horario

en el teletrabajo surge en el caso del llamado “tiempo de teledisponibilidad”,

que mencionáramos supra. Esto es, la franja horaria que no es tiempo de

trabajo efectivo y dentro de la cual el empleador pede localizar a su empleado

fuera del horario de trabajo ordinario, de manera que tampoco podría

denominarse tiempo libre estrictamente, teniendo en cuenta que durante este

periodo el trabajador podría recibir ordenes o información de la empresa.

En este sentido, se ha planteado el interrogante acerca de que calificación

merece el tiempo durante el cual el teletrabajador no realiza prestación efectiva

para el empleador pero debe sin embargo estar a su disposición para lo que

pudiere mandar.

Dadas así las cosas, conviene ser prudentes cuando refiere que la falta de

previsiones especificas en nuestro ordenamiento, no permite sin mas la pura y

simple aplicación de las reglas generales contenidas en la Ley de Contrato de

Trabajo y/o Convenios Colectivos de Trabajos, considerando las graves

disfunciones que puede originar una aplicación analógica sustentada en textos

legales que no están pensados para esta figura especifica del teletrabajo.

Es por esto, que se deja en mano de las negociaciones colectivas adoptar las

previsiones del tiempo de presencia, para solventar así las varias cuestiones

que genera el tema del tiempo de teledisponibilidad.

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En conclusión, debe invocarse la conveniencia de que toda la ordenación

normativa vinculada con el tiempo de trabajo en el teletrabajo actúe no solo

para garantizar los derechos sobre los limites de la jornada y duración de los

descansos en beneficio de la salud y seguridad, presupuestos estos, de

mínimos, sino también como garantía del principio de igualdad, es decir, que

los teletrabajadores tengan de manera efectiva iguales derechos que el resto

de los trabajadores tradicionales, por alusión a materia de descansos,

jornadas vacaciones, etc.

c. Horas Extraordinarias

En relación con las horas extraordinarias, entendidas como aquellas que exceden

la jornada ordinaria del teletrabajador, deberían seguir el régimen general previsto

en la L.C.T., es decir o compensación con descanso retribuido equivalente o

retribución.

Si hay un exceso de jornada y esta no es retribuída como es debido, se estaría

abusando de la situación de flexibilidad y deslocalización en forma de distancia o

alejamiento físico que conlleva el teletrabajo.

El problema especifico que plantea esta temática se concreta en el interrogante de

cómo se controla que realmente sean horas extras por ordenes empresariales y

no por voluntad auto-organizativa del teletrabajador.

A estos efectos, se entiendo necesario contar con algún medio de control,

actualmente muy factible, considerando los avances informáticos existentes, y

para ello podemos remitirnos a lo expuesto en cuanto a las facultades dispositivas

del empresario, que tratamos anteriormente.

d. Trabajo Nocturno

En cuanto a esta posibilidad, el teletrabajo nocturno ha merecido poca atención de

parte de legisladores y doctrinarios internacionales, y es que la realización del

trabajo en horario nocturno, generalmente sucede a consecuencia de la voluntad

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de auto-gestión y organización del teletrabajador, en cuyo caso no debiera

reportar mayores repercusiones, de manera que tampoco constituye una causa

determinante de nacimiento de algún derecho a favor de aquel, salvo que se

pudiera acreditar la imposibilidad de realizar la prestación en otro horario distinto

del encargado por la empresa.

e. Vacaciones

En cuanto al derecho de los teletrabajadores a las vacaciones anuales retribuidas,

quedan indudablemente incluidos en el régimen legal habitual. Por mas que el

hecho de que la prestación se realice sin vigilancia del empresario, puede dificultar

la responsabilidad de este en orden a asegurar el efectivo disfrute del descanso

por parte del empleado, no existe motivo legal alguno para pensar que la situación

jurídica de los teletrabajadores pueda ser diversa, debiendo resultar configurador

de un status igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el

sector económico que se trate.

3- SEGURIDAD Y SALUD EN EL TELETRABAJO

A efectos de analizar la materia de prevención de riesgos laborales en el nuevo

trabajo a distancia, cabe tener en cuenta dos grandes condicionantes: el lugar y el

instrumento de trabajo. Por un lado, hay que partir de que, este trabajo externo

puede ser realizado en cualquier lugar fuera de la empresa, y aunque de manera

habitual se usa el domicilio del trabajador, este también puede escoger otras

opciones, como un local de su propiedad o libre disposición, los telecentros o el

teletrabajo móvil.

No parece que el empresario pueda condicionar la implantación o concesión del

trabajo a distancia al hecho de que el trabajador opte por una u otra ubicación,

pues la elección del concreto lugar donde vaya a prestar servicios es exclusiva

competencia del sujeto afectado.

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Ahora bien, la importancia de cual sea el especifico lugar en el que se va a

trabajar es clara, pues las concretas variables de cada supuesto van a condicionar

de manera significativa e inevitable, la política preventiva de la empresa y su

concreto ejercicio en el día a día, así como el rol que el propio interesado pueda o

deba asumir en la materia.

Por lo tanto, surge el interrogatorio si el lugar de trabajo, atendiendo a estas

circunstancias, debe estar consignado en el contrato de trabajo y si debe existir,

en su caso, connivencia del empleador sobre su elección.

Creo que asumir esta posición resultaría atentatoria de uno de los principales

elementos del teletrabajo. Si bien no se afecta el factor “distancia” por cuanto no

implica que el teletrabajador decida por los locales de empresa, si limitaría

ampliamente las facultades de decidir sobre el lugar de trabajo, el cual como

mencionamos anteriormente, es libre y la decisión es exclusiva del teletrabajador.

Por otro lado, un segundo elemento clave a efectos de analizar los riesgos

laborales en el trabajo a distancia, es el especial instrumento de trabajo, tanto en

si mismo como en las posibilidades de comunicación que ofrece con la empresa.

En este caso, en el derecho comparado ya existe normativa específica sobre

disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que

incluyen pantalla de visualización de datos. Dichas normas, se aplican a los

trabajadores que habitualmente y durante una parte relevante de su trabajo normal,

utilice un equipo con pantalla de visualización de información, provisto de un

teclado o dispositivo de adquisición de datos, de interconexión de persona-

maquina, accesorios ofimáticos y de un asiento, mesa o superficie de trabajo. Esta

normativa se aplica tanto a los trabajadores presenciales como los

teletrabajadores, independientemente del lugar de trabajo.

La prevención de riesgos del trabajo vuelve al empresario en principal responsable

de la deuda de seguridad, y la normativa aplicable resulta útil y extensiva al

teletrabajo subordinado también.

En tal caso, el teletrabajador dependiente trabaja para otro y es este otro el que

dirige su actividad laboral y se beneficia de los frutos de la misma, y como

contrapartida, también debe asumir ciertas obligaciones, como la ahora

20

comentada, de velar por su seguridad y salud. Si de la actividad laboral

organizada por el empresario derivan riesgos para el trabajador, resulta claro que

es aquel quien debe responsabilizarse de los mismos. Forma parte del propio

reparto de poderes básicos del contrato de trabajo el que determina los derechos y

obligaciones de cada una de las partes.

Esta atribución de responsabilidad se relaciona con el hecho de que los riesgos se

generan en el centro de trabajo y con los medios de producción de titularidad

empresarial, o sea dentro de su ámbito rector y organizativo. Con todo, en el caso

particular del teletrabajo, puede que esto no sea tan así, como cuando los

instrumentos utilizados corresponden a propiedad del teletrabajador usuario.

Un segundo matiz diferenciador que cabe destacar es que en esta nueva forma de

trabajar el papel del trabajador como titular de un derecho-deber en materia

preventiva se acentúa respecto del caso general. Ciertamente, la colaboración del

trabajador en materia preventiva siempre es necesaria, ya que corresponde a este

según sus posibilidades el cumplimiento de las medidas de prevención que en

cada caso se adopten.

En este caso, la exigencia de tal obligación se refiere principalmente a un uso

adecuado de las maquinas, aparatos, herramientas, equipos de transporte y

cualquier otro medio con el que desarrollen su actividad; la utilización correcta de

los medios y equipos de protección facilitados por el empresario; la obligación de

informar de manera inmediata sobre cualquier situación que entrañe un potencial o

actual riesgo para la seguridad de los trabajadores o su entorno inmediato.

Ahora bien, aunque se refuerza la necesidad de cumplimiento de estas

obligaciones por el trabajador, pudiendo su incumplimiento configurar una falta

grave a los deberes de este, su importancia nunca se equipara a la principal

obligación del empleador. La circunstancia de que el trabajador elija el lugar de

trabajo y este sea de su libre disponibilidad, pudiendo coincidir con su propio

domicilio o no, va a conllevar para el, una mayor responsabilidad en materia

preventiva, tanto en lo que se refiere a su cuidado personal como al de los

familiares que convivan con el.

21

Hay que insistir en que, bajo ninguna circunstancia cabe aceptar una relajación o

reducción del nivel de exigencia de la obligación preventiva del empresario, que

continua siendo ineludible para el, pero ahora a ella, se une en una situación de

paridad, la obligación preventiva que recae sobre el teletrabajador, especialmente

en lo que respecta a la aplicación practica y a la gestión diaria de la organización

del trabajo y la política preventiva de la empresa. Las particulares condiciones de

lugar, propiedad de los instrumentos de trabajo o forma de organizarlo,

especialmente si se efectúan off line determinan que el trabajador asuma

funciones de colaboración necesaria y obligatoria en materia de salud y seguridad

en el trabajo.

En conclusión, la prevención de los riesgos laborales en el teletrabajo obligara a

ambas partes del contrato a comprometerse seriamente con el mismo, adoptando

la normativa general a las circunstancias de cada caso.

Evaluación de los riesgos

En el caso del teletrabajo, el empleador debe comenzar por tener en cuenta

diversas variables fundamentales, tales como el lugar de la prestación de servicio,

los instrumentos de trabajo utilizados, el sistema de comunicación existente entre

empresa y teletrabajador y las características personales y profesionales de este

último.

En cuanto al lugar de trabajo y en el supuesto del domicilio particular, la mayor

peculiaridad a la hora de gestionar la política empresarial de prevención de riesgos,

viene representada por el hecho de ser un lugar de exclusiva disponibilidad del

trabajador, en cuanto destinado al desarrollo de su vida privada y la de su familia y,

por ello, revestid del carácter de inviolable. El dedicar un mismo espacio físico a

vida privada y vida profesional exige que ambas partes de la relación laboral

deban aceptar restricciones mutuas: uno, en el ejercicio de sus poderes

empresariales y, el otro, en su intimidad. Desde este punto de vista, será

necesaria la buena disposición de las partes para establecer límites y

procedimientos que garanticen un equilibrio en los derechos y deberes de las

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partes, de modo que el empresario pueda garantizar, finalmente, que el trabajador

preste servicios de una manera segura y libre de riesgos evidentes.

Otro factor importante a tener en cuenta en la evaluación de riesgos, es el de

quién sea la persona que va a trabajar a distancia y, especialmente, cómo es su

personalidad y características físicas. Debe determinarse cómo estas

características interaccionan con la concreta manera de organizar el teletrabajo.

Puede pensarse por ejemplo, en las mujeres teletrabajadoras embarazadas o

aquellos que sufran algún tipo de discapacidad. Si bien el teletrabajo surge como

una posibilidad ventajosa para estas personas, debe existir un detenido estudio en

cuanto a los riesgos potenciales en su salud y seguridad, los cuales pueden llegar

a ser muy perjudiciales si no se implementa un buen plan de evaluación de riesgos.

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CONCLUSIONES

El desarrollo de la tecnología de la informática y de la telecomunicación ha

posibilitado una profunda transformación de la organización del sistema productivo

y de la economía en general, lo cual ha conllevado implícitamente a la

modernización y flexibilidad de ciertos modos de desarrollo del trabajo.

El aumento del fenómeno de los trabajadores conectados a su trabajo por los TICs,

ponen en evidencia la necesidad de una regulación legal que ampare sus

derechos, no sólo en cuanto trabajadores, sino en cuanto trabajadores a distancia,

con todas las complejidades que ello implica, de manera de tener reglas de juego

claras, que permitan el desarrollo del teletrabajo en las empresas sin tanta

incertidumbre, y consecuentemente permitan más y mejores condiciones laborales.

No parece suficiente conformarnos hoy, con la posibilidad dejar librado a las

negociaciones colectivas o al contrato individual, la regulación de las vicisitudes

que trae aparejada esta particular modalidad laboral.

Respecto de las materias especificas que intervienen en la relación de teletrabajo,

como las facultades del empresario, el tiempo en el trabajo, jornada, horarios y

descansos y la salud y seguridad de los teletrabajadores, no deben quedar en

desinterés del legislador, cuando menos, en aquello que significa la regulación de

unos postulados mínimos como garantía de la posición del trabajador.

Por lo que debemos, en un esfuerzo conjunto de los operadores del derecho,

abogar, por una mayor actitud proactiva a la hora de considerar las

transformaciones en el derecho del trabajo tratando de proteger a la mayor

cantidad posible de trabajadores en situación de desamparo, como hoy lo vemos

en cuanto a los teletrabajadores.

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BIBLIOGRAFÍA

- Trabajo a distancia y Teletrabajo (estudios sobre su régimen jurídico en el

derecho español y comparado)- Lourdes Mella Mendez, Alicia Villalba Sanchez.

- Seminario de Trabajo Conectado Remoto- Untref- Julio 2018.

- Resolución 595/13

- Manual de buenas prácticas en teletrabajo.

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Bomarzo, Albacete.

- Escudero Rodriguez- Ponencia temática III. Teletrabajo, Descentralizacion

productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de

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Serie relaciones laborales, num 28, Ministeri de trabajo y asuntos sociales, Madrid,

2000, pp 777 y ss.

- Sempere Navarro, A.V. y Kahale Carrillo, D.T. Teletrabajo.

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- Gonzalez Villanueva F.J., La ordenación del tiempo de trabajo de los

teletrabajadores.

- Thiault Aranda J. El teletrabajo, Análisis jurídico- laboral.