CONCLUSIONES FORO VIII

LA MEDIACION

Contribuir con la parte a quien asesora a formular

propuestas para solucionar el conflicto. A la audiencia de conciliación, si es judicial, cada parte y su abogado deberían llevar un abanico de propuestas para solucionar el conflicto.

No permitir que su cliente llegue a la audiencia a recalcar el conflicto, sino instarlo a que proponga fórmulas de solución, además de las que debe proponer el conciliador.

Velar por la legalidad, validez y ejecutabilidad, si fuere el caso, del acuerdo al que se arribe.

Cuál debe ser el papel del abogado de cada una de las partes en el proceso de conciliación.

Asesorar a su cliente sobre el procedimiento de

conciliación, indicarle que éste puede ser la manera de resolver el conflicto de manera más eficaz, rápida, con resultados inmediatos y menos onerosa.

La función de abogado tiene que estar orientada a la asesoría para que los arreglos a los cuales se lleguen tengan fundamento legal y explique a su cliente las consecuencias del compromiso que está adquiriendo, además podría explicarle que la conciliación es uno de los medios más eficientes para resolver diferencias y proporcionar posibles soluciones.

Evitar entorpecer el proceso conciliatorio con

enredos legales.

CONFLICTO

CONFLICTO

SOLUCIÓN ARCAICA

SOLUCIÓN ARCAICA

CULTURA DE PAZ

ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN

La mediación es un proceso mediante el cual se

resuelven conflictos existentes o potenciales, o que se usa para mitigar los efectos negativos de disputas. La mediación finaliza en un acuerdo y comprende los servicios de una persona no directamente vinculada al conflicto.

En la Mediación la solución del conflicto está a cargo de las partes y el mediador es un tercero imparcial experto, profesional, que tiene como función básica facilitar a las partes encontrar las formulas para la solución del conflicto.

CONCEPTO DE MEDIACION

Es un procedimiento no adversarial en el que un

tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. No actúa como Juez. Ayuda a los contrarios a identificar los puntos controversiales. Ayuda a explorar las posibles soluciones. Puntualiza las consecuencias de no arribar a ningún acuerdo.

Principio de Igualdad. En el desarrollo del mecanismo

de Mediación ambas partes deberán tener igualdad de oportunidades de alegación y de prueba. Este principio es común con el litigio y el Arbitraje.

Principio de Confidencialidad. En contraposición con el litigio cuya característica de publicidad es esencial, en la mediación es confidencial.

PRINCIPIOS DE LA MEDIACION

Asimetría de la Información que se contrapone al

principio de contradicción que informa tanto al litigio como al Arbitraje.

Estructura informal y flexible. En contraposición a la estructura rígida del procedimiento en el litigio y el arbitraje.

Se trata de un acto cooperativo NO competitivo

Está más orientado hacia el futuro, ya que su

fin es mejorar las relaciones; Exige honestidad y franqueza; Es un proceso voluntario, requiere que ambas

partes estén motivadas y de acuerdo en el proceso; Se preocupa por las necesidades e intereses

en vez de las posiciones; No es amenazante, no es punitivo; Es un proceso totalmente confidencial;

a. Cada parte se siente dueña de la solución del

conflicto. b. Los procedimientos son informales, los abogados pueden no necesitarse. c. Hay una mayor posibilidad de que su posición sea escuchada que si lo hiciera en una audiencia pública con todas las formalidades que ello implica. d. Ninguna fuerza externa declara a una parte como ganadora y a otra como perdedora, aunque para algunos esto no es una ventaja.

VENTAJAS DE LA MEDIACION

e. Hay gran satisfacción con el proceso.

f. Se alientan más opciones creativas para el acuerdo y se explora mejor cada caso de que en la corte. g. Se logran mejores relaciones entre las partes. h. Duración más corta, costos más reducidos.

Se puede afirmar que existen dos tendencias para la

mediación:

La Mediación Formal: Que es aquella en que el mediador se sujeta a un procedimiento preestablecido más o menos estructurado y dirigido.

La Mediación Informal: Que es aquella en que no se siguen reglas o procedimientos precisos quedando a criterio del mediador el procedimiento a seguir dependiendo, en cada caso, de las circunstancias del mismo.

PROCESO DE MEDIACIÓN

1. Inicial; creación de confianza y estructura.

2. Localización de hechos y aislamiento de problemas.

3. Creación de opciones y alternativas.

4. Negociación y toma de decisiones.

5. Esclarecimiento y relación de un plan.

6. Revisión legal y procesamiento.

7. Puesta en práctica, análisis y revisión.

ETAPAS DEL PROCESO DE MEDIACION

1. Inicial; creación de confianza y estructura

El mediador debe dar confianza a las partes para que se expresen libremente; deberá señalarles normas básicas del debate a efecto de que no se interrumpan y que tengan igualdad de oportunidad para expresarse. Puede tener entrevistas separadas con cada una.

2. Etapa de identificación de los conflictos o problemas. A juicio del mediador esta fase debe llevarse ya en una audiencia común en la que estén presentes las partes en conflicto o continuar trabajando con las partes por separado. Esto dependerá del grado de "violencia" que detecte en una o las dos partes.

3 Búsqueda de Soluciones. El mediador, con los

insumos que a estas alturas ha logrado recabar deberá estar ya en capacidad para guiar a las partes para que ellas mismas busquen las posibles soluciones alternas al o los conflictos. Es importante que las partes entiendan perfectamente la posición de su contra parte y para esto se pueden usar diversas dinámicas que le permitan a las partes entender las posiciones de la otra parte.

4. Etapa de Negociación. El mediador deberá orientar

una negociación ordenada que permita llegar a soluciones creativas que permitan que las partes encuentren el "perfecto término medio" velando por que, en todo momento se sigan las normas protocolarias de debate.

5. Planteamiento de Soluciones. En esta fase el mediador debe encontrar, las posibles formas de acuerdo que existan en la negociación y los puntos en que todavía no se ha logrado un acuerdo

6. Etapa de Concesiones Recíprocas. Es importante

hacerles ver a las partes que para llegar a una solución del conflicto que satisfaga a ambas, es necesario que cada una de ellas sacrifique una parte de su posición inicial. Las partes deberán entonces plantear de común acuerdo la o las soluciones del problema estableciendo al mismo tiempo plazos, procedimientos y condiciones para el cumplimiento de los acuerdos.

7. Documentación. En esta fase el mediador debe

encontrar la forma de poner, por escrito, los acuerdos a que se ha llegado y, para darles efectos ejecutivos, es necesaria la participación notarial o de alguna autoridad que, conforme a la legislación local le dé certeza y legalidad a la documentación del convenio.

El notario deberá limitarse a documentar el acuerdo sin introducirle modificaciones sustanciales que hagan resurgir el conflicto.

Otro factor importante en el proceso de mediación es

el TIEMPO. No es conveniente forzar a que la mediación se lleve en un tiempo determinado pero tampoco es bueno que la misma se prolongue indefinidamente. Este factor lo debe manejar con mucha habilidad el mediador para evitar caer en cualquiera de los dos extremos. Es necesario recordar que cada conflicto es diferente y por tanto el tiempo que tome resolverlo debe ser también diferente.

Está claro que el elemento esencial de la mediación

es el MEDIADOR. En principio es importante decir que el mediador debe ser aceptable para las partes, ya sea que ha sido propuesto por ellas de común acuerdo o, mejor aún, ha sido determinado de alguna manera por un Centro de Mediación o de cualquier otra forma. El mediador debe ser una persona no conocida de las partes.

El MEDIADOR

Si bien se habla en singular del mediador, no existe un

solo tipo de mediador incluso pueden ser varios en el mismo caso. En el mito de la mediación, hay un mediador genérico, aunque con diferentes características y estilos. En realidad, la comunidad de mediadores está formada por diversidades, pues los mediadores no constituyen un grupo homogéneo.

No obstante se ha llegado a la conclusión que existen tres tipos básicos de mediadores:

1 Quienes actúan como promotores públicos y

constructores de área: Se trata de quienes son públicamente conocidos por la promoción de la mediación como sistemas para resolver conflicto.

2 Quienes practican y ejercen la mediación como forma de vida de tiempo completo: Se trata de profesionales que se ganan la vida como mediadores, sea en una práctica pública o privada.

3 Quienes ofician de mediadores pero sin considerarse no ser profesionales de la mediación: Existen quienes median desde afuera de la profesión. Son abogados, funcionarios políticos o diplomáticos que utilizan y practican nuevas formas de facilitación

IMPARCIALIDAD. Esta es una cualidad "sine cua

non", vital para que la mediación funcione.

ETICA. Es también una condición “sine cua non" del mediador. La probidad en sus actuaciones es vital para que la labor del mediador sea efectiva y sobre todo para que la resolución del conflicto sea justa

CUALIDADES DEL MEDIADOR

CONFIANZA. El mediador debe inspirar confianza a

las partes involucradas en el conflicto. Para esto el mediador debe ser franco y debe establecer desde el principio las "reglas del juego" y los limites de la mediación

CONOCEDOR DE LA NATURALEZA HUMANA. La labor del mediador es buscar alternativas a la solución de conflictos humanos. No puede ser mediador alguien que no conozca la naturaleza humana

PROFESIONALISMO No se refiere a ser abogado,

psicólogo, ingeniero, maestro, etc.. Se trata de que la "actitud" del mediador debe ser profesional, un experto, y además deberá tener un entrenamiento adecuado a su función. El mediador debe entender la forma en que surgen los conflictos, y estar familiarizado con otros procesos de resolución de conflictos.

PERSONALIDAD. El mediador debe tener una personalidad y carácter que le permita generar y mantener el proceso de la mediación en orden, pero al mismo tiempo ser un buen oyente y tener la capacidad de "no juzgar".

PACIENCIA. Es importante para el Mediador tener la

paciencia necesaria para escuchar a las partes. Tiene que ser un buen oyente y tratar de entender la posición de las partes sin desesperarse.

CONFIDENCIALIDAD. Es muy importante que el mediador tome muy en serio la confidencialidad. No solo en relación a la no publicidad del conflicto sino en cuanto a lo que las partes le comuniquen con reserva de confidencialidad dentro del proceso.

Conocer la región y el idioma.

A la mediación se llega voluntariamente, y se invita a

la otra parte a concurrir a la sesión de mediación. Nadie está obligado a asistir a un Centro Piloto de Mediación, este es un servicio comunitario más, que procura la paz social.

LOS USUARIOS:

La función que cumplen los letrados en el

proceso de mediación es de vital importancia para la seguridad y funcionamiento del instituto de la mediación, debido a que los mismos deberían informar y asesorar a sus clientes acerca de las ventajas y desventajas de participar en un proceso de mediación.

Como primer paso, el abogado deberá informar de manera detallada a su cliente, en que consiste el proceso de mediación, ya que en Guatemala es un método alternativo de solución conflictos poco conocido.

La función del abogado en la mediación

Con relación a la mediación es esencial que las partes

tomen conocimiento que el mediador en ninguna oportunidad podrá suplir el rol del abogado de parte, asesorando a las mismas, ya que uno de los pilares básicos de la mediación es que el mediador tenga durante todo el procedimiento una conducta de imparcialidad como de neutralidad hacia las partes y no será quien imponga la solución, sino contribuirá a encontrarla.

Luego de que las partes hayan tomado conocimiento acerca

de qué es y cómo funciona el proceso de mediación, sus letrados tendrán que analizar el caso en particular para saber realmente si es aconsejable o no que sus clientes participen en la mediación o si bien resulta más apropiado recurrir a otros métodos para resolver definitivamente el conflicto existente. Lo importante es que el cliente este siempre informado y por sobre todo sea él, quien decida qué camino desea elegir para resolver la controversia existente.

Señale los casos de mediación judicial y si el resultado obtenido debe ser HOMOLOGADO.

ARTICULO 25 Quáter.- * Mediación. Las partes, sólo de común acuerdo, en los delitos condicionados a instancia particular, en los de acción privada, así como aquellos en los que proceda el criterio de oportunidad, excepto el numeral 6º. del artículo 25, con la aprobación del Ministerio Público o del síndico municipal, podrán someter sus conflictos penales al conocimiento de centros de conciliación o mediación registrados por la Corte Suprema de Justicia, a través de los juzgados de primera instancia penal correspondientes, integrados por personas idóneas, nativas de la comunidad o bajo dirección de abogado colegiado capaces de facilitar acuerdos y, una vez obtenidos los mismos, se trasladará un acta suscinta al Juez de Paz para su homologación, siempre que no viole la Constitución o Tratados Internacionales en Derechos Humanos, para lo cual bastará un breve decreto judicial que le dará valor de título ejecutivo al convenio suficiente para la acción civil en caso de incumplimiento de los acuerdos patrimoniales.

CÓDIGO PROCESAL PENAL