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  • CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN Y

    DE SUMINISTRO Conclusiones foro 12

  • PREGUNTAS DEL FORO

    TEMA A CONTRATO DE PARTICIPACIÓN.

    1. Cuáles son los elementos esenciales propios, personales, reales, formales y naturaleza jurídica del contrato de participación.

    2. Cuáles son las diferencias prácticas y formales entre el contrato de participación y la sociedad mercantil.

    3. Explique la función económica del contrato de participación.

    4. ¿Es aconsejable celebrar el contrato con un comerciante informal, en su caso qué contrato aconsejaría?

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  • CONTRATO DE PARTICIPACIÓN

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  • ANTECEDENTES

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  •  Commenda, pero el contrato de

    participación se diferencia de esta figura

    en el carácter oculto con que se mantiene

    la aportación del aportante.

     Participatid, compagina secreta (Italia)

     Sociéte anonyme (Francia)

     Conta d’amentade, sociedad oculta (Portugal

    Alemania.

     Cuentas en participación (España)

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  • ELEMENTOS ESENCIALES PROPIOS

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  • Art. 861 Código de Comercio de

    Guatemala Por el contrato de participación, un

    comerciante que se denomina gestor se

    obliga a compartir con una o varias

    personas llamadas participantes, que le

    aportan bienes o servicios, las utilidades o

    pérdidas que resulten de una o varias

    operaciones de su empresa o del giro total

    de la misma.

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  •  Comerciante gestor

     Participantes

     Aportación de bienes o servicios

     Compartir utilidades o pérdidas.

     Operaciones de la empresa o el giro total

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  • Al analizar los elementos esenciales propios

    que podrían tipificar un acuerdo de

    voluntades como participación y no

    sociedad o mutuo, se encuentran

    elementos conformadores:

    1. Empresa mercantil ya constituida

    2. La aportación de bienes o servicios

    3. El compartir utilidades o pérdidas.

    4. Operaciones de la empresa mercantil.

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  • Para que se configure un contrato de participación debe existir previamente constituida una empresa mercantil, pero no es suficiente que esté solo inscrita, sino que debe estar operando. Recuérdese que la calidad de comerciante individual y la existencia de la empresa depende de que ésta opere o como dice la ley: ejerza alguna actividad mercantil; de lo contrario, aunque esté inscrita no es empresa mercantil.

    Además de que la empresa se encuentre en pleno funcionamiento, es recomendable que esté inscrita, ya que eso proporciona mayor certeza jurídica a los participantes (o inversionistas) respecto al estado financiero de la empresa, su proyección en «ventas» y la posible rentabilidad que se va a obtener ya que con una empresa mercantil formal es fácil establecer estos aspectos porque está obligada a llevar libros de contabilidad y pagar impuestos lo que permite detectar el tipo de manejo que se le ha dado a la empresa mercantil.

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  • Una empresa formal, permite la realización de un due diligencie. También lo permite una no formalizada y aunque del resultado de due diligence se desprenda la recomendación de registrarla, no brinda certeza respecto a la rentabilidad que pueda obtener el o los participantes. El movimiento que pudiera presentar la empresa pudiera ser solo aparente sin posibilidad de confrontarlo por la inexistencia de los registros contables únicos que reflejarían el estado financiero real de la empresa.

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  • Previo a recomendar la celebración de un contrato de participación es siempre aconsejable la realización de un due diligence para garantizar la aportación de bienes o servicios y que el participante obtendrá mas utilidades que pérdidas.

    La aportación puede ser dineraria o no dineraria y aunque la ley no establece un régimen propio de este tipo de aportaciones, nada impide que se puedan aplicar las disposiciones de las aportaciones a sociedades mercantiles, como que una vez hecha, los bienes pasan a dominio del gestor, las aportaciones en efectivo deben depositarse en un banco a nombre del gestor haciéndose constar dicha circunstancia en el documento que contenga el contrato, las aportaciones no dinerarias deban justipreciarse y que la aportación de bienes inmuebles debe inscribirse a favor del gestor en el Registro General de la Propiedad

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  • Si bien se permite la aportación de servicios, debe tenerse cuidado en la forma como va a funcionar esa prestación durante la vigencia del contrato porque el gestor podría estar utilizando este contrato como medida para ahorrarse el pago de prestaciones laborales, para simular un contrato de trabajo.

    Por lo que, en este aspecto podría exigirse que el aportante de servicios sea también propietario de una empresa formal y operativa.

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  • El tercer elemento esencial configurativo del contrato: compartir utilidades y pérdidas. Un elemento que ha dado lugar a que se pretenda asimilar este contrato a la sociedad lo cual no es así porque las personas interesadas en constituir una sociedad mercantil lo hacen con ese ánimo, con el propósito de dar vida a una nueva persona jurídica de cuyo éxito dependerá las ganancias que van a distribuirse entre los socios. En el contrato de participación, de las ganancias que obtiene del funcionamiento de su empresa el gestor comparte parte de éstas con los participantes.

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  • El porcentaje de participación generalmente es cincuenta porciento pero pueden pactarse otros porcentajes.

    Las reglas que van a regir la distribución de las ganancias deben pactarse claramente en el documento que formalice el contrato y pueden ir desde el cincuenta por ciento o proporcionalmente a la aportación hecha por el participante o regirse por la forma de distribución que contempla del Código de Comercio de Guatemala, Art. 33. Pero lo importante para que el participante sepa con certeza cuál va a ser el monto de las utilidades que va a percibir, es que esté enterado del estado financiero de la empresa y para ello en el contrato deben pactarse estipulaciones que permitan al participante fiscalizar, exigir el examen de los libros de contabilidad o contratar un auditor externo y establecer la época en la que tiene derecho a hacerlo a fin de que no obstaculice la marcha normal de la empresa.

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  • Para la distribución de las utilidades y de las

    pérdidas se observará lo dispuesto en el

    artículo 33 de este Código. Las pérdidas

    que correspondan a los participantes no

    podrán ser superiores al valor de su

    aportación, salvo pacto en contrario.

    ARTICULO 864 c.c.g

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  • El último elemento esencial, se refiere a las operaciones de la empresa mercantil sobre las que el gestor se compromete a compartir ganancias y pérdidas.

    Operaciones es el término con el que en la práctica y otras disciplinas se conoce a lo que jurídicamente se denomina «actividades mercantiles».

    Las actividades mercantiles están detalladas en el artículo 2 del Código, pero cada una de ellas implica la realización de otra serie de actividades u operaciones para su cumplimiento.

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  • De ahí que una empresa dedicada a la transformación de bienes, como podría ser la extracción de leche y su transformación en otros productos como determinada clase de queso; puede a su vez ampliar su giro a otras clases de quesos o producir mantequilla o yogurt.

    Cada operación que configura su actividad mercantil de transformación de bienes requiere de capital que puede ir desde la el ganado vacuno o de otra clase para la elaboración del queso, las máquinas ordeñadoras, el inmueble para poner a pastorear a los animales, la compra del cesped especial para alimentarlos, etc.

    Es aquí donde el empresario gestor se podría ver obligado a conseguir esos bienes de capital o servicios para iniciar una nueva «línea» o nueva operación o simplemente para capitalizar todo el giro de la empresa mercantil.

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  •  Determinada su necesidad económica, así será la participación que puede dar; sea para una, algunas o todo el giro de su empresa mercantil.

     Se diferencia así de la sociedad mercantil, en que las aportaciones a ésta tienen como finalidad exclusiva la conformación de un capital distinto en base al cual harán la distribución de ganancias entre los socios y se invertirá en TODAS las operaciones que la sociedad vaya a realizar por medio de su empresa mercantil.

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  • ELEMENTOS PERSONALES

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  • EMPR