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MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN

El proceso judicial ha sido la forma de resolución de conflictos al ser el medio al que han acudido los ciudadanos en la confianza de que va a resolver los conflictos; pero el incremento de los asuntos, la lentitud de la administración, la complejidad de los procedimientos, el coste económico y la no obtención de una solución satisfactoria, ha provocado el ofrecimiento de otras alternativas al proceso, como la conciliación, la mediación y el ar bitraje. Estas vías alternativas al proceso civil ofrecen la posibilidad de resolver el conflicto por un método más adecuado, más sencillo, más rápido y obtener una solución más satisfactoria en la que intervienen directamente las partes para llegar a un acuerdo.

Conciliación.

“Conciliar” se deriva del vocablo latino “conciliare” que significa componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Podemos definir la conciliación como un sistema para la solución directa y amistosa de las diferencias que puedan surgir de una relación contractual o extracontractual mediante la cual, las partes en conflicto, con la colaboración activa de un tercero o conciliador pone fin al mismo, celebrando un contrato de transacción. La conciliación es un mecanismo alternativo a la resolución de conflictos. El acto de conciliar se ve reflejado dentro de un proceso judicial, en el que las partes tienen intereses opuestos, donde el juez o el Secretario tienen que tener conocimiento de la causa para poder aclarar el conflicto. Como dice el Profesor César Castañeda Serrano, en su artículo sobre la conciliación procesal, como forma especial de conclusión del proceso, el éxito de la conciliación depende del grado de concienciación, que debe tener un juez, para aplicar en forma adecuada el principio de Inmediatez Procesal. La conciliación es una negociación donde las partes buscan dar una solución satisfactoria al conflicto con intervención de un tercero, que tenga capacidad para proponer fórmulas conciliatorias, intentando la comunicación entre las partes, tratando de llegar a acuerdos para evitar el proceso judicial. La Conciliación puede ser judicial o extrajudicial. La Conciliación extrajudicial, a diferencia de la realizada dentro de un proceso, es más flexible, fomenta la creatividad entre las partes y

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tiene bien definida su marco de acción en cuanto a la solución que se le debe dar al conflicto. Diferencias: a) En el proceso judicial se busca enfocar cuales son las

pretensiones o exigencias planteadas en la demanda, contestación o reconvención. La conciliación extrajudicial se adentra en resolver los problemas y dar soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes.

b) En el proceso judicial se busca interponer y buscar la norma correcta para solucionar el conflicto. En la conciliación extrajudicial existe un marco amplio que garantiza la legalidad de los acuerdos

3) En el Proceso Judicial interviene el Juez o el Secretario. En la conciliación extrajudicial el conciliador y las partes. La conciliación busca que las partes (con asistencia del conciliador) puedan: lograr soluciones, promover la comunicación, entendimiento mutuo y empatía; mejorar sus relaciones, mínimizar la participación del sistema judicial y evitar el proceso contencioso, en definitiva conseguir acuerdos para resolver el conflicto.

Arbitraje. El arbitraje puede ser definido como un contrato por el que las partes deciden someter las controversias o litigios que surgen de una determinada relación jurídica a la decisión de un árbitro. El arbitraje se caracteriza por ser un sistema alternativo para la resolución de conflictos, de carácter convencional, objetivo temporal y determinado subjetivamente. Mediante el arbitraje se sustituye la tutela de los jueces por la de los árbitros desde que éstos deciden aceptar el encargo del arbitraje y emitir el laudo. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1995 se pronuncia en el sentido de que “los laudos arbitrales firmes solo son susceptibles de ejecución judicial por los trámites del procedimiento de ejecución de sentencia… hasta alcanzar la verdadera intelección de lo resuelto por el árbitro, en el laudo arbitral firme que se trata de ejecutar. El sistema arbitral es un procedimiento sencillo por el cual, las partes enfrentadas, someten su problema a un árbitro experto en la materia y

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que será el encargado de emitir la decisión final sobre el problema planteado. El conflicto se resuelve mediante el laudo. Las partes deben pactar expresamente la sumisión al arbitraje, impidiendo que el litigio pueda plantearse ante el juez, como consecuencia de esa sumisión expresa de las partes y en el supuesto que se interpusiera una demanda sobre una cuestión sometida al arbitraje el juez decretará su inadmisión o iniciado el procedimiento, una de las partes alegara el arbitraje como una excepción, el juez remitirá a las partes al arbitraje pactado sin dictar resolución. Las maneras más usuales del sometimiento al arbitraje consisten en la utilización de cláusulas o convenios arbitrales, firmados por las partes por los que someten cualquier litigio futuro al arbitraje de uno o más árbitros, pero pueden existir contratos previos sin arbitraje; en este caso, las partes pueden firmar un documento en el que se someten expresamente al arbitraje para la resolución de sus conflictos o controversias, siendo el requisito imprescindible, el acuerdo expreso e inequívoco de las partes. Ventajas del Arbitraje: El cúmulo de trabajo que pesa sobre los juzgados y tribunales produciendo una demora en la tramitación y resolución de las controversias y el elevado coste que supone un procedimiento, provoca que la vía judicial más que una solución sea un problema; con el arbitraje se intenta paliar estas situaciones, como una vía alternativa a la judicial, por el que la resolución a cualquier conflicto se produce de manera rápida, eficaz, profesional y económica. Las ventajas más destacadas del sistema arbitral son: a) La celeridad en la resolución del conflicto. b) El bajo coste, por la reducción de costes en comparación con un

proceso contencioso. c) Es una vía eficaz para la resolución del conflicto. d) Existe un menor enfrentamiento. e) Se desarrolla por la actuación de profesionales y expertos en la

materia objeto de arbitraje. f) Se satisfacen los intereses de las partes. g) Evitan litigios futuros.

Actualmente existe una progresiva implantación del arbitraje como método de resolución de conflictos, alternativo al proceso contencioso, que reduce los elevados costes y la tardanza ofreciendo una solución a las

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controversias de las partes; el sistema arbitral supone una descarga de trabajo a los juzgados y una mejora en la solución de los problemas de los ciudadanos. LA MEDIACION FAMILIAR

I) INTRODUCCIÓN.

Por primera vez con carácter general, la mediación está contemplada

en la L.E.C. según redacción dada por la Ley 15/2005 como alternativa a la vía contenciosa, conviene citar:

- Art. 770 LEC-1 “Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el art. l9.4 de esta ley para someterse a mediación.”

-Art. 777-2 “al escrito que se promueve el procedimiento se acompañara....incluyendo en su caso el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación”.

- Disposición Final tercera...establece que “El gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea y en todo caso en las de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”.

La referencia que la disposición adicional tercera hace a los principios para la mediación, lo hace para determinar el proceso de mediación como un proceso-método que debe realizar un tercero imparcial y neutral, con capacidad profesional (cualificación) que será determinado por ley, intentando que las partes voluntariamente lleguen a acuerdos, superando los conflictos existentes y que estos acuerdos sean redactados legalmente y aprobados judicialmente.

Como consecuencia de ello se hace necesaria una ley estatal que resuelva y regule todo lo relativo al procedimiento de mediación:

1) Que el mediador sea una persona idónea con formación profesional, con obligación de cumplir el principio de imparcialidad, objetividad y neutralidad.

2) Que se garantice la voluntariedad de las partes y confidencialidad, (las conversaciones que tengan lugar en el ámbito de la mediación no van a ser conocidas en el proceso contencioso en el caso que no llegue a su fin).

3) Que los acuerdos que se realicen a través de este método sean redactados por los abogados de las partes, para la formalización jurídica de los pactos.

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4) Homologación judicial, con intervención del Ministerio Fiscal cuando haya menores o incapaces.

La reforma que introduce la Ley 15/2005 no hace referencia a la

mediación dentro del proceso de ejecución, ni a la liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales.

Se hace necesario que la ley estatal que regule la mediación haga una regulación específica en materia de liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales y dentro del procedimiento de ejecución, ya que no solo se hace necesaria una respuesta rápida al conflicto matrimonial sino también una solución satisfactoria a la ejecución de las medidas adoptadas en sentencia (de nada sirve tener una solución al conflicto, si éste surge con el incumplimiento de las medidas adoptadas).

La Ley reguladora de la mediación debe establecer la remisión de las partes al proceso de mediación cuando exista un conflicto en la ejecución (incumplimiento del régimen de visitas) en qué momento del procedimiento, (interposición de la demanda ejecutiva, oposición o vista) con la intervención de mediadores, (formación adecuada), teniendo en cuenta además que el conflicto en ejecución a veces es más difícil de resolver, existiendo situaciones cronificadas entre las partes, por eso la mediación debe tener suficientes garantías de calidad y adaptarse al caso concreto.

En relación con la mediación familiar en situaciones de violencia, si bien la misma en principio está excluida, no debe hacerse de una forma absoluta, debiendo tener en cuenta los casos concretos; tampoco en los supuestos de ejecución en los supuestos de ejecución siempre que el grado de violencia no afecte a la libertad de criterio de la víctima, pudiendo ésta optar libre y voluntariamente por un proceso de mediación, ya que puede actuar como un elemento de prevención de la violencia; puede suceder que se produzca una situación conflictiva e incluso actos de violencia en el transcurso del procedimiento de ejecución que podrían ser prevenidos si las partes, antes de llegar a este momento, hubieran optado por un proceso de mediación; además no podría ser excluida en el proceso de ejecución de aquellos casos que, procediendo de un juzgado de violencia, en el momento de la ejecución haya cesado la situación inicial de violencia.

El Derecho Internacional propicia la mediación familiar en los casos de

sustracción internacional y en el impago de pensiones, como medio de solucionar este tipo de problemas en los que en muchos casos existe violencia.

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II. FUNCION DEL MEDIADOR Y DEL ABOGADO. Mediador

- Intervención indirecta - Retomar el diálogo. - Capacidad de informar al juez. - Líneas de intervención:

. Reconocimiento de la legitimidad de todas las partes.

. De todas las opciones cada parte comprende el punto de vista de la otra.

. Debe saber: Escuchar . Inspirar confianza. . Encontrar un nivel de comunicación común de las partes. (que les permita encontrar solución por sí mismos)

La ley de Mediación Familiar de Castilla-León (10.4.2006) prevé que los profesionales de la mediación se constituyan, si lo estiman como equipos de personas mediadoras, teniendo en cuenta las distintas especialidades científicas que deben ser manejadas en cada intervención. Aspectos psicológicos, sociales, jurídicos, pedagógicos y éticos se encuentran inmersos con cada procedimiento de mediación.

La Ley de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid (21.2.2004) define en su artículo 11 al mediador familiar como un profesional especializado, imparcial y neutral... que tiene que estar en posesión de un título universitario, acreditar las acciones formativas en mediación e inscribirse en el Registro de Mediadores Familiares de la Comunidad de Madrid. Abogado.

Es necesario destacar el papel del letrado, imprescindible para el éxito o fracaso de la mediación; cuando existe un conflicto familiar las partes van acudir al letrado para asesorarse, si el letrado propicia la posibilidad de que las partes cedan posiciones a fin de llegar a un acuerdo, será un paso adelante para derivar el proceso a mediación, por el contrario, si el letrado evita llegar a acuerdos, dialogar con la otra parte, se va hacer difícil derivar el proceso a mediación porque se opondrá incluso a que su cliente acuda a las sesiones de mediación.

Se hace imprescindible implicar a los letrados en la práctica de la mediación, que se informen sobre las ventajas que esto supone, que en ningún caso supone prescindir de su asesoramiento, si no que por el

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contrario su intervención como jurista es necesaria en el propio desarrollo de la mediación y en la fase final debiendo asesorar jurídicamente a las partes en el acuerdo.

Debemos considerar además el papel de los letrados como mediadores, ya que se hace necesaria la titulación “licenciados en derecho” cuando se deriva la mediación en los supuestos de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Como experiencia personal, en aquellos casos que se ha intentado derivar a mediación por ser susceptibles de este proceso y reunir las condiciones para ello, si el letrado se ha opuesto su cliente no ha querido participar, por el contrario en aquellos casos en los que el letrado ha sido favorable y en este sentido ha asesorado a su cliente se ha hecho posible, además considero que en materia de ejecución de sentencia, por la conflictividad que se produce en muchos casos, los letrados van a ser más favorables a propiciar el proceso de mediación. III. MEDIACION INTRAJUDICIAL.

1. Procedimiento de Ejecución. Dictada una sentencia de separación o divorcio, el conflicto surge en el momento del cumplimiento de las medidas como consecuencia de las distintas formas de vida de los progenitores, criterios educativos, nuevas parejas, nuevos hijos, nuevos domicilios, cuando el hijo como resultado de las presiones de un progenitor se niega a continuar con el régimen de visitas, o porque el no custodio duda sobre la función cuidadora del custodio, haciéndose necesario determinar los intereses y necesidades de los hijos y relacionar en todo momento con los padres para intentar una negociación entre las partes a través de la mediación.

La mediación pretende ofrecer los medios necesarios para resolver el problema; en materia de ejecución irá encaminada a lograr que los progenitores pueda tomar decisiones conjuntas, no solo de relevancia legal si no que se extienda aspectos de la vida cotidiana y restablecer la comunicación y negociación entre los progenitores.

La valoración de los casos susceptibles de mediación en materia de ejecución, deberán realizarse por el Juez, el Secretario o por el Ministerio Fiscal cuando existan menores o incapaces, en el momento de la interposición de la demanda ejecutiva, oposición o en la vista.

En el supuesto que sea el juzgado quien derive la intervención de las mediadores podría pensarse que la mediación pierde su

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carácter de voluntario para convertirse en obligatorio y en este sentido se puede elegir un sistema en el que sea obligatoria únicamente la sesión informativa sobre las ventajas del proceso de mediación o por el contrario, la asistencia obligatoria de las partes a someterse al proceso de mediación; en cualquier caso se hace necesario unos mínimos de voluntariedad para someterse al proceso.

a) Régimen de visitas y comunicación.

Uno de los mayores problemas surge en el elevado índice de

incumplimiento de las resoluciones judiciales en materia de régimen de visitas y comunicaciones.

En ocasiones se trata de una simple interrupción de un sistema que funcionaba adecuadamente, en estos casos el grado de conflictividad es mínimo, pudiendo recuperar la situación anterior; en otras ocasiones el problema tiene mayor entidad al producirse la negativa de los hijos para relacionarse con uno de sus progenitores, que adquiere auténtica trascendencia en el momento en que el problema se judicializa, desencadenándose una serie de acciones para resolver el problema, intentando hacer cumplir una relación paterno-filial que en muchos casos se hace imposible, debiendo optarse por el proceso de mediación con el fin de que las partes en conflicto consigan llegar a acuerdos totales o parciales.

Se debe propiciar que las partes acepten voluntariamente someterse a la mediación cuando se hacen posibles los acuerdos.

En aquellos casos en que ha existido este labor mediadora se produce una satisfacción en las partes, disminuye el conflicto y sobre todo va a redundar en el beneficio de los menores; éstos van a comprobar que existe una menor conflictividad entre sus progenitores que han sido capaces de llegar a acuerdos, que el régimen de visitas se está desarrollando o empieza a hacerlo de una forma normalizada, que pueden ser espontáneos con sus progenitores, haciéndoles saber su voluntad, sus deseos en relación con el otro progenitor, sin necesidad de fingir o engañar, restableciendo las relaciones paterno-filiales. Todos los que trabajamos en materia de familia, lo que más satisfacción nos produce es cuando se consigue cumplir de una forma normalizada un régimen de visitas o mejorar las relaciones paterno filiales de visitas o mejorar las relaciones paterno filiales en aquellos casos conflictivos o que se habían cronificado, el porcentaje de éxito a veces es bajo y si a través de la mediación conseguimos que se normalicen las relaciones entre progenitores e hijos o el régimen de visitas, se habrá conseguido una parte de la finalidad de la

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mediación; al igual que cuando surgieron los puntos de encuentro, en principio resultó difícil la derivación de ciertos casos, las partes eran reticentes a acudir a los puntos de encuentro, sin embargo, ahora se solicita por las partes en una porcentaje muy elevado, pienso que en el futuro la mediación será un proceso utilizado por la mayoría para solucionar los conflictos.

En la actualidad los Puntos de Encuentro están realizando funciones mediadoras para intentar conseguir que los progenitores mejoren sus relaciones; así además de su objetivo general de favorecer el derecho fundamental del menor a relacionarse con ambos progenitores, prepara a los padres para que puedan mantener la relación con sus hijos, que los menores puedan expresarse y relacionarse libremente con su padre/madre, orientan sobre actitudes parentales...etc.

Lo importante es conseguir restablecer las relaciones paterno-filiales, por eso el Punto de Encuentro tiene que hacer una función mediadora que sirva para el diálogo y conseguir acuerdos, teniendo en cuenta además que el Punto de Encuentro es un lugar de transición.

b) Impago de pensiones. Puede ser objeto de negociación la contribución a las cargas

del matrimonio o la pensión de alimentos o compensatoria, en el momento de establecerse en el proceso de separación, divorcio o en medidas previas y provisionales; el derecho internacional introduce la mediación familiar como modo de llegar a acuerdos en esta materia, sin embargo, cuando se establece una pensión de alimentos y lo que se pretende es su ejecución, considero que podría llegarse a un acuerdo en cuanto a la forma de pago o fraccionamiento de la deuda, pero no otro tipo de transacciones, que podría llevar consigo un perjuicio para los menores o transigir sobre un derecho de “ius congens” por no ser esta materia de libre disposición de las partes; la pensión compensatoria está dentro de la renunciabilidad de los derechos y puede ser objeto de pactos o transacciones; los acuerdos a que puedan llegar las partes en mediación deberán realizarse con las mayores garantías legales, y acudir al procedimiento de modificación de medidas. 2) Controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad. Art. l56 del Código Civil.

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En primer lugar, en necesario hacer referencia en interés del menor, que constituye una cuestión de singular relevancia en el contexto de la mediación familiar, determinada por el criterio de protección del niño en base al precepto constitucional del art. 39.2 de C.E., diversos preceptos del Código Civil (art. l54, l56, l59, l6l, l70...) la L.O. 1/96 de protección jurídica del menor y numerosos textos internacionales, la Declaración de Derechos del Niño l.995, la Convención de los Derechos del Niño aprobada por las Naciones Unidas de 20 de noviembre de l.989 (ratificado por España 30 de nov. de l990), la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Carta Europea de los Derechos del Niño (R. 8.7.1992). De todas estas normas se derivan dos principios: el principio de igualdad de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad y el principio del beneficio del menor, como interés superior que debe presidir cualquier medida adoptada en relación con el mismo.

El contenido de la patria potestad comprende un conjunto de obligaciones y derechos, tanto personales como patrimoniales, debiendo ser ejercida siempre por ambos progenitores, teniendo en cuenta la personalidad de los hijos (art. l54-2 CC), es esencial el principio del beneficio del menor, de tal manera que la adopción de cualquier medida debe presidir el interés superior del niño y en el supuesto que los acuerdos entre las partes infrinjan este principio no podrán ser aprobados.

En el ámbito de la mediación familiar, el principio del beneficio del menor adquiere una mayor relevancia, en el intento de encontrar soluciones al conflicto, debe ir encaminado sobre todo a beneficiar a los hijos menores, pues en cualquier solución que se adopte deberá prevalecer el interés superior del hijo, y deberá tenerse en cuenta que las normas en esta materia son de “ius cogens”, no pueden ser objeto de pactos privados dirigidos a modificarlas.

La Recomendación nº 98 aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa de fecha 21.1.1998, aconseja a los Estados miembros que favorezcan la mediación familiar, “considerando la necesidad de asegurar la continuidad de las relaciones personales entre padres e hijos”, “el mediador debe tener especialmente en cuenta el bienestar y el interés superior del niño, debiendo alentar a los padres a concentrarse sobre las necesidades del menor y debiendo apelar a la responsabilidad básica de los padres en el bienestar de sus hijos y a la necesidad que tienen de informales y consultarles.

Por otra parte, la Ley 1/2001 de l5 de marzo, de Mediación Familiar de Cataluña, Ley. 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar de Galicia, Ley 7/2001 de 26 de noviembre reguladora de la mediación familiar de la comunidad Valenciana, la

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Ley 15//2003 de 8 de abril reguladora de la mediación familiar en canarias, la Ley de l6 de mayo de 2005 de Castilla La Mancha, la Ley 10-4-2006 de Castilla León, la Ley 1/2007 de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid hacen referencia en sus Exposiciones de Motivos al interés superior de los menores y criterios para determinar este interés, que las soluciones deben ser tomadas teniendo en cuenta el desarrollo de la personalidad de los hijos y los acuerdos deben tener como prioridad el interés y el bienestar de los menores o incapaces.

El ejercicio de la patria potestad implica la toma de decisiones por parte de los progenitores en relación con los hijos (educación, alimentos, administración de los bienes, etc...). Tras una ruptura de pareja (podría darse sin que existiese dicha ruptura) el conflicto que puede llegar al juzgado es la dificultad por parte de los progenitores de tomar decisiones conjuntas en el ejercicio de la patria potestad, haciéndose necesaria la intervención judicial en la determinación del beneficio o interés del hijo menor de edad.

En aquellos supuestos en los que ninguno de los dos progenitores sea capaz de modificar su postura, en un incremento progresivo del conflicto o reconociendo la existencia del conflicto intentan ante el juzgado convencer que la solución que plantea cada uno es la mejor, es cuando se hace necesario derivar al proceso de mediación para proporcionar a la familia una solución a todos aquellos temas sobre los que deben tomar decisiones (colegio de los menores, elección de facultativo, realización de un viaje por el menor, Primera Comunión, etc...). Cuando existe una contienda judicial en el ejercicio de la patria potestad, resulta positivo que sean los padres los que intervengan en la toma de decisiones acerca de lo que interesa al menor y a través del mediador se va a conseguir en muchos casos los acuerdos para poder tomar estas decisiones.

La mediación familiar concebida como una alternativa voluntaria va a desarrollar una serie de acuerdos y soluciones a la contienda, teniendo efecto las decisiones adoptadas en orden a los menores, siempre que se ajuste al interés de los mismos y que los acuerdos sean aprobados judicialmente, con intervención del Ministerio Fiscal.

Una cuestión que se plantea en relación con este tema y en base a lo que establece el art. l56 del CC. es la audiencia del menor, si el menor debe ser oído en el proceso de mediación; en la

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normativa tanto sustantiva como procesal se prevé con carácter general la intervención del menor de edad en los procedimientos, cuando se va a adoptar alguna medida que pueda afectarle (art. 92.2º, art. l54,5º, 777-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil); el derecho que reconoce la normativa al menor a poder ser oído, hace pensar que los hijos menores deberán ser oídos en relación con los acuerdos que lleguen sus progenitores y que puedan afectarles en el proceso de mediación, los preceptos no están dirigidos solo al órgano judicial si no que los menores deben ser oídos (tienen derecho a ser oídos, art. 9 L.O. 1/1996) en el ámbito de la mediación familiar, si bien la opinión del menor será tenida en cuenta pero igual que no vinculan al juez o al fiscal, tampoco vincularán para los acuerdos adoptados dentro de la mediación.

IV. MOMENTO PROCESAL PARA LA MEDIACION. 1) Procedimiento de Ejecución

Tres fases:

a) La interposición de la demanda (solicitud de la ejecución del auto de medidas previas, provisionales o sentencia)

b) Oposición del demandado c) Vista en ejecución.

Mediación Intrajudicial Medidas Previas. Ejecución de sentencia – Ejecución – Medidas Provisionales. FASES -- Interposición de la demanda. Oposición a la ejecución. Vista.

Audiencia de las partes – Comparecencia. Derivación de las partes a Mediación. Interrupción del proceso – suspensión (tres meses) Inicio del proceso de mediación. Finalización del proceso de mediación: Acuerdo total. Acuerdo parcial. No se alcanza acuerdo.

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a) Acuerdo total.

- El mediador debe poner en conocimiento del juzgado si se ha llegado a un acuerdo (el acuerdo será redactado y presentado ante el juzgado por los letrados)

- Confección del Acuerdo (letrados). - Comparecencia y ratificación de las partes. - Aprobación por el juzgado (previo informe del M.Fiscal) - Auto o Decreto. b) Acuerdo parcial - El mediador pondrá en conocimiento del juzgado que existe un

acuerdo parcial. - Confección del Acuerdo (letrados) - Comparecencia y ratificación de las partes. - Aprobación judicial – (Informe M. Fiscal) – Auto o Decreto.

c) No se alcanza acuerdo.

- El mediador lo pone en conocimiento del juzgado. - -------------------------------- 2).- Procedimiento regulador en el artículo l56 del Código Civil. Controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad. -- Mediación Intrajudicial. Fases: Solicitud del ejercicio de la patria potestad (acto concreto) Comparecencia de las partes. Comparecencia de las partes – momento para la derivación de las

partes al proceso de mediación. Suspensión de la comparecencia – 1 mes. Inicio del proceso de mediación. Finalización del proceso de mediación: Acuerdo total.

Acuerdo parcial. No se alcanza acuerdo.

a) Acuerdo total / parcial.

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- El mediador debe poner en conocimiento del juzgado si se ha llegado a un acuerdo.

- Confección del acuerdo (letrados) - Comparecencia – ratificación de las partes. - Aprobación judicial (informe M. Fiscal). Auto.

b) No se alcanza acuerdo. V. CONCLUSION.

El proceso de mediación tiene distintas fases por las que van pasando

las partes en las que se logran objetivos; 1) Buscar acuerdos entre las partes; 2) Valorar la procedencia de la mediación; 3) La libre aceptación del proceso de mediación de las partea; 4) Acuerdo sobre los problemas que han producido el conflicto 5) Posiciones alternativas viables para una negociación, 6) Llegar a acuerdos totales o casi totales de los problemas planteados y que sean legalmente viables; 7) Aceptación de los acuerdos de mediación; 8) Legalización de los acuerdos. En el supuesto que la mediación haya resultado positiva y se haya llegado a acuerdos entre las partes, es necesaria la redacción del acuerdo y la aprobación judicial. Los acuerdos a los que se llega en el proceso de mediación deben someterse a un régimen de control y aprobación judicial e informe favorable del Ministerio Fiscal; el Juez debe examinar el contenido de los acuerdos a fin de que pueda determinar si alguna de sus cláusulas es dañosa para los hijos o altamente perjudicial para los cónyuges en base al art. 6.2 del Código Civil, que contempla la renuncia de derechos siempre que no sea contraria al interés y al orden público ni perjudique a terceros. Redactados los acuerdos se acordará la ratificación de las partes, una vez ratificadas las mismas, previo informe favorable del Ministerio Fiscal (cuando existan menores o incapaces) se procederá a la aprobación de los acuerdos a que se ha llegado en el proceso de mediación.

PROCEDIMIENTO DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANCIALES. I) INTRODUCCION. La trascendencia de los aspectos patrimoniales que surgen ante la crisis matrimonial resulta evidente. Ante la crisis, las cuestiones personales se

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ven muy afectadas, pero muchas veces la cuestión litigiosa se centra en el aspecto económico, en relación con las pensiones y la liquidación del régimen económico matrimonial. La sociedad de gananciales sigue siendo una de las instituciones más complejas del derecho civil, tanto desde el punto de vista jurídico, respecto de la regulación e interpretación de la normativa contenida en los artículos 1344 y siguientes del Código Civil, como en su aplicación práctica, una vez que se conecta la norma con la realidad en los tribunales. Los supuestos que se van produciendo tienen cada día una mayor complejidad y un mayor grado de dificultad a la hora de adoptar algún tipo de solución, que es necesario encontrar, y las resoluciones de los tribunales no son uniformes si no más bien cambiantes, poniendo en peligro el principio de seguridad jurídica. Hay que destacar la problemática de la calificación jurídica de los bienes, naturaleza ganancial o privativa, que debe ser determinada dentro del proceso, con la aplicación de las normas procesales y sustantivas a fin de obtener la definitiva liquidación de los bienes que componen la masa ganancial. II) REGULACIÓN. La Ley 1/2000, dentro del título “procesos especiales”, regula el procedimiento para la liquidación judicial del régimen económico matrimonial bajo la rúbrica “De la división judicial de patrimonios”, creando un proceso especial para la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Constituye una auténtica novedad respecto de la anterior normativa, en la que no estaba regulada la liquidación de la sociedad de gananciales, realizándose la misma a través del juicio de testamentaria. De esta regulación se desprende que el legislador ha querido: 1) Que la liquidación de la sociedad de gananciales sea a través de un procedimiento nuevo y distinto de la división judicial de la herencia; 2) Crear un procedimiento especial e independiente, con sustantividad propia, y no un trámite de ejecución de la sentencia en el pleito matrimonial.

Según la Exposición de Motivos se da respuesta a la necesidad de una regulación procesal clara en esta materia, si bien los que trabajamos en la misma sabemos que esta afirmación no se corresponde con la realidad, porque deja sin resolver ciertas cuestiones procesales; se mantiene el establecimiento de varios procedimientos sucesivos: en caso de no llegar a un acuerdo en la fase de inventario, se seguirá el cauce del juicio verbal; en

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el supuesto de oposición al cuaderno particional, un nuevo trámite del juicio verbal, cuya sentencia no produce el efecto de cosa juzgada.

No obstante la nueva regulación tiene una valoración positiva en relación con la anterior, en materias como la competencia atribuida al juzgado que haya conocido del proceso matrimonial, la inclusión de bienes, regulando el procedimiento a seguir, y la liquidación del régimen económico matrimonial, no solo el de gananciales. Los artículos 808 y 809 regulan la solicitudy formación de inventario y el artículo 810, una vez concluido el inventario, el procedimiento para la liquidación, remitiéndose, en caso de no llegar a un acuerdo las partes, a lo preceptuado en los artículos 784 y siguientes del mismo texto legal. La Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que modifica los párrafos primero y cuarto de apartado l y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 809 en el sentido: “1. A la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Secretario judicial señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges”. “En el mismo día o en el siguiente, se resolverá por el Tribunal lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario”. “2. Si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal”. También modifica los apartados 3 y 5 del artículo 810 y el apartado 3 y el párrafo primero del apartado. 5: “3. Admitida a trámite la solicitud de liquidación, el Secretario judicial señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el mismo al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias.”. “5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes.” La modificación amplia las facultades concedidas al Secretario Judicial con respecto a la normativa anterior. III. EL PAPEL DEL SECRETARIO JUDICIAL EN EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DEL REGIMEN ECONOMIO MATRIMONIAL.

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Los Secretarios Judiciales desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial, así como al de unidad de actuación y dependencia jerárquica en todas las demás que le encomiende esta ley, las normas de procedimiento respectivo, así como su reglamento orgánico. Las funciones de los Secretarios judiciales no serán objeto de delegación ni habilitación, sin perjuicio de lo establecido en el art. 451.3 de la L.O.P.J. El Secretario Judicial es un miembro del órgano jurisdiccional, imprescindible en el proceso. El ejercicio de la fe pública judicial bajo el principio de la independencia, excluye la intervención del juez o tribunal. La función de documentación que realizamos dentro del proceso de liquidación, es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad y demás Registros Públicos. Es responsabilidad nuestra informar a las partes legitimadas del estado de las actuaciones judiciales, no declaradas secretas ni reservadas. El impulso del proceso es una función inherente que se materializa dictando resoluciones que agilicen el procedimiento, en los términos que establecen las leyes procesales. En relación con el proceso de liquidación, la Ley de Enjuiciamiento Civil nos otorga una importante intervención, llevando a cabo la formación de inventario, señalando día y hora para la comparecencia, citando a los cónyuges, llegando a acuerdos que se consignarán en el acta y en el procedimiento de liquidación, y procediendo al nombramiento de peritos, contadores, etc…. Es necesario distinguir entre las dos fases: de Inventario y Liquidación. A). Fase de Inventario.

1) Regulación.

Esta materia está regulada tanto por normas sustantivas como procesales. En relación con las primeras el Libro IV, Título III del Código civil: en lo que se refiere al régimen de la sociedad legal de gananciales, bajo la denominación de la disolución y liquidación, artículos l392 y siguientes, naturaleza de los bienes privativos y gananciales, artículos 1344, 1345, 1346 y siguientes, en cuanto al régimen de participación, los artículos 1411 y siguientes y en lo que afecta al régimen de separación, artículos 1435 y siguientes. En el orden procesal la Ley 1/2000, en los artículos 806, 807 a 811 y la remisión a los artículos 341,784, 785 a 788 y Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que modifica: El apartado 1º y párrafo primero del apartado 2 del artículo 809, los apartados 3 y 5 del artículo 810; apartado 3 párrafo y párrafo primero del apartado 5 del artículo 811.

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2) Solicitud de Inventario.

El artículo 808 establece que, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio…cualquiera de los cónyuges podrán solicitar la formación de inventario. La primera cuestión a examinar es en relación con la competencia; Si somos competentes para conocer esa solicitud de inventario, será competente el Juzgado de 1ª Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o en su caso, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. En el caso que sean distintos Juzgados los que hayan conocido los procesos de nulidad, separación o divorcio, cuando no se haya procedido a la liquidación del régimen económico matrimonial, el competente es el que hubiese dictado la primera sentencia por ser la que establece la disolución del régimen económico matrimonial. En relación con la legitimación, los únicos legitimados para la solicitud son los cónyuges (sean del mismo o distinto sexo, Ley 13/2005). La legitimación activa además de los cónyuges, también la poseen, sus legítimos herederos en aplicación de lo dispuesto en el art. 1404 del Código Civil. Cuando se produce la muerte de uno de los cónyuges y estaba pendiente un proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, por economía procesal, puede continuar el mismo, apareciendo la sucesión procesal, de modo que los herederos del muerto, le sucederán en la posición procesal y hasta que acabe el procedimiento (la jurisprudencia no ha sido unánime en relación con esta cuestión). Las partes en este procedimiento deben ser representadas por Procurador y defendidas por Letrado. El momento procesal para la solicitud puede ser desde la admisión de la causa matrimonial de nulidad, separación o divorcio; al hablar la L.E.C. de “solicitud” hay que entender que no es necesario presentar una demanda en sentido formal pero tampoco es una mera solicitud (la doctrina y la jurisprudencia están divididas) y se acompañará una propuesta con las diferentes partidas que deben incluirse en el Inventario.

3) Comparecencia: Citación y celebración. El artículo 809 de la L.E.C. párrafo 1º modificado por la L.O.P.J. 1/2009 establece: “A la vista de la solicitud…, el Secretario Judicial

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señalará día y hora para que, en el lazo máximo de diez días, se procede a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges. a). Comparecencia.- Los cónyuges deberán comparecer personalmente, aunque estén personados con procurador y defendidos por letrado; es necesaria su presencia a los efectos de poder llegar a un acuerdo. Es requisito necesario que en la citación se haga saber al cónyuge que deberá comparecer personalmente (representado por procurador y dirigido por letrado) y que, en el caso de que no comparezca y no justifique la causa, se le podrá tener por conforme con la propuesta de inventario presentada por la otra parte. El Secretario debe velar porque la cédula de citación recoja esta prevención y en caso contrario deberá suspender la comparecencia por existir un defecto en la citación. En el momento de citar al demandado se le hará entrega de la propuesta de inventario, realizada por el actor, así como de los documentos en los que versa su proposición. b). Celebración:

- Que no comparezca ningún cónyuge. Esta situación no está

prevista en la ley, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 442 sobre el desistimiento; se levanta acta y se dictará un Decreto teniendo por desistida a la parte actora.

- Que no comparezca algún cónyuge. En este caso a la parte que no asista se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario de la contraria, si no justifica la incomparecencia. Es necesaria la presencia de los cónyuges, aunque estén representados por Abogado y Procurador (A.P. de Sevilla. Sección 2ª. Auto 8-2-2007); el Secretario debe velar porque la cédula de citación a los cónyuges contenga el oportuno y expreso apercibimiento, acerca de las consecuencias de una incomparecencia personal, y en caso contrario, deberá suspender el acta y señalar nuevo día, en los que conste, los apercibimientos legales.

- Que comparezcan ambos cónyuges: Se realizará ante el Secretario Judicial y bajo su dirección. Se ratificará el demandante en su solicitud y propuesta de inventario y el demandado presentará una contrapropuesta de inventario, procediéndose en ese acto por el Secretario al inventario de la Sociedad Legal de Gananciales. En esta comparecencia la labor del Secretario se hace imprescindible para legar a un acuerdo, intentando aunar las distintas posiciones de las partes; no podemos hablar de

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mediación, pero si de una función conciliadora, intentando acercar las posturas de las partes; el vocabulario que debe emplearse no debe ser jurídico, debe ser un vocabulario que las partes puedan entender, debe existir un mayor acercamiento para la resolución de los conflictos, tiene que haber una colaboración y participación entre los cónyuges, sus letrados y el Secretario a fin de conseguir una justicia más humana, dedicando a estos procedimientos el tiempo necesario para conseguir acuerdos, aplicando las técnicas de mediación (respeto, paciencia, empatía, etc…); la finalidad es la resolución de los conflictos a través de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, ahorrándoles recursos económicos y ahorrando recursos públicos y la satisfacción de los cónyuges al conseguir un acuerdo. En el inicio de la comparecencia las partes se encuentran en una situación de tensión, los letrados están enfrentados y la función del Secretario es intentar establecer un diálogo. Debemos comenzar analizando la propuesta de inventario presentada por ambas partes, recogiendo en el acta las partidas del activo y pasivo en las que no existe discrepancia y a continuación las que, por el contrario, no existe acuerdo, analizando cada una por separado, haciendo saber a las partes los criterios jurisprudenciales sobre la inclusión o exclusión de bienes en el activo y las deudas del pasivo; que sería innecesario pasar a la siguiente fase del juicio verbal porque la doctrina y la jurisprudencia ya tiene un criterio claro sobre si el bien forma parte del activo o la deuda del pasivo, así como que existen manifestaciones respecto a la compra de bienes con dinero privativo que no pueden ser acreditadas documentalmente y al no ser probados no podrán ser excluidos; a veces, los desacuerdos se encuentran en la valoración de los bienes y es necesario poner en su conocimiento que la valoración de los bienes se fija dentro del procedimiento de liquidación y no en esta primera fase; con estas indicaciones lo que se pretende y se consigue es que las partes lleguen a acuerdos. En la comparecencia, el Secretario deberá poner en conocimiento de las partes los criterios doctrinales y jurisprudenciales. Supuestos: 1) Calificación del Patrimonio Ganancial. La calificación de los bienes presenta gran dificultad, que debe resolverse por los trámites de juicio verbal; pero antes de pasar a

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este trámite debe informarse a los cónyuges de una serie de criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales: a) la presunción de ganancialidad recogida en el art. 1361 del Código Civil; presunción de la que hay que partir para calificar unos bienes como privativos y otros como gananciales y que esta presunción iuris_tantum solo puede destruirse mediante documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva de los bienes, tanto a efectos civiles como registrales, no admitiéndose por la jurisprudencia la prueba testifical al efecto (S.T.S. 15.12.94). Existe la posibilidad de atribuir el carácter ganancial a uno o varios bienes de mutuo acuerdo, en base a lo preceptuado en el artículo 1355 del Código Civil, que establece que los cónyuges podrán, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que se la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. La doctrina interpreta este artículo, para la calificación de los bienes, en el sentido de que también serán gananciales los ya adquiridos como privativos por título oneroso o gratuito, si después acuerdan los cónyuges hacerlos gananciales (Albaladejo, Curso de Derecho Civil). La norma genérica para determinar los bienes gananciales viene recogida en el artículo 1347 del Código Civil: 1º. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2º. Los frutos, rentas o intereses que produzcan los bienes privativos y gananciales. 3º. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno de los esposos. 4º. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aún cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la Sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. 5º. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la Sociedad por uno de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Son gananciales, por prescripción legal (artículos 1346, 1350, 1351 y 1353 del Código Civil)

2) Calificación de Bienes Privativos El Código Civil en su artículo 1346, determina los bienes que considera privativos de cada uno de los cónyuges:

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1.- Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. 2.- Los que adquiera después por título gratuito. 3.- Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos (supuesto de subrogación real). 4.- Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a un solo de los cónyuges. 5.- Los bienes y derecho patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles intervivos; entre los primeros se encuentran los derechos sobre la titularidad de la propiedad intelectual o industrial, pero los rendimientos han de considerarse como gananciales, los derechos de seguro de vida, etc…, entre los segundos, el derecho de uso y habitación que serán siempre privativos. 6º.- El resarcimiento de daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos; debemos distinguir los siguientes: a) Por despido o prejubilación. Jurisprudencia mayoritaria entiende que esta indemnización, cuando se produce después de disolverse la sociedad de gananciales, es privativa (Sent. A.P. Badajoz 19-6-2007; T.S. 22-12-1999; A.P. Madrid 22.2.2007, 7-3-2006 Sentencias que consideran que si la indemnización se cobra, constante la sociedad legal de gananciales, debe considerase como ganancial (A.P. de valencia 17-5-2006; A.P. de Cádiz 14-11; de T.S. de 25-3-1988; A.P. de Baleares de 21-5-2004; A.P. de Cantabria 1-3-2004. Sent. T. Supremo 28-5-2008: “para determinar si la indemnización es ganancial se ha de tener en cuenta la fecha de la percepción y la naturaleza de la misma… la indemnización por despido, siempre que se perciba constante la sociedad legal de gananciales. b) Indemnizaciones por accidente laboral o de tráfico. - Pérdida de salud –derecho patrimonial inherente a persona y por tanto es privativa (A.P. Asturias 4-6-2007; A.P. de Castellón 12-4-2006; A.P. de León 11-4-2006) Aplicación del art. 1347.2º del Código Civil – los intereses que generan esas indemnizaciones constante el matrimonio son gananciales. El hecho de ingresar el dinero en cuenta ganancial no lo convierte en ganancial.

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c) Pensión periódica por accidente percibida hasta la sanidad (A.P.Castellón 12-4-2006, diferencia entre la indemnización y esas pensiones periódicas, alegando que el derecho a percibirlas es siempre privativo, pero que las pensiones cobradas constante la sociedad de gananciales son gananciales). La sentencia equipara esas pensiones periódicas al salario mensual que esa persona está dejando de percibir durante esa baja.

d) Indemnización por equivalencia, ante obras de reparación no

realizadas, arts. 1591, 1101 y 1124 dependerá de la naturaleza del bien en cuestión el que esa indemnización sea privativa o ganancial (art. 1346.3 C.C.)

e) Rescate o indemnización por seguro concertado por uno de los

cónyuges. Es privativa, no obstante si las primas se abonaran en todo o en parte con dinero ganancial la sociedad de gananciales tendrá un derecho de crédito por ese importe actualizado (Sent. Santa Cruz de 29-3-2006; Sent. Vizcaya 16-3-2004; A.P. Zaragoza 11-5-2004).

f) Indemnización percibida por extinción de contrato de

arrendamiento de negocio donde se ejerció su profesión. (Sent. Madrid 9.2.2006 es privativa al equipararse a un indemnización por pérdida de empleo).

g) Indemnización por robo o sustracción de un bien o por daños

causados a un bien. Será ganancial o privativo en función de la naturaleza del bien (A.P. de Málaga 29-12-2005 A.P. Madrid 10-9-2004)

7). Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Serán siempre privativos sin tener en cuenta la naturaleza (privativa o ganancial) del dinero empleado para su adquisición y además no existe derecho de reembolso, en aplicación de lo establecido en el artículo 1346, último párrafo. Se trata de una calificación subjetiva y a falta de cuerdo, tendrá que decidirlo el juez teniendo en cuenta las circunstancias de a familia o de los cónyuges en particular. 8). Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

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3). Calificación Jurídica de los Bienes Adquiridos Antes del Matrimonio. Hay que estar a la fecha de adquisición. En principio todo bien adquirido antes del matrimonio, sea a título gratuito, tiene naturaleza privativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 1346-1 del Código Civil. Los bienes adquiridos a título oneroso cuyo precio ha sido totalmente satisfecho antes del comienzo de la sociedad Legal de Gananciales, tienen naturaleza privativa y, conforme a lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil, aquéllos en los que la totalidad o parte del precio haya quedado aplazado y se satisfaga posteriormente, ya vigente la sociedad legal de gananciales, continuarán siendo privativos.

a) Inmueble comprado en l.976 por uno de los cónyuges a plazos, pagándose a plazos constante la sociedad, comenzando en l977. Se le otorga un carácter privativo, porque la compra y el inicio de la comunidad de gananciales se produjo antes de la reforma del Código Civil, por la Ley 11/1981 y es de aplicación la normativa anterior (Sentencia del T. Supremo, Sala 1ª 4-10-1999).

b) Inmueble comprado antes de contraer matrimonio en el año 1974 por uno de los cónyuges, financiado con una hipoteca abonada en parte durante el matrimonio. Se califica como privativa, en aplicación de la legislación anterior a la reforma del Código Civil (A.P. de Vizcaya, Sección 3ª 18-2-1999).

c) Adquisición con precio aplazado. Si el precio, aplazado en todo o en parte, ha sido satisfecho con dinero ganancial (se presume conforme al 1361) lo que existe es un derecho de reembolso a favor del haber consorcial, a cargo del cónyuge cuya titularidad privativa se mantiene (art. 1357 C.C.), del importe actualizado al tiempo de la liquidación, no de la disolución, importe que deberá ser incluido y computado en el activo de la sociedad legal de gananciales (1397-3º CC); si el cónyuge titular acredita que lo pagó con dinero privativo no existirá ese derecho de reembolso

d) Adquisición al contado, mediante crédito o préstamo pagado constante matrimonio. Cuestión: Calificación jurídica (ganancial o privativo) de los bienes que adquiridos y pagados en su totalidad al transmitente con anterioridad al comienzo de la sociedad legal de gananciales, pero

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constituyendo un préstamo hipotecario que se devuelve, en vigor la sociedad legal de gananciales, y con dinero común. Interpretación literal de los artículos 1346 y 1357 del Código civil. No tratándose de una adquisición a plazos, el bien habría de ser

calificado como privativo, con derecho de reembolso de la sociedad legal de gananciales por el valor actualizado de las cantidades en el momento de la liquidación.

Jurisprudencia: “Ha considerado que tratándose de vivienda o ajuar familiar, es equiparable a una compraventa a plazos, por lo que sigue siendo de aplicación el artículo 1354 del Código Civil: sería bien privativo o ganancial, en proporción a lo pagado por el cónyuge antes de comenzar la sociedad de gananciales y lo abonado posteriormente en devolución del préstamo.”

e) Adquisición de la vivienda familiar.

Problema al practicar la liquidación de la sociedad legal de gananciales. - Excepción del artículo 1357 – 2º del Código Civil (bien adquirido) antes de comenzar la Sociedad de gananciales. Cuando el bien ha sido adquirido con anterioridad a comenzar la sociedad de gananciales y n pagado en su totalidad, si no que parte del precio se abona posteriormente con dinero ganancial, si se trata de ajuar o vivienda familiar se aplica el art. 1354 del Código Civil por remisión del párrafo 2º del artículo 1357 del Código Civil, el bien será parte privativo y parte ganancial en proporción al valor de las aportaciones respectivas, esta matización tiene una esencial transcendencia económica, ante la diferencia entre el valor de la vivienda en el momento de la liquidación y el simple reembolso de las cantidades utilizadas en la adquisición aun con la actualización prevista en el art. 1358.” Sent. de 3-4-2000/ S.T.S 23…-3-1992 (relación entre los artículos 1354 y 1357 – in fine “intención del legislador sobre la exclusión del carácter privativo de la compraventa a plazos, anterior al matrimonio…”.

4) Relación de Bienes Gananciales y Bienes Privativos. Cuando en la comparecencia se discute entre los cónyuges y letrados el carácter ganancial o privativo, debemos poner en su conocimiento los criterios jurisprudenciales.

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Son gananciales: a) La indemnización obtenida por un cónyuge por traslado de centro

de trabajo con cambio de residencia (A.P. Zaragoza 13-7-1999). b) La indemnización obtenida en virtud de una póliza que cubría el

riesgo de invalidez permanente absoluta para todo trabajo (STS 25-3-1998).

c) La indemnización percibida por el esposo tras la disolución de la Sociedad Legal de Gananciales como consecuencia de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, producida constante matrimonio. Se estima parcialmente ganancia. Sent. A.P. Asturias 4-12-1995 “No cabe sino estimar ganancial esta prestación en la porción que legalmente corresponderá al demandante de haberse extinguido el contrato de trabajo en la fecha de la firmeza de la separación, disuelto el régimen económico matrimonial, tiene carácter y naturaleza privativa”.

d) La indemnización percibida por un cónyuge por un accidente laboral (Sent. A.P. Burgos, Sección 2ª 12-6-200).

e) La indemnización por despido improcedente constante la Sociedad de Gananciales (STS 25-3-1988, A.P. Baleares, Sección 3ª 25.5.2004).

f) Las prestaciones de la Seguridad social constante la Sociedad Legal de Gananciales (A.P. Baleares, sección 3ª 21-5-2004).

g) Los rendimientos derivados de la titularidad de la propiedad intelectual o industrial (A.P. Pontevedra 18-1-1997).

h) Los beneficios obtenidos, durante el matrimonio, por un socio como cónyuge cooperativista. A.P. Bilbao 23-10. “Son gananciales las cantidades devengadas constante el matrimonio, excluyéndose, por tanto, la aportación inicial y los beneficios generados hasta fecha del matrimonio y posteriores a la disolución de la sociedad.

i) Se incluye en el archivo la totalidad del saldo existente en la cuenta a nombre de los cónyuges y de dos hijos (n el 50%) A.P. Asturias, Sección 5ª, de 11.2.2003.

j) Presunción de ganancialidad al saldo depositado en cuenta de ahorro (A.P. Málaga, Sección 6ª 5.6.2003).

k) El importe de la devolución efectuada por la Administración Tributaria (A.P. Burgos, Sección 2ª, 12-6-2003).

l) Carácter ganancial del inmueble adquirido por el esposo en documento privado constante la sociedad de gananciales, declarándose la nulidad de la escritura de compraventa otorgada

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con posterioridad en la que se vende con carácter privativo al esposo. (STS Sala 1ª, 17-4-2002).

m) Negocio de Farmacia – Se considera ganancial si se funda a expensas de bienes comunes (STS 26-2-2002).

n) Kiosco de prensa, carácter ganancial, si se fundó durante la vigencia de la Sociedad de Gananciales (A.P. Sevilla, Sección 2ª, 10.2.2004).

o) Explotación del negocio de taxi. Carácter ganancial, si se fundó durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales (STS 26-2-1979). Si la licencia fue obtenida de forma privativa tendrá el carácter de privativa (A.P.Oviedo 16-4-1984).

p) Indemnización por declaración de Invalidez Permanente absoluta. Se concibe como un rendimiento del trabajo (A.P. Asturias, Sección 1ª 25-1-2007).

q) Inclusión en el activo de la suma retirada por la esposa de la cuenta común al no haber justificado que dicha cantidad se destinase a atender las necesidades de la familia (A.P. Pontevedra, Sección 6ª 15-2-2007).

r) Los saldos bancarios al tiempo de la interposición de la demanda de separación, aunque en ese momento esté a nombre de una hija (S. A.P. Granada, Sección 5ª 16-2-2007).

s) Inclusión de un inmueble en el activo, aunque no conste inscrito en el Registro de la Propiedad (A.P,. Granada, Sección 5ª 23-2-2007).

Son privativos:

a) Donación a uno de los cónyuges, mediante ingreso en la cuenta corriente conjunta (A.P. Segovia 9-12-1999).

b) Se considera privativa del marido la farmacia recibida por herencia y no adquirida con dinero ganancial (A.P. Albacete, 27-10-2003).

c) La titularidad de la propiedad intelectual o industrial en base a la obra creada por uno de los cónyuges (STS 26-10-1992).

d) Los derechos derivados del seguro de vida. e) La acción de reclamación e indemnización que se perciba por daños

inferidos a la persona en un accidente de circulación (A.P. León 7-5-1993).

f) La indemnización en un proceso penal derivado de un accidente laboral (A.P. León 7-5-1993).

g) La indemnización por despido laboral tiene un carácter privativo por tener la naturaleza de bien inherente a la persona, siendo indiferente su abono antes, durante o después de la vigencia de la Sociedad Legal de Gananciales (A.P. León 12-1-2007).

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h) Las joyas aunque fueran adquiridas con fondos comunes de la Sociedad de Gananciales. Tienen carácter privativo, no tienen derecho a reembolso al ser de uso personal y no tener un valor extraordinario (S.A.P. Las Palmas de Gran canaria, Sección 5ª 3-5-2004).

i) Las joyas van a depender de su extraordinario valor y nivel económico de la familia. Consideración de privativas por no estimarse de extraordinario valor, teniendo en cuenta la situación económica (S.A.P. Almeria, Sección 2ª 4-6-2003).

j) Las participaciones adquiridas constante matrimonio por ser consecuencia del ejercicio del derecho de suscripción preferente del derecho de reembolso de la Sociedad (A.P. Barcelona, Sección 1ª 9-1-2003).

k) La transformación y ampliación de un negocio privativo con cargo a la masa común de la Sociedad (STS 19.9.1999).

l) Deudas por créditos suscritos por uno de los cónyuges considerados como privativos. Deuda adquirida por un cónyuge en fecha próxima al auto de medidas, no acreditándose el destino al beneficio de la familia (S.A.P. Asturias, Sección 7ª, 30-9-2003).

m) Privativo el dinero procedente de la venta de la vivienda propiedad de la esposa, ingresado en la cuenta corriente, cuya titularidad era de ambos cónyuges (A.P. Baleares, Sección 3ª 21-5-2004).

n) El plan de pensiones son de naturaleza privativa, salvo los denominados “sistema de empleo” sin perjuicio de su valoración y reembolso. Titularidad privativa, artículo 1346-5ª del Código Civil. Problemática en relación con las aportaciones al plan: Carácter ganancial y derecho de reembolso, Sentencias: A.P. León, Sección 2ª, 29-5-2003; A.P. Palencia 23-6-2000; A.P. Ciudad Real, 23-10-2001; A.P. Guadalajara 17-9-2002; A.P. Zaragoza, Sección 5ª 31-1-2006.

PASIVO.

a) Inclusión en el pasivo de la Sociedad de Gananciales de un crédito a favor del marido por el importe a que ascendió la indemnización recibida por el mismo como consecuencia de un accidente de tráfico, importe que se consumió en gastos domésticos (S. A.P. Asturias, Sección 4ª 11-1-2007).

b) Inclusión en el pasivo de un derecho de reembolso a favor del esposo por el importe actualizado del valor de sus bienes privativos (S. A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª 29-1-2007).

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c) Inclusión en el pasivo, de un derecho de crédito de la esposa frente a la Sociedad de Gananciales por el importe actualizado de la indemnización percibida por la esposa por lesiones sufridas en accidente de tráfico (S. A.P. Almeria, Sección 3ª, 31-1-2007).

d) Inclusión en el pasivo, de una deuda por el valor de las transferencias efectuadas por los padres de la esposa a la cuenta bancaria de los cónyuges (A.P. León, Sent. 5-2-2007).

e) Inclusión en el pasivo, una deuda a favor del esposo para el importe actualizado de la cuantía de la donación que le hizo su padre como adelanto de la herencia futura (s A.P. Guipúzcoa, Sección 2ª 16-2-2007)

f) Inclusión en el pasivo del importe del préstamo que el esposo abonó a una entidad financiera como consecuencia de aval suscrito en garantía de un préstamo de los hijos (S. A.P. Zaragoza, Sección 2ª 27-2-2007).

g) Inclusión en el pasivo del pago efectuado por un cónyuge de los seguros de hogar y de las cuotas del IBI ( S. A.P. Barcelona, Sección 12ª, 9-3-2007)

h) h) No procede incluir como pasivo el dinero donado por los padres de uno de los cónyuges, no se considera préstamo si no donación ( S.A.P. Ciudad Real, Sección 1ª, Sentencia 20-6-2003).

i) No procede incluir como pasivo las cuotas de comunidad ordinaria de la Comunidad de Propietarios, debiendo ser abonadas por quien tiene el uso (A.P. Barcelona, Sección 12ª, de 9-3-2007).

j) No procede incluir como pasivo un crédito del esposo frente a la sociedad legal de gananciales, por el importe de formalización del préstamo hipotecario, ya que se abonaron antes del nacimiento de la sociedad (A.P. La Coruña, Sección 4ª de 18-1-2007).

k) No procede incluir como pasivo el importe de los deterioros sufridos por los bienes privativos aportados (S.T.S, Sala 1ª, 27-2-2007).

l) No procede incluir como pasivo las cuotas extraordinarias de Comunidad y los gastos de cancelación de hipoteca, al asumirlas la esposa en el convenio (S A.P. de Málaga, Sección 4ª, 9-10-2003).

m) No procede incluir como pasivo los créditos de la esposa frente a su marido por impago de medidas económicas del convenio (S A.P. Asturias, Sección 6ª, de 24-2-2003).

n) No procede incluir como pasivo los gastos sufragados por la esposa para el sostenimiento y educación de los hijos (S A.P. Cuenca, Sección 1ª de l4-7-2004).

o) No procede incluir como pasivo el importe de las obras pagadas por el marido cuya cuantía y existencia no constan (S A.P. Álava 16-6-2005).

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c) Finalización de la Comparecencia.

La comparecencia puede tener como resultado la conformidad, bien por la falta de asistencia de uno de los cónyuges o porque comparezcan ambos y lleguen a un acuerdo En el acta se recogerán los acuerdos a los que han llegado las partes. El acuerdo se puede ceñir únicamente a la fase del inventario, en relación con los bienes que comprenden el activo y el pasivo de la Sociedad Legal de Gananciales, y una vez aprobado el acuerdo, las partes podrán instar la fase de liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales; pero pueden llegar a un acuerdo dentro de esta comparecencia, no solo en relación con el inventario si no también en relación a la valoración, liquidación y adjudicación del activo y pasivo, llevando a efecto el acuerdo conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de la L.E.C. “aprobadas definitivamente las particiones se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad…”. Se entregará a las partes testimonio del acta donde se refleja el acuerdo al que han llegado las partes, en el inventario, y en su caso en la valoración, liquidación y adjudicación y de la resolución firme que lo aprueba. La comparecencia puede tener como resultado el desacuerdo entre los cónyuges, que puede ser: 1) parcial, en cuyo caso en la vista solo se discutirán aquellas partidas en las que no existiera conformidad; 2) total, discutiéndose la totalidad de las partidas que integran el activo y pasivo de la sociedad legal de gananciales. Si existiese controversia entre las partes, el Secretario Judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal.

f) Medida sobre Administración y Disposición de Bienes Inventariados.

En el caso que la parte actora, en el escrito de solicitud, y la parte demandada por escrito o bien durante la comparecencia, soliciten alguna medida sobre administración y disposición de bienes inventariados, el Secretario dará cuenta a fin de que el juez resuelva

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sobre este extremo, al no ser una decisión que pueda adoptar al tratarse de materia jurisdiccional; pero lo que si es competencia del Secretario es intentar llegar a un acuerdo en relación con la administración, aunando posturas, intentando que las partes dialoguen y que adopten la posición que sea más beneficiosa para su patrimonio; supuestos más comunes de administración que puede proponer, el Secretario, teniendo en cuenta el patrimonio ganancial son: a) Administración conjunta a ambos cónyuges de forma mancomunada; en principio solo sería aconsejable en aquellos supuestos en los que existen pocos bienes dentro de la masa ganancial y son de la misma naturaleza, teniendo en cuenta que ambos cónyuges van a controlar todos los ingresos y gastos de los bienes o derechos y cabe pensar que es fácil que se produzcan posturas contradictorias por eso solo encaminará el Secretario a las partes hacia este acuerdo cuando vea exista diálogo entre ellas y la administración conjunta sea factible; b) Administración por uno solo de los cónyuges, puede ser de todos o parte de los bienes gananciales y suele ser aconsejable en aquellos casos en los que uno de los cónyuges sea el que administra el negocio familiar, siendo una buena medida que continúe en esta administración hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales, si bien para llegar a estos acuerdos es necesario que exista una confianza entre las partes y en el momento en que las partes llegaban a este acuerdo debe precisarse la forma de administración por parte de uno de los cónyuges y la rendición de cuentas que debe se periódica, detallada y documentada, pactando si será trimestral o semestral, dependiendo el tipo de negocio; c) Otorgar la administración a cada cónyuge por periodos de tiempo, si ambos cónyuges están capacitados y durante el matrimonio han administrado conjuntamente los bienes gananciales, sería beneficioso para ellos llegar al acuerdo de una administración alternativa fijando la periodicidad por plazos de seis meses o un año, teniendo en cuenta la actividad y con la obligación de rendir cuentas; d) Administración por tercera persona; en el acto de la comparecencia se puede llegar al acuerdo que una tercera persona de la confianza de ambos cónyuges y con la preparación necesaria sea quién se va a ocupar de la administración de los bienes gananciales, con las obligaciones inherentes a su cargo de administrador y principalmente la rendición periódica de cuentas por periodos semestrales y no superior a un año. Los acuerdos en relación con la administración serán recogidas en el acta a fin de poder ser aprobados; en ocasiones se recoge el acuerdo con carácter general y se invita a las partes a redactarlo con mayor precisión para que sea plasmada la voluntad de las partes, en la forma concreta en que va a realizarse la administración de bienes gananciales.

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Como conclusión decir que el papel de Secretario, como conciliador dentro de esta fase, es imprescindible, evitando que las partes cronifiquen sus controversias, abriéndoles al diálogo y llegando a acuerdos beneficiosos para ellos y para su patrimonio. B) FASE DE LIQUIDACIÓN. 1). REGULACIÓN. Esta materia está regulada tanto en las normas sustantivas como procesales, remitiéndome a lo señalado en este mismo apartado en la fase de inventario y además a lo preceptuado en los artículos 785 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2). SOLICITUD. La segunda fase del procedimiento de liquidación se inicia con la solicitud de liquidación de los cónyuges, una vez que ha concluido la fase de inventario y firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial; a la solicitud habrá que acompañar la propuesta de liquidación, partiendo del inventario aprobado, fijando dos lotes de igual o similar valor, con la correspondiente propuesta de adjudicación. Señalándose comparecencia a la que deberán asistir los cónyuges y en el caso de incomparecencia sin justificar la causa, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido; todo lo expuesto en la fase de inventario en relación con la citación, las prevenciones legales y la aprobación por incomparecencia de una de las partes es aplicable a esta segunda fase de liquidación.

3). COMPARECENCIA

SUPUESTOS: . Que no comparezca ninguno de los cónyuges Se tendrá por desistido al actor, levantando acta y dictando resolución teniendo por desistido al actor.

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. Que no comparezca algún cónyuge. Se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. . Que comparezcan ambos cónyuges. Se celebra ante el Secretario Judicial, con asistencia de los cónyuges, abogados y procuradores. Es prioritario que el Secretario Judicial intente un acuerdo entre los cónyuges para la liquidación y adjudicación, debiendo utilizar técnicas mediadores a fin de evitar el procedimiento contencioso. Conciliar a las partes es una tarea difícil que depende de la intervención del Secretario Judicial. La conciliación exige valorar el conflicto, la actitud de las partes, la conveniencia del acuerdo que debe ser satisfactoria para ambas partes. La comparecencia debe comenzar preguntando a las partes si han hablado y han podido negociar y si existe posibilidad de llegar a acuerdos. La conciliación requiere que el Secretario conozca previamente los antecedentes del procedimiento, las pretensiones de las partes; escuchar las pretensiones de cada una de las partes de una manera ordenada, concediendo la palabra a cada parte para que exponga sus peticiones, impidiendo que se hablen entre ellas, evitando enfrentamientos y oír las propuestas para evitar los conflictos, acercar posturas, poniendo en su conocimiento criterios jurisprudenciales en relación con la valoración de la prueba o sobre la falta de prueba, no pudiendo acreditar su pretensión, indicarles las distintas posibilidades sobre la adjudicación de bienes y las compensaciones formales alternativas como la posibilidad de la venta de determinados bienes, los criterios de valoración de bienes: El momento de la valoración no es la disolución si no la liquidación, la valoración de las viviendas de protección oficial, a efectos de liquidación es el precio de mercado (STS 14-11-2002), el criterio para actualizar el valor de los bienes en el momento de liquidar (importe actualizado conforme a los Índices de Precios del Consumo, el interés legal del dinero, etc…); la valoración del derecho de uso (no cabe la compensación económica en el momento de la liquidación, STS 29-4-1994). En muchos casos se consigue llegar a un acuerdo parcial o total, sin embargo en otros, a pesar del beneficio que pueda resultar, no se consigue; por eso es necesaria una buena formación y habilidad para conseguir el acuerdo, que las partes tengan suficiente información sobre los métodos alternativos (conciliación o mediación), que estos métodos aceleren la solución de los conflictos. 4). FINALIZACIÓN DE LA COMPARECENCIA.

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. La comparecencia puede tener como resultado la conformidad, bien por la falta de asistencia de uno de los cónyuges o porque comparezcan ambos y lleguen a un acuerdo. En este supuesto se recogerá en el acta y se dará por concluido el acto, dictándose resolución aprobando el acuerdo y de la resolución; aprobado el acuerdo una vez firme se expedirá testimonio del mismo y del auto, sirviendo de título a las partes para cualquier organismo público o privado y para hacer las correspondientes inscripciones registrales. En el caso de acuerdo parcial de adjudicación de determinados bienes, solo se procederá al avalúo y la partición por la vía contenciosa de aquéllos sobre los que no hubiere recaído acuerdo. . La comparecencia puede tener como resultado el desacuerdo entre los cónyuges, con controversia en la liquidación. En este supuesto se remite la continuación de la tramitación a las normas del procedimiento de división de la herencia prevista en el artículo 784 para el nombramiento de contador y en su caso, peritos, y en los artículos 785 y siguientes de L.E.C. El Secretario intentará llegar a un acuerdo con las partes, en relación con el nombramiento de perito y de contador partidor y en otro caso remitirá oficio al Juzgado decano a fin de que proceda al nombramiento de estos profesionales, continuándose la tramitación por las normas del procedimiento de división de la herencia. En conclusión existen vías alternativas al proceso, ofreciendo la posibilidad de resolver el conflicto familiar, y en este caso concreto el de la división del patrimonio común, promoviendo acuerdos que van a dar una mejor respuesta a las necesidades de los cónyuges, más acorde con la realidad de la familia, obteniendo una solución más rápida, menos costosa y, desde el punto de vista del juzgado, reduce la sobrecarga de trabajo y evita el coste público, motivos por los cuales es necesario que el Secretario intente conciliar a las partes, en el procedimiento de liquidación de gananciales. ANGELES LETICIA MORALES MORENO SECRETARIO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 29 DE MADRID